KIO 1927/20 WYROK dnia 30 września 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1927/20 

WYROK 

z dnia 

30 września 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:        Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

   Irmina Pawlik 

   Anna Packo 

 Protokolant:                

Piotr Cegłowski   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu 

29  września  2020  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  sierpnia  2020  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Promost  Południe  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Będzinie  (pełnomocnik)  oraz  ZBD  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  S.  B.  prowadzący 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

S. 

B. 

„Vektor” 

z 

siedziba  

w Golinie i D. R. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. R. „Vektor” z siedzibą 

w  Golinie  działający  jako  Vektor  spółka  cywilna  S.  B.,  D.  R.  z  siedzibą  w  Golinie 

(pełnomocnik)  oraz  K.  B.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Vektor  K.  B.  z 

siedzibą w Golinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 

KIO 1927/20 

po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 tj. naruszenia art. 26 ust. 

4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  uwzględnienie  wyjaśnień  złożonych 

przez    wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  S.  B.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  B.  „Vektor”  z  siedzibą  w  Golinie  i  D.  R. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. R. „Vektor” z siedzibą w Golinie 

działający jako Vektor spółka cywilna S. B., D. R. z siedzibą w Golinie (pełnomocnik) 

oraz K. B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Vektor K. B. z siedzibą w 

Golinie  po  upływie  terminu  na  ich  złożenie  z  powodu  wycofania  zarzutu  przez 

Odwołującego. 

Oddala odwołanie. 

3.  K

osztami postępowania obciąża  Odwołującego wykonawców  wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie  Promost  Południe  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Będzinie  (pełnomocnik)  oraz  ZBD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Nowym Sączu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie Promost Południe spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Będzinie  (pełnomocnik)  oraz  ZBD  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Nowym 

Sączu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący:   ……………………………….  

Członkowie:           ………………………………. 

………………………………..

Sygn. akt: KIO  1927/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamaw

iający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą.:  Remont  wiaduktu  w  ciągu  DK  nr  11  nad  liniami 

PKP w m. Pleszew. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

19 maja 2020 roku pod numerem 541677-N-2020. 

W  dniu  11  sierpnia  2020  roku 

działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  oraz  2 pkt  6  w 

zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”) 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty 

wykonawcy  Konsorcjum  firm  Vektor  s.c.  S.  B.,  D.  R.  oraz  Vektor  K.  B.  (dalej:  Vektor 

Wykonawca

)  jako  najkorzystniejszej  podczas  gdy  to  oferta  Odwołującego  pozostaje 

n

ajkorzystniejszą w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  Art.  91  ust.  1  ustawy  przez  uznanie  oferty  Vektor  jako  najkorzystniejszej,  

a  w  konsekwencji  jej  wybór,  podczas  gdy  oferta  w/w  podmiotu  nie  stanowi  oferty 

najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

2.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy 

przez  ich  pominięcie 

przejawiające  się  brakiem  wykluczenia  z  postępowania  Vektor,  pomimo,  

że  Wykonawca  ten  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta 

odrzucona,  jako  że  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez brak odrzucenia of

erty podlegającej wykluczeniu. 

4.  Art.  84  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ustawy 

przez  uwzględnienie  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień  Vektor,  w  treści  których  doszło  do  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty 

przez  Vektor 

w  związku  ze  zmianą  doświadczenia  własnego  na  doświadczenie 

podmiotu trzeciego. 

5.  Art.  7  ustawy 

przez  nierówne  traktowanie  Wykonawców  biorących  udział  

w postępowaniu i brak zachowania zasad uczciwej konkurencji. 

6.  Art.  26  ust.  4  ustawy 

przez  uwzględnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  Vektor  po 

upływie terminu  na ich złożenie. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  przez  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Vektor  jako  najkorzystniejszej; 

p

owtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wykluczenie  Vektor  i  odrzucenie  jego 

oferty;  w

ybór  oferty Odwołującego jako  najkorzystniejszej. Odwołujący  wniósł  o zasadzenie 

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem 

n

aruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ 

na  wynik  pos

tępowania  przetargowego,  gdyby  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych 

p

owyżej  przepisów  ustawy  oferta  Odwołującego  pozostawałaby  najkorzystniejszą  z  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu,  obecnie  oferta  Odwołującego  znajduje  się  na  drugiej  pozycji 

biorąc  pod  uwagę  ofertę  złożoną  przez  Vektor.  Interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  polega  na  tym,  że  Odwołujący  oferuje  wykonanie  zamówienia,  a  w  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  uzyska  je.  Z  kolei  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy 

może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów 

z  nieuzyskaneg

o  zamówienia.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  jego 

interes  prawny  wyraża  się  również  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Odwołujący wskazał następujących stan faktyczny: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych,  przepisów  wykonawczych  wydanych  na  jej  podstawie  oraz 

ogłoszonej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postępowanie dotyczy zamówienia 

o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy. 

Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w dniu 19.05.2020 r.  

Zgodnie z 

punktem 7.2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy 

nie 

podlegali wykluczeniu oraz spełniali warunki dotyczące: (…) 

3) Zdolności technicznej lub zawodowej:  

a)  Wykonawcy:  Wyk

onawca  musi  posiadać  doświadczenie  polegające  na  wykonaniu 

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 zadań remontowych lub 

polegających na budowie lub przebudowie obiektów mostowych o długości całkowitej ustroju 

nośnego wynoszącej min. 12 m wykonanych na drogach klasy G lub wyższych za minimalną 

kwotę 800 000 PLN brutto każdy,  

b) Osób:  

Wykonawca  musi  wskazać  osoby,  które  zostaną  skierowane  do  realizacji  zamówienia, 

legitymujące  się  kwalifikacjami  zawodowymi,  uprawnieniami  i  doświadczeniem  

i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca wskaże 

osobę, która  musi mieć dostępne  na  etapie realizacji  zamówienia,  spełniające  następujące 

wymagania:  

Kierownik  Budowy-  1  (osoba 

posiadające  uprawnienia  do  kierowania  robotami  mostowymi 

bez  ograniczeń,  z  co  najmniej  5-  letnim  doświadczeniem  od  uzyskania  uprawnień,  

na  stanowisku  kierownika  budowy  lub 

kierownika  robót,  przy  zadaniach  obejmujących 

budowę, przebudowę lub remont obiektów inżynierskich).  

Kierownik  Robót  Mostowych-1  (Osoba  posiadająca  uprawnienia  do  kierowania  robotami 

mostowymi  bez  ograniczeń,  z  co  najmniej  3-  letnim  doświadczeniem  od  uzyskania 

uprawnień,  na  stanowisku  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  przy  zadaniach 

obejmujących budowę, przebudowę lub remont obiektów inżynierskich). 

W 

postępowaniu  oferty  złożyło  7  wykonawców  w  tym  firma  Vektor.  Po  przeprowadzeniu 

procedury  badani  oceny  ofert  Zamawiający  dokonał  w  dniu  06.07.2020  r.  wyboru  oferty 

V

ektor jako najkorzystniejszej. W konsekwencji powyższego Odwołujący w dniu 11.07.2020 

r. wniósł dowołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez wybór 

oferty  podlegającej  wykluczeniu.  W  dniu  16.07.2020  r.  Zamawiający  uznał  część  zarzutów 

Odwołującego  i  dokonał  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Vektor  oraz  rozpoczął 

ponownie  procedurę  badania  oraz  oceny  ofert.  Odwołujący  dokonał  cofnięcia  wniesionego 

odwołania. Przedmiotowemu postępowaniu odwoławczemu nadano sygnaturę KIO 1586/20.  

Dowód:  

1. Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 06.07.2020 r.  

2. Odwołanie od wyboru oferty Vektor z dnia 06.07.2020 r.  

Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie.  

4. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.  

5. Cofnięcie odwołania.  

Zamawiający w związku z uznaniem części zarzutów odwołania w dniu 09.07.2020. r wezwał 

V

ektor  do  uzupełnienia  oświadczeń  złożonych  w  postępowaniu  przez  przedłożenie  przez 

każdego  z  konsorcjantów  oraz  wspólników  spółki  cywilnej  formularzy  3.1  oraz  3.2 

dotyczących  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  i  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Ponadto Zamawiający wezwał Vektor do złożenia wykazu robót budowlanych 

(formularz  3.7).  V

ektor  przedłożył  wymagane  dokumenty  w  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego terminie.  

W treści  wykazu robót  budowlanych Vektor  wskazał,  iż  w  ramach wymienionych inwestycji 

budowlanych wykonał on osobiście: 

  Izolację z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża,  
  Wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych,  
  Wykonanie nawierzchni żywicznych na kapach chodnikowych.  

Zdaniem  Odwołującego  w/w  zakres  robót  Vektor  nie  może  być  uznany  za  spełniający 

warunki udziału w postępowaniu co opisał w odwołaniu.  

W  dniu  21.07.2020  r. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  wezwał  Vektor  

do  złożenia  do  dnia  24.07.2020r.  do  godziny  12:00  wyjaśnień  odnośnie  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający 

uszczegółowił,  że  prosi  o  wyjaśnienie  czy  wykonawca  złożył  referencje  jako  potwierdzenie 

wykonania  zadań  remontowych,  przebudowy  czy  budowy  obiektu.  Ponadto  Zamawiający 

wskazał  na  konieczność  dookreślenia  przez  Vektor  długości  całkowitej  ustroju  nośnego 

poszczególnych obiektów wskazanych w referencjach.  

Vektor  udzielił  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  jednak  z  treści  dokumentów 

udostępnionych 

Odwołującemu 

przez 

Zamawiającego 

wynika, 

że 

nastąpiło  

to  po  wyznaczonym  terminie.  Zgodnie  bowiem  z  oznaczeniem  zamieszczonym 

na  piśmie 

Vektor  z  dnia  22.07.2020  r.  w

płynęło ono do Zamawiającego w dniu 27.07.2020 r. tj. 3 dni  

po wyznaczonym terminie.  Zam

awiający powinien zatem uznać, że Wykonawca nie udzielił 

wyjaśnień,  a  co  za  tym  idzie  jego  oferta  podlega  odrzuceniu.  Ponadto  co  istotne  Vektor  

w  przywołanym  piśmie  dokonał  niedopuszczalnej  zmiany  treści  oferty  przez  powołanie  się  

na  zasoby  podmiotu trzeciego.  Pomimo  wyżej  opisanych okoliczności  Zamawiający  w  dniu 

06.08.2020 r. dokonał ponownego wyboru oferty Vektro jak najkorzystniejszej.  

Dowód:  

6. Pismo Zamawiającego z dnia 09.07.2020 r.  

7.  Dokumenty,  złożone  przez  Vektor  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia 

09.07.2020 r.  

8. Pismo 

Zamawiającego z dnia 21.07.2020 r.  

9. Pismo Vektor z dnia 22.07.2020 r. wraz z 

załącznikami.  

W zakresie zarzutów odwołania Odwołujący wskazał: 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  ustawy 

Zamawiający  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia  publicznego  dokonuje wyboru oferty  najkorzystniejszej.  By  jednak 

dana oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą, Wykonawca, który ją złożył powinien 

spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegać 

wykluczeniu.  

W punkcie 7.2.3 a 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający 

wskazał,  że  wykonawca  musi  posiadać  doświadczenie  polegające  na  wykonaniu 

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy-  w  tym  okresie  co  najmniej  3  zadań  remontowych  

lub  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  obiektu  mostowego  o  długości  całkowitej 

ustroju  nośnego  wynoszącej  min.  12  m  wykonywanych  na  drogach  klasy  G  lub  wyższych  

za minimalna kwotę 800 000 PLN każdy.  

Vektor w 

przedłożonym w dniu 10.07.2020 r. wykazie robót wskazał, że:  

1) W przypadku  realizacji  dot.  budowy  drogi  ekspresowej  S-

3 na odcinku Sulechów- Nowa 

Sól  wykonał  on  izolację  z  papy  termozgrzewalnej  wraz  z  przygotowaniem  podłoża  oraz 

wykonał zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych;  

2) W przypadku realizacji dot. budowy drogi ekspresowej S-

3 na odcinku Nowa Sól- Legnica 

wykonał on izolację z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem podłoża;  

3) W przypadku realizacji dot. autostrady A-1 

wykonał on izolację z papy termozgrzewalnej 

wraz  z  przygotowaniem 

podłoża, zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych 

oraz nawierzchnie 

żywiczne na kapach chodnikowych.  

Określony  w  treści  przywołanego  wyżej  fragmentu  SIWZ  opis  warunku  udziału  w 

postępowaniu  jest  jasny  i  nie  rodzi  trudności  interpretacyjnych.  Zamawiający  wymagał 

bowiem  d

oświadczenia  w  wykonaniu  (zakończeniu)  zadań  remontowych  lub  polegających 

na  budowie  lub 

przebudowie,  nie  natomiast  wykonania  jakichkolwiek  cząstkowych  robót 

budowlanych 

podczas  realizacji  zadań  remontowych  lub  polegających  na  budowie  lub 

przebudowie. Odwo

łujący wskazał w tym miejscu wyrok krajowej Izby Odwoławczej o sygn. 

akt  KIO  277/20. 

Odnosząc  się  do  treści  przytoczonego  wyżej  warunku  udziału  

w postępowaniu zgodnie z art. 3 ustawy prawo budowlane przez:  

1)  Budowę rozumie  się wykonywanie  obiektu  budowlanego w  określonym miejscu,  a  także 

odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego  

2)  Przebudowę  rozumie  się  wykonywanie  robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje 

zmiana  parametrów  użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu  budowlanego,  z 

wy

jątkiem  charakterystycznych  parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy, 

wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne 

zmiany  charaktery

stycznych  parametrów  w  zakresie  niewymagającym  zmiany  granic  pasa 

drogowego;  

3)  Remont  rozumie  się  należy  przez  to  rozumieć  wykonywanie  w  istniejącym  obiekcie 

budowlanym  robót  budowlanych  polegających  na  odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  

a  niestanowiących  bieżącej  konserwacji,  przy  czym  dopuszcza  się  stosowanie  wyrobów 

budowlanyc

h innych niż użyto w stanie pierwotnym;  

4) Obiekt  budowlany  rozumie się budynek,  budowlę bądź  obiekt małej  architektury,  wraz  z 

instalacjami  zapewniającymi  możliwość  użytkowania  obiektu  zgodnie  z  jego 

przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.  

Mając  na  uwadze  wyżej  przytoczone  definicje  Odwołujący  podał,  że  bezsprzecznym  staje 

się,  że  roboty  budowlane,  na  których  wykonanie  powołuje  się  Vektor  nie  pozostają  ani 

budową,  ani  przebudową  ani  też  remontem.  Nieodzownym  elementem  budowy  pozostaje 

wykonanie  obiektu  budowlanego  (czyli  obiekt 

budowlany  pierwotnie  nie  może  istnieć)  lub 

jego  odbudowa,  rozbudowa  czy  nadbudowa.  Zgodnie  z  definicjami  zamieszczonymi  w 

słowniku języka polskiego PWN:  

1) Odbudowa to:  

- odrestaurowanie lub wzniesienie na nowo 

tego, co zostało zniszczone, 

- przywracanie do uprzedniego stanu tego, czego f

unkcjonowanie zostało zaburzone, 

powrót do poprzedniej liczebności lub wielkości.  

2) Rozbudowa to:  

powiększenie budowli lub obszaru już zabudowanego;  

zwiększenie liczby składników czegoś.  

3) Nadbudowa to zbudowanie 

nowej części nad jakąś wykończoną budowlą.  

Budowa 

nowego 

obiektu 

budowlanego 

jest 

procesem 

wieloetapowym 

oraz 

wieloskładnikowym,  jej  efektem  końcowym  jest  powstanie  nowego  obiektu  budowlanego, 

który  pozostaje  zdatny  do  użytku  zgodnego  z  jego  przeznaczeniem.  Zatem  o  wykonaniu 

(zakończeniu)  budowy  obiektu  mostowego  możemy  mówić  w  momencie  uzyskania 

pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu.  

Prace 

wykonywane  przez  Vektor  nie  mogą  zatem  zostać  uznane  za  budowę  ze  względu  

na  fakt,  iż  stanowią  one  jedynie  pewien  element  składowy  całego  procesu  jakim  jest 

budowa.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wykonanie  izolacji  z  pap  termozgrzewalnych  wraz  

z 

przygotowaniem  podłoża,  wykonanie  zabezpieczenia  antykorozyjnego  powierzchni 

betonowych  oraz  wykonanie  nawierzchni  żywicznych  na  kapach  chodnikowych  stanowią 

jedynie  tzw.  roboty  wykończeniowe  na  obiekcie.  Wykonanie  izolacji  z  pap 

termozgrzewalnych polega bowiem na układaniu warstwy hydroizolacyjnej w formie arkuszy 

z  papy,  d

ogrzewanych  do  oczyszczonej  i  zagruntowanej  powierzchni  płyty  pomostu. 

Zabezpieczenie  antykorozyjne  powierzchni  betonowych  obejmuje  jedynie  pokrycie 

powierzchni  powłokami  malarskimi.  Natomiast  wykonanie  nawierzchni  chodników  z  żywic 

polega  na  naniesieniu  c

ienkiej  warstwy  żywicy  wymieszanej  z  piaskiem  kwarcowym  

na 

powierzchnie żelbetowych chodników. Zatem wszystkie te prace wykończeniowe zostały 

wykonane po zakończeniu etapu budowy konstrukcji mostu na wskazanych zadaniach przez 

Generalnych Wykonawców. Zdaniem Odwołującego nie sposób zatem nawet określić robót 

zrealizowanych przez Vektor jako kluczowych dla wykonania budowy.  

W  odniesieniu  do  odbudowy,  rozbudowy  oraz  nadbudowy  to  nieodzownym  ich  elementem 

pozostaje  istnienie  danego  obiektu  budowlanego.  Obie

kty  inżynieryjne  związane  z 

wykonywanymi  prze  Vektor  r

obotami  dopiero  powstawały  zatem  nie  mogły  być 

nadbudowywane,  odbudowywane  oraz  rozbudowywane.  To  samo  tyczy  się  remontu  oraz 

przebudowy  obiektu  budowlanego.  By  można  było  wykonać  roboty  spełniające  definicję 

wyżej przywołanych pojęć obiekt budowlany również musi istnieć. Nie ma zatem możliwości 

przyporządkowania prac Vektor jako remontu lub przebudowy. Odwołujący przywołał wnioski 

płynące  z  treści  uzasadnienia  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  1067/19, 

podając że jeżeli w opisie warunku zostało wskazane doświadczenie polegające na realizacji 

określonego  zadania,  to  nie  jest  dopuszczalne  uznanie  za  potwierdzające  spełnianie  tego 

warunku wykonanie prac stanowiących jedynie część takiego zadania.  

Zatem  żadna  z  realizacji  własnych,  na  które  powołuje  się  Vektor  nie  stanowi  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  podkreślić  trzeba,  że  wymóg  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  został  uszczegółowiony  przez  Zamawiającego  przez 

okr

eślenie,  że  długość  całkowita  ustroju  nośnego  obiektu  powinna  wynosić  min.  12  m., 

wartość  danego  zadania  powinna  wynosić  min.  800.000,00  zł,  a  obiekt  mostowy  miał 

znajdować się w ciągu drogi klasy G.  

Vektor  na  żadnym  etapie  postępowania  nie  wykazał  by  którykolwiek  z  wypisanych  przez 

niego  w  piśmie  z  dnia  22.07.2020  r.  obiektów  mostowych  pozostawał  obiektem 

zrealizowanym w ciągu drogi klasy G. Istotnym bowiem pozostaje, że obiekty budowane na 

zadaniach:  

-  Budowa  drugiej  jezdni  drogi  ekspresowej  S-3  na  odci

nku  Sulechów-  Nowa  Sól-  pierwszy 

odcinek od km 272+650 do om 286+043,  

- Budowa autostrady A1 na odcinku Tuszyn- 

Pyrzowice, odcinek i węzeł Woźniki (bez węzła) 

węzeł Pyrzowice (bez węzła), 

- Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-

3 Nowa SólO Legnica (a-4) zadanie 

V  od  węzła  Lublin  Południe  /bez  węzła/  do  węzła  Legnica  II  (a-4)  od  km  58+974  do  km 

79+172,03 i węzeł Legnica II od km 0+000 do ok. km 2+420, 

realizowane  były  nad  drogami  klasy  A  oraz  S,  zatem  nie  świadczy  to  o  posadowieniu  ich  

w ciągu dróg klasy G lub wyższych. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  

z sygn. akt: KIO/KU 35/19. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  21.07.2020  r.  nakazał  Wykonawcy  wyjaśnienie  m.in.  

czy  Wykonawca  złożył  referencje  jako  potwierdzenie  wykonania  zadań  remontowych, 

przebudowy czy budowy obiektu. W odpowiedzi na powyższe Vektor oświadczył, że: „Firma 

Vektor  s.c,  S.  B.,  D.  R. 

na  powyższych  zadaniach  była  podwykonawcą  prac  przy  budowie 

nowych obiektów mostowych realizowanych w ramach kontraktów. (...) a prace wykonywane 

były na nowo budowanych obiektach mostowych (...)”. Zatem Wykonawca sam przyznał, że 

zakres jego robót nie stanowił ani budowy, ani przebudowy ani też remontu.  

Następnie Vektor w wyjaśnieniach złożonych za pośrednictwem pisma datowanego na dzień 

22.07.2020  r.  w  celu  jak  to  określił  „zachowania  ostrożności  procesowej”  powołał  się  

na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Wraz  z  w/w  pismem  złożył  on  zobowiązanie  do  oddania  

do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia złożone 

przez spółkę Mosty Poznań sp. z o.o. z/s w Poznaniu z dnia 20.07.2020 r. 

Należy więc uznać w ocenie Odwołującego, że Vektor dopuścił się niedopuszczalnej zmiany 

treści  złożonej  oferty.  Zamawiający  nie  złożył  oświadczenia  o  braku  uznania  opisanej 

czy

ności. Powyższe narusza treść art. 84 ust. 1 ustawy, która stanowi, że do zmiany treści 

oferty może dojść jedynie przed upływem terminu jej złożenia. Dodatkowo w sprawie doszło 

do  naruszenia  art.  87  ustawy, 

gdyż  w  ocenie  Odwołującego  doszło  do  przekroczenia  jego 

dyspozycji  co  do  treści  oferty  podlegającej  wyjaśnieniom  czy  zmianom  jak  i  do  negocjacji 

treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.  

Kwestia 

wprowadzenia do oferty Wykonawcy podmiotu udostępniającego zasoby na etapie 

składania wyjaśnień co do treści oferty rozstrzygnięta została m.in. przez wyrok TSUE sygn. 

C-387/14. 

W cytowanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE, 

w 

związku  z  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  on  na 

przeszkodzie 

temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania, 

że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego, 

dokumenty,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa 

zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do  oddania  do 

dyspozycji  tego 

wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego 

z

amówienia.  W  rozpoznawanej  przez  TSUE  sprawie  wykonawca,  po  upływie  terminu 

składania  ofert,  powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  oraz  dostarczył 

zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych 

do  realizacji 

zamówienia.  W  takiej  sytuacji  wyjaśnienia  te  nie  mogą  być  uznane  przez 

zamawiającego  za  wyjaśnienie  szczegółów  oferty  czy  nieistotną  jej  zmianę,  albowiem  

w rzeczywistości stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnie złożonej oferty. Tak złożone 

dokumenty 

właściwie  warunkują samą  tożsamość  wykonawcy,  któremu  zostanie  udzielone 

zamówienie,  bowiem  mają  wpływ  na  wynik  weryfikacji  zdolności  tego  wykonawcy  

do  zrealizowania 

danego  zamówienia.  W  ocenie  TSUE  gdyby  zamawiający  dopuścił  taką 

zmianę  potraktowałby  tego  wykonawcę  korzystniej  niż  innych  kandydatów  a  tym  samym 

naruszyłby  zasadę  równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wszystkich  podmiotów 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  konsekwencji,  zdaniem  TSUE  wykonawca, 

który  w  momencie  składania  oferty  opiera  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach,  nie  jest 

uprawniony 

na  powoływanie  się  na  zdolności  podmiotów  trzecich  w  ramach  wyjaśniania  

i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Powyższą interpretacją potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 

sygn. akt: KIO 1286/18. 

Mając  na  uwadze  brak  jednoznacznej  reakcji  Zamawiającego  na  dokonaną  przez  Vektor 

niedozwoloną zmianę treści oferty, Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić czy Zamawiający 

uznał  spełnienie  przez  Vektor  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie 

doświadczenia własnego Wykonawcy czy też na podstawie udostępnionego doświadczenia 

nabytego przez powołany podmiot trzeci.  

Bez  znaczenia  dla 

sprawy  pozostają  również  dodatkowe  oświadczenia  Wykonawcy  

w 

zakresie  jego  pozostałego  doświadczania  bowiem  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  

in  principio 

nakazuje  wykluczyć  z  postępowania  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany 

w  branży,  zadaniem  wykonawcy  jest  wykazanie  spełniania  przez  niego  wymaganych 

warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania 

trybie i czasie.  

Odwołujący  wskazał,  że  dokonując  wyboru  oferty  wykonawcy  niespełniającego  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  narusza  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  tj.  dokonuje 

wyboru  oferty  wykonawcy  niedającego  gwarancji  należytego  wykonania  zamówienia. 

Dodatkowo  zamawiający  narusza  art.  7  ust.  3  ustawy  przez  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy tj. z art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 

1  pkt  12  ustawy.  Tym  samym  Z

namawiający  narusza  nakaz  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  i  narusza  jedną  z  podstawowych 

zasad udzielania zamówień (wskazał sygn. akt: KIO/KD 36/19).  

Odwołujący  podał,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Vektor  pismem  datowanym  na  dzień 

22.07.2020  r.  w  ogóle  nie  powinny  zostać  przyjęte  przez  Zamawiającego. W  konsekwencji 

Vektor winien zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wykazania spełnienia 

warunków udziału w postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Z dokumentów 

przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego wynika bowiem, iż Vektor nie zachował 

terminu  wyznaczonego  przez 

Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień.  W  piśmie  z  dnia 

21.07.2020 r. Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień 

w  nieprzekraczalnym  terminie  do  dnia  24.07.2020  r.  do  godz

iny  12:00.  Vektor  udzielił 

wyjaśnień  pismem  datowanym  na  dzień  22.07.2020r.,  które  jednak  zostało  zadekretowane 

przez Zamawiającego w dniu 27.07.2020 r., o czym stanowi pieczęć na piśmie, czyli 3 dni po 

wymaganym  terminie.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  ugruntowane  zostało 

stanowisko, 

że  wyjaśnienia  złożone  po  wyznaczonym  terminie  należy  traktować  jako 

niezłożone. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 1729/19, 

k

tóry  wydany  został  w  prawdzie  w  odmiennym  stanie faktycznym  (postępowanie  dotyczyło 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny)  jednak  zdaniem  Odwołującego  stwierdzenie,  że  „(...) 

przekroczenie 

wyznaczonego  przez  zamawiającego  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  należy 

traktować  tak,  jak  sytuację  zaniechania  złożenia  tychże  wyjaśnień  przez  wykonawcę.”  

W stanowisku Odwołującego ww. wyrok należy odnosić do wszelkich wyjaśnień w zakresie, 

których  przepisy  przewidują  konieczność  wyznaczenia  konkretnego  terminu  na  ich 

udzielenie. Z taką sytuacją mamy do czynienia właśnie, jeśli chodzi o art. 26 ust. 4 ustawy. 

B

ezsprzecznym  pozostaje,  że  Wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  gdyż  nie  wykazał  czy  przedłożone  referencje  potwierdzały  wykonanie 

zadań  remontowych,  przebudowy  czy  budowy  obiektu  oraz  nie  wyjaśnił  jakiej  długości 

całkowitej był ustrój nośny poszczególnych obiektów wykazanych w referencjach.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  11  sierpnia  2020  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  oraz 

wynika z akt sprawy odwoławczej.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony  postępowania obowiązek, który 

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą 

stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika, 

że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  

z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, 

powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi, 

że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowo

dnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio qui  dicit  non qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 

roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 

akt  KIO  54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie 

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobi

e, która z danego faktu wywodzi 

skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony 

procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. 

akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z 

uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać 

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron 

w  jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego  z  dnia 7 listopada 2007  r., sygn.  akt  II  CSK 

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok 

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

IV.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2020  r.  poz.  1296

)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 31 sierpnia 

2020  roku 

„Odpowiedź  na  odwołanie”  –  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w 

całości.   

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.   

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: 

  dowód  nr  1  –  wydruk  ze  strony  internetowej  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad  w  Katowicach  tj. 

wykaz  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców 

inwestycji Autostrada A1 na odcinku Tuszyn 

– Pyrzowice, 

  dowód  nr  2  –    wydruk  ze  strony  internetowej  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  

i Autostrad w Katowicach tj. 

informacje / mapy dotyczące inwestycji Autostrada A1 na 

odcinku Tuszyn 

– Pyrzowice. 

V. 

Izba ustaliła: 

Zamawiający  dokonał  w  dniu  6  sierpnia  2020  roku  wyboru  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  S.  B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą S. B. „Vektor” z siedziba w Golinie i D. R. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą D. R. „Vektor” z siedzibą w Golinie działający jako Vektor spółka cywilna S. B., D. R.  

z  siedzibą  w  Golinie  (pełnomocnik)  oraz  K.  B.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Vektor  K.  B.  z  siedzibą    w  Golinie  (dalej:  „Vektor”  lub  uczestnik  postępowania 

odwoławczego).  

Zamawiający  w  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia (dalej:  SIWZ)  określił,  

że  o  udzielenie  zamówienia  mogli  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  w  zakresie  zdolności 

tec

hnicznej  lub  zawodowej  wykażą  się  doświadczeniem  polegające  na  wykonaniu 

(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 zadań remontowych lub 

polegających na budowie lub przebudowie obiektów mostowych o długości całkowitej ustroju 

nośnego wynoszącej min. 12 m wykonanych na drogach klasy G lub wyższych za minimalną 

kwotę 800 000 PLN brutto każdy. 

Wykonawca  Vektor  za  pismem  z  dnia  9  lipca  2020 

roku  złożył  na  formularzu  3.7  

do  SWIZ  Wykaz  robót  budowlanych  wskazując  następujące  doświadczenie  uzyskane  

w ramach realizacji inwestycji: 

poz.  1  -  budowy  drugiej  jezdni  drogi  ekspresowej  S-

3  na  odcinku  Sulechów  -  Nowa  Sól    - 

wykonanie  izolacji  z  pap  termozgrzewalnych  wraz  z  prz

ygotowaniem  podłoża  oraz 

wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego powierzchni betonowych, 

poz. 2 - Autostrada A-1 na odcinku Tuszyn 

– Pyrzowice odcinek I węzeł Woźniki (bez węzła) 

–  węzeł  Pyrzowice  (bez  węzła)  –  wykonanie  izolacji  z  pap  termozgrzewalnych  wraz  z 

przygotowaniem  podłoża  oraz  wykonanie  zabezpieczenia  antykorozyjnego  powierzchni 

betonowych, wykonanie nawierzchni żywicznych na kapach chodnikowych, 

poz.  3 

–  zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi  ekspresowej  S-3  Nowa  Sól  –  Legnica (A-4) 

zadanie  V  od  węzła  Lubin  Południe  /bez  węzła/  do  węzła  Legnica  II  (A-4)  –  wykonanie 

izolacji z pap termozgrzewalnych wraz z przygotowaniem 

podłoża. 

Wykonawca  Vektor  przedstawił  referencje  dla  każdej  z  wykonywanych  robót  w  ramach 

realizacji wymienionych inwestycji.  

Pismem z dnia 21 lipca 2020 roku Zamawiający zwrócił się do Vektor o wyjaśnienie w trybie 

art. 26 ust. 4 ustawy 

czy wykonawca złożył referencje jako potwierdzenie wykonania zadań 

remontowych,  przebudowy  czy  budowy  obiektu. 

Jak  również  o  wyjaśnienie  jakiej  długości 

całkowitej był ustrój nośny poszczególnych obiektów wskazanych w referencjach.  

Pismem  z  dnia  22  lipca  2020  roku,  doręczonym  w  tym  dniu  Zamawiającemu,  wykonawca 

Vekot  złożył  wyjaśnienia  wskazując  wykaz  obiektów  dla  wskazanych  inwestycji  wraz  

z  podaniem  długości  ustroju  nośnego.  Wyjaśnił  również,  że  roboty  budowlane  prowadzone 

były przy budowie wskazanych obiektów dla każdej z inwestycji.  

Wykonawca  Vektor    „z  ostrożności  procesowej”  wskazał  w  wyjaśnieniach  również,  że  przy 

r

ealizacji  zadania  będzie  korzystał  z  zasobów  firmy  Mosty  Poznań  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  i  załączył  zobowiązanie  do  oddania  niezbędnych  zasobów  przez  ten 

podmiot oraz wykaz 

robót budowlanych.   

VI. 

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W zakresie  zarzutu  naruszenia  a

rt. 26 ust. 4 ustawy przez uwzględnienie wyjaśnień 

złożonych przez Vektor po upływie terminu na ich złożenie (zarzut nr 6) Izba postępowanie 

umorzyła  z  uwagi  na  wycofanie  zarzutu  przez  Odwołującego  w  trakcie  posiedzenia  

z udziałem stron postępowania odwoławczego i uczestnika postępowania odwoławczego.  

W zakresie zarzutu naruszenie  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy 

przez  ich  pominięcie  przejawiające  się  brakiem  wykluczenia  z  postępowania  Vektor, 

pomimo, 

że  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta  odrzucona,  jako  

że  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej 

– Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Zamawiający  wykonując  ciążące  na  nim  ustawowe  obowiązki  wskazuje  warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  choć  przepisy  ustawy  w  tym  zakresie  na  przestrzeni  lat  ulegały 

zmianie  (nowelizacja  ustawy  z  lipca  2016  roku)  nadal  aktualne  pozostaje  w  tym  zakresie 

orzecznictwo  Izby  i  sądów  powszechnych.  Tym  samym  aby  możliwe  było  skuteczne 

zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie wskazuje się w orzecznictwie, że wymagania im 

sta

wiane  muszą  być  skonkretyzowane.  W  ocenie  Izby  nadal  aktualne  pozostaje  utrwalana 

prz

ez  lata  teza,  że  postanowienia  SIWZ  dotyczące  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymaganych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  należy  interpretować 

zgodnie  z  wykładnia  gramatyczną.  Regulacje  odnoszące  się  do  warunku  udziału  

w  postępowaniu  czytane  zatem  muszą  być  tak  jak  zostały  napisane,  literalnie,  tak  aby  nie 

pozostawiać  marginesu  na  interpretacje  i  domysły.  Tak  więc  wymagania,  które  określa 

Zamawiający  wynikają  wprost  z  literalnego  brzmienia  ogłoszenia  i  SIWZ  (porównaj:  wyrok 

Sadu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  07  października  2008  roku  sygn.  akt  XXIII  Ga 

446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie 

ukształtowanych  przez  Zamawiającego  wymagań  co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości 

na  etapie  oceny  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  jest  więc 

dopuszczona 

rozszerzająca, 

niewyartykułowana 

interpretacja 

warunku 

udziału  

w  postępowaniu  oraz  dokonana  w  oparciu  o  nią  ocena  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Należy  odrzucić  interpretacje  oparte  na  intencjach,  dorozumianym 

znacz

eniu  w  obliczu  danej  sprawy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  czy  założeniach 

czynionych na potrzeby oceny.  

Ukształtowany  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności  zawodowej 

należy  i  musi  być  odczytywany  tak  jak  on  brzmi.  Zgodnie  z  treścią  jaka  została  zawarta  

w  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  warunek  jest 

jednoznaczny  i  opisany  został  szczegółowo  przez  wskazanie  konkretnych  wartości  jakie 

istotne były w ocenie Zamawiającego.  

Zamawiający  określił  w  warunku  konieczność  wykazania  się  przez  wykonawcę 

doświadczeniem  polegającym  na  wykonaniu  (zakończeniu)  3  zadań  remontowych  lub 

polegających  na  budowie  lub  przebudowie  obiektów  mostowych.  Z  przedstawionych  przez 

Vektor  wyjaśnień  w  piśmie  z  dnia  4  lipca  2020  roku  jak  również  z  ustaleń  poczynionych  

w trakcie rozprawy wynika, że Vektor podane posiadane własne doświadczenie uzyskał przy 

budowi

e obiektów w ramach wskazanych w Wykazie robót budowlanych z dnia 9 lipca 2020 

roku inwestycjach.  

Izba zaznacza, że w zakresie warunku Zamawiający podał, że doświadczenie, którym ma się 

wykazać  wykonawca  zdobyte  ma  być  przy  realizacji  zadań  polegających  na  budowie 

jednocześnie  nie  zakreślił,  że  doświadczenie,  którym  będzie  wykazywał  się  wykonawca 

uzyskane  przy  budowie  obiektu  mostowego  dotyczyć  ma  budowy  całego  obiektu 

mostowego. Nie wynika również z treści warunku, że doświadczenie jakim miał się wykazać 

wykonawca 

dotyczyć 

ma 

realizacji 

robót 

budowlanych 

od 

rozpoczęcia  

do  zakończenia  inwestycji.  Zamawiający  odnoszą  się  w  warunku  do  wykonania  zadań 

polegających  na  budowie  nie  zdefiniował  tego  zadania  przez  odniesienie  do  definicji 

„budowy”,  natomiast  Zamawiający  uszczegółowił  wymagania  określone  w  warunku 

zakreślając,  że  realizowane  roboty  odnoszące  się  do  budowy  obiektu  mostowego  miały 

dotyczyć obiektu o długości całkowitej ustroju nośnego wynoszącego min. 12 m wykonanego 

na  drogach  klasy 

G  lub  wyższych  na  minimalną  kwotę  800  tys.  zł  brutto.  Izba  zaznacza  

w tym miejscu, że skoro budowa nowego obiektu mostowego o minimalnej długości ustroju 

nośnego  12  m  wynosi  około  3,5  mln  złotych  brutto  –  co  nie  było  kwestionowane  w  trakcie 

rozprawy  przez  Odwołującego  –  to  tym  samym  określenie  kwoty  800  tys.  zł  brutto 

jednoznacznie  oznacza,  że  wykonanie  części  robót  budowlanych  na  obiekcie  mostowym  

o  długości  ustroju  nośnego  min.  12  m  również  potwierdza  spełnienie  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Zamawiający  nie  użył  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  definitywnych 

okre

śleń zakreślających zakres zadań/robót jakie miał w ramach budowy obiektu mostowego 

wykonać wykonawca. Zamawiający zaznaczył natomiast w ukształtowanym warunku udziału 

w postępowaniu, że miały być one zakończone.  

W  odniesieniu  do  przedstawionych  na  rozpr

awie  dowodów  (dowód  nr  1  i  2),  mając  

na  uwadze  treść  pisma  z  dnia  22  lipca  2020  roku  złożonego  przez  Vektor  

do  Zamawiającego,  a  także  treść  złożonego  odwołania  Izba  stwierdziła,  że  argumentacja 

Odwołującego  odnosząca  się  do  (-)  braku  w  ramach  inwestycji  Autostrada  A1  wszystkich 

obiektów podanych w ww. piśmie, (-) zawarcia dwóch umów w ramach realizacji zadań przez 

Vektor w ramach inwestycji Autostrada A1 oraz (-

) niezgodności zakresu robót wykonanych 

przez  Vektor  w  ramach  robót  podejmowanych  w    inwestycji  Autostrada  A1  na  podstawie 

referencji  wystawionej  przez  Strabag  stanowi  nową,  niewskazaną  w  odwołaniu 

argumentację.  Izba  zaznacza,  że  argumentacja  ta  nie  stanowi  uzasadnienia  

dla  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  lecz  w  zasadzie  sanowi  nowe  zarzuty,  które  

na etapie odwołania nie zostały przez Odwołującego wskazane. Izba nie może rozpoznawać 

zarzutów, które nie były znane na etapie odwołania, bowiem termin na wniesienie odwołania 

tym  samym  na  przedstawienie  w  nim  zarzutów  upłynął,  a  rozpoznanie  zarzutów 

przedstawianych  w  trakcie  rozprawy  byłoby  naruszeniem  obowiązujących  przepisów. 

Wymaga  odnotowania  również,  że  nie  stała  na  przeszkodzie  żadna  okoliczność  która 

uniemożliwiałaby  wskazanie  tych  argumentów  na  etapie  odwołania,  bowiem  pismo  było 

Odwołującemu  znane,  a  materiały  ze stron  internetowych powszechnie dostępne,  co podał 

sam Odwołujący.     

Odnosząc się do  argumentacji Odwołującego  dotyczącej  elementu  określonego w  warunku 

udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  zadań  „wykonanych  na  drogach  klasy  G  lub 

wyższych” Izba zaznacza, że Zamawiający nie określił w warunku udziału w postępowaniu, 

wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  że  roboty  na  obiekcie  mostowym  miały  być 

zrealizowane  „w  ciągu  drogi  klasy  G”.  Odwołujący,  zarzucając  że  wykonawca  Vektor  nie 

podał na żadnym etapie postępowania, że obiekty mostowe były wykonane na drogach klasy 

G lub wyższych również nie podał w jaki sposób wykonawca miał wykazać Zamawiającemu, 

że  obiekty  te  były  wykonane  na  drogach  klasy  G  lub  wyższych.  Nie  wynika  to  z  żadnego 

post

anowienia  SIWZ.  Taka  konstrukcja  zarzutu  nie  może  zostać  uznana  za  zasadną. 

Jednocześnie, jeżeliby uznać że Odwołujący kwestionuje wykonanie obiektów mostowych na 

drogach klasy G lub wyższych to w ocenie Izby Odwołujący nie wskazał, że obiekty mostowe 

do  k

tórych  odwołał  się  w  wykazanym  doświadczeniu  Vektor,  a  które  zostały  szczegółowo 

wymienione  w  piśmie  z  dnia  22  lipca  2020  roku  nie  były  wykonane  na  drogach  klasy  G  

lub  wyższych. W tym  zakresie Odwołujący  nie przedstawił  w  zasadzie żadnej  argumentacji 

nato

miast to właśnie po jego stronie pozostawało wykazanie, udowodnienie tego faktu. 

Mając  na  uwadze  całą  powyższa  argumentacje  Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo 

dokonał  oceny  przedstawionego  przez  wykonawcę  Vektor  doświadczenia  własnego  tego 

wykonawcy  przedstawionego  w  Wykazie 

wykonanych  robót  z  dnia  9  lipca  2020  roku. 

Jednocześnie  wyjaśnienia  jakie  zostały  złożone  za  pismem  z  dnia  22  lipca  2020  roku 

stanowiły  realizację  obowiązku  wynikającego  z  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  21  lipca 

2020 roku, które w sposób jednoznaczny wzywało w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia 

wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  84  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ustawy  przez 

uwzględnienie  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  Vektor,  w  treści  których  doszło  

do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez Vektor w związku ze zmianą doświadczenia 

własnego na doświadczenie podmiotu trzeciego – Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Wymaga  odnotowan

ia  na  wstępie,  że  zarzut  ten  –  co  wynika  z  uzasadnienia 

stanowiska  Odwołującego  zawartego  w  odwołaniu  –  podnoszony  jest  w  zakresie  sposobu 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Vektor. Wymaga podkreślenia, 

że  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  o  kreślonym  zakresie  (pismo  

z  dnia  21  lipca  2020  roku)  i  w  tym  zakresie  poddał  je  ocenie.  Należy  zaznaczyć,  że  nie 

istnieją regulacje, które ograniczają możliwość podania określonych informacji w składanych 

do  Zamawiającego  pismach.  Zamawiający  nie  ma  również  obowiązku  składania 

jakiegokolwiek  oświadczenia  co  do  dokumentów  złożonych  przez  danego  wykonawcę, 

których  to  Zamawiający  nie  żąda.  Odwołujący  podnosząc,  że  doszło  do  nieuprawnionej 

zmiany  treści  oferty  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  Zamawiający  miał  podać,  że  oświadczenia 

przedstawionego  przez  Vektor  „z  ostrożności  procesowej”  nie  brał  pod  uwagę  przy  ocenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Oświadczenie  złożone  przez  Vektor  jest 

bezskuteczne  w  obliczu  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  jak  również  przedstawionych  na 

wcześniejszym  etapie  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  dokumentów 

zawierających doświadczenie własne wykonawcy Vektor. Odwołujący nie wykazał, że doszło 

do  nieuprawnionej  zmiany  treści  oferty,  jak  również  –  co  potwierdza  powyżej  rozpoznany 

zarzut  odwołania  –  że  Zamawiający  dokonał  oceny  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu w oparciu o inne niż własne doświadczenie wykonawcy Vektor.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez uznanie oferty Vektor jako 

najkorzystniejszej, 

a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta w/w podmiotu nie stanowi 

oferty najkorzystniejszej ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu – 

Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba nie stwier

dzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, 

niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteri

ów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.   

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  przez  brak  odrzucenia 

oferty podlegającej wykluczeniu – Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, co oznacza, że nie ma w tym zakresie zastosowania regulacja 

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, która została określona na potrzeby odrzucenia ofert złożonych 

przez  wykonawców  wykluczonych  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  lub  ofert  złożonych  przez  wykonawców  niezaproszonych  do  składania  ofert. 

Wymaga odnotowania, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego  

z  p

ostępowania uznaje się za odrzuconą,  co oznacza,  że oferta  wykonawcy  wykluczonego  

z mocy prawa zostaje uznana jako odrzucona.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  a

rt.  7  ustawy  przez  nierówne  traktowanie 

Wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  i  brak  zachowania  zasad  uczciwej 

konkurencji 

– Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dowolnym, 

nieskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę  prowadzącą  

do  zawarcia  umowy 

w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników  tego  systemu.  Obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo  szczegółowe  

i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sztywną 

regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  z  podmiotem 

publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.  

Izba  zaznacza,  że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

nie  powinno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być 

utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  wymaganiami  SIWZ.   

W  ocenie  Izby  w  ramach  czynności  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  w  kwestionowanym  przez  Odwołującego  zakresie  nie 

doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy). 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdz

iła, że odwołanie jest niezasadne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972 ze zm.). 

Przewodniczący:   ……………………………….  

Członkowie:           ………………………………. 

………………………………..