KIO 1854/20 WYROK dnia 21 września 2020 r.

Stan prawny na dzień: 27.10.2020

Sygn. akt: KIO 1854/20

WYROK

z dnia 21

września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Renata Tubisz

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu

16 września 2020r. w sprawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2020r. przez

odwołującego: AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno w postępowaniu

powadzonym

przez zamawiającego: Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa

Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno

przy udziale

przystępującego: Cerbex Sp. z o.o. ul. Lwowska 14, 38-400 Krosno po stronie

zamawiającego

orzeka

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty

przystępującego po stronie zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej i nakazuje

odrzucenie oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i

ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie

art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania

, że jego udział w przygotowaniu postępowania

o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji

Kosztami postępowania obciąża Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa

Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno i zalicza w poczet kosztów postepowania

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero

groszy) uiszczoną przez AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno

tytułem wpisu od odwołania

zasądza od Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400

Krosno

kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)

na rzecz

AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagro

dzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krośnie

Przewodniczący: …………..…………………………

Uzasadnienie

Odwołanie

Odwołanie wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji

okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym

Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum

Podkarpackiego w Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa

Narodowego, Program: Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG,

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie.

Czynność podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia 30.07.2020r.

Data

, w której wniesiono odwołanie: 04.08.2020 r.

Data dostarczenia kopii odwołania Zamawiającemu również: 04.08.2020 r.

Strona internetowa, na której zamieszczono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia:

http://www.rnuzeum.krosno.pl/przetargi/rid,26.html

Interes

we wniesieniu odwołania:

Jak twierdzi

Odwołujący posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi

na to, że Zamawiający wadliwie i z naruszeniem przepisów ustawy dokonał odrzucenia oferty

Odwołującego oraz jednocześnie zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex

Sp. z o.o.

/przystępujący po stronie zamawiającego oraz z powodu uznania jego oferty za

odrzuconą, a następnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy/przystępującego po stronie

zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej.

Jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rażąco niską

cenę oraz z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,

mimo że w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w

sposób realny, ma charakter rynkowy oraz nie jest rażąco niska. Niezależnie od tego

odrzucenie oferty Odwołującego - w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - nastąpiło

z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który to

przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty w związku z rażąco

niską ceną.

Dodatkowo Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, mimo że urządzenia zaoferowane przez

Odwołującego odpowiadają warunkom określonym przez Zamawiającego, w szczególności

przy uwzględnieniu klauzuli równoważności określonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ, a odrzucenie

nastąpiło bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Niezależnie od powyższego Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z

o.o.

/przystępujący z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że podmiot

ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego

tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie

wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania. Mimo okoliczności uzasadniających

wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19

Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp - Zamawiający

wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.

Co do interesu w uzyskaniu zamówienia a jednocześnie prawa do złożenia odwołania to

odwołujący przedstawia następującą argumentację.

Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego

wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również gdyby Zamawiający nie pominął

okoliczności, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to

Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w

postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkoda Odwołującego polega na utracie

możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego

wykonania oraz zysku.

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) -

zwanej dalej również „Pzp" lub „ustawą Prawo

zamówień publicznych" - wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

I.

art. 90 ust. 3 Pzp -

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na

okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego

w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że ofertą zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy

cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz

załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty

skalkul

owana została w sposób realny i ma charakter rynkowy;

II.

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp -

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na

okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty

Odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma

charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji;

III.

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na

niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media

konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez

Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez

Zamawiającego w SIWZ;

IV.

art. 87 ust. 1 Pzp -

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj.

media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ;

V.

art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex

Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia

konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy

Cerbex Sp. z o.o. z postępowania;

VI.

art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z

o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako że brał udział w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia

konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy

Cerbex Sp. z o.o. z postępowania;

VII.

art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia

26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez

udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy

Cerbex Sp. z o.o.

w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania

od czynności wyboru oferty tego podmiotu;

VIII.

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp -

poprzez wybór oferty wykonawcy Cerbex

Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza

w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna

zostać uznaną za odrzuconą;

IX.

ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z

uzasadnienia.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert;

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp co do treści

oferty w zakresie zgodności zaoferowanych mediakonwerterów światłowodowych oraz

monitorów z wymogami SIWZ;

wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 19 Pzp

ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp do

wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił

konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie

wykluczenia wykon

awcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19

Pzp;

uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4

Pzp;

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący przedstawił uzasadnienie odwołania jak poniżej

Zarys sprawy:

1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i

wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania

strukturalnego

oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka

Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w

Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Program:

Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z instalacjami systemu telewizji dozorowej i

okablowania strukturalnego w budynku Pałacu Biskupiego (siedziba Muzeum Podkarpackiego

w Krośnie, ul. J. Piłsudskiego 16, 38-400 Krosno) zgodnie z dokumentacją projektową,

przedmiarem robót i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz modernizacja

systemu telewizji dozorowej w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy (38-

207 Przysieki, Trzcinica 646).

W rozdziale

III pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że zamówienie obejmować będzie zarówno

dostawy, usługi jak i roboty budowlane oraz że Zamawiający na podstawie art. 5f Pzp, jako

główny przedmiot zamówienia uznał dostawę.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Szacowana wartość

przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV -

errata do projektu budowlano -

wykonawczego" stanowiącym element SIWZ - określił

szczegółowe parametry techniczne urządzeń składających się na instalację systemu telewizji

dozorowej CCTV.

W odwołaniu w ujęciu tabelarycznym podaje parametry techniczne systemu

telewizji dozorowej CCTV.

Parametry określone w oryginalnie w projekcie instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV

wprost nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora

LED 27" chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta

Bosch -

na co Zamawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić"

w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu

budowlano - wykonawczego".

Wskazanie na

producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano -

wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w

wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 15.06.2020 r.:

Odpowiedź

Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata

ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w

celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są

dwie erraty) i to one obowiązują.

Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 SIWZ Zamawiający określił klauzulę równoważności:

W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na

producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który

charakteryz

uje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy

rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją

Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego.

W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym

opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o

parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy

wyszczególnione w tym opisie

Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący oraz wykonawca

Cerbex Sp. z o.o. Wykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia:

—

Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy;

—

wykonawca Cerbex Sp. z o.o. -

cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48

miesięcy;

Z dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w

jego przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty

takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano -

wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu

budowlano - wykonawczego" -

zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.

Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach

każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.:

„Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego",

2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV – errata do projektu budowlano-

wykonawczego, z których wynikają:

1. nazwa wykonawcy CERBEX 38-400

KROSNO,

UL

—

LWOWSKA

przystępujący/wykonawca wybrany,

nazwa inwestora/zmawiający,

3. obiekt

– Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie,

4. 1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej

CCTV,

5. faza opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego.

Odwołujący w odwołaniu przedstawia obraz/zdjęcia stron tytułowych projektów budowlano-

wykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji

dozorowej CCTV

Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby

postępowania — miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert.

Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata

do projektu budowlano -

wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi

Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację

systemu telewizji dozorowej CCTV -

np. w przypadku modułów media-konwerterów: I tutaj

kolejno odwołujący zamieszcza zdjęcie/obraz wymogów technicznych w zakresie media-

konwerterów.

Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach

postępowania) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie

dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący

zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z

o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania

nie zakłócił konkurencji.

Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020

r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty

wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.) Z tego względu Odwołującemu utrudniono analizę czy

Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust.

10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

nie zakłócił konkurencji oraz utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień

wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie.

Pismem z dnia 1.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 Pzp

do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.

Zamawiający - poza przytoczeniem elementów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp - wskazał

w wezwaniu, by wyjaśnienia Odwołującego dotyczyły poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż

instalacji sys

temu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim".

Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielając wyjaśnień Odwołujący powinien w szczególności

wykazać, że oferta w zakresie poz. 1.1. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji

dozorowej w Pałacu Biskupim" - nie jest rażąco niska poprzez:

—

przedłożenie wypełnionego przedmiaru robót;

—

przedłożenia szczegółowego wyliczenia kosztów robocizny dowodzącego zachowanie

wymogów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę;

—

wyspecyfikowania rodzajów materiałów i urządzeń wycenionych w ramach oferty ze

szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli światłowodowych.

Pismem z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty.

Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż

instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie:

—

przedstawił wyjątkowo sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania

zamówienia - dostępne Odwołującemu;

—

odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów sprzętu);

—

przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu, zapewnienia

porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń, opracowań,

uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów prowadzenia

działalności gospodarczej).

Jako załącznik do wyjaśnień Odwołujący przedstawił dowód w postaci oferty na materiały oraz

kosztorys szczegółowy w zakresie pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji

systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim", gdzie:

Jednocześnie Odwołujący przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako

nierynkowa, bowiem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad

30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał

na następujące oferty:

Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto

Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu:

—

Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia

—

wykonawca Europa

Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia

—

wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.

Pismem z dnia 16.07.2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego w trybie

art. 90 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.

Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących

wyliczenia ceny, w szczególności o przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń

celem jednoznacznego wyjaśnienia parametrów oferowanych urządzeń pod względem

poprawności z wymaganiami projektowymi.

Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn. „Errata do projektu

budowaIny - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV Zabytkowy budynek

Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego 16".

Zamawiający wskazał na następujące urządzenia: Tutaj odwołujący przedstawia zdjęcie/obraz

wykazu urządzeń o nazwach takich jak: dysk twardy, kamery, klawiatury sterujące, media

konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch.

Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że kierowane jest ono do Odwołującego w trybie

art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Pismem z dnia 22.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie

z dnia 16.07.2020 r. W ramach wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu karty

katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Jednocześnie w

ramach wyjaśnień Odwołujący zawarł wskazanie na wyjaśnienia ceny oferty z dnia 10.07.2020

r., gdzie załączono oferty od dostawców na urządzenia powołane przez Zamawiającego wraz

z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych Odwołującemu szczególnych rabatach.

Dnia 30.07.2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania.

Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3

Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:

a) W zakresie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający wskazał, że złożone

przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.

Dalej Zamawiający wskazał, że wycenione zostały urządzenia i materiały o parametrach

znacznie odbiegających od opisanych w OPZ.

Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby

znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie

Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu oferty

wykonawcy.

b

) W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający wskazał, że po analizie materiałów

przekazanych przez Odwołującego stwierdził, że zaoferowane mediakonwertery

światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.

W zakresie media konwe

rterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że:

—

zaoferowane media

konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem

zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by

urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA

µs), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy;

—

zaoferowane media

konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy

w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wym

agano by urządzenia posiadały

temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza.

—

urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało

zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na

zawodność całego systemu.

W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że:

—

zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1;

—

zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy

wymaganych 178/178;

—

zaoferowane

monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy

czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio

wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6

sztuk).

jednocześnie Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę

wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.

Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje:

I.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z

uwa

gi na okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień

Odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła,

że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w

ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że

cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy

oraz

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie

oferty Odwołującego z uwagi

na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco

niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie

stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji:

(Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów)

Zamawiający odrzucił ofertą Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp wskazując przy

tym, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco

niską cenę. Zamawiający wskazał, że wycenione przez Odwołującego zostały urządzenia i

materiały o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w OPZ. Następnie

Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby

znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie

Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji. W ocenie

Zamawiającego miało to uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego jednocześnie na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w ramach 1 wyjaśnień ceny oferty z dnia

10.07.2020 r. Odwołujący przedstawił dowód w postaci ofert od dostawców, z których wynikało

potwierdzenie, że zakwestionowana przez Zamawiającego wycena urządzeń (dysk twardy

6TB, kamera typ 1, kamera typ 2, klawiatura sterująca, media konwerter, media konwerter

SFP, monitor 27", rejestrator cyfrowy, switch 24xSFP+4xSFP/RJ45) -

opierała się na ofertach

pochodzących od podmiotów trzecich oraz uwzględniała szczególne, często bardzo wysokie,

rabaty przysługujące Odwołującemu. Z dowodów tych wynikało, że np. w przypadku niektórych

urządzeń takich jak:

— kamera tvp 1:

W przypadku kamery typ 1 Odwołującemu przysługiwał rabat 56%

— kamera typ 2:

W przypadku kamery typ 2 Odwołującemu przysługiwał rabat 57%

Zatem mając na uwadze powyższe - niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że

skalkulowana cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący dokonując wyceny w zakresie ww.

urządzeń - oparł się na ofercie pochodzącej od podmiotów trzecich, która uwzględniała

szczególne rabaty przysługujące Odwołującemu.

Niezależnie od tego urządzenia te były zgodne z SIWZ, jako że Zamawiający dopuścił w

rozdziale III pkt 8 SIWZ możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych (o czym szerzej w

uzasadnieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a realizacja przez Odwołującego

zamówienia przy wykorzystaniu tych urządzeń nie naraziłaby Odwołującego na rażącą stratę

(Odwołujący dysponuje rabatami, o których mowa powyżej, a realizacja zamówienia po

cenach uwzględniających te rabaty - w żaden sposób nie narazi Odwołującego na stratę).

Należy mieć jednocześnie na względzie, że w ramach swoich I wyjaśnień z dnia 10.07.2020 r.

Odwołujący przedstawił szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczący pozycji nr 1.1 oferty

(„Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim"), wyjątkowo

sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania zamówienia - dostępne

Odwołującemu, odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów

sprzętu), jak również przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu,

zapewnienia porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń,

opracowań, uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów

prowadzenia działalności gospodarczej). Zatem wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe,

poparte dowodami

potwierdzały, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.

Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi naruszenie tych przepisów. Cena oferty Odwołującego nie jest

rażąco niska a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.

Jedynie na marginesie wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał w ramach czynności

odrzucenia oferty Odwołującego na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, podczas gdy przepis art.

90 ust. 3 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na

rażąco niską cenę. Niesamodzielny charakter art. 90 ust. 3 Pzp jako podstawy odrzucenia

oferty z uwagi na rażąco niską cenę znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej:

Wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 23.11.2011 r., sygn. akt KIO 2431/11:

Izba nie zgadza si

ę z Odwołującym, iż przepis art. 90 ust 3 ustawy - Prawo zamówień

publicznych stanowi samodzielną przesłankę do możliwości odrzucenia oferty w przypadku\

gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przepis powyższy

stanowi o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdziły

zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Jednakże podstawą prawną takiego odrzucenia stanowi

przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Już tylko z tego powodu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust.

3 Pzp jest wadliwa i powinna być uchylona.

II.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z

uwagi na

niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media

konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez

Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego

w SIWZ

oraz

Zarzut n

aruszenia art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do

złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj.

media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ:

(Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów)

Zamawiający wskazał w informacji o wyniku postępowania w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

że po analizie materiałów przekazanych przez Odwołującego stwierdził, ze zaoferowane

media konwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w

SIWZ.

W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że:

—

zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem

zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by

urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA

µs), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy;

—

zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy

w zakresie 0-

70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały

temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza.

—

urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało

zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na

zawodność całego systemu.

W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że:

—

zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1;

—

zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy

wymaganych 178/178;

—

zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy

czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio

wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6

sztuk).

Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że abstrahując od okoliczności, że:

—

karty katalogowe, które stanowiły dla Zamawiającego podstawę oceny zgodności treści

oferty Odwołującego z treścią SIWZ zostały przez Zamawiającego pozyskane w ramach

wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

oraz że

— Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści

oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,

należy mieć również na uwadze, że Zamawiający przy ocenie przedstawionych kart

katalogowych całkowicie pominął, że w rozdziale III, pkt 8 SIWZ wprowadził klauzulę

równoważności i dopuścił zaoferowanie urządzeń o parametrach technicznych i

funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wskazane w dokumencie pn.

„Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano -

wykonawczego" stanowiącym element SIWZ.

W przypadku urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego - są one równoważne w stosunku

do urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego - jeśli wziąć pod uwagę całokształt

funkcjonalności jakie mają zapewniać.

W tym miejscu wskazać należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,

że dopuszczenie równoważności przez zamawiającego w taki sposób, że wymaga on aby

wszystkie parametry były takie same lub lepsze jak w przypadku urządzenia referencyjnego -

stanowi jedynie pozorne dopuszczenie równoważności:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.01.2019 r„ sygn. akt KIO 2638/18:

W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił

wprawdzie składanie ofert równoważnych w przypadku gdy w dokumentacji zostały wskazane

nazwy, znaki towarowe lub typy produktów, normy, certyfikaty. Jednakże jednocześnie

zamawiający doprecyzował, że dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod

warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych lub wyższych od

określonych w dokumentacji (pkt III. 5 SIWZ). Jak jednak słusznie wskazał odwołujący takie

określenie warunków, pod jakimi można zaoferować rozwiązanie równoważne, jest

niewystarczające, gdyż faktycznie uniemożliwia zaoferowanie jakiegokolwiek rozwiązania

równoważnego.

Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym

z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne

składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter

kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez

wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na

wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc

dopuszczenie równoważności pozornym.

Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś nieistotny

parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co może

skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty. Ponadto taki zapis zastrzega dla zamawiającego

możliwość dowolnej oceny ofert, gdyż dopiero w trakcie ich badania wykonawcy mogą

dowiedzieć się, które de facto parametry techniczne są dla zamawiającego istotne, a które nie.

Zatem skoro Zamawiający umożliwił w niniejszym postępowaniu oferowanie urządzeń

równoważnych — dla Odwołującego oczywistym było, że nie musi oferować urządzeń

charakteryzujących się parametrami 1:1 z urządzeniami określonymi w specyfikacji.

Z tego względu dla Odwołującego niezrozumiałe jest porównywanie przez Zamawiającego w

informacji o wyniku postępowania z dnia 30.07.2020 r. poszczególnych parametrów urządzeń

określonych w SIWZ oraz urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego (np. że zaoferowane

media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o

napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały

wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 µs), będą

pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy).

Z SIWZ nie wynikało, że akurat parametry wskazane w informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego były dla Zamawiającego kluczowe w przypadku mediakonwerterów

światłowodowych oraz monitorów. Odmiennie było np. w przypadku kamer/rejestratorów,

gdzie Zamawiający w ramach wyjaśnień SIWZ z dnia 15.06.2020 r. wprost wskazał jakie

parametry są dla niego kluczowe:

Zamawiający określił konkretny typ kamer/rejestratorów i oczekuje sprzętu takiego lub

równoważnego - czyli takiego samego, równoważnego lub lepszego. Istotne parametry, które

należy brać pod uwagę to: przetworniki obrazu kamery, obiektyw, rozdzielczość kamery, kodek

obrazu, czułość kamery, rejestrator– liczba kanałów równa lub większa, pojemność dysków

przy tym samym kodeku

równa lub większa.

Zatem w ocenie Odwołującego porównanie, jakiego dokonał Zamawiający w informacji o

odrzuceniu ofe

rty Odwołującego nie ma sensu przy dopuszczonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ

równoważności oraz braku określenia, jakie parametry są dla Zamawiającego kluczowe w

przypadku media

konwerterów światłowodowych oraz monitorów. Elementem, który powinien

podlegać porównaniu przez Zamawiającego jest ogólna funkcjonalność urządzeń, a ta w

przypadku urządzeń oferowanych przez Odwołującego jest równoważna do funkcjonalności

urządzeń określonych w SIWZ.

Mając na uwadze powyższe - twierdzenia Zamawiającego o niezgodności treści oferty

Odwołującego z treścią SIWZ są bezzasadne. Co istotne - gdyby Zamawiający przed

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp - uzyskałby powyższe

informacje od Odwołującego jeszcze w toku postępowania i nie doszłoby do odrzucenia jego

oferty.

Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach postępowania, gdzie Zamawiający

nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1

Pzp oraz gdzie rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego - z uwagi na dopuszczenie w

rozdziale III, pkt 8 SIWZ równoważności - pozostają zgodne z wymogami SIWZ - stanowi

naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

III.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z

postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia

konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex SP.

z o.o. z postępowania:

oraz

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex

sp. z o.o. za odrzucon

ą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako,

że brał udział w przygotowaniu postępowania o

udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się

wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania:

(Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów)

Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jego

przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty

takie jak

„Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano -

wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu

budowlano - wykonawczego" -

zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.

Znajduje

to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach

każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.

Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby

postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert.

Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata

do projektu budowlano -

wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi

Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację

systemu telewizji dozorowej CCTV. Mając na uwadze powyższe - nie może być wątpliwości,

że udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania zapewnił mu przewagę

konkurencyjną, bowiem wykonawca ten już co najmniej od marca 2017 r. (taka jest data

sporządzenia ww. dokumentów składających się na dokumentację przetargową) - wiedział co

dokładnie będzie przedmiotem zamówienia oraz znał wszelkie ryzyka związane z realizacją

zamówienia. Dzięki takiej przewadze wykonawca Cerbex Sp. z o.o. mógł chociażby starać się

o korzystniejsze ceny na materiały niezbędne do realizacji zamówienia zanim inni wykonawcy

dowiedzieli się o przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca mógł również odpowiednio

wcześniej zastrzec u dostawców, z którymi współpracuje wyłączność cen na określone

materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłączając po stronie

pozostałych wykonawców możliwość uzyskania u tych dostawców cen na takim samym

poziomie.

Zatem bez wątpienia w niniejszym przypadku udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. doprowadził

do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Podmiot ten uzyskał niesprawiedliwą przewagę

nad

pozostałymi oferentami i nie jest możliwe wykazanie, że jego udział w przygotowaniu

dokumentacji

postępowania nie doprowadził do zakłócenia konkurencji.

Tymczasem Zamawiający - zdając sobie sprawę z udziału wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w

przygotowaniu postępowaniu nie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

19 Pzp. Zamawiający zaniechał również uznać oferty tego wykonawcy za odrzuconą na

podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Opisane zaniechania stanowią naruszenia wspomnianych

przepisów ustawy.

IV.

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju

z

dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp -

poprzez udostępnienie Odwołującemu

dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex sp. z o.o. w taki sposób, że

Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu:

Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania)

Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentami

postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.

Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę

Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu

postępowania nie zakłócił konkurencji.

Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020

r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty

wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.). Z tego względu Odwołującemu:

—

utrudniono zweryfikowanie czy Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę

Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji

oraz

—

utrudn

iono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.

w tym zakresie.

Udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp.

z o.o. w sposób opisany powyżej - skróciło Odwołującemu czas na sformułowanie zarzutów

dotyczących czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex z gwarantowanych ustawowo 5 dni

do 1 niepełnego dnia roboczego.

Taki sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do

skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, jak również zasady

udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 5

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego (gdzie określono, że zamawiający udostępnia

wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie).

V.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty

wykonawcy Cerbex sp. z o.o.

jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest naj

korzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna

zostać uznana za odrzuconą:

Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w sto

sunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby

Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia

w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści

oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak

również gdyby Zamawiający nie pominął okoliczności, że

wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to oferta wykonawcy

Cerbex Sp. z o.o. nie mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu.

To oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bowiem zaoferował on

najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz jego oferta w rzeczywistości nie podlega

odrzuceniu.

W dniu 15 września 2020r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym uznał zarzuty za

bezpodstawne i niezrozumiale w kontekście samego art.192 ust.2 pzp, przedstawiając

obszerną argumentację formalną i prawną (pismo w aktach sprawy).

W dniu 16 września 2020r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z dowodami w tym

opisanymi w protokole z posiedzenia/rozprawy (pismo w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

o

dwołanie zasługuje na uwzględnienie

Odwołanie zostało wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji

okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym

Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum

Podkarpackiego w Krośnie, dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa

Narodowego, w ramach Programu:

„Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG,

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w

Krośnie/zamawiającego.

Czynność odwołania podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia

30.07.2020roku.

O

dwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (Izby) dnia 04.08.2020

roku.

Kopię odwołania, odwołujący doręczył zamawiającemu również dnia 04.08.2020 roku.

Izba stwierdza, że zostały dotrzymane terminy ustawowe do wniesienia odwołania z art.182

ust.1 pkt 2 ustawy jak i w zakresie doręczenia kopii odwołania zamawiającemu określone w

art.180 ust.5 ustawy oraz nie występują przesłanki z art.189 ust.2 ustawy do odrzucenia

odwołania.

Izba również stwierdza, że do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego

skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w trybie art.185 ust.2 ustawy/pzp.

Odwołujący w następujący sposób wykazał interes w uzyskaniu zamówienia a tym samym

prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Prawo zamówień

publicznych (pzp).

Jak twierdzi o

dwołujący posiada on prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej z

uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów pzp, dokonał odrzucenia jego oferty a

zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący po stronie

zamawiającego/przystępujący/wykonawca wybrany i następnie dokonał wyboru oferty

przystępującego.

Uzasadniając powyższe stanem faktycznym sprawy odwołujący ujął to następująco.

Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, w tym złożone przez niego

wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 pzp, jak również gdyby zamawiający nie pominął

okoliczności, że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, to odwołujący uzyskałby

zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny

ofert -

jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających

odrzuceniu. Szkoda odwołującego polega na utracie możliwości prawidłowego wykonania

zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego wykonania oraz zysku.

Izba w takim stanie rzeczy pozytywni

e odnosi się do prawa odwołującego co do wniesienia

odwołania w związku z przesłankami ustawowymi wynikającymi z art.179 ust.1 pzp,

potwierdzając interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.

Izba odnosząc się do okoliczności w jakich nastąpiło wniesienie odwołania to za odwołującym

przedstawia je następująco.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na

okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że według

odwołującego sprostał on ustawowym wymogom co do wyjaśnienia, że zaoferowana przez

niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Ponadto zamawiający odrzucając ofertę

odwołującego z tytułu rażąco niskiej ceny przywołał art.90 ust.3 pzp a nie art.89 ust.1 pkt 4

pzp, który jest właściwy do czynności odrzucenia oferty. Według wiedzy odwołującego,

odrzucenie oferty -

w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - wyłącznie na podstawie

art. 90 ust. 3 pzp,

z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, nie może stanowić samodzielnej

podstawy odrzucenia oferty.

Dodatkowo z

amawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z

uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(siwz). Zdaniem

odwołującego urządzenia, które zaoferował odpowiadają warunkom

określonym przez zamawiającego, przy uwzględnieniu klauzuli równoważności opisanej w

Rozdziale III pkt 8 siwz, a odrzucenie

oferty winno być poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień

w trybie art.87 ust.1 pzp.

Ostatnim z zarzutów jest zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia przystępującego/

wykonawcy wybranego

z postępowania, pomimo że wykonawca ten brał udział w

przygotowaniu postępowania. Zdaniem odwołującego Cerbex Sp. z o.o./ wykonawca wybrany

powinien

być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp. Wbrew

powyższemu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą.

Tak opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, również z uwzględnieniem treści

powyżej cytowanego w uzasadnieniu odwołania, stanowiły podstawę wniesienia odwołania

na podstawie art. 180 ust. 2 pzp, z następująco sprecyzowanymi zarzutami naruszenia pzp:

1. art. 90 ust. 3 pzp - przez odrzucenie oferty o

dwołującego z uwagi na okoliczność, że

dokonana przez z

amawiającego ocena wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny oferty

wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest

rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów odwołujący

potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter

rynkowy;

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp - przez odrzucenie oferty o

dwołującego z uwagi na okoliczność, że

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty o

dwołującego nie jest rażąco niska,

skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło

czynu nieuczciwej konkurencji;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - przez odrzucenie oferty o

dwołującego z uwagi na niezgodność

treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów

światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego

rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w siwz;

4. art. 87 ust. 1 pzp - przez zaniechanie wezwania o

dwołującego do złożenia wyjaśnień co

do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów

światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz;

5. art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z

postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o

udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się

wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z

postępowania;

6. art. 24 ust. 4 pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za

odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 19 p

zp, jako że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie

zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować

inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania;

7. art. 96 ust. 3 p

zp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r.

w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r.

poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - p

rzez udostępnienie odwołującemu dokumentacji

postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w taki sposób, że odwołującemu

utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu;

8. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp -

przez wybór oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.

jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle

ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznaną za

odrzuconą;

Odwołujący w związku z powyżej przedstawionymi zarzutami naruszenia prawa przez

zamawiającego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert;

wezwania o

dwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp co do treści

oferty w zakresie zgodności zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz

monitorów z wymogami siwz;

wykluczenia wykonawcy C

erbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 19 pzp

ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 pzp do

wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił

konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie

wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19

pzp;

uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4

pzp;

wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W toku postępowania odwoławczego Izba dokonała następujących ustaleń co do przebiegu

postępowania przed zamawiającym.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a szacowana wartość

przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata

do projektu budowlano - wykonawczego" -

określił szczegółowe parametry techniczne

urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV.

Parametry określone w oryginale projektu instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV wprost

nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora LED 27"

chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta Bosch -

na co z

amawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić" w

dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu

budowlano - wykonawczego".

Wskazanie na producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano -

wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w

wyjaśnieniach treści siwz z dnia 15.06.2020 r.:

Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata

ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w

celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są

dwie erraty) i to one obowiązują.

Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 siwz zamawiający określił klauzulę równoważności:

„W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na

producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który

charakt

eryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy

rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją

Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego.

W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym

opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o

parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy

wyszczególnione w tym opisie(…)”. Dalej zamawiający opisał procedurę zachowania się

wykonawcy, który oferuje urządzenie równoważne składając ofertę. Na koniec stwierdzając

(…) Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej oznaczać będzie, że wykonawca

ofertuje rozwiązanie/produkty według wymagań Zamawiającego przedstawionych w

załączniku do SIWZ”.

Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca Cerbex

Sp. z o.o. w

ykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia:

—

Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy;

—

wykonawca Cerbex Sp. z o.o. -

cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48

miesięcy;

Z badanej

dokumentacji postępowania zamawiającego wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z

o.o./ wykonawca wy

brany/przystępujący brał udział w przygotowaniu postepowania o

udzielenie zamówienia. Udział wykonawcy wybranego polegał na sporządzeniu dokumentacji

projektowej (projekt budowlano-wykonawczy)

. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania

strukturalnego - errata do projektu budowlano -

wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu

telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" -

zostały

sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w

treści dokumentów, gdzie na pierwszych stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na

wykonawcę Cerbex Sp. z o.o., a co wynika z dokumentacji okazanej do wglądu na rozprawie.

1. „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego",

2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV – errata do projektu budowlano-

wykonawczego, z których wynikają:

nazwa wykonawcy CERBEX 38-400Krosno,ul.Lwowska14/t.j.

przystępujący/wykonawca

wybrany,

nazwa inwestora to

zmawiający,

obiekt

– Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie,

1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV,

dla fazy opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego.

Odwołujący już w odwołaniu przedstawił zdjęcia stron tytułowych projektów budowlano-

wykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji

dozorowej CCTV

Sam odwołujący przyznaje, już w złożonym odwołaniu, że dokumenty sporządzone przez

wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania — „miały kluczowe znaczenie dla

wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji

systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto

bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń

składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV - np. w przypadku modułów

media-

konwerterów”. Odwołujący zamieścił w odwołaniu zdjęcie wymogów technicznych w

zakresie media-

konwerterów – parametry techniczne tych urządzeń.

W dniu 01.07.2020 r. z

amawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 pzp do wyjaśnień co

do ceny oferty. Przede wszystkim co

poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu

telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" z wyspecyfikowaniem rodzajów materiałów i urządzeń

wycenionych w ramach oferty ze szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli

światłowodowych.

Odwołujący w dniu 10.07.2020 r. udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty.

Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż

instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie przedstawił między innymi

załącznik do wyjaśnień w formie oferty na materiały oraz kosztorys szczegółowy w zakresie

pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu

Biskupim".

Jednocześnie przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako

nierynkowa, bow

iem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad

30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał

na następujące oferty:

Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto

Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu:

—

Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia

—

wykonawca Europa Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia

—

wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.

Zamawiający ponownie wezwał dnia 16.07.2020 r. odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie ceny oferty. Odwołujący przyznał, że (…) „Zamawiający zwrócił się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności o

przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń celem jednoznacznego wyjaśnienia

parametrów oferowanych urządzeń pod względem poprawności z wymaganiami

projektowymi.

Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn.

„Errata do projektu budowIany - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV

Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego

16"

(…). Ponowne wezwanie zamawiającego dotyczyło szeregu urządzeń takich jak: dysk

twardy, kamery, klawiatury sterujące, media konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch.

Odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień dnia 22.07.2020 roku. Odwołujący przekazał

karty katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Odwołujący do

wyjaśnień załączył oferty dostawców na urządzenia wskazane w wezwaniu przez

za

mawiającego wraz z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych odwołującemu

upustach cenowych.

Kolejno zamawiający poinformował o wynikach postępowania w dniu 30.07.2020roku.

Ofert

ę odwołującego odrzucił zamawiający powołując się na art. 90 ust. 3 pzp, art. 89 ust. 1

pkt 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

W zakresie art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp

zamawiający wskazał, że złożone

wyjaśnienia potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a wycenione urządzenia i

materiały są o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w siwz. „Zamawiający

wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost

kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy,

podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji

”. Wadliwym w ocenie odwołującego

jest fakt, że zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu

oferty

odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.

Z kolei co do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z

amawiający stwierdził, że po analizie

materiałów przekazanych przez odwołującego zaoferowane media konwertery światłowodowe

oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.

W zakresie media

konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że:

— zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem

zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by

urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA

8/20 µs), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy;

— zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w

zakresie 0-

70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały

temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza.

— urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało

zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na

zawodność całego systemu.

W zakresie monitorów zamawiający wskazał, że:

— zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1;

— zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy

wymaganych 178/178;

— zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym

Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa

na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk).

Co do wyboru najkorzystniejszej oferty z

amawiający poinformował, że za najkorzystniejszą

ofertę uznał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./ przystępujący po stronie zamawiającego.

Na podstawie tak ustalonego w sprawie przebiegu postępowania o udzielenie

zamówienia oraz złożonymi wyjaśnieniami i oświadczeniami oraz dowodami Izba

następująco odnosi się do zarzutów odwołania.

I.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 pzp przez odrzucenie oferty o

dwołującego z uwagi

na okoliczność, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień odwołującego

w zakresie ceny oferty wraz ze

złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy

cena oferty o

dwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz

załączonych do nich dowodów odwołujący potwierdził, że cena jego oferty

skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy

oraz

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez odrzucenie oferty o

dwołującego z uwagi na

okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty o

dwołującego nie jest rażąco

niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie

stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp oraz nie

przywołania art.89 ust.1 pkt 4 pzp jako właściwego do odrzucenia oferty w związku z rażąco

nisk

ą ceną stwierdza co następuje.

Chociaż prawidłowość czynności zamawiającego ocenia się na podstawie uzasadnienia

zarówno podstawy prawnej jak i faktycznej to nie można unieważnić czynności zamawiającego

z powodu podania

niewłaściwej podstawy prawnej. Co do zasady podanie właściwej podstawy

prawnej umożliwia wykonawcy odpowiednią argumentację prawną odwołania. W tym

przypadku obydwa przepisy zarówno art.90ust.3 jak i art.89ust.1pkt4 pzp nakazują

zamawiającemu odrzucenie oferty, w tym pierwszym przypadku jeżeli wykonawca nie złożył

wyjaśnień czy też wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę, a co skutkuje stanem rażąco

niskiej ceny. W ustawie w obydwu sytuacjach zawarto zwrot „zamawiający odrzuca ofertę”. W

tej sytuacji Izba pomija

różnice na tle orzecznictwa, czy też spory doktrynalne, który przepis

może wprost dawać podstawę do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Istotnym jest czy w

określonym badanym przez zamawiającego stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco

nisk

ą ceną. Przechodząc do stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że trudno odmówić

odwołującemu należytej staranności w wyjaśnianiu podstaw ustalenia ceny. Niemniej te

wyjaśnienia spowodowały powzięcie wiadomości przez zamawiającego, że odwołujący nie

oferuje przedmiotu, który posiada parametry wymagane w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający konsekwentnie, skoro przystąpił do badania ceny stwierdza, że jest ona rażąco

niska, ponieważ wycenione urządzenia (media konwerter i monitor) zaoferowano o innych

parametrach niż opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji

zamawiający stanął przed dylematem czy wszczęte postępowanie wyjaśniające może dać

jednoznaczn

ą odpowiedź, skoro wyjaśnienia dotyczą urządzeń o innych parametrach

technicznych niż opisane w dokumentach postępowania. Skrajnie można stwierdzić, że

zamawiający powinien odstąpić od oceny czy przedmiot zawiera rażąco niską cenę skoro

wycena nie odnos

i się do przedmiotu zamówienia opisanego w siwz to jest o wymaganych

parametrach

. Można natomiast przyjąć w tej sytuacji koncepcję, że odwołujący nie udzielił

wyjaśnień, ponieważ oferuje inny przedmiot niż opisany przez zamawiającego. Izba przychyla

się do postępowania zamawiającego, który nie powołuje się na art.89 ust.1 pkt 4 pzp tylko na

bardziej właściwy w tej sytuacji art.90 ust.3 pzp, który pozwala odrzucić ofertę nie tylko gdy

zawiera rażąco niska cenę, ale również gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień.

Wykonawca/odwołujący nie mógł skutecznie udzielić wyjaśnień, ponieważ oferuje inny

przedmiot co do

parametrów niż opisany przez zamawiającego. Tym bardziej należy

usprawiedliwić zamawiającego, który do art.90 ust.3 dołącza art.89 ust.1 pkt 3 pzp, nakazujący

odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający otrzymuje

w ramach

wyjaśnień karty katalogowe z których wynika, że odwołujący oferuje urządzenia o

innych parametrach

niż wymaganych przez zamawiającego. Zamawiający dopiero na etapie

badania ceny stwierdza obiektywnie

, że wykonawca wbrew zapewnieniom w ofercie

gwarantuje

inny przedmiot niż wymagany. Zamawiający ma obowiązek zamknąć uruchomioną

procedurę wyjaśniania ceny. W ocenie Izby słusznie zamawiający zamknął ten etap badania

ceny,

przywołując art.90 ust.3 łącznie z art.89 ust.1 pkt 3 pzp.

Podsumowując zarzut naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp nie znajduje uznania w

ocenie Izby.

Zamawiający miał prawo odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust.3

w związku z art.89 ust.1 pkt 3 pzp.

II.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty o

dwołującego z

uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią siwz w zakresie zaoferowanych

media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane

przez o

dwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez

z

amawiającego w SIWZ

oraz

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania o

dwołującego do złożenia

wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media

konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz.

Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna

z

treścią siwz. Przy czym szczegółowo opisuje historię tworzenia dokumentacji budowlanej i

wykonawczej w latach 2014 i 2017 wraz z

erratą do tych dokumentacji. Na rozprawie

zamawiający wyjaśnił potrzebę erraty w związku z użyciem nazw własnych urządzeń w

pierwotnej dokumentacji. Przy czym

zamawiający w erracie wpisał szereg szczegółowych

parametrów, których nie zakwestionował na etapie siwz odwołujący. W toku postepowania

odwoławczego nie udowodnił, że opisane urządzenia mają nazwy własne. Również nie

wykazał, a co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej

przez

zamawiającego, że składając ofertę zastrzegł i wykazał równoważne rozwiązania. Nie

zasługuje na uwzględnienie, w ocenie Izby, argumentacja odwołującego, że po złożeniu oferty

na etapie badania rażąco niskiej ceny ma prawo wykonawca a zamawiający obowiązek

przyjąć w trybie art.87 ust.1 pzp wyjaśnienia w celu udowodnienia zamawiającemu

równoważności spornych urządzeń to jest media konwerterów i monitorów. Taka akcja jest

spóźniona chociażby z przywołaniem art. 182 ust.2 pzp czy też Działu. III pkt 8 siwz. I tak

(…)W tym celu wykonawca powinien precyzyjnie wyspecyfikować w dokumentach

załączonych do oferty nazwę rozwiązania/produktu, producenta oraz specyfikacje techniczne

oferowanych rozwiązań/produktów. Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej

oznaczać będzie, że wykonawca oferuje rozwiązania/produkty według wymagań

Zamawiającego przedstawionych w załączniku do SIWZ”.

Tak więc argumentacji odwołującego w tym zakresie Izba nie uznaje. Zamawiający słusznie

odrzucił ofertę również na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 pzp, ponieważ w ocenie Izby przedmiot

zamówienia opisany w siwz stanowi podstawę do oceny czy treść oferty jest zgodna w treścią

siwz.

Podsumowując Izba nie uznaje zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 pzp.

Wykonawca przede wszystkim zarzuty

co do nieistotności opisanych rozwiązań powinien

podnosić na etapie ogłoszenia siwz a nie po złożeniu oferty. Nawet gdyby były podstawy do

złożenia oferty równoważnej, a czego odwołujący nie wykazał, to informacje i dowody na

równoważność wykonawca powinien przedstawić i wykazać na etapie składania oferty w myśl

art.29 ust.5 pzp i Dzia

łu III pkt 8 siwz a nie zaskakiwać zamawiającego przy badaniu rażąco

niskiej ceny, czy na etapie realizacji umowy.

III.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp przez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy

Cerbex

Sp.

z

o.o.

przystępującego

po

stronie

zamawiającego/wykonawcy wybranego z postępowania, podczas gdy podmiot ten

brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a

spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż

przez wykluczenie wykonawcy Cerbex sp. z o.o.

z postępowania:

oraz

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex sp.

z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 19 p

zp, jako, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie

zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej

niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania:

W zakresie tego zarzutu Izba przyjmuje za własną argumentację przedstawioną poniżej. Przy

czym

nie

znajduje uzasadnienia

do

wykluczenia

z

post

ępowania wykonawcy

wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego a nakazuje zamawiającemu ponowne

badanie i ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na

podstawie art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania, że jego udział w przygotowaniu

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jej

przygotowaniu. Ud

ział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty

takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano -

wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu

budowlano - wykonawczego" -

zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.

Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na pierwszych

stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.

Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby

postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert.

Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata

do projektu budowlano - wy

konawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi