KIO 1897/20 WYROK dnia 18 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 1897/20 

WYROK 

z dnia 

18 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

18  września  2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  

REMONDIS 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

miasto 

stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  miastu  stołecznemu  Warszawa  –  Zarządowi 

Oczyszczania Miasta 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla 

części IV zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części 

IV  zamówienia,  w  tym  wezwanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 

D.  M.  i  M.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład 

Kształtowania  Terenów  Zielonych  M.  W.  oraz  wykonawcy  MS-EKO  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  do  udzielenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, 

kosztami postępowania obciąża miasto stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania 

Miasta i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez REMONDIS 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od miasta stołecznego Warszawy  – Zarządu Oczyszczania Miasta na 

rzecz REMONDIS 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 

gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1897/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  miasto  stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Oczyszczania  Miasta  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opróżnianie koszy  na  terenie m.st. 

Warszawy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod numerem 2020/S 091-217476. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  REMONDIS  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  w  zakresie  części  IV  zamówienia 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 

90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. 

M. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

D. 

M.  

i  M.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Kształtowania  Terenów 

Zielonych  M.  W. 

(zwanych  dalej  „Konsorcjum  M.”)  oraz  wykonawcy  MS-EKO  Sp.  z  o.o. 

(zwanego  dalej  „spółką  MS-EKO”)  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy ceny tych ofert są niższe odpowiednio o ponad 

30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a rozbieżności te nie wynikają 

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 

2.  art. 

90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie wezwania Konsorcjum M. 

i spółki MS-EKO do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy 

ceny  zaoferowane  przez  tych  wykonawców  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

prz

edmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu, 

3. wezwania wykonawców Konsorcjum M. i MS-EKO do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia 

dowodów dotyczących wyliczenia ceny, 

4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 

od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

si

ę  o  udzielnie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia. 

Średnia  arytmetyczna  cen  ofert,  które  zostały  wskazane  w  raporcie  z  aukcji  dla  części  IV 

wynosi 4.269.671,62 zł. Najniższa z zaoferowanych cen, to cena Konsorcjum M. wynosząca 

1.927.050,50  zł.  Druga  w  kolejności  jest  cena  zaoferowana  przez  spółkę  

MS-

EKO  wynosząca  1.938.050,49  zł.  Porównanie  tych  cen  ze  średnią  arytmetyczną  cen 

wszystkich ofert wskazanych w raporcie z aukcji w zakresie części IV prowadzi do wniosku, 

że są one niższe odpowiednio o 54,87 % i 54,61% od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

ofert. 

Gdyby przyjąć, że również w przypadku aukcji przy porównywaniu ceny ofertowej ze średnią 

arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert jako ceny referencyjne powinny być brane pod 

uwagę również ceny ofert, które zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie art. 

89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ceny ofert podlegających odrzuceniu, do 

obliczenia średniej arytmetycznej cen, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy  Prawo 

zamówień publicznych należy wziąć pod uwagę również cenę oferty wykonawcy odrzuconego. 

Wobec tego, uwzględniając cenę oferty odrzuconej, różnica pomiędzy średnią arytmetyczną 

cen wszystkich ofert a ceną oferty Konsorcjum M. i spółki MS-EKO wynosiłaby odpowiednio 

55,55% i 55,30%. 

Nie ma przeszkód, by badanie cen ofert złożonych przez wykonawców odbywało się również 

w stosunku do cen zaoferowanych w wyniku aukcji.  

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  zaktualizowała  się  przesłanka  obligująca 

Zamawiającego do skierowania do Konsorcjum M. i spółki MS-EKO wezwania do udzielenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zwłaszcza, że na gruncie 

niniejszej sprawy nie wystąpiły żadne okoliczności, które mogłyby uzasadniać twierdzenie, iż 

rozbieżności 

pomiędzy 

zaoferowanym 

przez 

tych 

wykonawców 

cenami  

a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynikają z „okoliczności oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia”. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  zaniechanie  przez  Zamawiającego  skierowania  do  wykonawców 

Konsorcjum  M. 

i  spółki  MS-EKO  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  przedstawienia 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  90  ust.  1a  pkt  1  

w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1 usta

wy Prawo zamówień publicznych, jeżeli  zaoferowana cena lub 

koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie określonym w 

tym przepisie. 

W ocenie 

Odwołującego ceny zaoferowane przez wykonawców Konsorcjum M. i spółkę MS-

EKO za realizację przedmiotu zamówienia są rażąco niskie, tj. nierealistyczne, nierynkowe, a 

co za tym idzie, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tych cenach. 

Zgodni

e z § 4 ust. 4 załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzór 

umowy „Ceny jednostkowe będą obowiązywały przez cały okres realizacji umowy i obejmują 

całość  wynagrodzenia  na  rzecz  Wykonawcy  z  tytułu  wykonania  niniejszej  umowy  w  tym 

wsz

elkie wydatki i nakłady. w tym w szczególności koszty transportu, materiałów, zapewnienia 

wkładów  do  koszy  itp.”  Ceny  zaoferowane  przez  Konsorcjum  M.  i  spółkę  

MS-

EKO nie wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z realizacją zamówienia, na 

które składają się m.in. koszty: 

•  zatrudniania  pracowników  i  świadczenia  przez  nich  pracy  na  podstawie  umowy  o  pracę  

w  rozumieniu  Kodeksu  pracy 

–  w  tym  koszty  wynagrodzenia  (przy  czym  należy  mieć  na 

uwadze  prognozowany  wzrost  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  w  2021  r.),  koszty 

świadczeń ZUS, dodatku za pracę w nocy; należy mieć również na uwadze, że do należytego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  niezbędne  jest  zatrudnienie  nie  tylko  pracowników 

fizycznych,  ale  również  kierowców,  operatorów  HDS,  pracownika  kontroli,  których 

wynagrodzenie ze względu na kwalifikacje jest wyższe niż minimalna krajowa, 

• zapewnienia pracownikom odzieży roboczej, ciepłych posiłków i wody, 

•  zapewnienia  odpowiedniej  ilości  pojazdów  spełniających  określone  wymagania  (w  tym  

2 samochody 

ciężarowe spełniające minimum wymogi normy Euro 5 o ładowności max. 3,51 

wyposażone w zabezpieczenie skrzyni przed wywiewaniem śmieci, 1 samochód wyposażony 

w  HDS  do  załadunku  i  przewozu  koszy,  samochód  dla  pracownika  kontrolnego)  wraz  z 

kosztami ich eksploatacji, amortyzacji, ubezpieczenia, warsztatu i paliwa, 

• zapewnienia wkładów do koszy o parametrach określnych w załączniku nr 2 do wzoru umowy 

– „Standardy jakościowe wykonywanych prac oraz warunki techniczne realizacji umowy”, w 

tym 14 wkładów metalowych do koszy żeliwno-stalowych o pojemności 70 litrów oraz koszty 

związane z oznakowaniem wkładów w sposób umożliwiający odróżnienie wkładu wykonawcy 

od wkładu Zamawiającego, 

• rozstawienia i zebrania wkładów, 

• zakupu worków, 

• zakupu środków czystości do mycia koszy oraz zgodnie z punktem 1.3 załącznika nr 2 do 

wzoru  umowy  środków  biodegradowalnych,  nieszkodliwych  dla  środowiska  do  usuwania 

osadów komunikacyjnych, osadów pokonsumpcyjnych oraz innych zabrudzeń, 

• związane z wymaganą myjką ciśnieniową – koszty amortyzacji i paliwa do myjki, 

• zakupu wody do mycia koszy, 

•  wywozu  oraz  unieszkodliwienia  odpadów  (Zamawiający  wskazał  w  wyjaśnieniach 

specyfikacji  z  4  czerwca  2020  r.,  że  w  2019  r.  odebrano  817,86  Mg  odpadów,  

z doświadczenia Odwołującego wynika jednak, że realna ilość opadów jest o blisko 100 Mg 

wyższa), 

•  zapewnienia  pozostałej  infrastruktury  niezbędnej  do  należytego  wykonania  zamówienia,  

w tym m.in. bazy magazynowo-transportowej. 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  również  14  innych  wykonawców,  a  ceny  ich  ofert  znacząco 

przewyższają  ceny  zaoferowane  przez  Konsorcjum  M.  i  spółkę  MS-EKO,  uzasadnione 

wątpliwości budzi rynkowy charakter cen kwestionowanych ofert oraz możliwość wykonania 

za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia. Z tego powodu Zamawiający zobligowany był do skierowania do ww. 

wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający 

powinien byt zwrócić się do wykonawców o przedstawienie szczegółowej wyceny wszystkich 

prac, tak, aby móc wnikliwie sprawdzić, czy na pewno w poszczególnych pozycjach cenowych 

został  uwzględniony  pełen  zakres  kosztów,  które  będą  niezbędne  do  poniesienia  w  toku 

realizacji zamówienia. 

Jak  podkreślono  w  wyroku  KIO  1946/18  „skoro  określenie  ceny  oferty  jako  mogącej  nosić 

znamiona  rażąco  niskiej  dokonywane  jest  w  szeroko  pojętych  realiach  danej  sprawy,  to 

również  weryfikacja,  czy  zamawiający  był  zobligowany  do  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 ust 1 p.z.p., w tym badanie 

czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia wyjaśnienia ceny oferty 

(…) jest dokonywana w okolicznościach faktycznych danego, konkretnego zamówienia, przy 

uwzględnieniu realiów danego rynku. I pomimo, że w art. 90 ust. 1 p.z.p. ustawodawca zawarł 

normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 

90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu 

(…) przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować 

negatywne dla niego skutki”. 

Zamawiający  zatem  zobowiązany  był  wszcząć  obligatoryjne  postępowanie  wyjaśniające  

w trybie określonym w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, a poprzez zaniechanie 

wezwania Konsorcjum M. 

i spółki MS-EKO do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  naruszył  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. 

Zamawiający  stwierdził,  że  taka  konfiguracja  cen  ofert  wynika  z  okoliczności  oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia, co prowadzi do możliwości odstąpienia od żądania wyjaśnień 

poziomu ceny. Zauważył, że ceny ofert siedmiu wykonawców w części IV są niższe o 30% od 

średniej  arytmetycznej  ofert.  Uzasadnienie  odstąpienia  od  wezwania  zawarł  w  protokole  z 

posiedzenia komisji przetargowej z 2 lipca 2020 r. Z zawartego tam wyliczenia wynika, który z 

wykonawców  złożył  oferty  niższe  o  30%  w  stosunku  do  średniej  i  dlaczego  nie  należy  się 

opierać  jedynie  na  arytmetyce.  Podkreślił,  że  ceny  części  ofert  są  oderwane  od  realiów 

rynkowych  i  sięgają  nawet  13  mln  zł.  Część  wykonawców  nie  wzięła  udziału  

w aukcji albo dokonała jedynie postąpień pozornych, np. z 8 mln do 7 mln, gdy wiedzą, że za 

tę kwotę nie ma możliwości uzyskania zamówienia. Analiza dokonana przez Zamawiającego 

potwierdza, że różnica pomiędzy cenami ofert jest drastyczna, zaś w części IV wartość ofert 

najkorzystniejs

zych plasuje się na poziomie cen rynkowych z lat poprzednich. To uprawniło 

Zamawiającego  do  odstąpienia  od  badania  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. Gdyby przyjąć średnią arytmetyczną, to również oferta Odwołującego 

powinna 

być poddana badaniu. Zamawiający musiałby badać oferty jeszcze przed aukcją. 

Jeśli nie uwzględnić czterech najwyższych cen ofert, to 70% średniej arytmetycznej to kwota 

1.838.671 zł. Pięciu wykonawców nie składało postąpień, co sztucznie zaburza średnią ofert. 

Przebieg aukcji obrazuje, czy wszyscy wykonawcy byli prawdziwie zainteresowani uzyskaniem 

zamówienia.  

Art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przed nowelizacją z 2016 r. miał 

inne brzmienie, natomiast końcowa część przepisu, dająca zamawiającemu element oceny, 

została wprowadzona z tego powodu, że samo stosowanie arytmetyki prowadziło do sytuacji 

absurdalnych. Zauważył, że wykonawca Byś, który w części IV złożył ofertę z wysoką ceną, w 

innych częściach po aukcji zszedł z tej ceny o 50 do 70 %. Również Lekaro w innych częściach 

znacznie obniżył cenę. 

Przedstawione  przez  Odwołującego  kalkulacje  to  twierdzenia  Odwołującego  oparte  na 

nieznanych  założeniach  co  do  organizacji  pracy,  stawek  i  zmiennych  i  są  nieprzydatne  dla 

rozstrzygnięcia, gdyż nie wiadomo, co Odwołujący zamierzał nimi wykazać, tj. czy nie zachodzi 

oczywista okoliczność pozwalająca na odstąpienie od wyjaśnień, czy też, że są wątpliwości co 

do poziomu ceny. Zamawiający porównał wyjaśnienia Odwołującego złożone w analogicznym 

postępowaniu  dwa  lata  wcześniej  i  po  uwzględnieniu  waloryzacji  stwierdził,  że  porównując 

cenę  z  tamtego  postępowania  oraz  obecnego,  kwestionowane  ceny  są cenami rynkowymi, 

ponieważ  dwa  lata  temu  Odwołujący  twierdził,  że  cena  1,03  zł  za  opróżnienie  kosza  jest 

prawidłowa, natomiast obecnie uznaje, że cena 1,54 zł za opróżnienie jest zbyt niska.  

Zamawiający  przedstawił  własną  kalkulację  wykonania  zamówienia  dla  części  IV  na  kwotę 

1.546.939,04 złotych brutto, w której przyjął 920 ton odpadów i 900 zł za ich zagospodarowanie 

za  tonę,  która  jest  ceną  instalacji  Odwołującego.  Wskazał,  że  worki  używane  są  tylko  w 

sytuacjach awaryjnych, gdy wkład do kosza zostanie ukradziony lub zdewastowany, do czasu 

jego wymiany i jest to koszt kilkudziesięciu złotych w skali roku. Zamawiający nie zawarł też 

wymogu  posiadania  osobnej  osoby  kontrol

era,  a  pojazd  HDS  jest  używany  sporadycznie. 

Umowa o pracę obowiązuje zaś tylko do opróżniania koszy (kierowcy i ładowacze). Wskazane 

1.546.939,04 zł to o 400.000 zł mniej niż cena oferty wybranej, w której to kwocie mieszczą 

się pozostałe koszty, których mógł nie ująć oraz zysk wykonawcy. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  wartość  szacunkową  zamówienia  podstawowego  obliczył  

w oparciu o aktualne ceny świadczenia tej usługi, a wyniki przetargu potwierdzają, że mniej 

więcej  jest  to  cena  odpowiadająca  wartości  świadczonej  usługi.  Natomiast  jako  kwotę  na 

sfinansowanie zamówienia podał jedynie 1,4 mln zł, która to kwota jest znacznie niższa od 

wartości szacunkowej, gdyż nie posiadał większej kwoty w budżecie. 

Podkreślił, iż Odwołujący nie ustosunkował się do argumentacji Zamawiającego, dlaczego nie 

był on zobowiązany do wyjaśnień. Zamawiający uznał ceny dwóch kwestionowanych ofert za 

rynkowe, natomiast dopiero podejrzenie rażąco niskiej ceny powoduje wszczęcie procedury 

badania  oferty.  To,  że  Odwołujący  nie  może  zejść  poniżej  pewnego  poziomu  kosztów,  nie 

oznacza,  że  inny  wykonawca  nie  może.  Suez  i  Remondis  to  dwie  duże  firmy,  

a różnica z kwestionowanymi ofertami to 200.000 zł. Jeśli odejmie się 8% kosztów pośrednich 

i  13%  zysku  wskazanych  przez  Odwołującego,  to  daje  to  większą  różnicę  niż  wskazane 

200.000 zł.  

Obecnie oferowana cena przez wybranego wykonawcę jest o 50% wyższa od ceny oferowanej 

przez  Odwołującego  2  lata  temu.  Odwołujący  opróżnia  kosze  za  stawkę  1,78  zł  brutto,  a 

obecnie zaoferował 1,74 zł brutto i to przy wskazaniu, że koszty rosną.  

Zdaniem  Zamawiającego  nie  ma  takiej  różnicy  co  do  specyfiki  dzielnic,  jak  wskazuje 

Odwołujący,  a  Zamawiający  dostosowuje  liczbę  opróżnień  do  specyfiki  centrum  i  dzielnic 

typowo mieszkalnych.  

Odwołujący nie wskazał skali zaangażowania pracownika do realizacji tej właśnie umowy. Ze 

specyfiki  świadczenia  usług  wynika,  że  pracownicy  mogą  jednocześnie  realizować  kilka 

różnych umów. Zamawiający uważa też, że nie ma potrzeby angażowania siedmiu ekip przy 

wymogu  dwóch  pojazdów  w  dzień  i  trzech  w  nocy.  Również  kontroler  jest  według  niego 

sztucznym kosztem. Zamawiający nie wymagał przedstawiania mu dokumentacji dotyczącej 

odpadów  poza  miesięcznym  zestawieniem.  Poza  tym  i  bez  zamówienia  Zamawiającego 

wykonawca musi mieć samochody z GPS. Do  swojej kalkulacji Zamawiający przyjął koszty 

utylizacji  instalacji  Remondisu,  które  są  najwyższe,  zatem  przy  innej,  tańszej  instalacji, 

wykonawcy ponosiliby niższe koszty niż w jego kalkulacji. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie jest 

sporny między Stronami.  

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny 

ustalony  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  przetargowego  przedstawionej  przez 

Zamawiającego  oraz  stanowisk  Stron  przedstawionych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Czynnościom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucił  naruszenie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  w  zw.  

z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania 

Konsorcjum M. 

oraz spółki MS-EKO do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w 

sytuacji, gdy ceny tych ofert są niższe o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert, a rozbieżności te nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają 

wyjaśnienia oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  M. 

i  spółki  MS-EKO  do  złożenia  wyjaśnień  w 

sytuacji, gdy ceny zaoferowane przez tych wykonawców wydają się rażąco niskie w stosunku 

do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  zamówienia  udziela  się 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  

w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  przypadku,  gdy  cena 

całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej 

z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności 

istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o 

których mowa w ust. 1. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  opróżnianie  koszy  miejskich  (opróżnianie  koszty, 

i

nterwencyjne opróżnianie koszy, przestawianie koszty, mycie koszy) z podziałem na sześć 

części,  według  dzielnic  miasta.  Część  IV  obejmuje:  Bemowo,  Bielany,  Wolę  i  Żoliborz. 

Jedynym kryterium oceny ofert była cena. 

Wartość  szacunkowa zamówienia podstawowego  dla części  IV  została określona na kwotę 

2.095.847,65 złotych netto, natomiast podana przed otwarciem ofert kwota, jaką Zamawiający 

zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia dla części IV to 1.418.421,00 złotych brutto, 

przy  czym,  jak  wyjaśnił  Zamawiający,  wartość  ta  nie  wynikała  z  realnych  obliczeń,  lecz 

posiadanego budżetu; następnie została zwiększona. 

W części IV zostało złożonych 15 ofert z kwotami w złotych brutto: 6.715.117,62; 4.773.604,32; 

9.223.002,90;  8.191.627,20;  5.255.614,80  (oferta  odrzucona);  3.311.050,50;  6.310.312,56; 

Po aukcji elektronicznej ceny te kształtowały się następująco (w złotych brutto, według ceny 

rosnąco):  1.927.050,50  (Konsorcjum  M.);  1.938.050,49  (spółka  MS-EKO);  2.175.713,73 

(Odwołujący);  2.290.000,00;  2.700.000,00;  2.800.000,000;  2.993.271,00;  2.998.568,00; 

3.100.000,00; 3.344.085,00; 4.773.604,32; 7.366.689,72; 8.046.002,90; 13.322.367,00. Przy 

czym nie 

wszyscy wykonawcy wzięli udział w aukcji elektronicznej. 

Wartość  zamówienia  podstawowego  powiększona  o  podatek  od  towarów  i  usług  

w wysokości 8% to 2.263.515,46 zł, co po odjęciu 30% daje 1.584.460,82 zł. 

Średnia cen wszystkich ofert po przeprowadzeniu aukcji to 4.269.671,62 zł, po odjęciu 30% to 

wartość 2.988.770,13 zł. 

Średnia  cen  ofert  wykonawców,  którzy  składali  postąpienia  w  aukcji  elektronicznej  to 

3.096.865,66 zł, po odjęciu 30% to wartość 2.167.805,96 zł. 

Przy założeniu, że ceny trzech najdroższych ofert znacząco odbiegają od kosztów wykonania 

usługi,  średnia  pozostałych  cen  to  2.821.849,37  zł  (70%  to  1.975.294,56  zł).  Przy  odjęciu 

czterech najdroższych ofert, to 2.626.673,87 zł, z czego 70% (minus 30%) to 1.838.671,71 zł. 

Średnia zaś cen wykonawców, którzy składali postąpienia, bez oferty najdroższej o wartości 

8.046.002,90 zł, to 2.546.962,52 zł, z czego 70% to 1.782.873,76 zł. 

Przepis  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  został  wprowadzony  jako 

uzupełnienie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  dla  celów 

ustawowego  wskazania,  czy  też  „podpowiedzi”  zamawiającemu  (i  wykonawcom),  kiedy 

zamawiający  powinien  obligatoryjnie  uznać,  że  zaoferowane  ceny  „wydają  mu  się  rażąco 

niskie” i powinny „budzić jego wątpliwości”.  

Konstrukcja  przepisu  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje  na 

możliwość  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  o  wyjaśnienia  w  przypadku  zaistnienia 

okoliczności  opisanych  w  punkcie  2.  tego  przepisu  oraz  obowiązek  zwrócenia  się  

o udzieleni

e wyjaśnień w przypadku opisanym w punkcie 1., choć od obowiązku tego może 

odstąpić, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych. 

Przy tym art. 90 ust. 1a wskazuje, że cena oferty ma być niższa o co najmniej 30% od średniej 

arytmetycznej cen wszystki

ch złożonych ofert. 

Zamawiający uznał, że pomimo iż średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych dla 

części IV po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej jest wysoka (4.269.671,62 zł), to wynika to 

z tego, że niektóre z tych cen są rażąco wysokie i nie odzwierciedlają realnej wartości usługi, 

przez co ewidentnie i sztucznie zawyżają ww. średnią. Nie jest to stwierdzenie pozbawione 

słuszności, gdyż rzeczywiście ceny kliku ofert są znacznie za wysokie. 

Jednak,  jak  wskazuje  powyższe  wyliczenie,  aby  kwestionowane  oferty  Konsorcjum  M.  

i spółki MS-EKO nie mieściły się w dyspozycji art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, należałoby pominąć w obliczeniach aż cztery oferty. W ocenie Izby jest to nieco 

nadmierne naginanie dyspozycji przepisu. 

Przy czym aż do wartości oferty dziewiątej w kolejności włącznie (3.100.000,00 zł), wartości 

ofert postępują z na tyle niewielkimi różnicami, że oferty te można uznać za miarodajne (oferta 

10.  nie  brała  udziału  w  aukcji).  Zatem  nawet  jeśli  różnica  procentowa  pomiędzy  średnią 

pierwszych  dziewięciu  ofert  a  ofertami  kwestionowanymi  nie  przekracza  30%,  

o których mowa w przepisie, to jednak różnica kwotowa pomiędzy poszczególnymi ofertami 

wskazuje,  że  nie  jest  to  rozbieżność  wynikająca  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają wyjaśnienia. Każde bowiem kilkadziesiąt tysięcy różnicy (czy nawet kilkaset tysięcy 

różnicy)  może  wskazywać  już  na  przekroczenie  poziomu,  poniżej  którego  wykonanie 

zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia będzie nierentowne. 

Należy też zwrócić uwagę na poziom cen jednostkowych ofert wybranych w poszczególnych 

częściach. Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że różnice w wykonaniu zadań pomiędzy 

poszczególnymi  dzielnicami  nie  są  tak  istotne  cenowo  –  z  czego  Izba  wnioskuje,  że  ceny 

jednostkowe ofert wybranych mogą posłużyć do porównania.  

Dla najbardziej  istotnej  cenowo pozycji,  tj.  za  jednorazowe opróżnianie kosza kształtują  się 

one następująco: część I – 1,78 zł brutto, część II – 1,84 zł brutto, część III – 2,14 zł brutto, 

c

zęść IV – 1,54 zł brutto, część V – 1,87 zł brutto, część VI – 2,17 zł brutto.  

Jak wynika z powyższego zestawienia, cena jednostkowa w części IV jest najniższa spośród 

cen  wszystkich  wybranych  wykonawców,  i  to  dość  znacznie,  zatem  i  w  tym  przypadku  nie 

po

twierdza się „oczywistość” poziomu ceny kwestionowanych wykonawców Konsorcjum M. i 

spółki MS-EKO.  

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  należałoby  się  tym  cenom  przyjrzeć  w  ramach  wyjaśnień  

w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Potwierdzenie  spełnienia  się  przesłanek  obligatoryjnego  wezwania  wykonawcy,  o  którym 

mowa  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jest  wystarczające  do 

stwierdzenia,  że  Zamawiający  powinien  wezwać  Konsorcjum  M.  i  spółkę  MS-EKO  do 

wyjaśnień (być może również innych wykonawców, jednak zarzutami odwołania objęto jedynie 

tych dwóch).  

Co do zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uznała, 

że  Odwołujący  uprawdopodobnił,  że  zaoferowane  przez  tych  wykonawców  ceny  mogą  być 

rażąco  niskie  i  powinny  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Izba  nie  badała  tu  szczegółowo 

przedstawianych przez Strony kalkulacji, ponieważ na tym etapie, w jej ocenie, wystarczające 

jest uprawdopodobnienie zaistnienia wskazywanych okoliczności.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji  uwzględniając odwołanie i nakazując 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla  części  IV 

zam

ówienia  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  dla  części  IV  zamówienia,  

w tym wezwanie Konsorcjum M. oraz 

spółki MS-EKO do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  zwraca  przy  tym  uwagę,  że  wysoce  niewskazane  jest,  by  Zamawiający  –  prosząc 

wykonawców o wyjaśnienia – ograniczył się jedynie do zacytowania zakresu wymienionego w 

przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wykonawców nieobeznanych 

szczegółowo z  procedurą wyjaśnień  często  wprowadza  w  błąd  co do koniecznego zakresu 

wyjaśnień,  tj.  w  szczególności  konieczności  odniesienia  się  analitycznego  do  zaoferowanej 

ceny,  czyli  przedstawienia  jej  kalkulacji/kosztów  wykonania.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający 

posiada już wzory elementów kosztów, które powinny zostać w wyjaśnieniach ujęte.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając uiszczony  przez  Odwołującego wpis  w  wysokości  15.000  złotych oraz  3.600 

złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. 

Przewodniczący:      ……………………..…