KIO 1912/20 POSTANOWIENIE dnia 10 września 2020 r.

POSTANOWIENIE   

z dnia 10 września 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  w  dniu  10  września  2020  r.,  w  Warszawie  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udz

iałem  stron  postępowania  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Tracktech Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Maniowych 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Przedsiębiorstwo  Rozwoju 

Infrastruktury Gminy Olszanica PRI Sp. z o.o. 

z siedzibą w Olszanicy 

przy  udziale  wykonawcy  Bartholet  Maschinenbau  AG,  Czorsztyn  -  Ski  Sp.  z  o.o., 

Bartholet  Koleje  Linowe  Sp.  z  o.o.,  Lochriet,  8890  Flums 

zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych zero  groszy)  poniesioną przez  Zamawiającego z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. 

Prze

wodniczący:      ……………………....……… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Przedsiębiorstwo  Rozwoju  Infrastruktury  Gminy  Olszanica  PRI  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Olszanicy prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowaniu o 

udzielanie zamówienia publicznego na „Rewitalizację obszaru zdegradowanego w Wańkowej 

roboty  budowlane  w  ramach  projektu  „Bieszczad-ski  -  rewitalizacyjne  koło  zamachowe 

rozwoju Gminy Olszanica”. 

Warto

ść  zamówienia  nie  przekracza  równowartości  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone  Biuletynie Zamówień Publicznych w 

dniu 15 lipca 2020r., pod numerem 562347-N-2020. 

W  dniu  10 

sierpnia  2020  r.  Odwołujący  –  TRACKTECH  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Maniowych  wniósł  odwołanie  od  czynności  związanej  z  wyborem  oferty  najkorzystniejszej 

zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1)  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

a 

Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, co skutkowało 

niesłusznym dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu; 

2)  rażące  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  poprzez  niezapewnienie  zachowania 

uczc

iwej konkurencji w postępowaniu. 

W  oparciu  o  tak  przedstawione  zarzuty  Odwo

łujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego, o 

wyborze oferty złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm: Bartholet Maschinenbaum AG, 

Czorsztyn- Ski Sp. z o.o. oraz Bartholet Koleje Liniowe Sp. z o.o. 

(dalej: „Przystępujący”) jest 

wadliwa.  

Wyjaśnił,  że  postępowanie,  w  którym  dokonano  zaskarżonej  czynności, 

przeprowadzone  zostało  jako  ponowne,  po  unieważnieniu  postępowania  Rewitalizacja 

obszaru  zdegradowanego w Wańkowej -  roboty budowlane w  ramach projektu  „Bieszczad-

ski  -  rewitalizacyjne 

koło  zamachowe    13  lipca  2020r.  Zamawiający  jako  przyczynę 

unieważnienia poprzedniego postępowania wskazał  art.  93  ust,  1  pkt  4 Pzp  wyjaśniając,  iż 

cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  Zamawiający  nie  może  zwiększyć  kwoty  do 

ceny  najkorzystniejszej  oferty.  W  postępowaniu  jako  kryterium  oceny  ofert  Zamawiający 

wskazał  jedynie  cenę.  Wyjaśnił  także,  że  w  powyższym  postępowaniu  to  on  złożył  

najkorzystniejszą ofertę w zakresie części 1. 

Jednocześnie wskazał, że Zamawiający przeznaczył na realizację zadania w części 1 

kwotę  4  390  003,56  zł,  tymczasem  najkorzystniejsza  oferta,  złożona  przez  Odwołującego 

opiewała na kwotę 5 490 000,00 zł. 

Zamawiający  w  dniu  15  lipca  2020  zamieścił  ponowne  ogłoszenie  o  zamówieniu  w 

zakresie 

unieważnionej  uprzednio  części.  W  rozdziale  12  Specyfikacji  Istotnych Warunków 

Za

mówienia  (SIWZ)  Zamawiający  wskazał  zmienione  w  stosunku  do  poprzednio 

prowadzanego  postępowania  kryteria  oceny  ofert,  które  zdefiniował  jako  cena  (waga  80%) 

oraz zastosowanie fabrycznie nowych rozwiązań (waga 20%). 

W ponowni

e przeprowadzonym postępowaniu w zakresie dotyczącym części 1 oferty 

zostały  złożone  przez  tych  samych  wykonawców  i  wszystkie  z  nich  ponownie  przekroczyły 

zakładany  przez  Zamawiającego  na  sfinansowanie  zamówienia  budżet,  który  nie  uległ 

zmianie  w  stosunku  do  poprzedniego  postępowania  i  nadal  wynosi  4  390  003,56  zł. 

Ponownie  najkorzystniejszą  pod  względem  samej  ceny  okazała  się  oferta  Odwołującego, 

jednak przy 

uwzględnieniu drugiego z kryteriów oceny ofert jakim było zastosowanie nowych 

rozwiązań, to oferta Przystępującego, opiewająca na cenę 6 149 877,00 zł, została oceniona 

jako  najkorzystniejsza. 

Niezależnie  jednak  od  faktu,  iż  doszło  do  zmiany  kryteriów  oceny 

ofert,  co  przesądziło  o  odmiennym  dokonaniu  oceny  w  ponowionym  postępowaniu, 

Odwołujący wskazuje, że do oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej nie powinno 

w ogóle dojść. 

Zamawiający  unieważnił  poprzednie  postępowanie,  motywując  to  faktem,  iż  cena 

najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia  i  Zamawiający  nie  mógł  tej  kwoty  zwiększyć.  Tymczasem  w  ponowionym 

postępowaniu  ponownie  cena  najkorzystniejszej  oferty,  tym  razem  złożonej  przez 

Przystępującego  przekraczała  kwotę  zakładanego  budżetu.  Skoro  zatem  Zamawiający 

unieważnił  poprzednie  postępowanie  ze  względu  na  brak  możliwości  zwiększenia 

zakładanego  budżetu  do  wartości  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  to  za  zupełnie 

chybioną należy uznać decyzję o dokonaniu w ponowionym postępowaniu wyboru wyższej o 

1  759  873,44  zł. W  ocenie Wykonawcy  okoliczność,  iż  Zamawiający  ponownie  przewidział 

analogiczny  jak, 

w  unieważnionym  postępowaniu  budżet,  oraz  unieważnienie  pierwotnego 

postępowania z powodu braku możliwości zwiększenia środków na jego sfinansowanie, stoją 

na  przeszkodzie  dokonaniu  w  ponowionym  postępowaniu  wyboru  oferty  znacznie 

przekraczającej zakładany budżet. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyżej  opisany  stan  faktyczny  nie  tylko  świadczy  o 

zupełnie nieuzasadnionym dokonaniu wyboru oferty Przystępującego, lecz jednocześnie jest 

przejawem rażącego naruszenia art. 7 ust. 1 nakazującego Zamawiającemu przygotowanie i 

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkure

ncji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości 

Tymczasem  Zamawiający  unieważnił  pierwotne  postępowanie  z  powodu  braku 

środków na jego sfinansowanie i ogłosił kolejne, zmieniając jednocześnie kryteria oceny ofert 

i  ostatecznie 

dokonując  wyboru  oferty  o  wartości  o  ponad  500  000,00  zł  wyższej  niż 

najkorzystniejsza  oferta  przedłożona  w  pierwotnym  postępowaniu.  Skoro  Zamawiający 

dopuszcza  wykonanie  zadania  za  kwotę  znacząco  przekraczającą  zakładany  budżet  oraz 

cenę  oferty  z  pierwszego  postępowania,  oznacza  to,  że  już  przy  okazji  pierwszego 

postępowania  mógł  zwiększyć  kwotę  na  sfinansowanie  zadania,  czego  jednak  nie  uczynił, 

unieważniając  postępowanie.  Unieważnienie  postępowania  i  okoliczności  towarzyszące 

wyborowi  o

ferty  w  nowym  postępowaniu  nakazują  przypuszczać,  iż  działania 

Zamawiającego były celowe, i miały doprowadzić do rozpisania nowego postępowania tylko i 

wyłącznie po to, by doprowadzić do wyboru oferty Wykonawcy- konsorcjum. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu  10  września  2020  r.  wniósł  o 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, wskazując, że zarówno zarzuty 

odwołania  jak  też  jego  żądania  wskazują,  że  Odwołujący  dąży  do  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zauważył, że Odwołujący w odwołaniu 

nie  postawił  jakiekolwiek  zarzutu  dotyczącego  wadliwości  procesu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  jak  również  żadnego  zarzutu  dotyczącego  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła co następuje: 

O

dwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  Pzp,  zgodnie  z 

którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Stosownie do treści art. 180 ust. 2 

Pzp

, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 

) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia; 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Przepis  art.  180  ust.  2  Pzp 

zawiera  zamknięty  katalog  czynności,  wobec  których 

odwołanie  przysługuje  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  „progów  unijnych”,  a  rozpatrywanie 

zarzutów  z  przekroczeniem  zakresu  wynikającego  z  ww.  przepisu  powodowałoby  obejście 

tego  przepisu,  którego  celem  było  ograniczenie  czynności,  wobec  których  można  wnieść 

odwołanie.  

Skład  orzekający  uznał,  że  pomimo,  iż  w  treści  odwołania  wskazano,  że  odwołanie 

wnoszon

e jest w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, to tak naprawdę, Odwołujący 

dążył  jedynie  do  nakazania  Zamawiającemu  przez  Izbę  unieważnienia  postępowania. 

Zarzuty  odwołania  sprowadzały  się  bowiem  do  kwestionowania  czynności  unieważnienia 

poprzednieg

o  postępowania,  zaniechania  unieważnienia  niniejszego  postępowania, 

czynności podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia publicznego w 

niniejszym  postępowaniu,  oraz  dotyczyły  opisu  kryteriów  oceny  ofert  w  obecnie 

prowadzonym  postępowaniu.  Podkreślić  należy,  że  powyższe  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego  nie  są  objęte  treścią  przepisu  art.  180  ust.  2  Pzp.  Ponadto  co  istotne  w 

rozpoznawanej sprawie 

zarzut odwołania dotyczył naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 

ust. 1 Pzp, a Odwołujący wnosił o unieważnienie postepowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  4  Pzp

,  nie  zaś  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Wskazać również należy, że Odwołujący w treści wniesionego odwołania 

nie  postawił  żadnego  zarzutu  co  do  zgodności  treści  oferty  Przystępującego  z  SIWZ,  nie 

podważył  prawidłowości  procesu  oceny  i  badania  ofert  jak  również  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  Przystępującego.  Nie  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Również  czynność  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania wykonawców  nie  została wskazana  w  katalogu 

czynności  art.  180  ust.  2  Pzp.  W  konsekwencji  stwierdzić  należało,  iż  wobec  zastrzeżenia 

sformułowanego  w  art.  189  ust.  2  Pzp  nie  przyznaje  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania 

odnośnie takiego rozstrzygnięcia, odwołanie również w tym zakresie podlegało odrzuceniu. 

Tym  sa

mym  skład  orzekający  stwierdził,  że  rozpoznanie  niniejszego  odwołania 

prowadziłoby  do  obejścia  przepisu  art.  180  ust.  2  Pzp,  bowiem  pomimo  wskazania,  że 

odwołanie  wnoszone  jest  w  związku  z  czynnością  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  to  treść 

uzasadnienia  o

dwołania,  w  tym  zarzuty  i  wnioski,  powodowało  stwierdzenie,  że  to  nie 

prawidłowość  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jest  przedmiotem  odwołania,  a 

zaniechanie unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt 4 Pzp. 

Uw

zględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku 

postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  3  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  z  2018,  poz.  972),  tj.  stosownie  do  wyniku 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: ……………………………………………….