KIO 1877/20 WYROK dnia 25 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 1877/20 

WYROK 

z dnia 25 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Członkowie:    

Emil Kuriata 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 

września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SKANSKA 

S.A. 

z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Gliwicach  z  siedzibą  w  Gliwicach  przy  ul. 

Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) 

przy  udziale  wykonawcy 

Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Przemysłowego  S.A.  z  siedzibą  w  Gliwicach  przy  Placu  Piastów  10  (44-100  Gliwice), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  O

ddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  opisanych  w  pkt  III  odwołania  odnoszących  się 

odbioru bezusterkowego w tym §5 ust. 22 oraz §10 ust. 6 i 7 wzoru umowy tj. naruszenia 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust 1 w zw. z art. 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) w 

 zw. z art. 5 i art. 353

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., 

poz. 875); 

2.  U

marza postępowanie w pozostałym zakresie; 

3.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

3.1.  zalicza na 

poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę,  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza od wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie rzecz zamawiającego 

Z

arządu  Dróg  Miejskich  w  Gliwicach  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony,  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 

198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia –  przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1877/20  

UZASADNIENIE 

Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. 

U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwane

j dalej: „Pzp”, pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia 

–  Centrum  Przesiadkowe  w Gliwicach  -  roboty  budowlane  (część  po  południowej  stronie 

dworca PKP) 

(oznaczenie sprawy: ZDM.26.20.2020), zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 28 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 144-353259.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

Wykonawca 

SKANSKA  S.A. z  siedzibą  w Warszawie  zwany  dalej: „odwołującym” w 

dniu 7 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(zwanej dalej: „SIWZ”) w tym stanowiących jej integralną część wzoru umowy (zwanej dalej: 

„WU”,  „Umowa”,  „Wzór  Umowy”  lub  „Projekt  Umowy”)  i  opisu  przedmiotu  zamówienia 

(zwanego dalej: „OPZ”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art.  91  ust.  2  i  2d,  w  zw.  z  art.  7  Pzp  przez 

określenie  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób 

powodujący istotne ograniczenie konkurencji, dyskryminujący ze względu na wiek, w sposób 

niedookreślony,  bez  określenia  górnego  limitu  czasookresu  punktowanego  doświadczenia  i 

pozostawiający  zamawiającemu  pełną  dowolność  w  ocenie,  a  zatem  przekraczającym 

dopuszczalny zgodnie z prawem; 

2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu umowy 

w  sposób  niewyczerpujący,  niejednoznaczny  i  nieuwzględniający  wszystkich  wymogów  i 

okol

iczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk co z kolei 

prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych; 

3)  art. 

36  ust.  1  pkt  16)  Pzp  w  zw.  z  art.  471,  472,  483  §1  oraz  art.  5  i  art.  353

  kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 

139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we wzorze 

umowy kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia oraz terminów na 

usunięcie wad przedmiotu umowy ujawnionych podczas odbioru lub w okresie obowiązywania 

gwarancji i rękojmi jako kar za opóźnienie, czyli niezależnie od tego, czy wykonawca będzie 

ponosił winę za niedotrzymanie przedmiotowych terminów oraz rażąco wygórowanych i braku 

górnego limitu kar; 

4) art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

 kodeksu cywilnego oraz art. 647 k.c. w 

zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy 

zasad  odbiorowych,  które  nie  definiują  jednoznacznie,  że  zamawiający  dokona  odbioru 

końcowego w przypadku stwierdzenia podczas tego odbioru wad nieistotnych, w sytuacji gdy 

wykonanie robót budowlanych z drobnymi usterkami lub wadami nieistotnymi nie stanowi o 

niewykonaniu zobowiązania umownego wykonawcy w świetle przepisów kodeksu cywilnego; 

5)  art.  7  w  zw.  z  art.  14  Pzp  w  zw.  z  art.  5  k.c.  w  z

w.  z  art  58  §1  k.c.  i  art.  353¹  kodeksu 

cywilnego  przez  dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  za  pomocą  określeń  nieprecyzyjnych  i  ogólnych,  tj.  w  sposób  nie 

uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty  oraz  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  oraz  stanowi  naruszenie  zasad 

współżycia  społecznego,  w  szczególności  poprzez  zaniechanie  zamieszczenia  w  SIWZ 

informacji  koniecznych  w  zakresie  prac  i  robót  w  zakresie  szczegółowo  opisanym  w 

uzasadnieniu  odwołania  oraz  przeniesienie  całości  ryzyka  związanego  z  nieoszacowaniem 

niniejszego zakresu na Wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ 

k.c. W konsekwencji w ocenie odwołującego zamawiający pozbawia wykonawców możliwości 

dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne 

i  jednolicie  interpretowane  przez  wszystkich  wykonawców  kryteria.  Prowadzi  to  z  kolei  do 

niemożliwości  przyjęcia  przez  wszystkich  wykonawców  tych  samych  założeń  przy  budowie 

swoich  ofert,  a  tym  samym  obliczenia  ich  ceny,  która  stanowi  kryterium  wyboru  ofert  w 

niniejszym postępowaniu tj. 60%. Dodatkowo w umowie zamawiający nie zawarł postanowień 

umownych  umożliwiających  zmianę  wynagrodzenia  w  przypadku  wystąpienia  odmiennych 

warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom 

dokumentach.  Czynności  zamawiającego,  należy  zakwalifikować  jako  sprzeczne  z 

bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  są  w  zatem  w  konsekwencji  nieważne  z 

mocy art. 58 §1 k.c.; 

6) art. 144 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 oraz art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w 

zw.  z  art. 

647  i  651  k.c.  zw.  z  art.  353¹  k.c.  przez  przeniesienie  pełni  ryzyka  realizacji 

przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie zamawiającego 

obowiązkiem  wykreowania we Wzorze Umowy  okoliczności  uprawniających  wykonawcę do 

istotnej zmiany treści umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy w zakresie ceny realizacji 

przedmiotu umowy, a czego z

amawiający nie uczynił. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień SIWZ:  

1) wprowadzenie zmian w SIWZ: 

• określenie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia przez jasne wskazanie w SIWZ 

ile  punktów  otrzyma  wykonawca  w  zależności  od  długości  czasookresu  doświadczenia.  W 

następujący sposób: 

a)  Wykonawca  który  udokumentuje,  że  skierowany  do  wykonania  zamówienia  kierownik 

budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej 

ma doświadczenie 36 miesięcy – otrzyma 0 pkt.  

ma doświadczenie powyżej 36 miesięcy, a mniejsze lub równe 59 miesięcy – otrzyma 8 pkt. 

ma doświadczenie równe lub większe niż 60 miesięcy – otrzyma 15 pkt.  

b) 

Wykonawca który udokumentuje, że skierowany do wykonania zamówienia kierownik robót 

w specjalności instalacyjnej  

ma doświadczenie 36 miesięcy – otrzyma  0 pkt.  

ma doświadczenie powyżej 36 miesięcy, a mniejsze lub równe 59 miesięcy – otrzyma 8 pkt. 

ma doświadczenie równe lub większe niż 60 miesięcy – otrzyma 15 pkt. 

• określenie górnego limitu 5 lat czasookresu doświadczenia Kierownika Budowy/ Kierownika 

robót instalacyjnych, do jakiego będzie naliczana maksymalna ilość punktów. 

• Dołączenie do SIWZ konkretnych danych w postaci ilości i dokładnego zakresu prac jakie 

mają zostać wyliczane przez wykonawców w ramach roboty opisanych w OPZ rozdział III w 

szczególności  w  pkt.  13  i  14,  tak  aby  oferty  złożone  w  niniejszym  postępowaniu  były 

porównywalne. A także uzupełnienie przedmiaru robót. 

LUB  

Wskazanie  konkretnej,  jednakowej  dla  wszystkich  kwoty  jaką  mają  przyjąć  wszyscy 

wykonawcy w cenie ofertowej i przedmiarze robót za roboty opisanych w OPZ rozdział III w 

szczególności w pkt. 13 i 14, a także wskazanie sposobu rozliczania tych kwot.  

LUB  

Wykreślenie w całości pkt 13 i pkt 14 w opisanych w OPZ rozdział III oraz wykreślenie pkt 18 

ppkt 5 SIWZ. 

• modyfikację treści OPZ rozdział III 

zmiany treści Wzoru Umowy w następujący sposób: 

• dokonanie modyfikacji treści § 5 ust. 22 pkt 2 Wzoru Umowy poprzez usuniecie słowa „bez 

zastrzeżeń”,  tak  aby  przepis  §  5  ust.  22  pkt  2  Wzoru  Umowy  uzyskał  brzmienie: 

„zatwierdzonego  przez  Strony  protokołu  odbioru  częściowego  robót;  a  do faktury  końcowej 

łącznie protokołu odbioru robót łącznie z dokumentacja powykonawczą.  

W  przypadku  ustanowienia  przez  Zamawiającego  Inżyniera  Kontraktu  –  oświadczenie 

Inżyniera Kontraktu, że dana faktura VAT Wykonawcy wraz z załącznikami jest zgodna pod 

względem merytorycznym z dokonanym przez Inżyniera Kontraktu i Wykonawcę rozliczeniem 

rzeczowym i finansowym oraz, że spełnia warunki zabezpieczenia Zamawiającego pod kątem 

roszczeń 

wynikających 

z 

solidarnej 

odpowiedzialności 

Zamawiającego 

wobec 

Podwykonawców i dalszych Podwykonawców.” 

•  dodanie  w  treści  §  10  Wzoru  Umowy  postanowienia  „W  przypadku  stwierdzenia  przez 

Zamawiającego w toku odbioru wad nieistotnych, Zamawiający dokonuje odbioru przedmiotu 

umowy wyznaczając termin na usunięcie wad.” 

• wprowadzenia we wzorze umowy w § 9 potanienia o treści:  

„łączna  wysokość  kar  umownych  naliczonych  przez  Zamawiającego  nie  może  przekroczyć 

15% wartości wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w § 5 ust. 1.” 

• usunięcia postanowienia § 9 ust. 1 pkt 1 ppkt l), gdyż kara umowna za tę okoliczność została 

już zastrzeżona w § 9 ust. 1 pkt. 1 ppkt b). 

• modyfikację treści potanienia Wzoru Umowy w § 9 ust. 1 pkkt a) i b). poprzez zmianę słowa 

„opóźnienie” na „zwłoka”, tak aby zmodyfikowane postanowienie § 9 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b) 

otrzymało brzmienie:  

„a)  za  przekroczenie  umownego  terminu  realizacji  przedmiotu  umowy  w  wysokości  0,01% 

wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od następnego 

dnia po upływie terminu umownego do dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy 

przez Zamawiającego”.  

b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze i w okresie rękojmi i gwarancji w 

wysokości  0,01%  wynagrodzenia  określonego  w  §  5  ust.  1  umowy,  za  każdy  dzień  zwłoki, 

licząc od upływu uzgadnianego przez Strony terminu wyznaczonego na usunięcie wad” 

• usunięcie postanowienia § 3 ust. 2 pkt. 15) Wzoru umowy 

• usunięcie postanowienia § 5 ust. 12 

• Modyfikację treści § 5 ust. 17  wzoru umowy, poprzez nadanie brzmienia:  

„1)  dla  robót  występujących  w  kosztorysie  ofertowym  –  na  podstawie  cen jednostkowych  z 

kosztorysu ofertowego 

z uwzględnienie wzrostu cen materiałów i robocizny ,  

2) dla robót nie występujących w kosztorysie ofertowym  

a) dla których jest możliwe ustalenie nowej ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu 

ofertowego przez interpolację  z uwzględnienie wzrostu cen materiałów i robocizny,  

b) w przypadku braku możliwości wyliczenia ceny metodą określoną w ppkt a), na podstawie 

zatwierdzonego  przez  Zamawiającego  (Inspektora  Nadzoru)  kosztorysu  szczegółowego 

sporządzanego w oparciu o KNR-y, a przyjęte w nim ceny, stawki i wskaźniki cenotwórcze 

będą  zgodne  z  wartościami  opublikowanymi  w  SEKOCENBUD  na  moment  wykonania 

kosztorysu. W przypadku  gdy materiał  nie występuje w  „SEKOCENBUDZIE”  do rozliczenia 

należy przyjąć cenę materiału na podstawie faktur zakupu.” 

•  modyfikację  treści  §  7  poprzez  dodanie  ust.  2a  o  następującej  treści  „w  przypadku 

okoliczności wskazanych w § 7 ust. 2 pkt 5), 6), 8), 9), 10), 13), 14), 15), 16), możliwa jest 

zmiana umowy w zakresie 

wynagrodzenia umownego określonego w § 5 umowy”. 

Odwołujący  wskazał,  że  wyniku  działań  zamawiającego  polegających  na 

sformułowaniu  kryteriów  oceny  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  oraz  opisu  przedmiotu 

zamówienia, jak również warunków wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp, jego 

interes może doznać uszczerbku, albowiem pomimo posiadania doświadczenia niezbędnego 

do wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia, jak również dysponowania osobami 

zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  wobec  wskazanych  w  postępowaniu  uchybień 

zamawiającego,  zostaje  on  pozbawiony  możliwości  złożenia  w  postępowaniu  oferty  i 

otrzymania  najwyższej  ilości  punktów  i  tym  samym  możliwości  realnego  uzyskania 

zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. Ponadto 

działania zamawiającego  objęte niniejszym  odwołaniem  nie tylko naruszają przepisy  prawa 

przywołane  we  wstępie,  ale  także  ograniczają  konkurencyjność  oraz  uniemożliwiają 

wykonawcy skalkulowanie w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Tym samym, 

w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  powyżej  wskazanych  przepisów  ustawy,  może 

ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  pozyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a 

ponadto  jest  narażony  na  szkodę  polegającą  na  pozbawieniu  go  realnych  korzyści 

f

inansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. 

W  uzasadnieniu 

część  dotyczącej  odbioru  bezusterkowego  (część  III  uzasadnienia 

odwołania)  odwołujący  na  wstępie  przywołał  treść  §5  ust.  22  Wzoru  Umowy.  Następnie 

wyjaśnił,  że  warunkiem  zapłaty  wynagrodzenia  Wykonawcy  jest  dostarczenie  przez 

wykonawcę bezusterkowego protokół odbioru. Oznacza to, że w przypadku nawach drobnych, 

nieistotnych  uwag  wprowadzonych  do  protokołu,  wykonawca  nie  otrzyma  należnego 

wynagrodzenia za wykonane roboty. 

W 

dalszej kolejności  odwołujący  zacytował  postanowienia §10 ust.  6 i  7 Wzoru  Umowy. W 

ocenie  odwołującego  zamawiający  w  treści  umowy  nie  wskazał  jasno,  że  w  przypadku 

nieistotnych wad, dokona odbioru końcowego. Dodatkowo uzależnił wypłatę wynagrodzenia 

wykonawcy  od  dostarczenia  bezusterkowego  prot

okołu odbioru.  Jednocześnie  w  §9 Wzoru 

Umowy zamawiający zastrzegł kare umowną za opóźnienie po upływie terminu umownego do 

dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy. Postanowienia umowne, przenoszą 

na  wykon

awcę  pełne  ryzyko  związane  z  każdym  opóźnieniem  w  podpisaniu  przez 

z

amawiającego  bezusterkowego  protokołu  odbioru  końcowego,  w  tym  opóźnieniem 

wynikającym  z  winy  zamawiającego  oraz  opóźnieniem  wynikającym  z  wprowadzenie  do 

protokołu odbioru zastrzeżeń zamawiającego w postaci wad nieistotnych. Zatem wykonawca 

mimo terminowego wykonania przedmiotu umowy jest narażony na brak wypłaty należnego 

wynagrodzenia, a dodatkowo może zostać obciążony nielimitowanymi karami umownymi za 

brak terminowego odbioru. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  podnosi  się,  że  w  sytuacji  gdy  wykonawca  zgłosił 

zakończenie  robót  budowlanych  wykonanych  zgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy 

technicznej, zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 k.c.). W protokole z tej 

czynn

ości stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń 

stron,  niezbędne  jest  zawarcie  ustaleń  co  do  jakości  wykonanych  robót,  w  tym  ewentualny 

wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o 

wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za 

wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, 

gdy  przedmiot  zamówienia  będzie  mógł  być  kwalifikowany  jako  wykonany  niezgodnie  z 

projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie 

się nadawał do użytkowania (wyrok Sądu Najwyższego z 7 marca 2013 r., II CSK 476/12). Już 

samo  zgłoszenie robót do  odbioru,  aktualizuje obowiązek  przystąpienia  przez  inwestora do 

czynności  odbiorowych.  Inwestor  od  dokonania  odbioru  robót  może  się  uchylić,  ale  tylko 

poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i określonych w umowie, bądź przepisach prawa 

przyczyn,  czyniących  to  zgłoszenie  nieskutecznym.  Orzecznictwo  w  tej  mierze  jest  nawet 

bardziej  liberalne 

–  w  wyroku  z  22  czerwca  2007  r.,  V  CSK  99/07  (OSP  2009/1/7)  Sąd 

Najwyższy  zaaprobował  pogląd,  iż  samo  istnienie  zapisu  dokonanego przez  wykonawcę  w 

dzienniku  budowy  o  gotowości  do  odbioru  budynku,  nakładało  na  inwestora  obowiązek 

dokonania  czynności  odbiorczych.  Z powyższego wynika,  że wykonawca może wykazywać 

faktyczną datę zakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany fakt potwierdzają, nie 

tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót. Stanowisko orzecznictwa jest w tym 

zakresie  jednolite  i  wskazuje,  że  odmowa  odbioru  i  zapłaty  wynagrodzenia  możliwa  jest 

jedynie,  jeżeli  roboty  budowlane  będą  obarczone  wadami  na  tyle  istotnymi,  że  przedmiot 

umowy nie będzie nadawał się do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Odmowy odbioru, 

a w konsekwencji i zapłaty wynagrodzenia nie mogą uzasadniać nieistotne wady bądź usterki, 

a  ich  stwierdzenie  uprawnia  zamawiającego  jedynie  do  skorzystania  z  uprawnień  z  tytułu 

rękojmi. Postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu umowy od jego bezusterkowego 

wykonania  skutkowałoby  tym,  że  każde  odstępstwo  od  stanu  idealnego  dawałoby 

zamawiającemu  prawo  praktycznie  nieograniczonej  odmowy  odbioru.  Naruszałoby  to 

równowagę  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  pozostawiając  tego  ostatniego  w 

niepewności  w  zakresie  wynagrodzenia,  a  także  w  opóźnieniu  ze  spełnieniem  jego 

świadczenia.  

Zdaniem  odwołującego  uprawnienie  zamawiającego  zawarte  w  §5  ust.  22  uzależniające 

dokonanie  zapłaty  oraz  wywiązanie  się  ze  zobowiązania  od  usunięcia  wszystkich  wad 

przedmiotu umowy, nawet drobnych, nieistotnych i nieuniemożliwiających jego użytkowania 

zgodnie z przeznaczeniem nie mieści się w zakresie swobody kontraktowania wynikającej z 

art. 353

k.c. oraz art. 5. k.c. Postanowienia Wzoru Umowy są nie tylko sprzeczne z naturą 

umowy o roboty budowlane wynikającą z art. 647 k.c., ale także narusza zasady współżycia 

społecznego.  Należy  wyraźnie  wskazać,  iż  zgodnie  z  art.  647  k.c.  dokonanie  odbioru 

przedmiotu  umowy  o  roboty  budowlane  od  wykonawcy  jest  jednym  z  podstawowych 

obowiązków  zamawiającego  i  zamawiający  nie  może  uchylić  się  od  dokonania  odbioru  z 

powodu  wystąpienia  wad/usterek  nadających  się  do  usunięcia,  szczególnie  jeżeli  są  one 

nieistotne.  Należy  zwrócić  w  tym miejscu  uwagę  na  wyrok Sądu  Najwyższego z  8  stycznia 

2004r. (sygn. akt I CK 24/03) w którym stwierdzono, iż: jeżeli Wykonawca zgłosił zakończenie 

robót budowlanych, Inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru (art.647 kc). W dokumencie 

(protokole)  z  tej  czynności,  stanowiącym  stwierdzenie  spełnienia  świadczenia  i  podstawę 

dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń poczynionych m.in. co do jakości 

wykonanych robót, ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z ewentualnymi terminami 

ich  usunięcia  lub  oświadczeniem  inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia  z  tytułu 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  wady  ujawnione  przy  odbiorze  (tak  np.  wyrok  Sądu 

Najwyższego z 5 marca 1997r. II CKN 28/97 OSNC 1997/6-7 poz.90). Zatem odbiór powinien 

być  dokonany  niezależnie od  wystąpienia  wad, które mogą być  usuwane już  po  dokonaniu 

odbioru,  a  oczekiwanie  na  odbiory  bezusterkowe  nie  znajduje  uzasadnienia  w  świetle 

przepisów  kodeksu  cywilnego  i  prowadzi  do  wydłużenia  uznania  przedmiotu  umowy  za 

wykonany. W  orzecznictwie  wielokrotnie  podkreślano,  że  art.  647  k.c.  definiujący  umowę  o 

roboty budowlane stanowi o „odbiorze robót” a nie o „bezusterkowym” czy „bezwarunkowym” 

odbiorze robót. Stanowisko orzecznictwa jest w tym zakresie jednolite i wskazuje, że odmowa 

odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa jest jedynie, jeżeli roboty budowlane będą obarczone 

wadami na tyle istotnymi, że przedmiot umowy nie będzie nadawał się do użytkowania zgodnie 

z  przeznaczeniem.  Odmowy  odbioru,  a  w  konsekwencji  i  zapłaty  wynagrodzenia  nie  mogą 

uzasadniać nieistotne wady bądź usterki, a ich stwierdzenie uprawnia zamawiającego jedynie 

do skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi. Postanowienie § 5 ust. 22 i § 10 Wzoru Umowy 

skutkuje naruszeniem  równowagi  między  zamawiającym  a wykonawcą,  pozostawiając tego 

ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem 

jego świadczenia, skutkującym możliwością naliczenia kar umownych, których limit nie został 

określony. 

Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi 

na odwołanie zamawiający wskazał i wyjaśnił, że cześć zarzutów uwzględnił, część uwzględnił 

w  zakresie  istotności  samych  zarzutów  jednakże  modyfikował  zapisy  według  własnego 

uznania,  natomiast  pozostałych  zarzutów  nie  uwzględniał  w  zakresach  o  jakie  wnosił 

odwołujący ani w żadnych innych.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  złożonego  dowodu  oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

pr

zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a 

naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została  wypełniona 

także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp,  skutkujących 

odrzuceniem odwołania. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zgłoszone  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym po stronie odwołującego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

W  związku  z  tym  Izba  dopuściła  jako  uczestnika  postepowania  odwoławczego  wykonawcę 

Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w 

Gliwicach. 

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron  odwołujący oświadczył, że podtrzymuje 

odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt III uzasadnienia odwołania, odnoszących się 

odbioru  bezusterkowego  oraz  §5  ust.  22  oraz  §10  ust.  6  i  7  wzoru  umowy.  Według  niego 

o

pisane tam okoliczności stanowiły naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust 1 w zw. z 

art.  7  oraz  art.  36  ust.  1  pkt  16  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  art.  353

k.c.  W  pozostałym  zakresie 

odwołujący cofnął odwołanie. 

W  związku  z  powyższym  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej 

zarzutów cofniętych na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp, a przedmiotem rozpoznania był zakres 

odwołania podtrzymany przez odwołującego. 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do 

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2020 r., w tym w szczególności z treści 

SIWZ 

oraz załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącego projekt wzoru umowy; 

złożonego przez odwołującego na rozprawie dokumentu zawierającego udzielone przez 

zamawiającego odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 2 września 2020 r. 

Izba ustaliła co następuje 

Zgodnie z rozdziałem §5 ust. 19, 20 i 22 wzoru umowy:  

Strony ustalają następujące formy rozliczeń i płatności za roboty:  

1)  rozliczenie  miesięczne  i  rozliczenie  końcowe,  przy  czym  rozliczenia  miesięczne  będą 

obejmowały łącznie do 90% wartości przedmiotu umowy,  

podstawą  wystawienia  faktury  jest  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  protokół  odbioru 

robót  oraz  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  kosztorys.  Do  faktury  końcowej  zostanie 

dołączony  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  protokół  odbioru  końcowego  przedmiotu 

umowy łącznie z dokumentacją powykonawczą. 

20.  Płatność  faktur  będzie  dokonywana  przez  Zamawiającego  przelewem  z  rachunku 

bankowego na 

rachunek Wykonawcy wskazany na fakturze w terminie 30 dni, licząc od dnia 

jej  wpływu  do  siedziby  Zamawiającego  albo  dostarczenia  za  pośrednictwem  systemu 

teleinformatycznego,  o  którym  mowa  w  ustawie  o  elektronicznym  fakturowaniu  w 

zamówieniach  publicznych,  koncesjach  na  roboty  budowlane  lub  usługi  oraz  partnerstwie 

publiczno-prywatnym 

Termin zapłaty, o którym mowa w ust. 20, liczony od daty dostarczenia Zamawiającemu 

dokumentów rozliczeniowych, tj.:  

1) faktury Wykonawcy z naliczonym podatkiem VAT,  

zatwierdzonego  przez  Strony  bez  zastrzeżeń  protokołu  odbioru  częściowego  robót 

budowlanych;  a  do  faktury  końcowej  łącznie  protokół  odbioru  końcowego  robót  łącznie  z 

dokumentacją powykonawczą. 

W  przypadku  ustanowienia  przez  Zamawiającego  Inżyniera  Kontraktu  -  oświadczenie 

Inżyniera Kontraktu, że dana faktura VAT Wykonawcy wraz z załącznikami jest zgodna pod 

względem merytorycznym z dokonanym przez Inżyniera Kontraktu i Wykonawcę rozliczeniem 

rzeczowym i finansowym oraz, że spełnione są warunki zabezpieczenia Zamawiającego pod 

kątem  roszczeń  wynikających  z  solidarnej  odpowiedzialności  Zamawiającego  wobec 

Podwykonawców i dalszych Podwykonawców.  

Natomiast zgodnie z §10 ust. 6-11 oraz 14 wzoru umowy: 

6. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego  zostaną stwierdzone wady uniemożliwiające 

lub  utrudniające  użytkowanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem,  w 

przypadku  nieusunięcia  przez  Wykonawcę  wad  w  wyznaczonym  terminie,  Zamawiającemu 

przysługują następujące uprawnienia:  

1) Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie,  

2) Zamawiający może odstąpić od umowy lub zażądać wykonania przedmiotu umowy po raz 

drugi na koszt Wykonawcy.  

7.  Strony  postanawiają,  że  z  czynności  odbioru  końcowego  będzie  spisany  protokół 

zawierający  wszelkie  ustalenia  dokonane  w  toku  odbioru,  jak  też  terminy  wyznaczone  na 

usunięcie  stwierdzonych  w  trakcie  odbioru  wad.  W  przypadku  stwierdzenia  wad  czynności 

odbioru końcowego zostają przerwane do czasu usunięcia tych wad.  

8.  Zamawiający może podjąć decyzję o przerwaniu czynności  odbioru  końcowego,  jeżeli  w 

czasie  tych  czynności  ujawniono  istnienie  takich  wad,  które  uniemożliwiają  użytkowanie 

przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem - 

aż do czasu usunięcia tych wad.  

Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie 14 dni licząc od dnia wyznaczonego przez 

Zamawiającego na ich usunięcie, to Zamawiający może zlecić usunięcie wad osobie trzeciej 

na  koszt  Wykonawcy  (w  ramach  wykonawstwa  zastępczego).  W  tym  przypadku  koszty 

usuwa

nia  wad  będą  pokrywane  w  pierwszej  kolejności  z  wniesionego  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy.  

10. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego (Inspektora nadzoruj o 

usunięciu wad oraz do żądania wyznaczenia terminu odbioru końcowego zakwestionowanych 

uprzednio robót.  

11. Wykonawca zobowiązany jest przekazać inspektorowi nadzoru w dniu rozpoczęcia odbioru 

końcowego przedmiotu umowy:  

1) oświadczenie Wykonawcy zawierające wykaz, które z odbieranych robót zostały wykonane 

przez Wykonaw

cę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę,  

2)oświadczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o którym mowa w 

§5 ust. 23; nieprzekazanie inspektorowi nadzoru wspomnianych wyżej oświadczeń uprawnia 

inspektora nadzoru do odmowy podpisania pr

otokołu odbioru końcowego robót.  

14. Do odbiorów częściowych stosuje się odpowiednio zasady określone w ust. 7 – 11.  

W  odpowiedzi 

opublikowanej  w  dniu  2  września  2020  r.  na  pytanie  nr  2  do  treści  SIWZ  w 

brzmieniu 

Prosimy o potwierdzenie,  że ust. 7 w par. 10 należy czytać łącznie  z ust. 8 tego 

para

grafu  tj.  że  tylko  wystąpienie  wad  uniemożliwiających  użytkowanie  przedmiotu  umowy 

zgodnie z przeznaczeniem, o których mowa w ust. 8 uprawnia Zamawiającego do przerwania 

czynności odbioru końcowego?, zamawiający wyjaśnił: Zapisy §10 ust. 7 i 8 dotyczą dwóch 

odrębnych sytuacji i należy czytać je rozdzielnie. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  29  ust.  1  Pzp 

–  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

- art. 29 ust. 2 Pzp 

– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję; 

-  art.  31  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający opisuje przedmiot  zamówienia na  roboty  budowlane  za 

pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych; 

-  art.  7  Pzp 

–  1.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

1a.  Zamawiający,  w  zakresie  określonym  w  Porozumieniu  Światowej  Organizacji  Handlu  w 

sprawie  zamówień  rządowych  i  w  innych  umowach  międzynarodowych,  których  stroną  jest 

Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom 

z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z 

tych 

państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z 

Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 

2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie 

zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.  

3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; 

- art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp 

– Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej 

istot

ne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli 

zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na takich warunkach; 

- art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 875), zwanej 

nadal: „k.c.” – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  w

spółżycia społecznego.  Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony; 

-  art.  353

  k.c. 

–  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie 

ani zasadom współżycia społecznego. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Na w

stępie, Izba zwraca uwagę, że w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się 

przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów Pzp. W warunkach „rynkowych”, 

gdy umowę zawierają dwa równorzędne podmioty, poszczególne jej postanowienia powstają 

w wyniku konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku 

przeprowadzonego post

ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego 

konsensusu  dochodzi,  albowiem  zamawiający  precyzuje  swoje  oczekiwania  w  stosunku  do 

zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej 

strony albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma 

również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do 

treści  SIWZ  zwraca  uwagę  zamawiającemu  na  istnienie  w  treści  projektu  umowy  takich 

zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są 

nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia.  

Z  drugiej  jednak 

strony  w  ramach  zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów 

doznaje  trojakiego  ograniczenia:  po  pierwsze  zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać 

kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po 

trzecie:  strony  nie  mogą  swobodnie  zmienić  umowy  już  zawartej.  Co  do  drugiego  z 

wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp obowiązkiem 

zamawiającego  jest  zawrzeć  w  treści  SIWZ  istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki 

umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim 

umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z treści tego przepisu wynika 

dla zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie 

publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami 

i  wymaganiami.  Tym  samym  ustawodawca,  odbierając  zamawiającemu  prawo  do 

swobodnego  wyboru  kontrahe

nta,  jednocześnie  ustanowił  dla  niego  prawo  podmiotowe  do 

jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, 

ustalając  warunki  umowy,  dba  o  zabezpieczenie  swoich  interesów  i  interesów  publicznych 

oraz  wykonanie  przedmi

otu  zamówienia  zgodnie  z  potrzebami. Nie  oznacza  to  jednak,  że 

prawo zamawiającego do określenia postanowień umowy nie doznaje pewnych ograniczeń – 

zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów 

(treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości – naturze stosunku, ustawie ani 

zasadom  współżycia  społecznego)  i  z  brzmienia  jednej  z  najważniejszych  zasad  prawa 

cywilnego wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z 

zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.  

Tym  samym  w  przypadku,  gdy  zamawiający  konstruuje  wzór  umowy  w  sposób 

sprzeczny  z  tymi  zasadami  Izba  może  orzec  o  naruszeniu  przez  niego  przepisów  Pzp.  W 

niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł jednak do przekonania, że zamawiający nie 

przekroczył  granic  swobody  umów,  wyznaczonej  przez  zasady  współżycia  społecznego, 

konstruując kwestionowane przez odwołującego postanowienia §5 i §10 wzoru umowy.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  argumentacja  odwołującego  zawarta  w 

początkowej treści uzasadnienia podanego w pkt III odwołania wskazująca, iż postanowienia 

umowne,  przenoszą  na  wykonawcę  pełne  ryzyko  związane  z  każdym  opóźnieniem  w 

podpisaniu  przez  zamawiającego  bezusterkowego  protokołu  odbioru  końcowego,  w  tym 

opóźnieniem  wynikającym  z  winy  zamawiającego  oraz  opóźnieniem  wynikającym  z 

wprowadzeniem 

do protokołu odbioru zastrzeżeń zamawiającego w postaci wad nieistotnych, 

zatem wykonawca mimo terminowego wykonania przedmiotu umowy jest narażony na brak 

wypłaty  należnego  wynagrodzenia,  a  dodatkowo  może  zostać  obciążony  nielimitowanymi 

karami umownymi za brak terminowego odbioru, była nieaktualna. Zamawiający w odpowiedzi 

na  odwołanie  uwzględnił  zarzut  dotyczący  §9  ust.  1  pkt  1  lit  b  wzoru  umowy  (określający 

zasady  wyliczania  kar  umownych)  i  zastąpił  zwrot  „opóźnienie”  słowem  „zwłoka”  oraz 

zmodyfikował treść ww. postanowienia zgodnie ze wskazaniem odwołującego. Wychodziło to 

naprzeciw  żądaniom  odwołującego  na  co  wskazuje  fakt  wycofania  odwołania  także  w  tym 

zakresie. W związku z tym należało przyjąć, że na wykonawcy w postępowaniu nie ciąży pełne 

ryzyko związane z każdym opóźnieniem w podpisaniu przez zamawiającego bezusterkowego 

protokołu odbioru końcowego, ale tzw. kwalifikowane opóźnienie wynikające z okoliczności, 

za które ponosi odpowiedzialność. 

Następnie  skład  orzekający  uznał  za  słuszną  argumentację  zamawiającego 

wskazującą,  że  na  postanowienia  wzoru  umowy  w  zakresie  czynności  odbioru  prac  należy 

spojrzeć całościowo, mając na uwadze wszystkie zapisy w tym zakresie. Po pierwsze należy 

przyjąć,  że  odbiór  końcowy  będzie  poprzedzony  odbiorami  częściowymi.  Przedmiotowe 

oznacza,  że  w  trakcie  odbiorów  częściowych  znaczna  część  robót  (do  90%  wartości 

przedmiotu umowy

) może zostać rozliczona przed przystąpieniem do odbioru końcowego. Po 

drugie jak wynika z 

§10 ust. 14 zasady określone dla odbioru końcowego określone w ust. 7-

§10 mają zastosowanie do odbiorów częściowych. W tym kontekście warto zwrócić uwagę 

na wzajemną relację ust. 7 i 8. Na podstawie ust. 7 strony postanawiają, że z czynności odbioru 

będzie  spisany  protokół  zawierający  wszelkie  ustalenia  dokonane  w  toku  odbioru,  jak  też 

terminy  wyznaczone  na  usunięcie  stwierdzonych  w  trakcie  odbioru  wad,  a  w  przypadku 

stwierdzenia wad czynności odbioru zostają przerwane do czasu usunięcia wad. Natomiast 

zgodn

ie ust.  8  zamawiający  może podjąć  decyzję o  przerwaniu czynności  odbioru, jeżeli  w 

czasie  tych  czynności  ujawniono  istnienie  takich  wad,  które  uniemożliwiają  użytkowanie 

przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem 

– aż do czasu usunięcia tych wad. Z analizy 

powyższych postanowień można wysnuć wniosek, że z jednej strony każda wada stwierdzona 

podczas  odbioru  powoduje  przerwanie  odbioru  do  czasu  jej  usunięcia  (ust.  7),  natomiast  z 

drugiej  strony  wady,  które  uniemożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  umowy  zgodnie  z 

przeznaczeniem  mogą  spowodować,  że  zamawiający  podejmie  decyzje  o  przerwaniu 

czynności odbiorowych (ust. 8). Takie zestawienie ww. postanowień oznaczałoby, że doszło 

do  pewnej  niekonsekwencji  w  ustaleniu  zasad  prowadzenia  odbiorów,  ponieważ  wszystkie 

wady  w  tym 

nieistotne  powodowałyby  niejako  automatyczne  przerwanie  czynności 

odbiorowych, natomiast 

wady które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z 

przeznaczeniem, czyli wady poważne, powodowałyby przerwanie odbioru dopiero po podjęciu 

decyzji przez zamawiającego. Dla ustalenia zakresu obu ww. postanowień, które jak wskazał 

zamawiający dotyczą dwóch odrębnych sytuacji pomocna była w ocenie Izby odpowiedź na 

pytanie  nr  2  do  treści  SIWZ  udzielona  przez  zamawiającego  w  dniu  5  sierpnia  2020  r.,  a 

dotycząca definicji napraw istotnych. W odpowiedzi zamawiający wskazał, że Pod pojęciem 

naprawy  istotnej  zależy  rozumieć  naprawę  zależną  od  nakładu  pracy  niezbędnego  do 

usunięcia wady, od rodzaju wady, zwłaszcza od wpływu tej wady na użyteczność całej rzeczy. 

Naprawa  będzie  uznana  za  istotną  również  w  wypadku,  gdy  nakład  pracy  niezbędny  do 

usunięcia wady nie jest duży, jednak bez usunięcia tej wady użyteczność rzeczy jako całości 

byłaby  zmniejszona.  Zamawiający  uzna  wadę  za  istotną  równie  wtedy  jeżeli  przedmiotem 

naprawy  będzie  wielość  drobnych  wad  zmniejszających  wartość  użyteczność  całej  rzeczy. 

Udzielone odpowiedzi zostały zakończone konstatacją zamawiającego o treści  – Wszystkie 

odpowiedzi  na  pytania  należy  uznać  jako  integralną  część  SIWZ  wraz  z  ewentualnymi  jej 

zmianami,  które  mogły  wprowadzić  udzielone  odpowiedzi.  W  opinii  składu  orzekającego  z 

przytoczonej powyżej definicji napraw istotnych można ustalić co zamawiający rozumie pod 

określeniem wady do której odnosi się ust. 7 z §10 wzoru umowy. Z definicji tej wynika, że 

zamawiający zakłada wystąpienie różnych rodzajów wady, a główny nacisk przy uznaniu wady 

będzie  kładł  na  jej  wpływ  na  użyteczność  całej  rzeczy.  Ponadto  zamawiający  używa  tam 

określenia  wady  istotnej,  za  którą  uzna  również  wady,  której  przedmiotem  naprawy  będzie 

wielość drobnych wad zmniejszających użyteczność całej rzeczy. W konsekwencji Izba doszła 

do  przekonania,  że  wady  o  których  mowa  w  ww.  ust.  7  nie  odnoszą  się  do  wad  drobnych 

(nieistotnych) chyba, że ich liczba spowoduje zmniejszenie użyteczności całej rzeczy.  

Mając  na  uwadze  kontekst  całej  sprawy  skład  orzekający  uznał,  że  odwołujący 

przedstawił  swoją  argumentację  z  pominięciem  wszystkich  okoliczności,  które  na  nią  się 

składały i miały znaczenie dla jej rozpoznania, gdyż skupił się na wyeksponowaniu znaczenia 

ust.  7,  pomijając  pozostałe  postanowienia  dotyczące  odbioru,  w  tym  te  zawarte  w  ust.  8. 

Dodatkowo należy wskazać, że przedstawiona przez odwołującego argumentacja, która jak 

ustalono 

powyżej  nie  odnosiła  się  do  całości  okoliczności  sprawy,  została  poparta 

orzecznictwem, któremu nie sposób odmówić słuszności i skład orzekający go nie kwestionuje, 

niemniej  po  przeanalizowaniu  stanu  sprawy,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  przywołane 

orzecznictwo  nie  mogło  stanowić  uzasadnienia  dla  uwzględnienia  odwołania,  ponieważ 

ustalenia  poczynione  przez  odwołującego,  na  poparcie  których  zostało  podane  nie 

odzwierciedlały rzeczywistych okoliczności sprawy. Co istotne Izba orzekając nie mogła nie 

wziąć pod uwagę dyspozycji wynikającej z treści art. 192 ust. 2 Pzp, która stanowi, że Izba 

uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie  zamówienia. Z ww. przepisu 

wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może  wywrzeć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia  lub 

naruszenia niekwalifikowanego, musi s

kutkować oddaleniem odwołania. 

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  972),  zaliczając na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od 

odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  oraz  zasądzając  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  z  fakturą 

złożoną na rozprawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 
 
 
Członkowie:   

…………………………… 

……………………………