KIO 1863/20 WYROK dnia 17 sierpnia 2020 r.

WYROK 

z dnia 17 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  17  sierpnia  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

6 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajow

ej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  tomografu 

komputerowego (nr 

postępowania NBO/08/20)  

prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im. Jana Mikulicza w Biskupcu 

przy  udziale  wykonawcy:  Siemens  Healt

hcare  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wykluczenia 

Odwołującego,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  –  uwzględnienie  złożonej 

przez niego oferty. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych 

kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Szpital  Powiatowy  im.  Jana  Mikulicza  w  Biskupcu  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2019  poz.  1843  ze  zm.)  {dale

j  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  negocjacji  bez 

ogłoszenia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn.  Dostawa 

tomografu  komputerowego  (nr 

postępowania  NBO/08/20),  które  zostało  wszczęte  26 

czerwca 2020 r. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

28  lipca  2020 

r.  Zamawiający  poinformował  drogą  elektroniczną  o  wykluczeniu  GE 

Medical  Systems  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „GE”  lub 

„Odwołujący”},  a  także  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Siemens 

Healthcare sp. z 

o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Siemens” lub „Przystępujący”}. 

6 sierpnia 2020 r. GE 

wniosło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od wykluc

zenia z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art 24 ust. 1 pkt 17 

w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  pzp 

–  przez  bezpodstawne  zastosowanie  pierwszego  z  tych 

przepisów,  tj.  niezasadne  uznanie,  że  GE  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  niego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  podczas 

gdy takie 

przesłanki w stanie faktycznym sprawy nie zachodzą, a tym samym doszło również 

do naruszenia 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwo

łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wykluczenia GE z postępowania. 

2.  P

owtórzenia badania i oceny złożonych ofert. 

Odwołujący  w  szczególności  następująco  sprecyzował  okoliczności  faktyczne 

i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. 

Z  odwołania  wynika  następujący  przebieg  postępowania  o  udzielenie  tego 

zamówienia: 

-  Zamawi

ający  wystosował  m.in.  do  GE  zaproszenie  do  negocjacji  na  dostawę  tomografu 

komputerowego, 

wyznaczając negocjacje na 31 czerwca 2020 r. o godz. 12:00; 

- p

rzedmiotem negocjacji prowadzonych z Zamawiającym były dwa potencjalne urządzenia, 

z których jedno zostało później zaoferowane;  

15 lipca 2020 r. Zamawiający, zgodnie z pkt 15. zaproszenia do negocjacji, zaprosił GE do 

złożenia  oferty,  przekazując  również  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej: 

„SIWZ”}, która została sporządzona po etapie negocjacyjnym; 

następnie Zamawiający jeszcze trzykrotnie (16, 20 i 21 lipca 2020 r.) zmieniał SIWZ, w tym 

także w zakresie wymaganych parametrów technicznych; 

trzech wykonawców zaproszonych do składania ofert złożyło swoje oferty tj. GE, Siemens 

oraz Althea. 

-  28  lipca  2020  r.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  17  pzp 

Zamawiający  wykluczył  z 

p

ostępowania GE. 

W odwołaniu zacytowano brzmienie uzasadnienia powyższej czynności sporządzone 

przez Zamawiającego:  

Działając  na  podstawie  art.  61  ustawy  Pzp  Zamawiający  wybrał  tryb  negocjacji  bez 

ogłoszenia,  ponieważ  zamierzał  negocjować  warunki  umowy  na  dostawę  tomografu 

komputerowego.  Przedmiotem  negocjacji  nie  były  parametry  techniczne,  ponieważ 

Zamawiający,  dysponując  złożonymi  przed  wszczęciem  postępowania  ofertami  wstępnymi 

złożonymi  przez  Wykonawców  uczestniczących  w  negocjacjach,  podjął  decyzję,  których 

konkretnie urządzeń będą dotyczyć negocjacje i co za tym idzie, oferujących je wykonawców 

zaprosił do negocjacji. 

W  przypadku  Wykonawcy  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Warszawie,  Zamawiający  zapoznał  się  z  dwoma  wariantowymi  ofertami  wstępnymi. 

W 

pierwszej  Wykonawca  GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zaoferował tomograf Optima CT520, w drugiej zaoferował tomograf o wyższych parametrach 

Optima  CT540.  Zamawiający  dysponując  środkami  finansowymi  przeznaczonymi 

na 

realizację  projektu  pn.  „Zakup  tomografu  komputerowego  dla  Szpitala  Powiatowego 

w 

Biskupcu w celu poprawy wykrywalności oraz skuteczności leczenia  zakażeń SARS-CoV 

2”  współfinansowanego  w  ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa 

Warmińsko-Mazurskiego  na  lata  2014-2020  –  C0VID-19,  zamierzał  w  pełni  je  wykorzystać 

i 

zakupić  urządzenie  o  jak  najlepszych  parametrach  technicznych.  W  związku  z  tym  na 

wstępie  negocjacji,  które  odbyły  się  w  siedzibie  Zamawiającego  w  dniu  01  lipca  2020r. 

o 

godz. 12:00, poinformował Wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie,  że  zamierza  negocjować  warunki  umowy  dotyczące  wyłącznie  tomografu 

Optima CT540 i dalsza część negocjacji dotyczyła warunków realizacji umowy na ten właśnie 

tomograf. 

Jednocześnie  Zamawiający  pragnie  zaznaczyć,  że  jeszcze  jeden  z  czterech 

wykonawców zaproszonych do negocjacji posiadał w swej ofercie 2 tomografy różnej klasy, a 

negocjowano  z  nim  warunki  umowy  tylko  na  dostawę  urządzenia  spełniające  oczekiwania 

technicznoużytkowe i finansowe Zamawiającego. 

Należy dodać, że ze względu na technologię zastosowaną w urządzeniach będących 

przedmiotem  negocjacji,  wszystkie  urządzenia  pozwalają  na  uzyskanie  pożądanego  przez 

Zamawiającego efektu w postaci odpowiedniej jakości wyniku badania diagnostycznego ale 

efekt  ten  jest  możliwy  do  uzyskania  przy  znacząco  różniących  się  od  siebie  parametrach 

technicznych  urządzeń.  Mając  to  na  względzie  Zamawiający  w  kryteriach  oceny  oferty 

przeznaczył  tylko  5%  na  ocenę  parametrów  technicznych.  Dlatego  też  przesłana 

Wykonawcom  Specyfikacja  istotnych  warunków  zawierała  minimalne  progi  dla 

wyszczególnionych  parametrów  technicznych  aby  umożliwić  złożenie  ofert  wszystkim 

zaproszonym  do  negocjacji  wykonawcom.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  Zamawiający  wyraził 

zgodę  na  zaoferowanie  urządzenia,  które  nie  było  przedmiotem  jego  zainteresowania,  nie 

było  przedmiotem  negocjacji,  a  także  jest  urządzeniem  niższej  klasy.  Zamawiający  działa 

zgodnie  z  tre

ścią  uzasadnienia  wyroku  KIO  (KIO  2171/16),  gdzie  czytamy:  „Zamawiający 

jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy 

zgodnie  ze  swoimi  potrzebami  i  wymaganiami.  Zamawiający  działa  bowiem  w  interesie 

publicznym, w celu  zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym  i ryzyko niepowodzenia 

zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej 

zbiorowości”. 

Oferta  Wykonawcy 

Podsumowując,  Wykonawca  GE  Medical  Systems  Polska  Sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  składając  ofertę  na  urządzenie  niższej  klasy  wprowadził  w 

błąd  Zamawiającego  oraz  zamierzał  w  istotny  sposób  wpłynąć  na  decyzje  podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ponieważ  miał 

świadomość, że zaoferowana cena na tomograf niższej klasy jest o ok. 20% niższa od kwoty, 

którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  finansowanie  zamówienia  i  stawia  ofertę 

Wykonawcy  na  uprzywilejowanej  pozycji  w  rankingu  ocenianych  ofert.  Wykonawca  GE 

Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  licząc  na  wybór  swojej  oferty 

jako  najkorzystniejszej  mógł  też  spowodować,  że  przyznane  na  sfinansowanie  zamówienia 

środki  z  funduszy  unijnych nie  zostałyby w  pełni  wykorzystane i  nie  zostałby osiągnięty  cel 

realizowanego  przez  Zamawiającego  projektu  pn.  „Zakup  tomografu  komputerowego 

dla 

Szpitala  Powiatowego  w  Biskupcu  w  celu  poprawy  wykrywalności  oraz  skuteczności 

leczenia zakażeń SARS-Co V 2”. 

GE  Medical  Systems  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zostaje  uznana  za 

odrzuconą zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  wywiódł,  że  dla  oceny,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  był 

zobligowany wykluczyć GE na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wymaga ustalenia trzech 

okoliczności,  które  muszą  wystąpić  kumulatywnie:  po  pierwsze  –  czy  Wykonawca 

prze

dstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, po drugie – czy informacje te 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  tym 

post

ępowaniu, po trzecie – czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności 

lub niedbalstwa. 

Zdaniem  Odwołującego  żadna  z  ww.  okoliczności  nie  zachodzi,  w  szczególności 

na 

żadnym etapie czy to negocjacji, czy też składania ofert nie było nieprawdziwej informacji, 

rozumianej  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jako  informacja,  która  nie 

odzwierciedl

ają rzeczywistego stanu rzeczy 

Odwołujący zwrócił uwagę, że tryb negocjacji bez ogłoszenia ma znaczenie dla oceny 

na  charakteru  informacji  podawanych  na  etapie  negocjacji.  Na  pierwszym  etapie 

przepr

owadzane  są  negocjacje,  które  mają  na  celu  ukształtowanie  przez  zamawiającego 

S

IWZ,  która  następnie  jest  udostępniania  wykonawcom  zaproszonym  do  składania  ofert. 

Wszelkie 

informacje  nabyte  w  drodze  negocjacji  mają  zatem  charakter  wstępny,  służą 

ukształtowaniu  SIWZ  i  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania czy też do odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie bada spełnienia wymagań 

specyfikacji na podstawie informacji przedstawionych mu na etapie negocjacyjnym. Zgodnie 

z  art.  58  ust.  4  pzp  (który  w  myśl  art.  65  pzp  stosuje  się  odpowiednio  do  negocjacji  bez 

ogłoszenia)  informacje  związane  z  negocjacjami,  w  szczególności  o  wymaganiach  oraz  o 

zmianach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wprowadzonych  po  kolejnych 

etapach  negocjacji,  a  także  dokumenty  i  wyjaśnienia  związane  z  negocjacjami  są 

przekazywane  wykonawcom  na  równych  zasadach.  Ostateczne  wymagania  pojawiają  się 

zatem na etapie SIWZ i to ona rozstrzyga, 

jakie urządzenia zostają dopuszczone.  

Odwołujący  zauważył,  że  powołanie  się  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu 

wykluczenia  na  skrystalizowane    wymagania  co  do  konkretnego  urządzenia  w  ogóle  nie 

koresponduje ze z

mianami parametrów technicznych po przekazaniu SIWZ, gdyż finalnie to 

sam  Zamawiający  dopuścił  urządzenia  niższej  klasy.  Gdyby  Zamawiający  rzeczywiście  nie 

chciał  dopuszczenia  urządzenia  niższej  klasy,  wyraźnie  określiłby  parametry  techniczne 

umożliwiające  złożenie  oferty  tylko  na  sprzęt  wyższej  klasy.  Nie  jest  zatem  prawdą 

twierdzeni

e Zamawiającego, iż nie wyraził zgody na zaoferowanie urządzenia niższej klasy, 

gdy

ż  poprzez  zmianę  treści  SIWZ  taką  zgodę  wyraźnie  wyartykułował.  Wykonawców 

natomiast wiązały ostatnie zmiany SIWZ, które pojawiły się już po negocjacjach. 

Niezależnie  od  powyższego  w  ocenie  Odwołującego  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  nie 

może  mieć  zastosowania  do  etapu  negocjacji,  na  którym  nie  padają  żadne  wiążące 

deklaracje (czyli takie, które później mogą rzutować na wynik postępowania).  

Odwołujący  podniósł  również,  że  na  etapie  negocjacji  strony  przekazują  sobie 

informacj

e, które (w myśl art. 58 ust. 3 pzp w zw. z art. 65 pzp) maja charakter poufny. Stąd 

po

woływanie się w odwołaniu na okoliczności dotyczące etapu negocjacji byłoby sprzeczne z 

tym przepisami i ujawniałoby informacje, które z mocy ustawy są poufne.  

Reasumując,  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  można  mówić  o  jakimkolwiek 

wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd,  który  świadomie  zrezygnował  z  pierwotnych 

wymagań. Wykonawca nie jest związany informacjami przedstawionymi na etapie negocjacji 

przed  opublikowaniem  SIWZ  i  z  tych  informacji  przedstawionych  na  etapie  negocjacji  nie 

można  wywodzić  zobowiązania  wykonawcy  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego na warunkach 

przedstawionych na etapie negocjacji, których celem jest jedynie 

finalnie ukształtowanie przez Zamawiającego SIWZ. Takie wiążące zobowiązanie określone 

jest w ofercie składanej przez wykonawcę już po przekazaniu SIWZ. 

Według Odwołującego informacje, które podał na etapie negocjacji odnośnie modelu, 

nie mogą mieć wpływu na  wynik  postępowania,  gdyż  oba urządzenia spełniają wymagania 

ustalone  przez  Zamawiającego.  Informacja  o  klasie  oferowanego  sprzętu,  jeżeli  jest  on 

zgodny  z  minimalnymi  wymogami  SIWZ, 

nie  mogłaby  wpłynąć  na  decyzje  podejmowane 

przez Zamawiającego, gdyż w świetle tak ukształtowanego SIWZ Zamawiający nie mógł ani 

odrz

ucić  oferty  Odwołującego,  ani  też  wykluczyć  go  z  postępowania.  Okoliczność,  czy 

zaoferowane  urządzenie  jest  urządzeniem  niższej  czy  też  wyższej  klasy  nie  ma  przy  tym 

znaczenia, jeżeli to urządzenie spełnia wymagania treści SIWZ. 

Odwołujący wywiódł ponadto, że jego świadomość  odnośnie różnic w cenie sprzętów 

niższej i wyższej klasy też nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 

pzp,  gdyż  nie  jest  to  nieprawdziwa,  wprowadzająca  w  błąd  Zamawiającego  informacja. 

Wykonawcy  mają  dowolność  w  kształtowaniu  swojej  oferty  i  są  ograniczeni  wyłącznie 

wymogami  SIWZ.  Fakt, 

że  oferta  jest  niższa  o  20  %  od  wartości  zamówienia  i  pierwsza 

w rankingu  oceny  ofert  jest  natomiast  ok

olicznością,  która  uzasadnia  wybór  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zauważył,  że  z  żadnych  przepisów  prawa,  wytycznych,  tudzież  innych 

wymagań nie wynika konieczność wykorzystania przez Zamawiającego całości udzielonego 

dofinansowania.  Jeżeli  Zamawiającemu  w  drodze  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  uda 

się  nabyć  urządzenie  tańsze  spełniające  wymagania  SIWZ,  to  jest  to 

okoliczność, która co najwyżej pokazuje, że racjonalnie wydatkuje środki publiczne. 

Zamawiaj

ący w odpowiedzi na odwołanie datowanej na 14 sierpnia  2020 r. wniósł o 

jego oddalenie, w szcz

ególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

{

1. Przebieg i uwarunkowania Postępowania} 

Zamawiający oświadczył, że: 

początkowo  nie  wiedział,  jakie  szczególne  cechy  powinien  posiadać  sprzęt,  aby  dokonać 

optymalnego zakupu 

w ramach posiadanych środków; 

mógł wprawdzie przeprowadzić zakup tomografu na podstawie art. 6 ustawy z dnia 2 marca 

2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i 

zwalczaniem  COVID-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji 

kryzysowych,  ale  z  uwagi  na  przekonanie  o  konieczności  zapewnienia  konkurencyjności 

i 

transparentności  procesu  wyłaniania  wykonawcy,  zdecydował  się  zastosowanie  procedury 

negocjacji bez ogłoszenia; 

-  p

odstawą  wyboru  tego  trybu  była  pilna  potrzeba  zakupu  tomografu  komputerowego 

w 

związku z panującą pandemią COVID-19; 

- w 

oparciu o oferty wstępne oraz w trakcie negocjacji uzyskał informacje o tym, jakie cechy 

powinien mieć tomograf komputerowy, aby spełnić jego wymagania. 

{2. Ograniczenie negoc

jacji z Odwołującym do tomografu Optima CT540} 

Zamawiający  zrelacjonował,  że  w  trakcie  negocjacji  z  GE,  które  odbyły  się  1  lipca 

2020  r, 

podkreślił  na  samym  początku  spotkania,  że  w  przypadku  GE  jest  zainteresowany 

jedynie  tomografem  Optima  540,  a  przedmiotem  negocja

cji  jest  umowa  dotycząca  tego 

urządzenia,  a  nie  mniej  zaawansowanego  technicznie  tomografu  Optima  520,  co  zostało 

odnotowanie w notatce z negocjacji, 

która znajduje się w aktach sprawy.  

Zamawiający  stwierdził,  że  dalsze  negocjacje  toczyły  się  przy  tym  założeniu, 

potwierdzonym przez przedstawicieli GE w ich trakcie. 

{

3. Czas badania jako jedna z najważniejszych 

cech tomografu do badania pacjentów z COVID-19} 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  odpowiednio  zaawansowany  technicznie  tomograf 

komputerowy  jest  podstawowym 

narzędziem  wykrywania  COVID-19,  gdyż  pozwala 

zaobserwować  na  bardzo  wczesnym  etapie  choroby  charakterystyczne  zmiany  w  płucach 

takie jak m.in.: pogrubienie zrębu płucnego, lokalne poszerzenie oskrzelików czy też obszary 

konsolidacji  miąższu  płuc.  Badania  tomografii  komputerowej  umożliwiają  monitorowanie 

przebiegu  choroby  i  wczesne  potwierdzenie  poprawy  stanu  zdrowia  w  trakcie  leczenia. 

Wynik badania tomografem jest możliwy do uzyskania w ciągu kilkunastu minut i może być 

rozstrzygający w przypadkach fałszywie negatywnych wyników testów. Przy ograniczeniach 

ilościowych  i  stosunkowo  niskiej  jakości  dostępnych  na  rynku  testów,  metoda  wykrywania 

infekcji za pomocą tomografu jest skuteczniejszą metodą wykrywania choroby COVID-19 niż 

testy. 

Aby  dany  tom

ograf  komputerowy  spełniał  pokładane  w  nim  nadzieje  na  skuteczne 

wykrywanie zmian w płucach wywołanych przez chorobę COVID19 kluczowe znaczenie ma 

m.in.  czas  badania,  w 

którego  trakcie  pacjent  musi  wypuścić  powietrze  z  płuc  i  wstrzymać 

oddech.  Tzn.  od  pacj

enta  wymaga  się  nabrania  powietrza,  następnie  wypuszczenia  go 

i 

wstrzymania oddechu. W trakcie wstrzymania oddechu stół tomografu z pacjentem musi się 

rozpędzić, aparat musi wykonać skanowanie i dopiero wówczas pacjent otrzymuje komendę, 

że  może  ponownie  oddychać.  Ponieważ  u  pacjenta  chorego  na  COVID-19  radykalnie,  tj. 

nawet  o  70%  zmniej

sza się efektywna  objętość płuc.  ma  on  problemy  z oddychaniem  i  nie 

jest  w  stanie  przez  dłuższy  czas  wstrzymać  oddechu,  co  jest  konieczne  dla  prawidłowego 

przeprowadzenia badania tomografem.  

GE w swojej ofercie posiada m.in. dwa modele tomogra

fów: Optima 520 oraz Optima 

540, przy czym 

w rzeczywistości czas badania podany dla tego pierwszego w porównaniu do 

drugiego  i  aparatu  Siemens  Somatom  go.Up.   

(patrz  załączona  tabela  2.)  jest  w 

rzeczywistości  nawet  dwa  razy  dłuższy  (trwa  kilka  sekund  dłużej),  co  wzmacnia 

argumentację,  że  aparatem  Optima  520  nie  będzie  można  efektywnie  wykonywać  badań 

pacjentów  z    niewydolnością  oddechową,  co  w  konsekwencji  spowodowuje,  że  znaczna 

część pacjentów będzie musiała być skierowana do innych ośrodków, posiadających wyższej 

klasy tomograf komputerowy. 

{

4. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd} 

Zamawiający wywiódł, że  art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie wymaga, aby  wprowadzenie 

w 

błąd miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. 

Według  Zamawiającego  GE  miało  pełną  świadomość,  że  prowadzi  negocjacje 

odnośnie  bardziej  zaawansowanego  aparatu,  tj.  Optima  540.  Wszelkie  informacje 

przekazane w trakcie negocjacji przez przedstawicieli GE 

odnośnie m.in. cech technicznych, 

montażu  w  pomieszczeniu  do  tego  przeznaczonych,  współpracy  z  innymi  urządzeniami 

(wstrz

ykiwacz),  aspektów  techniczno-użytkowych  mających  znaczenie  dla  osób 

obsługujących  aparat,  dotyczyły  w  rozumieniu  Zamawiającego  tomografu  Optima  540. 

W rzeczywi

stości,  jak  okazało  się  w  momencie  otwarcia  ofert,  Odwołujący  przekazywał 

informacje  dotyczące  tomografu  o  niższym  standardzie  zaawansowania,  a  mianowicie 

Optima  520.  Tym  samym  przedstawiciele  Odwołującego  przekazywali  informacje 

wprowadzające w błąd Zamawiającego co do samego przedmiotu przyszłego zamówienia. 

Pow

yższe informacje wpłynęły na decyzje Zamawiającego, który uznał, że ponieważ 

negocjacje  są  prowadzone  w  celu  zakupu  odpowiednio  zaawansowanych  technicznie 

tomografów,  nie  dokonywał  zmian  w  SIWZ,  które  miały  wykluczyć  wprost  aparaty  klasy 

Optima 520, a skupił się na innych kwestiach dostosowując SIWZ do swoich potrzeb. Innymi 

słowy Zamawiający wprowadzony w błąd przez Odwołującego zaniechał uzupełnienia SIWZ 

o postanowienia jednoznacznie wykluczające tomografy niższych klas, takie jak Optima 520. 

Miało to ten skutek, że Odwołujący złożył ofertę na tomograf Optima 520, który nie  spełnia 

oczekiwań  Zamawiającego  i  z  natury  rzeczy  jest    tańszy  niż  aparaty  innych  producentów 

oraz tańszy niż aparat Optima 540.  

Zamawiający  ma  podstawy  przypuszczać,  że  wprowadzenie  go  w  błąd  nie  było 

wynikiem lekkomyślności ani niedbalstwa, ale nastąpiło umyślnie, co oznacza, że przesłanki 

minimalnego stopnia z

awinienia, o których stanowi pzp zostały spełnione. 

Zamawiający  podkreślił,  że  przedmiotem  postępowania  wszczętego  odwołaniem  nie 

jest badanie zgodności zaoferowanego przez GE tomografu Optima 520 z SIWZ. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrz

ucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali  dotychczasowe  stanowisko,  a  Przystępujący  zajął 

stanowisko zbieżne z Zamawiającym.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  ud

ziałem  Stron  i  Przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  o

cenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  wykluczenie  go  z  postępowania  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. 

Izba us

taliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: 

Ponieważ w odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy zacytowano w całości 

treść  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  GE,  nie  ma  potrzeby  jego  powtarzania,  gdyż 

zostało ono już przytoczone powyżej. 

Z uzasadnienia tego wynika, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało polegać 

na  zaoferowaniu  spośród  dwóch  tomografów  komputerowych  marki  GE,  z  których  każdy 

spełnia  wszystkie  parametry  opisu  przedmiotu  zamówienia,  urządzenia  o  niższych 

parametrach  (tj.  modelu  Optima  520)

,  pomimo tego,  że  w  toku  negocjacji  poprzedzających 

sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub 

„s.i.w.z.”}  Zamawiający  informował  GE,  że  jest  zainteresowany  wyłącznie  urządzeniem 

o lepszych  parametrach  (tj.  modelem  Optima  524)  i 

warunków  dostawy  tego  urządzenia 

dotyczyły prowadzone negocjacje.  

Z  kolei  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  sprecyzował,  że  został 

wprowadzony w błąd przez GE, które wytworzyło u niego przekonanie, że negocjuje warunki 

dostawy  tego  lepszego  urządzenia,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  przekazane  informacje 

dotyczy

ły  tego  gorszego  urządzenia,  co  spowodowało,  że  Zamawiający  nie  opisał 

przedmiotu zamówienia za pomocą takich parametrów, które uniemożliwiałyby zaoferowanie 

urządzenia niższej klasy. 

Ponadto  w  odpowiedzi  na  odwołanie  sprecyzowano,  że  szybkość  skanowania  płuc 

z 

najcieńszą warstwą (liczona jako 21 pkt* 25 pkt/ 23 pkt) oraz czas skanowania odcinka 35 

cm  płuc  z  najcieńszą  warstwą,  które  dla  modelu GE  Optima  520  wynoszą  odpowiednio  22 

(w 

zaokrągleniu) mm oraz 16 s, nie odpowiadają potrzebom diagnostycznym Zamawiającego 

związanym  z  diagnozowaniem  stanu  płuc  pacjentów  zainfekowanych  COVID-19,  gdyż 

z 

uwagi  na  niewydolność  oddechową  często  nie  są  oni  w  stanie  na  tak  długo  wstrzymać 

oddechu

, co jej konieczne dla prawidłowego przeprowadzenia badania. Natomiast parametry 

te dla modelu GE Optima 540 wynoszą odpowiednio 35 mm i 10 s, co jest już wystarczające 

z punktu widzenia tych potrzeb (tomograf marki Siemens model Somatom go.Up ma w tym 

zakresie jeszcze lepsze parametry, odpowiednio 42 mm i w zaokrągleniu 8 s).  

Treść  notatki  sporządzonej  z  negocjacji  przeprowadzonych  przez  Zamawiającego 

z GE 1 lipca 2020 r. 

składa się z dwóch krótkich akapitów.  

Pierwszy  odnotowuje,  że  ponieważ  GE  przed  wszczęciem  postępowania  złożyło 

ofertę  wariantową  na  dostawę  modelu  Optima  CT520  lub  modelu    Optima  CT540, 

przedstawiciel  Za

mawiającego  poinformował  na  wstępie,  że  przedmiotem  negocjacji  będą 

warunki umowy na dostawę tego drugiego modelu. 

W  drugim  akapicie  odnotowano  jedynie  hasłowo,  jakie  kwestie  były  omawiane 

podczas  negocjacji  (demo

ntaż  dotychczas  użytkowanego  tomografu  i  odkupienie  go  przez 

Wykonawcę,  zakres  prac  budowlano-instalacyjnych  związanych  z  zainstalowaniem  nowo 

zakupionego  tomografu, 

współpraca tomografu z  automatycznym  wstrzykiwaczem,  niektóre 

aspekty  techniczno-

użytkowe  mające  wpływ  na  komfort  i  bezpieczeństwo  pacjenta  oraz 

obsługę urządzenia przez personel Zamawiającego,  zakres działania i organizację zdalnego 

serwisu  technicznego,  okres  gwarancji, 

koszt  rocznego  kontraktu  w  różnych  opcjach 

na us

ługę  serwisu  pogwarancyjnego,  dostępność  kodów  serwisowych  po  zakończeniu 

okresu  gwarancji,  przewidywany  termin  dostawy),  bez  wskazania,  do  jakich  konkretnie 

ustaleń doszło w ich wyniku w omawianych obszarach. 

Na rozprawie Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że w zakresie 

powyżej  wymienionych  zagadnień  poruszanych  podczas  rokowań  warunki  dostawy 

nie 

przedstawiają  się  odmiennie  dla  obu  modeli  tomografów  komputerowych,  które  zostały 

wskazane w nieformalnej ofercie wstępnej GE. 

Zamawiający  nie  zaprzeczył  również  twierdzeniu  Odwołującego  odnotowanemu 

w 

protokole rozprawy, że zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów z pkt 

23.  i  24.  spowodowały,  że  Siemens  mógł  zaoferować  model  tomografu  Somatom  go.Up, 

który nie spełniał tych parametrów w wersji uprzednio wprowadzonej przez Zamawiającego. 

Ponadto  Zamawiający  zmniejszył  wagę  kryterium  oceny  technicznej  parametrów 

pożądanych. Innymi słowy GE ostatecznie musiało założyć, że będzie musiało konkurować 

cenowo z 

tańszym urządzeniem z oferty Siemensa. 

Reasumując, Zamawiający de facto zarzucił GE, że ponieważ jednoznacznie w toku 

wstępnych negocjacji  wyraził  swoje zainteresowanie wyłącznie modelem tomografu  Optima 

540,  przy  formułowaniu  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  określił  parametrów,  których  nie 

spełnia  model  tomografu  Optima  520,  odstępując  w  ten  sposób  od  wyczerpującego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie parametrów  istotnych z  punktu  widzenia przeznaczenia 

tomografu do diagnozowania pacjentów zakażonych COVID-19. 

W  ramach  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu 

Zamawiający  podał  okoliczności 

prawnie  irrelewantne  z  punktu  widzenia  hipotezy  art.  24  ust.  2  pkt  17  pzp  m.in.  dotyczące 

niewykorzystania  w  pełni  przyznanej  kwoty  dofinansowania  na  skutek  kupienia  tomografu 

niższej klasy niż urządzenie, na które mógł sobie pozwolić.  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest oczywiście zasadne, gdyż Zamawiający bezpodstawnie i bezprawnie 

wykluczył GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, choć w okolicznościach 

sprawy nie zaszła nawet pierwsza z trzech przesłanek wynikających z treści tego przepisu, 

które muszą wystąpić łącznie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 

17 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia . 

Oczywiste  jest,  że  w  tej  sprawie  to  Zamawiający  sam  siebie  wprowadził  w  błąd, 

gdyż bezpodstawnie  –  pod  względem  zarówno  faktycznym,  jak  i  prawnym  –  uznał, 

że przeprowadzone negocjacje obligują GE do zaoferowania modelu tomografu pożądanego 

przez  Zamawiającego,  choć  z  istoty  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  wynika,  że  po  ich 

przeprowadzeniu  to  na  zam

awiającym  spoczywa  obowiązek  sporządzenia  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia m.in. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (patrz art. 61 

ust. 1 w zw. z art.  64 ust. 3 ustawy pzp). Przy czym zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Tymczasem  Zamawiający,  pomimo  że  znał 

przeznaczenie  zamawianego 

tomografu  komputerowego  i  uwarunkowania  z  tym  związane, 

a  

także – jak wynika z odpowiedzi na odwołanie  – mógł je opisać za pomocą mierzalnych 

parametrów, nie dochował w tym zakresie należytej staranności organizatora postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  ustawy  pzp,  a  skutkami  swojego 

niedopatrzenia chciał obciążyć Wykonawcę, który z natury rzeczy ubiega się o udzielenie mu 

zamówienia w celach zarobkowych. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  24  ust.  2  pkt  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  us

tawy pzp miało wpływ na  wynik prowadzonego 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 

1  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono 

w 

wysokości 3600 zł na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.