Sygn. akt KIO 1923/20
WYROK
z dnia 5 pa
ździernika 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której postepowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu;
przy udziale wykonawcy: ALSA A.A. S.
Sp. jawna z siedzibą w Legnicy, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 pkt 2,
art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części IV zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w części IV w sposób opisany w uzasadnieniu, w tym poprawienie w ofercie
odwołującego, w Formularzu 2.3. - Wykaz osób omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo z
amówień publicznych, poprzedzone wezwaniem odwołującego do
złożenia wyjaśnień, skierowanym w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1923/20
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział
we
Wrocławiu
(dalej
„zamawiający”)
prowadzi,
w trybie
przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Bieżące
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Wołowie w latach 2020 – 2022 Zadanie 4 -
Prace utrzymaniowe”, nr ref. postępowania: O.WR.D-3.2413.58.2020 (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2020/S
096-229624 w dniu 18 maja 2020 r.
W dniu 10 sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący” lub „FBSerwis”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego
w przedmio
towym postępowaniu polegających na:
zaniechaniu wezwania FBSerwis do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanego
przez odwołującego doświadczenia kierownika robót M. B. w zakresie dodatkowym,
tj. wykraczającym poza wymagane w ramach warunków udziału w postępowaniu
i podlegające punktacji w ramach kryteriów oceny ofert;
zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie FBSerwis, dotyczącej
zadeklarowanego dodatkowego doświadczenia p. M. B. w zakresie dotyczącym
realizacji zadania pn. „Remont ul. Browarnej w Bielsku-Białej”;
niezasadnym zaniżeniu liczby punktów przysługujących FBSerwis w ramach kryterium
„Doświadczenie Kierownika robót”;
zaniechaniu uznania, że oferta FBSerwis jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert a w konsekwencji na dokonaniu nieuzasadnionego
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ALSA A.A. S. Sp. jawna z siedzibą w Legnicy
(dalej „ALSA”);
zaniechanie uzasadnienia faktycznego w przedmiocie pełnej i wyczerpującej informacji
dotyczącej nieprzyznania maksymalnej liczby punktów ofercie odwołującego;
a także, jedynie z daleko posuniętej ostrożności:
zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na wystąpienie niemożliwej
do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez ustalenie kryteriów
oceny ofert w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i uniemożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawców, co ostatecznie doprowadziło do sytuacji,
w której oferty wykonawców są nieporównywalne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i autorytatywne
nieuwzględnienie wskazanego w ofercie FBSerwis dodatkowego doświadczenia
p. M. B.
bez wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie;
2. art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie
w sytuacji, gdy podana w ofercie FBSerwis informacja dotycząca dodatkowego
doświadczenia p. M. B. zawiera omyłkę, która powinna zostać poprawiona przez
zamawiającego, pomimo tego, że zamawiający dokonywał weryfikacji i poprawiał omyłki
powstałe w innych ofertach;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty
odwołującego w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SIWZ, co w konsekwencji
doprowadziło do nieprawidłowej i pozbawionej obiektywizmu oceny oferty FBSerwis
w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika robót”, a tym samym do
nieuprawnionego zaniżenia punktacji oferty odwołującego i bezpodstawnego wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty ALSA;
art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niepodanie szczegółowego i jednoznacznego
uzasadnienia
decyzji
o
nieprzyznaniu
maksymalnej
liczb
y punktów ofercie
odwołującego;
jedynie z daleko posuniętej ostrożności:
5. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie modelu oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego „Doświadczenie
Kierownika ro
bót” w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców, co ostatecznie
doprowadziło do sytuacji, w której oferty wykonawców są nieporównywalne.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
poprawienie oczywistej omyłki w ofercie odwołującego i ewentualnie wezwanie FBSerwis do
złożenia stosownych wyjaśnień; przyznania ofercie FBSerwis maksymalnej liczby punktów;
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej złożonej
w po
stępowaniu, a ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Przywoływał zapisy SIWZ - pkt 19.1.2., w których zamawiający opisywał w jaki
sposób dokonywana będzie ocena ofert w kryterium: „Doświadczenie Kierownika robót”
zwracając uwagę, że zamawiający przyznawał punkty „na podstawie doświadczenia
wyznaczonej
na stanowisko Kierownika robót” osoby, tj. dodatkowo premiował „doświadczenie większe niż
wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Tom 1 SIWZ
– IDW”, które wynosiło 2 lata (24 miesiące). Sposób
przyznawani
a dodatkowych punktów ustalono w ten sposób, że zamawiający przyznawał:
10 pkt za
dodatkowe ponad wymagane 2 lata doświadczenia, a więc za wykazanie łącznie
co najmniej 48 miesięcy doświadczenia wskazanego Kierownika robót; z kolei 20 pkt
za dodatkowe p
onad wymagane 4 lata doświadczenia- a więc za wykazanie łącznie
co najmniej 72 miesięcy doświadczenia wskazanego Kierownika robót.
Ponadto, jak wynika z treści SIWZ, w celu ustalenia globalnego doświadczenia
posiadanego przez wskazanego w ofercie Kierown
ika robót, zamawiający sumował
doświadczenie deklarowane przez wykonawcę w formularzu/ oświadczeniu składanym: w
celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, a także w celu uzyskania
dodatkowych punktów w ramach Kryterium doświadczenia. Wynika to z samego brzmienia
kryterium (doświadczenie „dodatkowe, ponad wymagane”) a także z treści uwag zawartych
w pkt 19.1.2. SIWZ, gdzie potwierdzono, że wykonawcy mają swobodę w wyborze sposobu
przekazania informacji na temat globalnego doświadczenia Kierownika robót (w pkt 19.1.2.
ppkt UWAGI pkt 1 -
wyraźnie potwierdzono, że „Formularz «Kryteria pozacenowe» stanowi
przykładowy sposób opracowania”. Wynika z tego, że ustalając globalne doświadczenie
Kierownika robót, na potrzeby przyznania punktów w ramach Kryterium doświadczenia,
z
amawiający zobowiązał się do uwzględnienia wszystkich podanych w ofercie informacji
dotyczących doświadczenia. Co więcej, sposób zatytułowania zarówno wzoru Formularza
2.2., jak i wzoru Formularza 2.3. wyraźnie wskazuje, że informacje z obu formularzy powinny
być wykorzystywane dla dokonania oceny na podstawie kryterium Doświadczenie kierownika
(Formularz 2.2. opatrzono nagłówkiem „FORMULARZ KRYTERIA POZACENOWE”,
natomiast Formularz 2.3. opatrzono nagłówkiem „Wykaz osób w zakresie niezbędnym do
oceny oferty na podstawie kryterium oceny ofert «Doświadczenie Kierownika robót»”.
P
otwierdza to zresztą działanie zamawiającego w odniesieniu do oferty FBSerwis.
Choć szczegółowe uzasadnienie sposobu przyznania punktów nie zostało przez
z
amawiającego podane w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (dalej jako
„zawiadomienie”), co również stanowi przedmiot jednego z zarzutów, to jednak ze wskazanej
tam informacji o uwzględnionej liczbie miesięcy i liczby punktów przyznanych odwołującemu
w ramach Kryter
ium doświadczenia w wynika, że zamawiający dokonał sumowania
doświadczenia wskazywanego zarówno odnośnie do warunków udziału, jak i w odniesieniu
do kry
teriów oceny ofert. Mianowicie zamawiający zsumował: część doświadczenia
wskazywanego
przez
FBSerwis
na
potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu, wykraczającą poza wymagane minimum 24 miesięcy, a także
doświadczenie wskazane w Formularzu 2.2 oferty. Skoro bowiem w Zawiadomieniu
wskazano, że w ramach Kryterium doświadczenia odwołujący uzyskał 10 pkt za „43,40
miesięcy” to znaczy, że zamawiający dokonał sumowania przypisanych p. M. B.: 20 miesięcy
doświadczenia zdobytego w okresie od 1.11.2015 r. do 30.06.2017 r. wskazanego w
Formularzu 2.2.;
18 miesięcy i 16 dni doświadczenia zdobytego w okresie od 7.12.2018 r. do
dnia składania ofert (22.06.2020 r.) wskazanego w Formularzu 2.2., a także: części
doświadczenia zadeklarowanego przez FBSerwis w Formularzu 2.3., w którym podano
informacje „w ramach potwierdzenia spełniania warunku udziału (pkt 7.2.3.b)1)b) Tom I
SIWZ
– IDW)”. Tylko bowiem w taki sposób możliwe było przypisanie p. M. B. doświadczenia
o wymiarze zbliżonym do wartości „43,40 miesięcy”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustalony przez zamawiającego zakres całokształtu
doświadczenia p. M. B. jest jednak nieprawidłowy. Bezpodstawnie pominął on bowiem część
jego doświadczenia, chociaż zostało ono wskazane rzez FBSerwis. Z informacji podanych
przez o
dwołującego w Formularzach 2.2 oraz 2.3. wynika, że doświadczenie
p. M. B.
obejmuje w ujęciu chronologicznym realizację następujących zadań: (A) Formularz
2.3. od 01.07.2013 r. do 31.10.2015 r. zadanie: „Bieżące utrzymanie (letnie i zimowe) dróg
wojewódzkich nr 937, 938, 941, 942, 943 na terenie powiatu cieszyńskiego w okresie
od 01.07.2013 r. do 3
1.10.2015 r.”, liczba miesięcy - 28; (B) Formularz 2.3. od 01.08.2013 r.
do 31.07.2014 r. zadanie: „Remont ul. Daszyńskiego w Bielsku-Białej na odcinku
od ul. Hałcnowskiej do ul. Barkowskiej.”, liczba miesięcy – 12; (C) Formularz 2.2.
od 01.11.2015 r. do 30.06.2017 r. zadanie: „Bieżące utrzymanie (letnie i zimowe) dróg
wojewódzkich nr 781,945, 946, 948 oraz DK 69 na terenie powiatu żywieckiego
od 01.11.2015 r. do 31.10.2018 r”, liczba miesięcy - 20; (D) Formularz 2.3. od 01.07.2017 r.
do dnia 18.12.2017 r. (z zastrzeżeniem, że w odniesieniu do daty 18.12.2017 r. w formularzu
2.3. nie podano daty rocznej, co jednak stanowi oczywistą omyłkę, która podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zadanie: „Remont ul. Browarnej w
Bielsku-
Białej”, liczba miesięcy - 5,58 (zgodnie z wyjaśnieniem odwołującego wartość 5,58
miesięcy została ustalona w następujący sposób: w okresie od 01.07.2017 r. do 18.12.2017
r. upłynęło 5 pełnych miesięcy (lipiec, sierpień, wrzesień, październik, listopad), a także 18
dni grudnia, który liczy 31 dni. Skoro zatem 18/31 = 0,58 to 5 + 0,58 = 5,58); (E) Formularz
od 07.12.2018r. do dnia złożenia oferty tj. 22.06.2020 r. zadanie: „Bieżące utrzymanie
(letnie i zimowe) dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Katowicach -
powiat żywiecki, droga wojewódzka nr 781, 945, 946, 948” - 18, 5 miesiąca
(wyjaśnienie odwołującego: wartość 18,5 miesięcy doświadczenia przy realizacji zadania
została obliczona w następujący sposób - w poszczególnych latach p. M. B. uzyskiwał
następujące doświadczenie: 2018 r. - 25 z 31 dni grudnia, tj. 25/31 = 0,8, 2019 r. - pełne
12 miesięcy, a zatem wartość wynosi 12, 2020 r. - pełne 5 miesięcy oraz 21 pełnych z 30 dni
czerwca, tj. 5 + (21/30) = 5,7).
Tym samym, jak wynika z wyliczeń odwołującego łączna liczba miesięcy
doświadczenia wskazanego przez niego Kierownika budowy wynosiła 84,08 miesiąca.
W konsekwencji jego doświadczenie przekracza 60 miesięcy, powyżej wymaganego
minimum. B
yć może w toku badania i oceny ofert zamawiający uznał, że doświadczenie
wskazane w pkt
B nie powinno być uwzględnione w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ
zostało wskazane w formularzu dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, a okres
zdobywania teg
o doświadczenia zawiera się w okresie, w którym było zdobywane
doświadczenie wskazane. W świetle lakonicznej treści zawiadomienia można bowiem
przypuszczać, że zamawiający zasugerował się w tym kontekście treścią zastrzeżenia
zawartego w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 1 in fine
SIWZ, zgodnie z którym „jeżeli wskazana osoba
w tym samym czasie nabywała doświadczenie na różnych zadaniach to okres
doświadczenia nie będzie sumowany”. W tym miejscu jednak odwołujący kategorycznie
podkreślił, że takie ograniczenie zostało sformułowane jedynie w odniesieniu do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznego zastrzeżenia nie
sformułowano w postanowieniach dotyczących kryteriów oceny ofert. Wobec tego należy
przyjąć, że w ramach Kryterium doświadczenia zamawiający powinien oceniać globalne
doświadczenie wskazanego Kierownika robót, które wykracza poza wymagane minimum tj.
24 miesiące. W przypadku doświadczenia p. M. B. należało wziąć zatem pod uwagę wartość
84 miesięcy.
W tych okolicznościach zatem kluczowe znaczenie ma jednak fakt, że nawet gdyby
uznać, że zamawiający był uprawniony do nie uwzględniania doświadczenia wskazanego
w pkt B
powyżej, to również przy takim założeniu doświadczenie p. M. B. wynosi 72,08
miesiąca, a zatem obliguje zamawiającego do przyznania FBSerwis maksymalnej liczby
punktów w ramach Kryterium doświadczenia. W dalszej części odwołujący prezentował
graficznie w jaki
sposób należało sumować okresy doświadczenia zdobytego przez
p. M. B. .
Podsumowując kwestię sposobu dokonywanej przez zamawiającego oceny ofert
w postępowaniu stwierdził, że decyzja zamawiającego o przyznaniu FBSerwis punktów
odpowiadających jedynie za doświadczenie w wymiarze „43,40 miesięcy” jest oczywiście
błędna. Nawet w przypadku przyjęcia interpretacji zakładającej, że doświadczenie
wymienione w pkt
B powyżej nie powinno być uwzględniane (co jednak byłoby
nieuprawnioną nadinterpretacją SIWZ), to przeprowadzenie prostego działania
matematycznego niezbicie dowodzi, że p. M. B. posiada doświadczenie w wymiarze co
najmniej 72,08 miesiąca, a zatem co najmniej 48,08 miesiąca ponad wymagane minimum
wynoszące 24 miesiące.
Uzasadniając w dalszej części zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust.
1, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę oferty FBSerwis argumentował,
że z opisanego powyżej stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że w rezultacie dokonania
błędnych ustaleń dot. doświadczenia p. M. B., zamawiający bezpodstawnie zaniżył liczbę
punktów, którą w świetle postanowień SIWZ powinien przyznać ofercie odwołującego.
J
est oczywiste, że skoro p. M. B. posiada doświadczenie, przekraczające wymagane
miesięczne minimum o co najmniej 48,08 miesiąca, to w ramach Kryterium
doświadczenia oferta FBSerwis powinna uzyskać 20 pkt. Tym samym podjęta przez
z
amawiającego decyzja o przyznaniu FBSerwis w tym kryterium jedynie 10 punktów w
sposób jaskrawy narusza art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym punkty przyznawane
są zgodnie ze wskazanymi w SIWZ kryteriami oceny ofert. Jednocześnie przepis ten został
naruszony przez dokonanie wyboru oferty ALSA. Uwzględniając bowiem opisane
nieprawidłowości, oferta ta nie może być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega
, w ocenie odwołującego również wątpliwości, że naruszony został
obowiązek równego traktowania wykonawców określony w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprzyznanie należnych punktów FBSerwis stanowi wyraz oczywistego defaworyzowania
tego wykonawcy w p
ostępowaniu. Zatem prowadzi to również do naruszenia art. 7 ust. 3
ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy - utrzymanie decyzji z
amawiającego oraz zawarcie umowy z
ALSA będzie w sposób oczywisty naruszało obowiązek ustanowiony w tym przepisie.
W dalszej części odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył także przepisy
ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia omyłki w ofercie
FBSerwis.
W świetle postanowień SIWZ wykonawcy mieli swobodę w wyborze sposobu
przekaz
ania informacji na temat globalnego doświadczenia Kierownika robót. W ofercie
FBSerwis część relewantnego doświadczenia została wskazana w formularzu 2.2., a część
w formularzu 2.3. O
koliczność ta nie przeszkodziła zamawiającemu w dotarciu do wszystkich
informacji podanych przez o
dwołującego na temat doświadczenia p. M. B., skoro ostatecznie
wskazana w Zawiadomieniu liczba miesięcy jego doświadczenia została obliczona na
podstawie
informacji
zawartych
w
obu
formularzach.
Podtrzymując stanowisko
o oczyw
istych błędach w ustaleniach poczynionych przez zamawiającego należy stwierdzić,
że jeżeli powziął on jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, w zakresie dotyczącym
omawianego doświadczenia, zobowiązany był dążyć do ich wyjaśnienia na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Jest oczywiste, że gdyby zamawiający wezwał odwołującego
do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących doświadczenia p. M. B., uzyskałby szczegółowe
wyjaśnienia, a w rezultacie nie popełniłby wskazanych naruszeń ustawy Pzp. Warto przy tym
wyraźnie podkreślić, że działając z należytą starannością zamawiający powinien był powziąć
wątpliwość co do zakresu deklarowanego doświadczenia p. M. B., ponieważ w treści
formularza 2.2. o
dwołujący jednoznacznie zadeklarował, że „osoba wskazana powyżej
posiada 4 letnie doświadczenie ponad wskazane w Formularzu 2.3.”. Tym samym
z
amawiający nie mógł nie zauważyć, że FBSerwis oczekuje uzyskania maksymalnej liczby
punktów w ramach Kryterium „doświadczenie”. W takich okolicznościach oczywistym
obowiązkiem zamawiającego było wezwanie FBSerwis do złożenia wyjaśnień. Jego
zignorowanie i autorytatywne przyznanie o
dwołującemu zaniżonej liczby punktów stanowi
oczywiste naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, gdyby z
amawiający wezwał FBSerwis do złożenia wyjaśnień, uzyskałby
również potwierdzenie, że w informacji dotyczącej doświadczenia p. M. B. zdobytego
w ramach zadania „Remont ul. Browarnej w Bielsku-Białej” wystąpiła omyłka polegająca
na niepodaniu roku, w którym zakończono jego realizację. Nie ulega jednak wątpliwości,
że omyłka ta podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp lub co
najmniej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp
zamawiający zobowiązany jest do poprawienia „oczywistych omyłek pisarskich”.
W orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona
niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może
to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający
z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym. Zatem o
myłka polegająca nie niewpisaniu daty rocznej spełnia
powyższe warunki. Stanowi bowiem oczywiście niezamierzone opuszczenie fragmentu daty.
Zamawiający mógłby również samodzielnie dokonać jej poprawy. Skoro bowiem początek
realizacji ww. zadania określono na dzień 1 lipca 2017 r., to jest oczywiste, że poprawiając
oczywistą omyłkę zamawiający mógłby rozważać jedynie uzupełnienie niezamierzonego
opuszczenia o rok 2017, 2018 lub 2019. Biorąc pod uwagę, że w Formularzu 2.3. odwołujący
powołał również doświadczenie zdobywane w okresie od 7.12.2018 r., aż do momentu
składania oferty, zamawiający powinien samodzielnie uzupełnić brakującą datę roczną tj. o
rok 2017.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że gdyby nawet uznać, iż wspomniana omyłka nie
jest na tyle oczywista, by z
amawiający mógł poprawić ją samodzielnie, powinien był
zakwalifikować brak daty jako tzw. „inną omyłkę”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp i
wezwać FBSerwis do złożenia wyjaśnień i dokonać poprawienia na podstawie tego
przepisu. Dla jego zastosowania spełnione są bowiem wszystkie ustawowe przesłanki, jakimi
są: techniczna (nie merytoryczna) niezgodność oferty z SIWZ, a także brak istotnej zmiany
oferty wskutek poprawienia omyłki. We wzorze formularzy stanowiących załącznik do SIWZ
z
amawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje od wykonawców podania pełnej daty
wyznaczającej okres zdobywania doświadczenia przez Kierownika robót („dd/mm/rr”). Tym
samym niepodanie roku, jako istotnego elementu daty stanowi formalne - a nie merytoryczne
- uchybienie wymaganiom z
amawiającego określonym w SIWZ. Jednocześnie, jej
poprawienie, nie powoduje isto
tnej zmiany oferty. Nie dotyczy bowiem treści oświadczenia
woli wykonawcy, lecz odnosi się do sfery faktów. Jest oczywiste, że uzupełniając datę
doświadczenia zdobywanego przy realizacji zadania „Remont ul. Browarnej w Bielsku-
Białej”, doszłoby jedynie do doprecyzowania informacji na temat obiektywnego faktu, a więc
nie doszłoby do istotnej zmiany oferty.
Podsumowując powyższe kwestie odwołujący stwierdził, że gdyby zamawiający
rzetelnie przeprowadził proces badania i oceny ofert, zidentyfikowałby oczywistą omyłkę,
którą powinien poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, lub na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, po ewentualnym wezwaniu FBSerwis do złożenia wyjaśnień.
Uwagę zwraca przy tym fakt, że zamawiający ma świadomość istnienia uprawnienia do
poprawiania omyłek i skorzystał z niego w odniesieniu do oferty ALSA, poprawiając omyłkę
popełnioną przez tego wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Zignorowanie tego obowiązku
stanowi zatem
także oczywiste naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. art.
7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył również, że brak było właściwego uzasadnienia dla przyznania
FB
Serwis zaniżonej liczby punktów. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp obowiązkiem
z
amawiającego jest poinformowanie wszystkich wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, podając m.in. punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny
ofert i łączną punktację. Nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. ustawodawca doprecyzował,
że informacja taka musi zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Nie ulega wątpliwości,
że zamawiający nie wykonał obowiązku wyrażonego w ww. przepisie, podał bowiem jedynie
liczbę punktów przyznanych FBSerwis w ramach kryterium Doświadczenie kierownika, a
także podał ustaloną przez siebie liczbę miesięcy dodatkowego doświadczenia p. M. B. .
W Zawiadomieniu nie podano jednak jakiejkolwiek informacji na temat tego, w jaki sposób
z
amawiający doszedł do wartości 43,40 miesięcy. Wartość ustalona przez zamawiającego
jest błędna, przy czym nie sposób dociec na podstawie jakich składników została ustalona.
Zamawiający nie wyjaśnił jaką metodą matematyczną posługiwał się w ramach oceny ofert
w oparciu o Kryterium doświadczenia. Okoliczność ta nie tylko potwierdza oczywiste
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, ale także istotnie utrudniła i ograniczyła FBSerwis
możliwość przygotowania i wniesienia odwołania. Tym samym - niezależnie od pozostałych
zarzutów - stanowi samodzielną podstawę do uwzględnienia odwołania. W związku z tym
odwołujący zastrzegł również, że ewentualne twierdzenia powoływane przez zamawiającego
w odpowiedzi na niniejsze odwołanie, będą upoważniały FBSerwis do dalszego korzystania
ze środków ochrony prawnej, jeżeli będą opierały się na założeniach i zarzutach
niewynikających z informacji podanych w Zawiadomieniu, do których odwołujący nie mógł
odnieść się w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący alternatywnie podniósł również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wywodząc, że gdyby zamawiający
podtrzymywał swoje stanowisko twierdząc, że ocenił ofertę FBSerwis prawidłowo należy
stwierdzić, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie wyżej cytowanych
przepisów ze względu na ukształtowanie kryterium Doświadczenie kierownika robót w
sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i uniemożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych przez wykonawców, co ostatecznie doprowadziło do sytuacji, w której
oferty wykonawców są nieporównywalne, a obiektywnie najkorzystniejsza oferta FBSerwis
nie m
ogła zostać wybrana. Jeżeli mianowicie zamawiający przedstawi argumentację
uzasadniającą przyznanie odwołującemu jedynie 10 pkt w ramach ww. kryterium pomimo, że
- jak wykazano niezbicie -
FBSerwis przedstawił doświadczenie uprawniające do uzyskania
20 pkt
, będzie to niewątpliwie świadczyło o oczywistej wadzie wielokryterialnego modelu
oceny ofert, która ujawniła się po ich złożeniu. Tego rodzaju wada jest niemożliwa do
poprawienia na obecnym etapie p
ostępowania, a zarazem uniemożliwia zawarcie ważnej
umowy.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że ewentualne zawarcie umowy z ALSA będzie
stanowiło udzielenie zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp
, a zatem z rażącym złamaniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. W takiej
sytuacji z
amawiający jest ustawowo zobowiązany do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający, 11 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił 13 sierpnia 2020 r. wykonawca: ALSA A.A. S.
Sp. jawna z siedzibą w Legnicy (dalej także jako „przystępujący”), zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 29 września 2020 r.,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, protokołem postępowania
a w szczególności oceną ofert dokonaną przez zamawiającego w kryterium
„Doświadczenie kierownika robót”, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej,
a także po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy P
zp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na niezgodnej z treścią SIWZ ocenie ofert spowodowały, że
oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert.
Za najkorzystniejszą została natomiast uznana oferta ALSA, co jednak jest wynikiem
wskazanych przez odwołującego zaniechań i błędnych decyzji zamawiającego w zakresie
oceny oferty FBSerwis, co doprowadziło do nieuzasadnionego zaniżenia punktów
przysługujących odwołującemu w świetle kryterium „Doświadczenie Kierownika robót”.
W szczególności także zamawiający nie poprawił oczywistej omyłki w ofercie FBSerwis, choć
istniały ku temu oczywiste podstawy i chociaż dokonał takiej czynności w odniesieniu do
innej
oferty złożonej w postepowaniu. Gdyby zamawiający dokonał oceny oferty FBSerwis w
sposób prawidłowy, uzyskałaby ona maksymalną liczbę punktów a tym samym zostałaby
uznana
za ofertę najkorzystniejszą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych przez
wykonawców w postępowaniu, protokołu postępowania w tym oceny ofert dokonanej przez
zamawiającego w kryterium „Doświadczenie kierownika robót” (załączniki do protokołu
ZP-PN)
, treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 5.1.
SIWZ jest bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Wołowie w latach 2020 -
2022. Zadanie IV, stanowiące przedmiot niniejszego odwołania, polega na wykonywaniu
prac związanych z bieżącym utrzymaniem dróg, wykonaniem napraw i konserwacji
elementów pasa drogowego i infrastruktury drogowej w celu zapewnienia bezpieczeństwa
ruchu drogowego, przejezdności dróg i estetyki, remontem odwodnienia, sprzątaniem,
utrzymaniem zieleni oraz patrolowaniem.
Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 7 zamawiający opisał warunki, jakie spełniać muszą
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w tym odnoszące się do zdolności technicznej
lub zawodowej osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt
7.2. ppkt 3) lit. b) wyko
nawca miał obowiązek wskazać osoby, legitymujące się kwalifikacjami
zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną w SIWZ, zobligowany był wskazać osoby, które
musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania:
osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika robót: wymagana liczba osób:
1 minimalne kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: (a) uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami w specjalności drogowej lub odpowiadające
im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;
(b)
2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika robót drogowych
lub Kierownika budowy przy realiz
acji zadań na drogach klasy minimum G obejmujących
prace utrzymaniowe remontowe
. Zgodnie z adnotacją zamawiającego jeżeli wskazana osoba
w tym samym czasie
nabywała doświadczenie na różnych zadaniach to okres
do
świadczenia nie będzie sumowany; (2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Majster:
wymagana liczba osób: 1 minimalne doświadczenie: 2 letnie doświadczenie na stanowisku
Majstra lub pracownika drogowego przy realizacji zadań na drogach klasy minimum G
obejmujących prace utrzymaniowe lub remontowe. Jeżeli wskazana osoba w tym samym
czasie nabywała doświadczenie na różnych zadaniach to okres doświadczenia nie będzie
sumowany.
Ponadto, w pkt 9.6. SIWZ zamawiający przewidział, że zgodnie z art. 24 aa ustawy
Pzp, przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie
zbadania czy w
ykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Z kolei w pkt 14 SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert, w ppkt 14.5.
przewidywał,
że ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione
dokumenty: (1) Formularz cenowy (Tom IV SIWZ); (2) Formularz „Kryteria pozacenowe”.
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty;
Wykaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) c) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny oferty
na podstawie u
stalonych kryteriów oceny ofert.
Jak ustalił skład orzekający kryteria wyboru i sposób oceny ofert, zostały opisane
w pkt 19 SIWZ, w następujący sposób. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: cena (C) - 60 pkt,
Doświadczenie Kierownika robót (D) - 20 pkt, Okres gwarancji jakości na wskazaną część
robót (G) - 20 pkt. Kryterium doświadczenie Kierownika robót (pkt 19.1.2 SIWZ) będzie
rozpatrywane na podstawie doświadczenia osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika
robót. Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika robót osoby posiadającej większe
d
oświadczenie niż wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Tom I SIWZ - IDW tj. większe niż 2 letnie
doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika robót drogowych
lub Kierownika budowy przy realizacji zadań na drogach klasy minimum G obejmujących
prace utrzymaniowe lub remontowe, Z
amawiający przyzna następującą liczbę punktów:
za dodatkowe, ponad wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Tom I SIWZ - IDW tj. za dodatkowe 2 lata
doświadczenia na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika robót drogowych lub
Kierownika budowy przy realizacji zadań na drogach klasy minimum G obejmujących prace
utrzymaniowe lub remontowe - Wykonawca otrzyma 10 pkt; za dodatkowe, ponad
wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Tom I SIWZ -
IDW tj. za dodatkowe 4 lata doświadczenia na
stanowisku Kierownika robót lub Kierownika robót drogowych lub Kierownika budowy przy
realizacji zadań na drogach klasy minimum G obejmujących prace utrzymaniowe lub
remontowe - Wykonawca otrzyma 20 pkt, UWAGI: (1)
Formularz „Kryteria pozacenowe”
stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z
tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie
Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem punktów w kryterium
„Doświadczenie Kierownika robót”. (2) Formularz „Kryteria pozacenowe” nie stanowi
dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp. (3) Przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w
zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień
w
ykonawca nie może uzupełnić Formularza „Kryteria pozacenowe” o dodatkowe zadania
nieujęte w formularzu lub dokonać ich zmiany. (4) Jeżeli w wyniku zastosowania procedury
przewidzianej w art. 26 ust.3 ustawy Pzp w zakresie okolicz
ności, o których mowa w 25 ust.
1 ustawy Pzp w
ykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót
drogowych, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika
robót” - wówczas zamawiający w ramach tego kryterium przyzna 0 punktów.
Jednocześnie Izba ustaliła, że załącznikami do SIWZ były formularze: 2.1. Oferta;
2.2. „Kryteria pozacenowe”; 2.3. Wykaz osób w zakresie niezbędnym do oceny oferty
na podstawie kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika robót”. W formularzu 2.2.
pkt 1 zamawiający wymagał podania informacji na temat doświadczenia osoby skierowanej
do pełnienia funkcji Kierownika robót. Zgodnie z treścią formularza wykonawca zobowiązany
był wypełnić następujące dane i przekazać poniższe informacje. Na potwierdzenie
posiadania przez pana (tu: imię i nazwisko) Kierownika robót drogowych, skierowanego do
wykonania niniejszego zamówienia, poza wykazanym w Formularzu 2.3. doświadczeniem,
zgodnie z opisem zawartym w pkt 19.1.2. IDW - Tom I SIWZ, przedstawiam informacje i
oświadczam, że osoba wskazana powyżej posiada: 2 letnie doświadczenie ponad wskazane
w Formularzu 2.3., na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika robót drogowych lub
Kierownika budowy przy realizacji zadań na drogach klasy minimum G obejmujących prace
utrzymaniowe lub remontowe. Poniżej należało wpisać: (1) Nazwa zadania; (2) Zakres
zadania; (3) Klasa drogi; (4) Pełniona funkcja; (5) Okres pełnienia funkcji: od … do … w
formacie dd/mm/rrrr. Poniżej należało wypełnić formularz w przypadku, gdy wykonawca
deklarował, że wskazana przez niego osoba posiada 4 letnie doświadczenie ponad
wskazane w Formularzu 2.3.,
na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika robót
drogowych lub Kierownika budowy przy realizacji zadań na drogach klasy minimum G
obejmujących prace utrzymaniowe lub remontowe. Poniżej należało podać analogiczny
zakres informacji, jak to miało miejsce w przypadku 2 - letniego doświadczenia.
Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu dla zadania IV zostało złożonych pięć ofert,
w ty
m oferta odwołującego i przystępującego. Zamawiający, w dniu 30 lipca 2020 r.
przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej podając jaką ilość punktów przyznał wykonawcom w poszczególnych
kryteriach ocen
y ofert, w tym jaka ilość miesięcy doświadczenia kierownika Robót została
wzięta pod uwagę w ramach kryterium, a także informację o łącznej punktacji przyznanej
poszczególnym ofertom. Jak wynika z kolei z załączonych do protokołu postępowania ZP-PN
formularzy,
zamawiający dysponował szczegółowymi wyliczeniami w zakresie, w jakim
przyznawał punkty w kryterium doświadczenie Kierownika robót, za poszczególne zadania
wykazane przez wykonawców w formularzach 2.2. i 2.3., składanych przez wykonawców
wraz z ofert
ą. Z przedłożonych do akt sprawy dokumentów wynika, że zamawiający
przyznawał punkty dodatkowe oceniając wyłącznie te zamówienia, które wyspecyfikowane
zostały w formularzu „Kryteria pozacenowe” (2.2.), pomijając przy ocenie to doświadczenie,
które wykonawcy wymienili w formularzu 2.3. Powyższy sposób oceny spowodował, że
odwołujący otrzymał w kryterium doświadczenie 10 pkt., zamiast oczekiwanych przez niego
20 pkt.
Z powyższych powodów odwołujący, w dniu 10 sierpnia 2020 r. złożył odwołanie,
podnosząc naruszenia przepisów ustawy Pzp omówione powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekona
nia, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odw
ołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy
ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do tego, aby ocena ofert w postępowaniu
dokonywana była zgodnie z kryteriami i opisem, który zamawiający sporządza w treści
SIWZ. Przypomnieć należy, że SIWZ, jako podstawowy dokument w postępowaniu,
określający zakres zobowiązania wykonawcy, warunki przetargu, wymagania których
spełnienie jest konieczne w postępowaniu, kryteria oceny ofert i sposób dokonywania tej
oceny,
sporządzona zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, determinuje następnie treść oferty, w tym
w szczególności te jej elementy, które mają wpływ na dokonywaną przez zamawiającego
ocenę ofert. To z treści SIWZ ma wynikać w jaki sposób wykonawcy mają zaprezentować
dane dotyczące treści składanego zobowiązania, wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz w jaki sposób mają zaprezentować informacje, które posłużą następnie
zamawiającemu do dokonania oceny tych ofert. To rolą zamawiającego jest, aby
przedstawiając owe dane, wykonawcy nie mieli wątpliwości w jaki sposób mają je
przedstawić.
W tym kontekście niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego, zaprezentowane
w treści odpowiedzi na odwołanie, że ten nie posiada kompetencji do decydowania m.in.
za odwołującego, jakie doświadczenie i w jakim zakresie ten przedstawi odpowiednio dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jakie dla wykazania spełnienia
dodatkowych kryteriów pozacenowych. Należy zgodzić się z twierdzeniem, że to wykonawca
jest pełnym i wyłącznym decydentem w zakresie treści swojej oferty i to on, mając na
względzie swój najlepiej pojęty interes, decyduje m.in. w zakresie tego w jaki sposób i w
jakim miejscu
w ofercie przedstawia posiadane przez siebie doświadczenie, jednakże nie
można zapominać, że czynności te dokonywane są w oparciu o instrukcję zamawiającego,
którą ten zamieszcza w treści SIWZ. Instrukcja ta winna być na tyle jednoznaczna i
oczywista, aby wykonawca
dysponował pełną wiedzą w którym miejscu i jakie dane
zobowiązany jest przedstawić.
Izba w pełni podzieliła stanowisko odwołującego, który zarzucił zamawiającemu, że
ten dokonał oceny złożonych ofert, w tym złożonej przez niego, w sposób dowolny, nie
opierając się na literalnym brzmieniu SIWZ w zakresie, w jakim opisano w niej sposób oceny
ofert
w kryterium doświadczenie Kierownika robót. Przytaczany przez odwołującego pkt
SIWZ, w których zamawiający opisywał w jaki sposób dokonywana będzie ocena
ofert w
kryterium: „Doświadczenie Kierownika robót” wprost wskazuje, że zamawiający
przyzna punkty na podstawie doświadczenia wyznaczonej na stanowisko Kierownika robót
osoby,
tj. będzie premiował doświadczenie większe niż wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Tom 1
SIWZ -
IDW. Z kolei minimalne doświadczenie na tym stanowisku, którego wykazaniem
winien legitymować się każdy z wykonawców, wynosiło 2 lata. Dalej zamawiający opisywał
sposób przyznawania dodatkowych punktów w tym kryterium w taki sposób, że zamawiający
przyznawał będzie: 10 pkt za dodatkowe, ponad wymagane 2 lata doświadczenia, a więc
za wykazanie łącznie co najmniej 48 miesięcy doświadczenia wskazanego Kierownika robót;
z kolei 20 pkt za dodatkowe,
ponad wymagane 4 lata doświadczenia - a więc za wykazanie
łącznie co najmniej 72 miesięcy doświadczenia wskazanego Kierownika robót. Zapisy SIWZ
w tym miejscu w żaden sposób nie referują do określonego formularza, a jedynie wskazują
jakie doświadczenie dodatkowe, wykazane przez wykonawcę, będzie punktowane.
Podkreślić należy, że z pkt 14 SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert, ppkt 14.5.
wynikało, że ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione
dokumenty: Formularz cenowy (Tom IV SIWZ); Formularz „Kryteria pozacenowe”, a także
Wykaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) c) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na
podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym nałożenie na wykonawców
obowiązku złożenia wraz z ofertą obu formularzy oznaczało, że ocenie poddane zostanie
zarówno doświadczenie opisane przez wykonawcę w formularzu 2.2., jak również w
formularzu 2.3. Wprawdzie,
co podnosił zamawiający na rozprawie, z treści formularza 2.2.
wynikało, że wpisane winno być tu doświadczenie Kierownika robót ponad to, które
wskazane zostało w formularzu 2.3, jednakże zamawiający nie przewidział w treści SIWZ
żadnych sankcji wynikających z faktu zaprezentowania danych w sposób inny, niż
wynikający z treści załącznika. Jeśli zatem wolą zamawiającego było dokonywanie oceny
ofert w ramach kryterium doświadczenie Kierownika robót wyłącznie w oparciu o formularz
to jego obowiązkiem było jednoznaczne wyartykułowanie swojej woli w treści
dokumentu - SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba przychyla się do oceny odwołującego, że z treści
SIWZ wynika,
że w celu ustalenia globalnego doświadczenia posiadanego przez
wskazanego w ofercie Kierownika robót, zamawiający winien dokonać zsumowania
doświadczenia deklarowanego przez wykonawców w formularzu/ oświadczeniu składanym:
w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, oraz wykazanego w celu uzyskania
dodatkowych punktów w ramach Kryterium doświadczenia. Wynika to zarówno z samego
opisu dokonywania oceny w ramach kryt
erium, jak też z treści uwag zawartych w pkt 19.1.2.
SIWZ, gdzie potwierdz
ono, że wykonawcy mają swobodę co do tego w jaki sposób przekażą
informacj
ę na temat łącznego doświadczenia Kierownika robót (w uwagach do pkt 19.1.2.
ppkt 1
zamawiający stwierdził, że formularz Kryteria pozacenowe stanowi przykładowy
sposób opracowania. Ponadto także sam tytuł formularza 2.3., zgodnie z wzorem
opracowanym przez zamawiającego jednoznacznie precyzuje, że informacje z tego
dokumentu również posłużą dla dokonania oceny na podstawie kryterium Doświadczenie
kierownika, albowiem opatrzono go nagłówkiem: Wykaz osób w zakresie niezbędnym do
oceny oferty na podstawie kryterium oceny ofert Doświadczenie Kierownika robót. W
konsekwencji, zamawiający ustalając sumę doświadczenia, która została wykazana przez
wykonawców, winien na potrzeby przyznania punktów w ramach Kryterium doświadczenia,
uwzględnić wszystkie podane w ofercie informacje dotyczące doświadczenia zdobytego
p
rzez wymienioną w formularzu osobę.
Z uwagi na stwierdzone naruszenie przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie oceny oferty odwołującego w sposób
niezgodny z zasadami określonymi w SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do
nieprawidłowej oceny oferty FBSerwis w postępowaniu w kryterium doświadczenie
Kierownika robót, a w konsekwencji zaniżenia punktacji oferty odwołującego i
bezpodstawnego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty ALSA - Izba w sentencji
nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 4
oraz dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert, zgodnie z zasadami opisanymi w SIWZ.
Skład orzekający uznał jednocześnie, że kryteria oceny ofert, jak też zasady na jakich
ta ocena będzie dokonywana są jasne, precyzyjne i wynikają z cytowanych wyżej zapisów
SIWZ i załączonych do niej formularzy. Z powyższych powodów, w ocenie Izby, nie
zaistniała przesłanka opisana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uprawniająca zamawiającego
do unieważnienia przedmiotowego postepowania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji
– oddalając odwołanie w tym zakresie.
W kontekście dokonanej oceny oferty, złożonej przez odwołującego, Izba podzieliła
również argumentację w zakresie w jakim podnosił on zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie pomimo, że uznać należało, że podana w ofercie FBSerwis informacja
dotycząca dodatkowego doświadczenia p. M. B. zawierała omyłkę, która powinna zostać
przez zamawiającego poprawiona na podstawie cytowanego przepisu ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a
by możliwe było poprawienie
nieprawidłowości występujących w ofercie, konieczne jest zaistnienie dwóch przesłanek,
które muszą wystąpić łącznie. Po pierwsze dostrzeżona w ofercie niezgodność z treścią
SIWZ
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na
świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a ponadto dostrzeżona
niezgodność nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty.
Zauważyć przy tym należy, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie
obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie
pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust.
2 ustawy Pzp). Rez
ygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego
oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na
błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo
określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane,
w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po
kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści.
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania,
ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami”.
Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp został wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, ale
dopuszcza on również poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, jak też
opuszcze
ń czy drobnych różnic itp. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie te zmiany muszą
mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką mamy do czynienia w przypadku, gdy wykonawca w
sposób niecelowy a czasami, jak to ma miejsce w tym przypadku, nie dochowując należytej
staranności przy wypełnianiu formularzy, składa w swojej ofercie oświadczenie o określonej
treści, czyniąc to omyłkowo.
W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z taką właśnie omyłką, o której
stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na wstępie należy podkreślić, że w
niniejszym przypadku mamy
do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ.
Zarówno SIWZ, która precyzuje jaki zakres danych jest niezbędny celem przyznania
wykonawcy punktów w kryterium doświadczenie Kierownika robót, jak również z samego
formularza, który określił, że aby uzyskać punkty należy podać pełną datę, wskazując okres
zdobywania doświadczenia przez Kierownika robót w formacie: dd/mm/rr. A zatem
niedopełnienie tego obowiązku i nie podanie tego elementu stanowi uchybienie formalne,
bez którego zamawiający nie może jednak dokonać oceny złożonej oferty. Uchybienie to
jednak możliwe jest do naprawienia, gdyż uzupełnienie daty i wpisanie roku zakończenia
projektu -
nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej przez odwołującego oferty.
W literaturze i orzecznictwie KI
O podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby
dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów
uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy
miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie
poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający więc poprawia
omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę lub też dotyczy takich elementów, które nie powodują ingerencji w
treść oferty i nie prowadzą do ustalenia nowej jej treści.
Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Zamawiający,
w okolicznościach niniejszej sprawy, winien dokonać poprawy omyłki, poprzedzając
tą czynność wezwaniem odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia
stosownych wyjaśnień. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że skoro
z żadnego innego dokumentu nie wynikało jaka winna być data roczna zakończenia
świadczenia usług - nie było konieczności wyjaśnień tego faktu, jako że był on dla
zamawiającego oczywisty. Skierowane do odwołującego zapytanie w tym przedmiocie,
sprowadzałoby się w istocie do podania brakującej daty, co istotne data ta odnosi się
do okoliczności, które miały już miejsce. Z oczywistych względów odwołujący nie miałby
możliwości dokonać zmiany okresu, w jakim wskazany kierownik robót pełnił swoją funkcję
na tym projekcie. Wpisane bowiem w tabeli zadanie pn.
„Remont ul. Browarnej w Bielsku-
Białej” zakończyło się. Tym samym uzupełnienie treści formularza sprowadzałoby się jedynie
do doprecyzowania informacji na temat faktu,
który miał wcześniej miejsce. Tym samym nie
można mówić, że prowadziłoby do istotnej zmiany treści złożonej oferty.
I
zba doszła również do przekonania, że zamawiający naruszył przepis art. 92 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie podał szczegółowego uzasadnienia swojej decyzji w zakresie,
który dotyczył oceny złożonych ofert w kryterium doświadczenie Kierownika robót. Należy
podkreślić, że zgodnie z tym przepisem, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i
łączną punktację, podając zarówno uzasadnienie prawne, jak też faktyczne. Biorąc pod
uwagę kryteria oceny ofert, sformułowane przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu,
uzasadnienie faktyczne nie może sprowadzać się jedynie do podania łącznej punktacji, czy
też nawet przyznania określonej sumy punktów w danym podkryterium. Nie spełnia także
wymogu, który pozwala uznać przekazane uzasadnienie za uzasadnienie faktyczne, o
którym mowa w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, z treści którego wynika wyłącznie jaka ilość
miesięcy doświadczenia została uznana.
O ile w przypadk
u kryteriów: ceny czy też gwarancji jakości, ilość przyznawanych
punktów w ramach kryteriów w tym postepowaniu z łatwości można było ustalić, gdyż były
one wynikiem zastosowania wzoru matematycznego podanego w SIWZ, to w przypadku
kryterium doświadczenie Kierownika robót ilość przyznanych punktów była ściśle powiązana
z faktem przyznania, lub też nie odpowiedniej ilości punktów za wykazane zamówienia, a ta
z kolei zależała ściśle od tego czy dane zamówienie (wymienione w formularzu 2.3., a w
ocenie Izby również wymienione w formularzu 2.2.) zostanie wzięte pod uwagę i jak okres
świadczenia usług, w odniesieniu do każdego zamówienia, zostanie policzony.
Ograniczając się do lakonicznej informacji, którą przesłał wykonawcom zamawiający,
informując o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawca nie posiadał de facto wiedzy
czym kierował się zamawiający dokonując oceny w zakresie spornego kryterium. Nie
przedstawiając wykonawcy wyliczeń w jaki sposób obliczył doświadczenie wskazanej osoby
(w przypadku poszczególnych projektów w realizacji których osoba ta brała udział) i jak owo
doświadczenie przekłada się na punktację w tym kryterium - pozbawił wykonawców
możliwości weryfikacji prawidłowości podjętych przez niego działań. Nie zmienia tej oceny
okoliczność, że zamawiający sporządził szczegółowe wyliczenia na drukach ZP-PN (w
aktach sprawy)
i wykonawca mógł zapoznać się z tym uzasadnieniem, zwracając się do
zamawiającego z prośbą o wgląd do dokumentacji postępowania. Podkreślić należy, że to
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazana wykonawcom,
winna precyzować
na jakiej podstawie dokonana została czynność wyboru, a nie dodatkowe dokumenty, które
znajdują się wyłącznie w posiadaniu zamawiającego. To bowiem informacja jest wyłączną
podstawą dla weryfikacji prawidłowości działań zamawiającego, ona też pozwala
wykonawcom
na sformułowane ewentualnych zarzutów co do dokonanej oceny.
Na powyższe Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach podkreślając,
że wszystkie czynności związane z podjęciem przez zamawiającego konkretnego
stanowiska, o których mowa przepisie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp winny być
wyczerpująco uzasadnione. Obowiązek ten dotyczy również uzasadnienia czynności oceny
ofert i przyznawania
im punktów. Dla każdego wykonawcy podanie uzasadnienie przyczyn
przyznania jego ofercie określonej ilości punktów jest o tyle niezbędne, że każdy wykonawca
jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na dlaczego jego oferta została oceniona w taki czy
inny sposób. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi emanację
zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość
prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego (tak w wyroku KIO z 22 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 1543/18; wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1577/17).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………