KIO 189/20 WYROK dnia 20 lutego 2020 r.

Data: 15 kwietnia 2020

Sygn. akt: KIO 189/20 

WYROK 

z dnia 20 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Danuta Dziubińska 

        Ewa Kisiel 

Protokolant:          

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2020r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  stycznia  2020r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  COMP  S.A.,  Enigma  Systemy 

Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.,  ul.  Jutrzenki  116,  02-230  Warszawa 

w  postępowaniu 

prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin 

przy udziale wykonawcy 

Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala  odwołanie,  za  wyjątkiem  zarzutu  nr  8  w  zakresie  którego  umarza 

postępowanie odwoławcze.  

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  COMP  S.A.,  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.,                       

ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa i: 


zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  COMP  S.A.,  Enigma  Systemy  Ochrony 

Informacji sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  COMP 

S.A.,  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  sp.  z  o.o.,  ul.  Jutrzenki  116,  02-230 

Warszawa na rzecz PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin 

kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione koszty str

ony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

……………………… 

………………………. 


Uzasadnienie 

Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów - prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozwój 

szkieletu  sieci  OT  poprzez  zaprojektowanie  rozwiązania,  dostawę,  instalację,  wdrożenie 

przemysłowych  przełączników  sieciowych  wraz  z  serwisem.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  17.10.2018r.  pod 

poz.  S/200-  45525-2018. 

Postępowanie prowadzone jest w na podstawie ustawy  z dnia 29 

stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej 

Pzp. 

W  dniu  30.01.2020r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  COMP  S.A.  i  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.o.  (dalej  COMP)  -

wniósł odwołanie od: 

1.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  oraz  Specyfikacji  Istotn

ych  Warunków  Zamówienia 

(dalej SIWZ) czynności oceny i badania ofert; 

2.  niezgodnej  z  przepisami  u

stawy  czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej  złożonej 

przez  Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.  SA  (dalej  Innergo

),  pomimo  iż  oferta  ta  podlega 

odrzuceniu; 

3.  zaniechani

a czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Innergo,  pomimo  iż  treść  oferty  Innergo 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

czynności  bezprawnego  wezwania  wykonawcy  Innergo  do  uzupełnienia  Próbki, 

pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu; 

z  ostrożności  procesowej  -  na  wypadek  uznania  za  prawidłowe  czynności                         

i zaniechania wskazanych w pkt 3 i 4 zaniechania czynności, do której Zamawiający 

j

est  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj.  zaniechania  wezwania  Innergo  do 

uzupełnienia Próbki w zakresie wkładek miedzianych; 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp , 

tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  OPTeam  SA  i  EC1  Telecom  Ltd.  (dalej  „Konsorcjum 

OPTeam"), pomimo iż treść oferty Konsorcjum OPTeam nie odpowiada treści SIWZ 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ , 

tj. 

zaniechania wypełnienia pkt 34 „Załączniki do protokołu" Protokołu Postępowania 

poprzez  podanie  kompletnej  listy  załączników  zaniechania  czynności,  do  której 

Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ  oraz zaniechania udostępnienia 

Odwołującemu  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcami,  której  to 


korespondencji  Odwołujący  nie  może  zidentyfikować  wobec  w/w  wady  Protokołu 

Postępowania; 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie SIWZ , 

tj. zaniechania odtajnienia (

ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych 

przez wykonawcę Exatel S.A. (dalej Exatel), jako niejawnych wyjaśnień składanych w 

trybie art. 90 PZP, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Innergo; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty    Innergo,  p

omimo  iż 

treść  oferty  Innergo  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia; 

3.  art. 26 ust. 3 Pzp 

poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy Innergo do uzupełnienia 

Próbki, pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu; 

4.  jako zarzut ewentualny - na wy

padek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 i 

3 powyżej - naruszenie art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy 

Innergo do uzupełnienia Próbki w zakresie wkładek miedzianych; 

5.  art  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Konsorcjum  OPTeam,  pomimo  iż  treść  oferty  Konsorcjum  OPTeam  nie  odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

6.  art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy Konsorcjum OPTeam do 

uzupełnienia Próbki, pomimo iż Próbka nie podlega uzupełnieniu; 

7.  art 96 ust. 1 i 3 Pzp 

w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie 

czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Ustawy,  tj. 

zaniechanie  wypełnienia  pkt  34  „Załączniki  do  protokołu"  Protokołu  Postępowania 

poprzez podanie kompletnej listy załączników oraz naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 

Pzp 

w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust 3 w związku z naruszeniem art. 

96  ust.  3  zdanie  drugie  Pzp

,  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu 

korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcami,  której  to  korespondencji 

Odwołujący nie może zidentyfikować wobec w/w wady Protokołu Postępowania; 

art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp   w związku z 

naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Exatel, 

jako  niejawnych  wyjaśnień  składanych  w  trybie  art.  90  PZP,  pomimo  że  informacje 

zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stano

wią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  nie  zostały 

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 


Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności  oceny  ofert,  unieważnienie  czynności  wezwania  do  uzupełnienia  Próbki, 

wypełnienia  pkt  34  Protokołu  Postępowania  oraz  udostępnienia  pełnej  dokumentacji 

postępowania; odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, odrzucenia oferty Innergo, 

odrzucenia oferty Konsorcjum OPTeam, dokonania ponownej oceny ofert. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp  polegającego  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Innergo,  mimo  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  zarzutu 

naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  bezprawne  wezwanie  wykonawcy  Innegro  do 

uzupełnienia  próbki,  mimo  że  próbka  nie  podlega  uzupełnieniu  Odwołujący  wskazał,  że 

bezspornym jest, iż próbka dostarczona wraz  z  ofertą Innergo nie spełnia wymagań SIWZ. 

Do  wyjaśnienia  pozostaje  charakter  próbki  oraz  ustalenie  czy  Zamawiający  był  w  tym 

zakresie  uprawniony  do  wystosowania  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.3  Pzp.  Zdaniem 

Odwołującego z treści SIWZ wynika, że próbka stanowi treść oferty, a zatem nie może być 

ani  zmieniana  ani  uzupełniana.  Odwołujący  zwrócił  uwagę  po  pierwsze  na  treść  SIWZ  – 

rozdział  12  pkt  12.2,  gdzie  Zamawiający  rozróżnił  dokumenty  przedmiotowe  i  próbkę. 

Dokumenty przedmiotowe wymienił w rozdz. 12.2.2, a próbka została określona w osobnym 

punkcie  12.2.5  i  nie  zawarto  w  tym  zakresie  w  SIWZ  żadnego  odwołania,  czy  to  do 

charakteru  dokumentów  przedmiotowych  do  rozporządzenia  o  dokumentach,  czy  też  do 

Załącznika  4.  Skoro  Zamawiający  wydzielił  osobny  załącznik  określający  dokumenty 

przedmiotowe, to oczywistym jest, że inne elementy oferty, nie wymienione w tym załączniku 

nie są składane w celu potwierdzenia wymagań określonych przez Zamawiającego.  

Po  drugie  - 

w  formularzu  ofertowym  Zamawiający  nie  umieścił  żadnego  punktu,  w  którym 

wskazuje się co jest przedmiotem oferty, nie podaje się tam ani ceny ani modelu czy innego 

określenia  oferowanego  przełącznika  oraz  jego  części  składowych.  Zamawiający 

zrezygnował  z  takiego  określenia  oferowanego  urządzenia  dlatego,  że  jednocześnie 

wymagał dostarczenia próbki, które opisuje zaoferowany przedmiot zamówienia. Po trzecie -   

Zamawiający  wskazał  wprost  na  charakter  próbki,  wskazując  w  odpowiedziach  na  pytania, 

że  w  ramach  realizacji  zamówienia  należy  dostarczyć  przełączniki  takie,  jak  dostarczona 

próbka  (odpowiedzi  na  pyt.  57,  66,  123).  Ponadto  w  rozdz.  16  SIWZ  wskazano,  że 

Zamawiający w ramach kryterium pozacenowym „dodatkowe funkcjonalności” będzie badać 

przełącznik  przemysłowy,  dostarczony  jako  próbkę.  Odwołujący  podkreślił,  że  kryteria 

bezpośrednio  odnoszą  się  do  próbki.  Nadmienił,  że  wykonawcy  Exatel  i  Innergo  wskazali             

w  ofercie  spełnienie  kryterium  2,  jednocześnie  nie  dostarczyli  specjalistycznych  kabli 

zasilających,  o  które  wezwał  ich  Zamawiający.  Bez  ww.  kabli  Zamawiający  nie  może 

sprawdzić,  czy  próbka  spełnia  kryterium  2,  więc  nie  może  potwierdzić,  czy  punkty  są 

prawidłowo  przyznane.  Brak  uzupełnienia  próbki  przez  wykonawców  uniemożliwia  ocenę 


oferty.  Zamawiający  nie  wskazał  nigdzie,  że  celem  złożenia  próbek  jest  potwierdzenie,  że 

oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego  ani  też  nie  odwołał  się  do  treści             

§  13  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów,  który  zawiera  przykładowy  katalog 

dokumentów przedmiotowych. Z zaniechania ustalenia treści SIWZ w ten sposób wynika, że 

nie  było  celem  Zamawiającego,  aby  próbka  miała  charakter  przedmiotowy.  Zamawiający 

dopiero na etapie wezwania do u

zupełnienia powołał się na art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  czym  innym  jest  sama  próbka  a  czym  innym  dołączona  do  niej 

dokumentacja

, która nie podlegała ocenie na etapie oceny ofert i w związku z tym powinna 

być potraktowana jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, 

zdaniem Odwołującego, wezwanie Zamawiającego można uznać za prawidłowe.  

Odwołujący  podniósł,  że  oferta Innergo podlega odrzuceniu,  gdyż  oprócz wad  wskazanych   

w  piśmie  Zamawiającego  z  13.12.2019r.  ma  też  dodatkową  wadę,  dodatkowy  brak                         

w stosunku do wymagań SIWZ - jak już Odwołujący wskazał w piśmie z dnia 10.01.2020r.- 

Próbka złożona przez Innergo nie zawiera odpowiedniej ilości wkładek miedzianych oraz 20 

portów  obsługujących  wkładki  miedziane  10/100/1000,  pomimo  wymagań  SIWZ  (str.  15).               

Z  treści  pkt  3.2  lit  c  oraz  odpowiedzi  na  pytanie  78  wynika,  że  próbki  miały  mieć  zarówno 

porty  optyczne  jak  i  miedziane. 

Odwołujący  zawarł  fragment  dokumentacji  producenta 

prz

ekazany  przez  Innegro  str.  72,  zgodnie  z  którą  brak  jest  możliwości  wykorzystania  na 

próbce  jednocześnie  wymaganej  ilości  portów  o  wymaganych  parametrach.  Tylko 

Odwołujący  dostarczył  Próbki  zgodne  z  oboma  postanowieniami  SIWZ-i  zawarł  w  Próbce 

oba  rodzaje 

wkładek  (optyczne  i  miedziane  w  wymaganej  ilości).  Wykonawcy  Exatel                       

i Konsorcjum OPTeam początkowo zawarli  w swoich Próbkach tylko wkładki miedziane we 

właściwej  ilości  i  zostali  wezwani  o  wkładki  optyczne,  zaś  Innergo  nie  zawarło  wkładek 

miedzianych 

w  wymaganej  ilości.  Przy  czym  Zamawiający  wzywał  Exatel,  Konsorcjum 

OPTeam 

o  uzupełnienie  wkładek  optycznych.  Zamawiający  nie  wezwał  Innergo  do 

uzupełninia o właściwą ilość wkładek miedzianych. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  Innergo  w  toku  postępowania  -  jeszcze  przed  otrzymaniem 

wezwania  do  uzupełnienia  własnej  Próbki  -  zajęło  stanowisko,  iż  Próbka  stanowi  element 

oferty i jako taka nie ulega zmianie czy też uzupełnieniu. 

Odwołujący  podniósł,  jako  zarzut  ewentualny  naruszenie  art.  26  ust.  3  Pzp  przez 

zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  Innergo  do  uzupełnienia  próbki  w  zakresie  wkładek 

miedzianych. Zamawiający wymagał, aby próbki były wyposażone w 20 portów miedzianych, 

tymczasem Innergo dostarczyło tylko po jednym miedzianym porcie do próbki.  

W za

kresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1 i 3  w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp 

zaniechanie wskazania w pkt 34 Protokołu Postępowania listy załączników oraz naruszenie 

przepisu  art.  7  ust  1  Pzp 

w  związku  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  Pzp                       


w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Pzp

poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcami, 

której  to  korespondencji  Odwołujący  nie  może  zidentyfikować  wobec  w/w  wady  protokołu 

p

ostępowania,  Odwołujący  wskazał,  że  w  pkt  34  protokołu  Zamawiający  nie  zamieścił  listy 

załączników.  Zamieszczona  w  pkt  5  lista  nie  wnosi  nic  i  nie  można  z  niej  uzyskać  wiedzy, 

jakie  dokumenty  zostały  zgromadzone  w  postępowaniu,  w  tym  jakie  pisma  Zamawiający 

wystosował do wykonawców i jakie były odpowiedzi. Lista zawiera umowę, która nie została 

zawarta i nie może stanowić załącznika do protokołu. Zdaniem Odwołującego takie działanie 

Zamawiającego  jest  celowe  i  ma  utrudnić  wykonawcom  korzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  otrzymał  od  Zamawiającego  dokumenty  w  formie 

nieuporządkowanej,  zeskanowane  bez  zachowania  chronologii  do  bardzo  dużych  plików, 

liczących  kilkaset  stron.  Odwołujący  podniósł,  że  nie  jest  w  stanie  wskazać,  czy  otrzymał 

całość korespondencji między Zamawiającym a wykonawcami.  

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 

1, ust 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp

zaniechanie 

udostępnienia  złożonych  przez  Exatel  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  wskazując,  że 

Exatel 

nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  -  tj.  złożone  wyjaśnienia  czy  też 

uzasadnienie  dla  wykazania  skuteczności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

pr

zedsiębiorstwa  nie  wykazują  spełnienia  się  3  przesłanek  legalnej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  określonej  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  

Wskazał,  że  zarzut  niniejszy  podnoszony  jest  z  ostrożności  procesowej  -  istnieje  bowiem 

możliwość, iż Exatel wniesie odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty, a w wyniku jego 

rozpatrzenia ponownie stanie się uczestnikiem postępowania. 

Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. 

wskazali,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  wszyscy  wykonawcy  wzywani  byli  do 

dokonania  uzupełnień  w  zakresie  złożonych  przez  nich  próbek.  Próbka  była  traktowana 

przez  Zamawiającego  jako  dokument  potwierdzający,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub 

roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Próbki dostarczone 

przez  wykonawców  nie  podlegały  ocenie,  próbka  służyła  potwierdzeniu,  że  złożona  oferta 

jest zgodna z wymogami SIWZ.  

Punkty za funkcjonalności były przyznawane na podstawie 

oświadczenia  wykonawcy  zawartego  w  formularzu  ofertowym.  Zamawiający  wymagał 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  dodatkowych  funkcjonalności. 

Zamawiający  nie  dokonywał  przyznania  punktów  dodatkowych  w  oparciu  o  wyniki  testów  i 

nie zawarł w SIWZ żadnego zapisu, z którego wynikałoby że Zamawiający będzie takie testy 

przeprowadzał  i  na  ich  podstawie  przyznawał  dodatkowe  punkty.  Zamawiający  dopuścił 

złożenie próbek  z  mniejszą niż  20  sztuk  ilością wkładek  miedzianych i  optycznych.  Próbka 


stanowiła element przedmiotowy, o którym mowa w § 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów 

dokumentów. Przedłożenie próbki nie prowadziło do zmiany treści oferty, nie spowodowało 

zaoferowania  innego  niż  pierwotnie  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  wskazał,  że 

powołane  przez  Odwołującego  pytanie  78  dotyczy  przełączników  przemysłowych  już  na 

etapie  wykonywania  umowy

.  Zdaniem  Zamawiającego  i  Przystępującego,  Odwołujący                     

w  swoich  twierdzeniach  pominął  zupełnie  odpowiedź  na  pytanie  nr  120,  która  dotyczyła 

wymaganych  próbek  przełączników.  W  świetle  tej  odpowiedzi  Zamawiający  dopuścił,  aby 

próbka  przełączników  zawierała  jedynie  po  jednej  wkładce  miedzianej  i  jednej  wkładce 

optycznej.  Podobnie  odpowiedź  na  pytanie  123,  gdzie  Zamawiający  dopuścił,  iż                            

w  przeciwi

eństwie  do  urządzeń  dostarczanych  na  etapie  wykonywania  umowy,  próbki 

przełączników  nie  muszą  być  fabrycznie  nowe,  również  w  odniesieniu  do  ilości  modułów 

SFP. W 

zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 

ust. 1 Pzp polegającego na zaniechaniu wskazania w pkt 34 protokołu listy załączników oraz 

zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  korespondencji  między  Zamawiającym                            

i  wykonawcami,  Zamawiający  wskazał,  że  udostępnił  Odwołującemu  w  dniu  27.01.2020r. 

żądane dokumenty przez serwer FTP w formie scanu dokumentów. Zamawiający udostępnił 

kompletną  korespondencję  z  wykonawcami,  dokumenty  ułożone  były  tematycznie                           

i  chronologicznie.  Nieuzasadniony  jest  zatem  zarzut  Odwołującego  o  celowym  utrudnianiu 

wykonawcom  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Wpisanie  do  protokołu 

postępowania załącznika 9 – umowy, stanowi oczywistą omyłkę, a Zamawiający udostępnił 

całość  korespondencji  z  wykonawcami  w  sposób  umożliwiający  weryfikację  przez 

Odwołującego  prawidłowości  czynności  Zamawiającego.  Zarzut  dotyczący  oferty  Exatel 

został  wniesiony  jedynie  z  ostrożności  na  wypadek  złożenia  odwołania  przez  wykonawcę 

Exatel, to z uwagi nie niewniesienie odwołania przez tego wykonawcę, rozpoznanie zarzutu 

jest bezcelowe.  

Zamawiający  wskazał  także  na  brak  interesu  we  wniesieniu  odwołania,  oferta 

Odwołującego  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  i  Odwołujący  został  także  wezwany  do 

uzupełnienia próbki  w  trybie art.  26  ust.  3 Pzp.  Skoro, jak  uznaje Odwołujący  uzupełnienie 

próbki było niemożliwe, to także oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, a Odwołujący 

nie  poniósłby  szkody.  Zdaniem  Zamawiającego  nie  można  także  upatrywać  interesu  we 

wniesieniu  odwołania  na  skutek  następczego  unieważnienia  postępowania.  Zgodnie                         

z ugruntowaną linią orzeczniczą odwołanie jako środek ochrony prawnej jest nakierowany na 

zmianę  sytuacji  wykonawcy,  polegającą  na  możliwości  uzyskania  zamówienia  w  danym 

postępowaniu.  


Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje

O

dwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.               

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla 

wniesienia  odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Z

amawiającego  przepisów  Pzp.  Interes  Odwołującego  w  skorzystaniu  ze  środków  ochrony 

p

rawnej  sprowadza  się  do  tego,  że  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  dotyczących  oferty 

wybranej złożonej przez Innergo daje Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego 

zamówienia publicznego lub unieważnienie postępowania.  

Przedmiotem zamówienia publicznego jest rozwój szkieletu sieci OT przez zaprojektowanie 

rozwiązania, dostawę, instalację, wdrożenie przemysłowych przełączników sieciowych wraz 

z serwisem.  

W pkt 12 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia:  

wypełnionego  i  podpisanego  Formularza  ofertowego  wraz  z  załącznikami,  którego  wzór 

stanowił Załącznik nr 3 do SIWZ (pkt 12.2.1 SIWZ),  

dostarczenia  wymaganych  dokumentów,  certyfikatów,  oświadczeń  określonych                             

w Załączniku nr 4 do SIWZ (pkt 12.2.2 SIWZ),  

- dostarczenia wraz z 

ofertą próbki dwóch przełączników przemysłowych (pkt 12.2.5 SIWZ). 

W  pkt  13  SIWZ  Zamawiający  podał  wymagania  dotyczące  próbek  przełączników 

przemysłowych: 

dostarczone  próbki  muszą  być  skonfigurowane  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi                       

w  Załączniku  nr  1a  wraz  z  próbką  musi  być  dostarczona  instrukcja  pozwalająca  na 

weryfikację  wszystkich  funkcjonalności  przełącznika  przemysłowego,  określonych                           

w Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 13.1 SIWZ).  

wykonawca  ma  obowiązek  dostarczyć  próbki  wraz  instrukcją  pozwalającą  na  pełną 

konfigurację przełączników przemysłowych (pkt 13.2 SIWZ), 

dostarczone  próbki  muszą  być  kompletne  (tj.  posiadać  wszystkie  wymagane  podzespoły 

takie  jak:  zasilacze,  wkładki,  kable  zasilające  (konwerter  jeżeli  jest  wymagany)  (pkt  13.3 

SIWZ), 

wykonawca  dostarczy  wszelkie  dokumenty  potwierdzające  funkcjonalności  wymagane 

przez  Zamawiającego  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ,  w  wypadku  gdyby  nie  posiadał  takich 


dokumentów  -  dostarczy  procedurę  pozwalającą  na  zweryfikowanie  poszczególnych 

funkcjonalności (pkt 13.5 SIWZ).  

W postępowaniu złożono 4 oferty, w tym oferta Innergo, Exatel, OPTeam,  konsorcjum Comp 

S.A. i Enigma.  

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wszystkich wykonawców do 

uz

upełnienia  złożonych  próbek  przełączników  przemysłowych.  W  odniesieniu  do  Innergo 

wezwał, pismem z dnia 13.12.2019r., do uzupełnienia dostarczonych próbek przełączników 

przemysłowych przez: 

przedłożenie  kabli  pozwalających  na  uruchomienie  każdego  z  przełączników  za 

pośrednictwem zasilacza 48V, 

wyjaśnienie  rozbieżności  w  wersjach  oprogramowania  systemowego,  które  zostały 

zaimplementowane  na  próbkach  przełączników  (wersja  R10)  a  przedłożonych 

dokumentach potwierdzających funkcjonalność przełączników (wersja R11) 

Wykonawca 

OPTeam  został  wezwany  do  dostarczenia  brakujących  wkładek 

światłowodowych,  wymaganych  w  pkt  13  ust.  3  SIWZ)  oraz  do  dostarczenia  kabli  (48V) 

pozwalających  na  uruchomienie  każdego  z  konwerterów  zasilających  do  próbek 

przełączników  (wymaganie  pkt  13.3  SIWZ).  Wykonawca  COMP  został  wezwany  do 

uzupełnienia próbek przełączników przez skonfigurowanie próbek zgodnie z  wymogiem pkt 

13 ust. 1 SIWZ.  

W  dniu  20.01.2020r. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Innergo  jako  najkorzystniejszej 

oraz  odrzucił  ofertę  Exatel  z  uwagi  na  brak  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia 

ceny  oraz  z  uwagi  na  to,  że  próbka  nie  odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego                             

a wykonawca nie uzupełnił próbki zgodnie z żądaniem Zamawiającego.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: 

W

brew  twierdzeniom  Odwołującego,  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  doszło  do  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  wezwanie  wykonawców  do 

uzupełnienia przedłożonych wraz z ofertą próbek przełączników przemysłowych.  

W  myśl  art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  Zamawiający  może  żądać  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego  wskazanych  w  SIWZ  oraz 

ogłoszeniu o zamówieniu.  


Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r.               

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy                       

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.2016, poz. 1126 ze zm.) celem 

potwierdzenia, 

że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  odpowiadają 

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 

próbek,  opisów,  fotografii,  planów,  projektów,  rysunków,  modeli,  wzorów,  programów 

komputerowych  oraz  innych  podobnych  materiałów,  których  autentyczność  musi  zostać 

poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.  

Art.  26  ust.  3  Pzp  przewiduje  obligatoryjną  procedurę  wezwania  do  uzupełnienia, 

wyjaśnienia  lub  poprawienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnienie 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.  

Izba  stanęła na  stanowisku,  że z  treści  postanowień  SIWZ  oraz  udzielonych  w  toku 

postępowania odpowiedzi na pytania wynika, że próbka w tym postępowaniu miała na celu 

potwierdzenie  spełniania  wymagań  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  i  nie  stanowiła 

treści  oferty.  Rozdział  12  „Opis  sposobu  przygotowania  oferty”,  gdzie  w  pkt  12.2.4 

Zamawiający  zawarł  wymaganie  co  do  przedłożenia  przez  wykonawców  próbek  dwóch 

przełączników  przemysłowych,  wymienia  zarówno  dokumenty  stanowiące  ofertę  jak  i  nie 

będące  treścią  oferty  np.  potwierdzenie  wniesienia  wadium.  Tym  samym,  z  samego 

umiejscowienia  wymagania  dotyczącego  próbki  w  rozdziale  12  nie  można  wywodzić 

twierdzenia  co  do 

tego, że próbka  stanowiła treść  oferty.  Podkreślić  należy,  że wymaganie 

co  do 

przedłożenia próbki zostało zawarte w odrębnym punkcie 12.2.4 SIWZ a rozdział 12 

nie  o

dnosi  się  do  dokumentów  stanowiących  treść  oferty,  ale  dotyczy  samego  sposobu 

przygotowania oferty.  

W  pkt  13.1  SIWZ  Zamawiający  podał,  że  dostarczone  próbki  muszą  być 

skonfigurowane  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w  Załączniku  nr  1  do  SWIZ  a  wraz  z 

próbką  musi  być  dostarczona  instrukcja  pozwalająca  na  weryfikację  wszystkich 

funkcjonalności przełącznika przemysłowego. Z przywołanego postanowienia SIWZ wynika, 

że próbka służyła jedynie potwierdzeniu, weryfikacji funkcjonalności oferowanych urządzeń.   

Za  uznaniem,  że  próbka  stanowiła  jedynie  potwierdzenie  spełniania  wymagań 

oferowanych  dostaw,  przemawiają  także  udzielone  w  toku  postępowania  odpowiedzi  na 

pytania  wykonawców.  W  odpowiedzi  na  pytanie  123  „Czy  próbki  przełączników 

przemysłowych  mają  być  fabrycznie  nowe?”,  Zamawiający  podał,  że  „dostarczone  próbki 

p

rzełączników przemysłowych nie muszą być fabrycznie nowe, ale muszą być to takie same 

przełączniki  i  posiadać  takie  samo  wyposażenie  jak  oferowane  w  postępowaniu”.  

Potwierdza to także odpowiedź na pytanie 57, która została przywołana przez Odwołującego 


–  „Zamawiający  oczekuje  na  etapie  realizacji  przedmiotu  umowy  takich  samych 

przełączników jak próbka przełączników dostarczonych na etapie składania ofert”.  

Udzielone  odpowiedzi  potwierdzają,  że  próbka  nie  musiała  być  tożsama                                    

dostarczonym  później  przedmiotem  zamówienia,  nie  była  treścią  oferty.  Próbka  w  tym 

postępowaniu  miała  jedynie  potwierdzać  spełnienie  wymagań  przez  oferowane  dostawy, 

dodatkowo 

dostarczone  próbki  nie  podlegały  ocenie  w  kryterium  „dodatkowe 

funkcjonaln

ości”. Wszystkie kryteria oceny ofert, ustalone w tym postępowaniu były oceniane 

w  oparciu  o  deklarację  wykonawcy  zawartą  w  Formularzu  Ofertowym.  W  dokumencie  tym 

wykonawcy  mieli  jedynie  wskazać  czy  daną  funkcjonalność,  wymienioną  w  pkt  16.4 SIWZ, 

oferowan

y  przełącznik  przemysłowy  spełnia czy  też  nie  (potwierdzenie tak/nie dla każdej  z 

funkcjonalności).  Na  potwierdzenie,  że  oferowane  przełączniki  przemysłowe  spełniają 

wymogi  SIWZ  Zamawiający  wymagał  przedłożenia  przez  wykonawców  próbki  przełącznika 

przemysłowego  oraz  dokumentów  potwierdzających  wszystkie  funkcjonalności  (pkt  3.5 

Załącznika  nr  4  do  SIWZ)  w  formie  zestawienia  tabelarycznego,  dokumentacji  technicznej 

oraz  dokumentu  producenta  oferowanego  przełącznika  przemysłowego.  W  oparciu  o  te 

dokumenty, a n

ie przeprowadzone testy próbek, Zamawiający dokonywał oceny w kryterium 

„dodatkowe  funkcjonalności”.  Dokumenty  wskazane  wyżej  zawierały  opis  oferowanego 

przełącznika  a  złożona  próbka miała  jedynie  potwierdzać  spełnienie  wymagań  określonych      

w  SIWZ.  Zau

ważyć  także  należy,  że  Zamawiający  nie  opisał  w  SIWZ  sposobu  badania 

próbek  (przeprowadzenia  testów)  oraz  nie  podał,  że  próbka  ma  spełniać  wszystkie 

wymagania funkcjonalne określone w SIWZ.  

Niezależnie od tego, że próbka nie stanowiła treści oferty, to Izba zauważa, że przedłożenie 

przez wykonawcę Innergo, w wyniku wezwania do uzupełnienia, brakujących kabli w żaden 

sposób  nie  doprowadziło  do  zmiany  złożonej  wraz  z  ofertą  próbki  przełącznika 

przemysłowego.  

Podsumowując, z uwagi na to, że próbka w tym postępowaniu miała potwierdzać spełnienie 

przez  oferowane  dostawy  wymagań  Zamawiającego  i  nie  stanowiła  treści  oferty 

dopuszczalnym  było  wezwanie  wykonawców  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia 

przedłożonych próbek.  

Odnośnie zarzutów dotyczących samej próbki złożonej przez Innergo Izba uznała, że                     

w treści odwołania nie sformułowano zarzutu   dotyczącego niezgodności próbki w zakresie 

prędkości  portów  10/100/1000.  Z  ugruntowanego  orzecznictwa  KIO  wynika,  że  zarzut 

odwołania  to  zespół  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  tj.  czynność  lub  zaniechanie 

Zamawiającego  oraz  ich  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Prawidłowe  sformułowanie 

zarzutu  wymaga  podania  w  sposób  możliwie  dokładny  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  zarzut.  Tymczasem  w  treści  odwołania  Odwołujący  wskazał  jedynie 


podstaw

ę  prawną  oraz  przywołał  wymaganie  SIWZ,  nie  przytaczając  żadnych  okoliczności 

faktycznych uzasadniających zarzut. Przywoływane na etapie postępowania odwoławczego 

okoliczności  dotyczące  niespełnienia  przez  oferowane  przełączniki  przemysłowe  wymagań   

w zakresie prędkości portów 10/100/1000 należy uznać za spóźnione.  

Jedyny zarzut sformułowany w zakresie próbki Innegro to niezgodność co do ilości wkładek 

miedzianych  lub  portów  obsługujących  połączenia  miedziane.  W  pkt  3.2  lit  b  SIWZ 

Parametry  techniczne  i  wyposażenie urządzenia,  Zamawiający  wskazał:  ilość  wymaganych 

portów  –  minimum  24  porty  10/100/1000,  brak  możliwości  stosowanie  konwerterów. 

Wymagana jest następująca konfiguracja, minimum 4 porty SFP i 20 portów umożliwiających 

komunikację z wykorzystaniem połączeń miedzianych (SFP+ wkładka lub standardowy port).  

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  78  jaka  ilość  i  jakie  moduły  optyczne  lub  miedziane  mają  być 

dostarczone  wraz  z  urządzeniem?  W  przypadku  20  portów  SFP  porty  mają  być  nie 

obsadzone  wkładkami?  Zamawiający  odpowiedział,  że  „dostarczone  urządzenie  musi 

posiadać 20 portów obsadzonych wkładkami SFP (10/100/1000) dla połączeń miedzianych”.  

W  odpowiedzi  na  pytanie  nr  120  „Jakie  moduły  SFP  należy  dostarczyć  wraz  z  próbkami 

przełączników  przemysłowych (rodzaj  MM  lub  SM,  ilość,  określone długości),  Zamawiający 

podał, że „wykonawca powinien dostarczyć po jednej wkładce każdego rodzaju” 

Za kluczow

ą dla rozstrzygnięcia tej kwestii Izba uznała odpowiedź na pytanie 120, w której 

Zamawiający  podał  jakie  moduły  SFP  należy  dostarczyć  wraz  z  próbką.  Zamawiający 

wskazał  wprost,  że  na  etapie  próbki  wymaga  dostarczenia  po  jednej  wkładce  miedzianej                      

i jednej optycznej. 

Z tych względów niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że próbka 

miała  spełniać  wymaganie  z  pkt  3.2  lit  b  i  mieć  24  porty  10/100/1000,    w  tym  minimum                       

4  porty  SFP  i  20  portów  umożliwiających  komunikację  z  wykorzystaniem  połączeń 

miedzianych (SFP+ wkładka lub standardowy port). Wymaganie to należy odnosić do etapu 

realizacji  zamówienia,  podobnie  jak  odpowiedź  na  pytanie  78,  na  którą  powoływał  się 

Odwołujący.    Dostarczona  przez  Innegro  próbka  przełącznika  przemysłowego,  okazana  w 

toku  postępowania  przed  Izbą,  spełnia  wymagania  Zamawiającego  –  posiada  24  porty, 

dodatkowo 

wykonawca 

dostarczył 

moduły 

SFP 

umożliwiające 

komunikację                                         

z wykorzystaniem połączeń miedzianych (SFP +wkładka miedziana). Zgodnie z odpowiedzią 

na  pytanie  120  wyk

onawca  Innegro  dostarczył  wraz  z  próbką  po  jednej  wkładce 

umożliwiającej zarówno połączenia miedziane jak i  optyczne.    


Złożone jako dowód w sprawie oświadczenie z dnia 10.02.2020r. producenta przełączników 

Nokia  Solutions  and  Networks  Sp.  z  o.o.  stan

owi  dodatkowe  potwierdzenie  spełnienia 

wymagań  określonych  w  pkt  3.2  Załącznika  nr  1  do  SIWZ.  Producent  oświadczył,  że 

zaoferowane  rozwiązanie  spełnia  wymagania  SIWZ,  w  szczególności  porty  SFP  obsługują 

prędkości  10/10/1000  Mb/S  a  wszystkie  24  porty  SFP  zaoferowanego  przełącznika 

wyposażone są we wkładki SFP-GIGE BASE -T RJ45 i pracują we wszystkich trzech trybach 

pracy tj. 10Mbps, 100Mbps oraz 1000Gbit/S. 

Izba  oddaliła  zarzuty  odwołania  dotyczące  nieprawidłowego  wypełnienia  protokołu 

postępowania i braku podania pełnej listy załączników do protokołu. Odwołujący nie wykazał, 

że brak podania listy załączników do protokołu utrudnił mu skorzystanie ze środków ochrony 

prawnej

,  nie  wykazał  także,  że  przekazana  mu  przez  Zamawiającego  dokumentacja  jest 

niekompletna.  Ponadto 

poz.  34  protokołu  postępowania,  na  którą  wskazuje  Odwołujący, 

wymaga  wymienienia  załączników  do  protokołu,  nie  określając  jednak  poziomu 

szczegółowości  określenia  tych  załączników.  Zamawiający  z  uwagi  na  obszerność 

dokumentacji 

wymienił  listę  załączników  w  sposób  ogólny,  podając  np.  „pkt  6  

korespondencja  przesłana  do  dnia  upływu  terminu  składania  ofert  (oświadczenia,  wnioski, 

dokumenty  i  inne  informacje  składane  przez  Zamawiającego  i  wykonawców).  Takie 

wskazanie  załączników  jest  zdaniem  Izby  dopuszczalne  i  nie  narusza  interesów 

wykonawców.    

Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego zarzutu nr 8 odwołania dotyczącego zaniechania 

odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Exatel  

wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym 

zakresie. 


Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                    

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………… 

……………………… 

………………………. 


wiper-pixel