KIO 1850/20 WYROK dnia 8 września 2020 r.

WYROK 

z dnia 8 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Emilia Garbala 

Jolanta Markowska 

  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  3 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

3 sierpnia 2020 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo 

Remontowo-Budowlane 

„PER-MIR" 

M. 

P., 

Kielce 

oraz  

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Budowlane  „Aga-Mar”  W.  L.,  Kielce  i  J.  T.  Budowlane 

Prace Izolacyjne, Ociesęki – wspólnicy spółki cywilnej „EXPERT” 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Adaptacja  budynków  Zespołu 

powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” 

(nr 

postępowania A-II.271.27.2019) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce  

przy  udziale  wykonawcy:  Firma  Budowlana  ANNA-BUD  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą 

w Warszawie 

–    zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

………………………………

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Kielce  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).{dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Adaptacja budynków Zespołu 

powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” 

(nr postępowania A-II.271.27.2019). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_220 pod poz. 538809.  

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

24  lipca  2020 

r.  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się 

o 

udzielenie  tego  zamówienia:  Przedsiębiorstwu  Remontowo-Budowlanemu  „PER-MIR"  M. 

P. 

z  Kielc  oraz  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Budowlanemu  „Aga-Mar”  W.  L.  z  Kielc  i  J.  T. 

Budowlanym  Pracom  Izolacyjnym,  Ociesęki  –  wspólnikom  spółki  cywilnej  „EXPERT”  {dalej 

również  zwanych  łącznie  „Konsorcjum”},  po pierwsze  –  zawiadomienie  o  odtajnieniu 

informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach  Konsorcjum  z 8  lipca  2020  r.,  po  drugie  – 

zawiadomienie o odrzuceniu oferty Konsorcjum. 

3  sierpnia  2020  r.  Konsorcjum  {dalej 

również  zwane:  „Odwołującym”}  wniosło 

w stosownej  formie  elektronicznej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  powyższych 

czynności,  a  także  od  unieważnienia  postępowania,  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazan

ia jego kopii Zamawiającemu). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

(jeżeli poniżej nie wskazano innego aktu prawnego} {lista zarzutów}: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

{dalej  również:  „uznk”}  i  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  192  ust.  3  pkt  1  –  przez  odrzucenie 

oferty  Konsorcjum 

na  podstawie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  objętych 

prawomocnym  wyrokiem  Izby  z 

08.06.2020  r.  sygn.  akt  KIO  607/20,  w  którym  Izba, 

oddalając 

zarzut 

podstawowy 

odwołania 

innego 

wykonawcy, 

przesądziła, 

że okoliczności te nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 3 w zw. z art. 3 uznk. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 uznk 

– przez odrzucenie oferty Konsorcjum 

pomimo 

że  jej  złożenie  nie  stanowiło  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przep

isów  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  Konsorcjum  złożyło  08.07.2020  r. 

obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami co do kalkulacji ceny w spornym zakresie. 

3.  Art.  93  ust.  1  pkt  4 

–  przez  wadliwe  i  przedwczesne  unieważnienie  postępowania 

na 

skutek błędnego przyjęcia, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa zwiększoną 

kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  gdyż 

cena oferty Konsorcjum nie przekracza tej kwoty. 

zarzuty ewentualne względem zarzutów z pkt 1. i 2.]: 

4.  Art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 

– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do udzielenia 

wyjaśnień  w  zakresie  okoliczności  budzących  wątpliwości  Zamawiającego  pomimo 

otrzymania wyjaśnień z 08.07.2020 r. 

5.  Art.  92  ust.  1  pkt  3  oraz  art.  7  ust.  1 

–  przez  niepodanie  wszystkich  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  odrzucenie  oferty,  w  tym  okoliczności 

i dowo

dów wskazanych w wyjaśnieniach z 08.07.2020 r., a tym samym uniemożliwienie 

sformułowania  zarzutów  odwołania,  co  może  prowadzić  do  odrzucenia  oferty 

z 

niejasnych i nietransparentnych powodów, a tym samym do bezprawnego pozbawienia 

Konsorcjum  k

tóre  złożyło  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę  szans  na  uzyskanie  tego 

zamówienia. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 

2.  U

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

3.  Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uw

zględnieniem oferty Konsorcjum, 

[ewentualnie:] 

4.  Wezwania  Konsorcjum  PER-

MIR  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  elementów,  które 

budzą wątpliwości Zamawiającego pomimo otrzymania wyjaśnień z 08.07.2020 r. 

5.  P

odania  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  powodów  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum. 

Unieważnienia odtajnienia informacji wskazanych w zawiadomieniu z 24.07.2020 r.. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1

.listy zarzutów} 

Odwołujący  w  szczególności  następująco  zrelacjonował  przebieg  poprzedniego 

postępowania  odwoławczego  w tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  sprawie 

o sygn.  akt  KIO  607/20 

z  odwołania  Firmy  Budowlanej  ANNA-BUD  {dalej  również:  „Anna-

Bud” lub „Przystępujący” [w niniejszej sprawie]}. 

O

dwołanie zawierało dwa zarzuty: 

1.  Podstawowy 

–  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  uznk  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum

,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  uzasadniany 

tym,  że  określiło  cenę  ryczałtową  za  wykonanie  projektu 

wykonawczego  wzmocnienia  gruntu  pod  istniejącymi  ścianami  murowanymi  oraz 

wykon

ania  pali  fundamentowych  w  wysokości  2  mln  zł,  która  odbiegała  od  cen 

pozostałych  ofert,  została  zawyżona,  odbiega  od  rzeczywistej  wartości  tego  zakresu 

prac i stanowi manipulację wyceny oferty. 

2.  Ewentualny 

– naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do 

wyjaśnień odnośnie wyceny powyższego zakresu oferty. 

Zamawiający do zamknięcia rozprawy wnosił o oddalenie odwołania. 

Wyrokiem z 8 czerwca 2020 r. Izba: 

1.  O

ddaliła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  podstawowego,  czyli  przesądziła, 

że w okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  objętych  rozstrzyganą  sprawą  nie  doszło 

do popełnienia czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 

1 uznk. 

2.  U

względniła  odwołanie  jedynie  w  zakresie  zarzutu  ewentualnego  i  nakazała 

Zamawiaj

ącemu  wezwać  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  kalkulacji  za 

opracowanie  projektu  wykonawczego  wzmocnienia  gruntu  pod  istniejącymi  ścianami 

murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. 

Wyrok ten nie został zaskarżony. 

Zamawiający  po  otrzymaniu  wyjaśnień  Konsorcjum  z  08.07.2020  r.  diametralnie 

zmienił stanowisko i 24.07.2020 r. i odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

3  pzp  w  zw.  z  art  3  ust.  1  U

ZIMK.  Jak  uzasadnił,  z  powodu  wyceny  wykonania  projektu 

wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania 

pali  fundamentowych  na  2  mln  zł,  co:  w  sposób  rażący  odbiega  wysokością  od  realiów 

rynko

wych,  a  przy  tym  zarówno  od  ofert  pozostałych  wykonawców  jak  i  szacunku 

Zamawiającego. 

Przy czym z uzasadnienia 

wynika, że Zamawiający uczynił podstawami odrzucenia te 

same  okoliczn

ości,  które  były  rozpoznawane  w  sprawie  KIO  607/20  i  nie  powołał  żadnych 

nowych okoliczności faktycznych, w szczególności nie odniósł się do ponad 20-stroniciwych 

wyjaśnień Konsorcjum z 08.07.2020 r. i załączonych do nich dowodów. 

Odwołujący przywołał w kontekście powyższych okoliczności, że zgodnie z art. 198a 

ust  .  1  pzp  n

a  orzeczenie  Izby  stronom  oraz  uczestnikom  postępowania  odwoławczego 

przysługuje skarga do sądu. Natomiast z art. 185 ust. 7 pzp i 198a ust. 2 pzp wynika, że do 

oceny momentu prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy stosować art. 

363 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {dalej: kpc}, zgodnie z którym orzeczenie staje się 

prawomocne,  jeżeli  nie  przysługuje  co  do  niego  środek  odwoławczy  lub  inny  środek 

zaskarżenia. 

Odwołujący  wywiódł,  że  w  zrelacjonowanych  przez  niego  okolicznościach 

Zamawiający  nie  jest  uprawniony  dokonać  odmiennej  oceny  stanu  faktycznego  objętego 

prawomocnie  oddalonym  zarzutem 

podstawowym,  jeżeli  nie  towarzyszy  temu  przytoczenie 

i wykazanie 

nowych okoliczności faktycznych lub prawnych. 

Według  Odwołującego  odmienne  stanowisko  sprzeciwiałoby  się  mocy  wiążącej 

wyroków  Krajowej  Izby  Odwoławczej, które mają moc  prawną  na  równi  z  wyrokami  sądów, 

powadze  wyroków  Izby,  postulatom  sprawności  i  szybkości  postępowania  odwoławczego, 

naruszałoby zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp, a także kolidowałoby z zasadą 

równości  stron  postępowania  przed  Izbą,  gdyż  tylko  zamawiający  miałaby  możność 

doprowadzania  do  kilkukrotnych 

postępowań  w  tej  samej  sprawie  do  czasu,  aż  uzyska 

satysfakcjonujące  orzeczenie  zby,  podczas  gdy  odwołania  wnoszone  przez  wykonawców 

w 

okolicznościach  objętych  prawomocnymi  orzeczeniami  Izby  podlegałyby  odrzuceniu 

na mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy pzp. 

Odwołujący podsumował, że przez odrzucenie jego oferty na podstawie okoliczności 

objętych prawomocnym wyrokiem Izby  w sprawie KIO 607/20 doszło do naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 uznk w zw. z art. 198a ust. 1 pzp, art. 185 ust. 7 pzp w zw. z 

art.  363 

§  1  kpc,  art.  365  kpc,  art.  366  kpc  w  zw.  §  36  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu odw

ołań w zw. z art. 198 pzp oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp. 

{ad pkt 2., 4.-5. 

listy zarzutów} 

Odwołujący podniósł, że: 

-  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  pzp  nie  zwalnia

ła  Zamawiającego  z obowiązku  wykazania 

i 

udowodnienia,  że  w  zaistniałych  okolicznościach  złożenie  oferty  rzeczywiście  stanowiło 

czyn nieuczciwej konkurencji 

Zamawiający miał przy tym obowiązek wyczerpującego przytoczenia przyczyn odrzucenia 

danej  oferty  (np.  KIO  284/20,  KIO  1759/19,  KIO  716/20)    i  nie  jest  uprawniony 

do 

powoływania  się  na  okoliczności  niewskazane  w  uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym, 

o 

którym mowa w art. 92 ust. 1 pzp (KIO 284/20, KIO 1759/19, KIO 716/20). 

Odwołujący  w  następujący  sposób  odniósł  się  do  poszczególnych  argumentów 

uzasadnienia odrzucenia. 

Po  pierwsze 

–  Zamawiający,  powołując  się  na  występujące  między  wykonawcami 

różnice w zakresie wyceniania danego zakresu świadczenia, pominął różnice w charakterze 

prawnym  i  strukturze  podmiotowej 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu. 

Zamawiający  błędnie  przyjął  założenie,  że  metody  dokonywania  wyceny  przez  spółki 

kapitałowe o miliardowych (np. Budimex S.A., Erbud S.A.) lub wielomilionowych przychodach 

(np.  Anna-Bud  sp.  z  o.o.,  ZURiP  s

p.  z  o.o.)  były  miarodajnym  punktem  odniesienia  do 

szacunków  dokonywanych  przez  osoby  fizyczne,  które  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Ponadto  s

am  Zamawiający  przyznał  w  PFU,  że  dla  zakresu  prac  związanych 

ze wzmocnieniem  gruntu  p

od  istniejącymi  ścianami  budynków  oraz  z  palowaniem  nie  było 

możliwe  wykonanie  części  wykonawczej  projektu,  gdyż  każda  z  firm  specjalistycznych 

wykonujących tego typu prace dysponuje swoją (inną) technologią wykonywania prac, innym 

parkiem  maszynowym  oraz 

używa  do  opracowania  technologii  wykonywania  robót  swoich 

(innych) 

programów, komputerowych. Skoro te elementy są tak różne i unikalne,  nielogiczne 

jest  założenie  o  tożsamych  lub  podobnych  metodach  realizacji,  a  tym  samym  wyceny 

realizacji. 

Po  drugie 

–  Zamawiający  błędnie  powołuje  się  na  różnice  oparte  własnym 

oszacowaniu 

tej części zamówienia, skoro w sprawie KIO 607/20 podnosił, że oferty innych 

wykonawców również znacznie przekraczały jego własne oszacowanie. 

Po  trzecie 

–  stwierdzenie  o  rzekomym  odbieganiu  od  realiów  rynkowych  jest 

nieudowodnione  i  nieuzasadnione,  gdyż  Zamawiający  w  kontekście  czynu  nieuczciwej 

konkurencji 

nie określił rynku, na którym takie realia miały rzekomo zaistnieć. Postępowanie 

o udzielenie zamówienia przekracza progi unijne, a zatem mogły w nim wziąć udział i złożyć 

(oraz  kalkulować)  oferty  podmioty  z  całej  Unii  Europejskiej,  a  każdy  z  wykonawców 

funkcjonujących  na  rynku  EU  jest  uprawniony  dokonywać  wyceny  ofert  na  swój  własny 

sposób, stosownie do swoich możliwości i potrzeb. 

Ponadto te realia rynkowe 

były takie same jak w dacie wydawania wyroku w sprawie 

KIO 607/20, w której Zamawiający domagał się oddalenia odwołania. 

W  p

ostępowaniu  wzięły  udział  podmioty  o  pozycji  międzynarodowej  (Budimex  S.A., 

Erbud S.A.), regionalnej (Anna-Bud s

p. z o.o. w Warszawie), jak i lokalnej (np. Odwołujący), 

a  Zamawiający  nie  wykazał,  jakoby  istniała  jakakolwiek  wspólna  lub  reprezentatywna  dla 

danej  grupy 

praktyka  lub  zwyczaj  dotyczące  wyceny  ofert.  Sama  ustawa  pzp  nie  nakłada 

na 

wykonawców  obowiązku  wyceny  ofert  w  ten  sam  sposób.  Natomiast  w  postępowaniu 

wystąpiły – jak to określił Odwołujący – pewne prawidłowości w ofertowaniu przez podmioty 

o pewnej strukturze kapitałowo-podmiotowej (spółki akcyjne ofertowały projekt wykonawczy 

do kwoty 100 tys. zł, a spółki z o.o. lub działające w  konsorcjach powyżej tej granicy), co nie 

stanowi 

podstawy  do  przesądzania  o  sposobie  ofertowania  podmiotów  o  innej 

charakterystyce prawnej i ekonomicznej (m.in. siła rynkowa, przychody). 

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odrzucił jego ofertę przywołując 650% różnicę 

ceny za wykonanie projektu w odniesieniu do drugiej oferty w kolejności, ale nie wyciągnął 

analogicznych  konsekwencji  z  faktu,  że  różnica  w  spornym  aspekcie  pomiędzy  ceną 

Budimexu  S.A.  a  ceną  MTM  Budownictwa  sp.  z  o.o.  sięgnęła  około  800%,  co  wg 

Odwołującego świadczy to o różnicowaniu wykonawców i ich nierównym traktowaniu na jego 

niekorzyść. 

Po  czwarte 

–  zupełnie  jednostronne  i  nieuzasadnione  jest  porównanie  przez 

Zamawiającego,  że  obecnie  wskazana  przez  Konsorcjum  cena  przekracza  o  355%  cenę, 

jaką  w  latach  2017-2018  zapłacił  563.340  zł  za  wykonanie  wielobranżowej  dokumentacji 

adaptacji  zespołu  dwóch  istniejących  historycznych  budynków  dawnego  zespołu 

powięziennego  oraz  zaprojektowanie  łączącego  istniejące  budynki  obiektu,  gdyż 

Zamawiający pominął, że: 

jego  budżet  na  realizację  zamówienia  w  dawniejszych  postępowaniach  opiewał 

na z

nacznie wyższą kwotę (900 tys. zł); 

- kwota

, którą zapłacił, wynika z drugiej umowy o zamówienie publiczne, a pierwotna umowa 

opi

ewała na kwotę 999990 zł; 

- w okres

ie od 2017 r. do 2021 r. nastąpiła istotna zmiana elementów kosztotwórczych, takich 

jak m.in. inflacja, minimalna stawka wynagrodzenia za pracę, minimalna stawka godzinowa, 

koszty paliwa, energii elektrycznej, polis OC; 

prawa i obowiązku stron w poprzednich postępowaniach oraz w obecnym były różne; 

zakres  danych  i  dokumentacji  udostępnionych  jest  również  różny,  do  zamówienia  na 

wykonania dokumentacji projektowej dołączono ekspertyzę mykologiczną datowana na lipiec 

2014  r.  oraz 

ekspertyzę  konstrukcyjną  i  architektoniczną  z  2014  r.,  z  których  wynika, 

że budynek  posiada  wiele  uszkodzeń,  w  tym  między  innymi  uszkodzoną  kanalizację 

deszczową,  co  mogło  wpłynąć  niekorzystnie  na  fundament  obiektu  i  musiało  znaleźć 

odzwierciedlenie w kalkulacji oferty. 

Po  szóste  –  Zamawiający  nie  podważył  ani  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do 

wyjaśnień  i  dowodów,  które  otrzymał  od  Konsorcjum  08.07.2020  r.,  w  szczególności  nie 

zestawił  tych  wyjaśnień  ze  swoim  twierdzeniem  ze  sprawy  KIO  607/20,  że  drugi  składnik 

ceny 

–  cena  za  wykonanie  robót  budowlanych,  nie  odbiega  istotnie  od  dokonanego  przez 

Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest 

ona wyższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie o 14%". 

W  wyjaśnieniach  Konsorcjum  szczegółowo  i  obszernie  przedstawiło  poszczególne 

elementy  wyceny  prac

,  ryzyka  wynikające  z  umowy,  jak  i  z  treści  SIWZ,  które  jako 

przedsiębiorca  miał  prawo  i  możliwość  uwzględnić  przy  wycenie.  Przede  wszystkim 

prze

dłożono  oferty  biur  projektowych,  które  leżały  u  podstaw  ceny  określonej  przez 

Konsorcjum,  pozwalając  na  osiągnięcie  marży,  co  potwierdza,  że  wycena  została  oparta 

na realnych podstawach.   

Następnie  Odwołujący  podniósł,  że  w  okolicznościach  postępowania  nie  odniósł 

realnych 

korzyści  z  rzekomego  naruszenia,  gdyż  zarzucana  mu  nieuczciwa  praktyka  nie 

prowadziła do uzyskania jakichkolwiek korzyści punktowych przy ocenie ofert, nie utrudniała 

żadnemu  wykonawcy  dostępu  do  rynku,  nie  stanowiła  wyrazu  pozycji  dominującej. 

Natomiast 

wyższemu wynagrodzeniu towarzyszy drastycznie zwiększona odpowiedzialność 

z  tytułu  kar  umownych,  a  przed  jakimkolwiek  przedterminowym  zakończeniem  umowy 

Zamawiający jest zabezpieczony z przyczyn wskazanych na str. 24-25 uzasadnienia wyroku 

w  sprawie  KIO  607/20.    Z  kolei  p

odniesiona  przez  Zamawiającego  kwestia  odstąpienia  na 

mocy  art.  145  ustawy  PZP  jest  czysto  hipotetyczna,  m.in.  tego  względu,  że  sytuacja  taka 

może, ale nie musi wystąpić. Dodatkowo przepis ten nie zawiera wytycznych, w jaki sposób 

należy określać wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania części 

umowy w sprawie zamówienia publicznego a Zamawiający, w granicach swobody umów oraz 

przy  zach

owaniu  reguł  art.  145  ustawy  pzp,  mógł  uregulować  tę  kwestie  stosownie  do 

okoliczności i własnych interesów (tak I. Skubiszak- Kalinowska Irena [w:] Prawo zamówień 

publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  komentarz  do  art.  145,  pkt  9,  SIP  Lex/el.  2020, 

dostęp 03.08.2020 r., J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, 

komentarz  do  art.  145,  pkt  5,  WKP  2018,  SIP  Lex  dostęp  03.08.2020  r.,  podobnie  A. 

Gawrońska-Baran, Ochrona interesu publicznego na tle art. 145 ustawy  - Prawo  zamówień 

publicznych, Kwartalnik PZP 2010, Nr 3, s. 32, SIP Legal

is). Co więcej, § 65 wzoru umowy 

zawiera  postanowienia  dotyczące  rozliczeń  stron  przy  odstąpieniu  od  umowy, 

co 

Zamawiający pominął w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Nie wiadomo, z jakich względów 

Zamawiający  obecnie  uważa,  że  postanowienia,  które  sam  zredagował  nie  są  już 

odpowiednie.  Wreszcie  z

e  złożonych  08.07.2020  wyjaśnień  i  dowodów  wynika, 

że  Konsorcjum nie uzyskałoby żadnych nieuzasadnionych korzyści majątkowych, gdyż cena 

wynika  z 

otrzymanych  ofert,  wymagań  SIWZ  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  ryzyk 

i odpowiedzi

alności  związanej  z  realizacją  tej  części  zamówienia,  zobowiązań  na  rzecz 

innych podmiotów. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  ten  nie  wykazał,  jakie  konkretnie  praktyki 

należy  uznać  ze  nieuczciwe  na  danym  rynku,  nie  wskazał  dobrego  obyczaju,  który  miałby 

zostać  naruszony  w  tym  postępowaniu,  nie  odniósł  się  do  panujących  na  danym  rynku 

praktyk. 

Zamawiający nie wskazał również w informacji o odrzuceniu, jak ma się do zarzutu 

rzekomego manipulowania ceną brak zastrzeżeń co do ceny w zakresie robót budowlanych. 

Odwołujący  podniósł  z  ostrożności,  że  jeżeli  jakiekolwiek  elementy  wyjaśnień 

z 

08.07.2020  r.  budziły  wątpliwości  Zamawiającego,  był  on  zobowiązany  wezwać 

Konsorcjum 

do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, w szczególności, że SIWZ nie 

zawierała  żadnych  wymagań,  wytycznych,  obowiązków  w  zakresie  nazewnictwa,  zakresu 

pojęciowego,  metodologii,  szacowania  zakresu,  poziomu  akceptacji  ryzyk,  sposobu 

mitygacji,  ograniczeń  w  zakresie  dokonywania  wyceny  prac,  a  wykonawcy  nie  mieli 

obowiązku (i możliwości) dokonywania wyceny  ofertowej stosownie do przepisów, na mocy 

których Zamawiający szacuje wartość zamówienia.  

Ewentualnie,  na  wypadek  gdyby  Izba  dała  wiarę  twierdzeniom  Zamawiającego, 

że uwzględnił  i  przeanalizował  okoliczności  przywołane  w  wyjaśnieniach,  a  jedynie  nie 

uwzględnił  ich  w  uzasadnieniu  odrzucenia,  Odwołujący  zarzucił,  że  stanowi  to  naruszenie 

przepisów ustawy pzp, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Jakiekolwiek  przywoływanie  okoliczności  niewyartykułowanych  wyraźnie 

w 

informacji  z  24.07.2020  r.  już  po  odrzuceniu  oferty  będzie  próbą  sanowania  oczywiście 

w

adliwej czynności Zamawiającego i będzie oznaczać, że Konsorcjum  – wbrew art. 92 ust. 

1  pkt  3  oraz  art.  92  ust.  1  in  fine  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp  nie  zostali  poinformowani 

o 

powodach zdyskwalifikowania ich oferty, a tym samym Zamawiający, uniemożliwił im pełne 

sformułowanie  zarzutów  odwołania  i  wniesienie  odwołania  mogącego  skutkować 

utrzymaniem  oferty  w  p

ostępowaniu.  Tym  samym  Zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku 

prowadzenia  postępowania  w  sposób  transparentny,  przejrzysty  i  z  zachowaniem  zasad 

równego traktowania wykonawców. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 

ust. 1 pkt 3 ustawy p

zp wykonawca podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony 

prawnej, a po drugie,  

jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować 

ze  stanowiskiem  z

amawiającego.  Uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia  o  odrzuceniu 

oferty  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji 

zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny  zamawiającego  nie  podziela,  mógł  się  do 

wskazanych  przez  zamawiającego  uchybień  ustosunkować  (np.  KIO  284/20,  KIO  716/20). 

Konieczność  zawarcia  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  wyczerpującego  uzasadnienia 

faktycznego  tej  czynności  wynika  z  konstrukcji  środków  ochrony  prawnej  przysługujących 

wykonawcom,  których  takie  decyzje  zamawiających  dotyczą,  w  szczególności  instytucji 

zawitego  terminu  na  wniesienie  odwołania.  Należy  przyjąć,  że  bieg  tego  terminu  może 

rozpocząć się dopiero z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu 

oferty.  W  takiej  sytuacji 

odwołanie  winno  zostać  uwzględnione,  zaskarżone  czynności 

Zamawiającego  również powinny  zostać unieważnione,  a on  sam  zobowiązany  do pełnego 

przedstawienia powodów odrzucenia oferty Konsorcjum 

{zarzut dotyczący ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa} 

Odwołujący przywołał brzmienie art. 8 ust. 3 pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk i stwierdził, 

że  Konsorcjum  przy  składaniu  wyjaśnień  z  08.07.2020  r.  wykazało  wszystkie  przesłanki 

utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  ponieważ  wg  SIWZ  nie  było  wymagane 

od 

wykonawców  przedstawienie  jakiegokolwiek  kosztorysu  ofertowego,  nie  ulega 

wątpliwości, że w świetle art. 86 ust. 4 pzp jedynie cena za projekt wykonawczy nie mogła 

być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Zamawiający  wskazał,  jakoby  nie  mogły  stanowić 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  te  wyjaśnienia,  które  zawierają  jedynie  informacje  powszechnie 

dostępne,  dotyczące  elementów  wzoru  umowy,  odnoszące  się  do  obowiązków  nałożonych 

na  wykonawcę,  zastrzeżonych  kar  umownych,  charakteru  wynagrodzenia,  czy  też  wprost 

wyrażonych  ryzyk  obciążających  wykonawcę  i  z  tej  racji  będących  oczywistą  podstawą 

do sz

acowania kosztów projektu, jak też informacji odnoszących się do charakteru budynku. 

Według Odwołującego informacje te nie są ani oczywiste, ani powszechnie dostępne, 

a biorąc pod uwagę zacytowane powyżej stwierdzenie z PFU, skoro każda firma dysponuje 

swo

ją (inną) technologią, a nawet innym oprogramowaniem, to logicznie niemożliwe jest, aby 

metody wyceny były takie same. Ponadto, gdyby kwestie podniesione przez Zamawiającego 

rzeczywiście  były  oczywiste,  to  odwołujący  w  sprawie  KIO  607/20  Anna-Bud  z  pewnością 

usiłowałby  je  zdezawuować  w  swoim  odwołaniu  lub  podważałby  je  w  toku  prawomocnie 

zakończonej  sprawy  odwoławczej,  a  tymczasem  rzekomo  oczywiste  elementy  wyceny 

w zarzutach  tamtego 

odwołania  nie  zostały  nawet  podniesione.  Co  więcej,  gdyby  te 

zagadnienia  b

yły  oczywiste,  sam  Zamawiający  odniósłby  się  do  nich  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ma  prawo  przypuszczać,  że  ten  krok  Zamawiającego 

w 

postępowaniu  zmierza  do  tego,  aby  konkurenci  Konsorcjum  jako  przystępujący  przejęli 

ciężar  argumentacji  odnośnie  wyceniania  prac  projektowych.  Jednakże  skoro  każda  firma 

dysponuje swoją (inną) technologią, to inaczej przykłada metodę wyceny do poszczególnych 

obowiązków  umownych  czy  charakterystyki  obiektu.  Co  więcej,  różni  wykonawcy  mogą  w 

sposób różny podchodzić np. to ryzyka kontraktowego.  

Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego stoi też w sprzeczności z jasnym 

brzmieniem art. 11 ust. 2 uznk. W lite

raturze przedmiotu wskazuje się przy tym, że wskutek 

zmiany  ustawy  o  zwalczaniu  n

ieuczciwej  konkurencji  w  sposób  jednoznaczny  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa będzie można uznać informacje, które zostaną dobrane i zestawione przez 

wykonawcę  na  potrzeby  konkretnego  projektu,  nawet  pomimo  wcześniejszego 

upublicznienia  poszczególnych  elementów  składających  się  na  zindywidualizowany  zbiór 

informacji (zob. I. Skubiszak-

Kalinowska Irena [w:] Prawo zamówień publicznych.' Komentarz 

aktualizowany, komentarz do art. 8, pkt 5, SIP Lex/el. 2020, SIP Lex, dostęp 03.08.2020). 

To,  jak  Konsorcjum  utworzone  przez  osoby  fizyczne  reali

zuje  wycenę  elementów 

kontraktów,  ma  dla  jego  uczestników  szczególne  znaczenie  przy  podejmowaniu  prób 

rywalizacji  w  zamówieniach  powyżej  progów  unijnych  z  podmiotami  o  takich  obrotach 

i strukturze, jak Budimex, Erbud, czy Anna-Bud. 

Zdaniem  Odwołującego  zasada  proporcjonalności  wymaga  uwzględnienia,  że 

Konsorcjum 

zostało  utworzone  przez  małych  i  średnich  przedsiębiorców  (indywidualnych 

przedsiębiorców),  którzy  zmuszeni  są  konkurować  w  postępowaniu  z  potencjalnymi 

potentatami  krajowego  lub  regionalnego  rynku  budowlanego.  Ujawienie  danych, 

pozwalających  indywidualnym  przedsiębiorstwom  skutecznie  rywalizować  na  rynku  będzie 

kolidowało z nakazem wyrównywania szans MŚP w ubieganiu się o pozyskiwanie zamówień. 

Liczba  ofert  złożonych  w  tym  postępowaniu  znacznie  przekracza  uśrednioną  liczbę  ofert 

składanych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  w  Polsce,  co  obrazuje,  na  jak 

konkurencyjnym rynku konsorcjum zmuszone jest funkcjonować. 

Odwołujący  podsumował,  że  z  tych  względów,  a  także  z  uwagi  na  okoliczności 

i 

dowody  wykazane  wraz  z  wyjaśnieniami  z  08.07.2020  r.  informacje  zastrzeżone  przez 

Konsorcjum nie powinny podlegać ujawnieniu, gdyż w przeciwnym razie nastąpi wyrządzenie 

szkody  jego  uczestnikom 

konsorcjum  oraz  może  zostać  utrudnione  im  rywalizowanie 

w 

innych zamówieniach. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  2  września  2020  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.  

{ad pkt 1.listy zarzutów} 

W  ocenie  Zamawiającego  miał  prawo  do  zmiany  swojego  stanowiska  w  zakresie 

wniosków wynikających z oceny oferty Odwołującego pod kątem przesłanki jej odrzucenia z 

art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp 

w sytuacji ponownej oceny ofert dokonanej z uwagi na unieważnienie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  wykonan

iu  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  8 

czerwca 2020 r. sygn. akt 607/20. 

Zamawiający  zauważył,  że  w  uzasadnieniu  tego  orzeczenia  Izba  pochyliła  się  nad 

zarzutem  podstawowym  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp  (str.  66-70

),  uznając  go  za 

wykazany,  natomia

st  w  całym  uzasadnieniu  brak  jest  jakiejkolwiek  wzmianki o rozpatrzeniu 

z

arzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, co jest prawidłowe w takim 

układzie zależności pomiędzy tymi zarzutami. 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę  na  brzmienie  podsumowania  uzasadnienia 

(str. 82): 

W  tym  stanie  rzeczy  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  orzekła  jak 

w 

sentencji wyroku, ponieważ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może mieć istotny 

w

pływ na wynik postępowania (…) 

Zdaniem  Zamawiającego  powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  uwzględnienie 

odwołania  nastąpiło  w  zakresie  zarzutu  podstawowego  (zaniechania  odrzucenia  oferty 

stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp),  a  zarzut 

ewentualny  (polegający  wyłącznie  na  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia 

treści oferty w zakresie wysokości wynagrodzenia za prace projektowe – tj. naruszenie art. 

87 ust. 1 pzp

) nie został w takim stanie rzeczy przez Izbę rozpatrzony.  

Istotne jest przy tym, 

że Izba uwzględniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp 

nie  nakazała  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  ale  –  jak  to  wprost  wynika 

zarówno  z  sentencji,  jak  i  z  podsumowania  uzasadnienia  wyroku  –  ograniczyła  się  do:  (1) 

s

twierdzenia „wykazania”  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp  (tj.  uznania,  że złożona przez 

Konsorcjum 

oferta  stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji);  (2)  nakazania  Zamawiającemu 

wezwania  Konsorcjum 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  kalkulacji  ceny  za  opracowanie 

projektu  wykonawczego  wzmocnien

ia  gruntu  pod  istniejącymi  ścianami  murowanymi  oraz 

wykonania pali fundamentowych. 

Zdaniem 

Zamawiającego  gdyby  Izba  uznała  jako  podstawowy  (odpowiadający 

wadliwej czynności Zamawiającego) uznała zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia 

wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny za roboty projektowe, nie dokonałaby oceny oferty 

jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji, 

gdyż  w  takim  stanie  rzeczy  ustalony  w  sprawie  stan 

faktyczny  uznałaby  za  niepełny  i  wymagający  uzupełnienia.  Skoro  jednak  Izba  uznała 

za wykazane  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp, 

musiała  uznać  ustalony  stan  faktyczny 

za 

wystarczający  do  uznania,  że  złożona  oferta  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Orzeczenia Izby nie sposób zaś interpretować inaczej niż jako nałożenie na Zamawiającego 

ob

owiązku uznania oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej odrzucenia 

i 

wykluczenia  Wykonawcy,  chyba  że  na  skutek  złożonych  przez  Konsorcjum  wyjaśnień 

Zamawiający uzna, że wygórowana cena robót projektowych jest obiektywnie uzasadniona, 

co wykl

uczałoby uznanie takiego sposobu wyceny za czyn nieuczciwej konkurencji. 

Reasumując,  według  Zamawiającego  w  istocie  powagą  rzeczy  osądzonej  zostało 

objęte  rozstrzygnięcie  w  zakresie  uznania  w  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych 

objętych  sprawą  KIO  607/20,  że  oferta  Konsorcjum  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  jako  taka  powinna  zostać 

przez  Zam

awiającego  odrzucona.  Jednakże  wobec  faktu,  że  Izba  zdecydowała  się  nie 

nakazywać odrzucenia tej oferty, a jedynie nakazała wezwać do złożenia wyjaśnień w trybie 

art.  87  ust.  1  pzp,  taka  konstr

ukcja  rozstrzygnięcia  oznacza,  że  ostateczną  decyzję  co  do 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Izba  pozostawiła  Zamawiającemu.  O  ile  zaś  wyjaśnienia 

Konsorcjum  nie  dosta

rczyłyby  nowych  argumentów,  bądź  argumenty  okazałyby  się 

nieprzekonywujące,  o  tyle  Zamawiający,  związany  treścią  prawomocnego  wyroku  Izby, 

zobowiązany byłby do odrzucenia oferty Konsorcjum, co ostatecznie miało miejsce. 

Zamawiający podkreślił, że ponieważ wyjaśnienia w całości zostały zastrzeżone przez 

Konsorcjum 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo odtajnienia ich w części,  ograniczeniu 

uległ wynikający z art. 92 ust. 1 pzp obowiązek informacyjny w zakresie podania powodów 

odrzucenia  oferty,  co  z  kolei 

skutecznie  uniemożliwiło  mu  polemikę  z argumentami 

wynika

jącymi z treści tych wyjaśnień. 

{ad 

pkt 2., 4. i 5. listy zarzutów} 

{1.} 

Zdaniem Zamawiającego bezzasadne, gdyż nieuzasadnione logicznie, a tym bardziej 

nieudow

odnione,  jest  stanowisko  Odwołującego,  jakoby  wycena  dokumentacji  projektowej 

(ale już nie robót budowlanych) miałaby wykazywać zależność odwrotnie proporcjonalną do 

wielkości  (potencjału  i  formy  prawnej)  wykonawcy  –  im  mniejszy,  słabszy  podmiot,  tym 

wyższa cena za wykonanie projektu. Zamawiający zwrócił uwagę, że to właśnie Konsorcjum 

– składające się z trzech prowadzących działalność gospodarczą osób fizycznych – podało  

najniższą cenę za wykonanie robót budowlanych, kalkulując ją w oparciu  o uwarunkowania,  

które w większości są wspólne, zarówno dla prac budowlanych, jak i dla prac projektowych, 

gdyż wynikają z tych samych postanowień wzoru umowy.  

{2.} 

Zamawiający  podkreślił, że zacytowane w  odwołaniu stwierdzenie z  PFU  odnosi  się 

generalnie  do  robót  budowlanych  związanych  ze  wzmocnieniem  gruntu  oraz  palowaniem 

i 

różnic  związanych  z  zastosowania  wybranej  technologii,  nie  zaś  do  różnic  w  zakresie 

wyceny projektowania.  Zatem 

różne metody wykonawcze i związane z tym różnice cenowe 

w  zakresie  wyceny  tego  wykonawstwa  nie  powinny  wpłynąć  na  wycenę  samego  projektu 

w 

ten sposób, by wycena ta w sposób tak rażący odbiegała od poziomu cen rynkowych. 

Zdaniem Zamawiającego prace projektowe z reguły obejmują podobne czynności co 

do  ich  pracochłonności,  niezależnie  do  przyjętej  technologii.  Faktem  notoryjnym  jest,  że 

w 

pracach projektowych ich wartość głównie zależy od nakładu pracy ludzkiej, a ten wprost 

przekłada się na czas realizacji zadań.  

{3.} 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  wyraźnie  stwierdził, 

że punktem  odniesienia  dla  ustalenia  cen  rynkowych  jest  poziom  cen  zaoferowanych 

w 

niniejszym postępowaniu. Tego rodzaju próbka, oparta na dziewięciu ofertach, pozwala z 

dużą dozą pewności ustalić poziom cen rynkowych, zwłaszcza  że oferty te zostały złożone 

w ramach konkretnego, zindyw

idualizowanego zamówienia i uwzględniają wszelkie czynniki 

kosztotwórcze wskazane w SIWZ, jednakowe dla wszystkich wykonawców.  

Na  tej  podstawie  Zamawiający  dokonał  oszacowania  średniej  ceny  rynkowej,  która 

przy  uwzględnieniu  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert  wynosi  325.678,38  zł,  zaś 

dla  ośmiu  ofert,  bez  uwzględnienia  oferty  Konsorcjum,  wynosi  już  tylko  116.388,18  zł. 

Oznacza  to, 

że cena oferty Konsorcjum w zakresie wykonania projektu wykonawczego jest 

ponad  17  razy  większa  od  średniej  ceny  wyliczonej  z  pozostałych  ofert,  co  udowadnia 

twierdzenie, 

że rażąco odbiega ona od realiów rynkowych.  

W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego – odnosząca się do istnienia 

rzekomo  różnic  w  stosowanych  metodach  wyceny  usług  projektowych  pomiędzy  spółkami 

kapitałowymi  o  dużych  przychodach  a  mniejszymi  przedsiębiorcami  i  wynikających  z  tego 

zależności  wpływających  na  wysokość  oszacowania  –  jako  niepoparta  dowodami  nie  jest 

przekonywająca. 

{4.} 

Zamawiający  podniósł,  że  obydwa  opracowania,  które  porównał  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty, 

dotyczą  tego  samego  zamierzenia  budowlanego,  realizowanego  w  tych 

samych  warunkach  miejscowych.  Przy  czym  i

stotą  przyjętej  do  porównania  dokumentacji 

pełnobranżowej  jest  to,  że  obejmuje  ona  pełen  zakres  badań  geologicznych, 

archeologicznych i konser

watorskich, dokonanie pełnobranżowych uzgodnień z dostawcami 

mediów,  całościowy  projekt  adaptacji  dwóch  istniejących  budynków  wraz  z  wzmocnieniem 

ścian fundamentowych, projekt nowego łącznika pomiędzy dwoma historycznymi budynkami, 

projekt technologii teatralnej oraz projekty instalacji elektrycznej, kanalizacyjnej, c.o. , C.W.U, 

teleinformatycznej, 

a  także  projekt  zagospodarowania  terenu.  Z  kolei  oferowane  w  tym 

postępowaniu  opracowanie  stanowi  jedynie  uszczegółowienie  niewielkiego  wycinka  tak 

opisanego  opracowania,  w  postaci  ustalenia  technologii  wzmocnienia  części  fundamentów 

jednego z historycznych budynków. Stosując zasady doświadczenia życiowego i logicznego 

rozumowania,  wynagrodzenie  za  wykonanie  tak  skomplikowanej  wielobranżowej 

dokumentacji  powinno być  wielokrotnie  wyższe niż  za  wykonanie fragmentarycznego  (choć 

istotnego) opracowania oferowanego przez Konsorcjum. 

Innymi  słowy  cena  za  wykonanie  wyłącznie  projektu  wykonawczego  wzmocnienia 

gruntu  pod  istniejącymi  ścianami  murowanymi  oraz  wykonania  pali  fundamentowych, 

mającego  stanowić  jedynie  uszczegółowienie  dokumentacji  pełnobranżowej,  nie  może 

stanowić  355%  jej  wartości.  Bez  znaczenia  przy  tym  jest  niewielka  inflacja,  wzrost  stawki 

wynagrodzenia  minimalnego  za  pracę  etc.,  jako  że  nie  mogą  one,  wziąwszy  pod  uwagę 

wnioski  płynące  z  zasad  logicznego  myślenia  i  doświadczenia  życiowego,  stanowić  o  tak 

olbrzymiej różnicy wynagrodzenia. 

Zamawiający 

wyjaśnił, 

że 

cena 

pierwotna 

zł) 

wynikała 

z przeprowadzonych  z 

wykonawcą  negocjacji  z  wolnej  ręki  (w  tym  przypadku  będącego 

wynikiem  przeprowadzonego  konkursu)

,  który  to  tryb,  jako  z  zasady  niekonkurencyjny,  nie 

może  być  właściwym  probierzem  pozwalającym  w  sposób  właściwy  ustalić  poziom  ceny 

rynkowej. W trakcie realizacji przedmiot

owego zamówienia Zamawiający odstąpił od umowy 

z  winy  wykonawcy,  a  następnie  przeprowadził  w  latach  2016-2017  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  wybór  wykonawcy  nowej  dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  i  zawarł  umowę  z  wynagrodzeniem  w  kwocie  563.340,00  zł,  do  którego 

Zamawiający odniósł się w informacji o odrzuceniu oferty.  

Zamawiający  dodał,  że  w  tamtym  postępowaniu  złożono  9  ofert,  wśród  których 

najniższa  cena  wyniosła  359.775  zł,  a  najwyższa  998.675,35  zł,  zaś  wyliczona  średnia 

aryt

metyczna stanowiła kwotę 637.001,17 zł. Taki stan faktyczny potwierdza, że porównanie 

ceny  pełnobranżowej  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej,  będącej  podstawą  do 

sporządzenia  projektu  wykonawczego  w  niniejszym  postępowaniu,  do ceny  Konsorcjum  za 

ten projekt, jest jak najbardziej zasadne.  

Zamawiający zauważył, że nawet gdyby uznać cenę 999.999,00 zł za adekwatną za 

zaprojektowa

nie  całości  zamierzenia,  projekt  wykonawczy  wzmocnienia  gruntu  pod 

istniejącymi  ścianami  murowanymi  oraz  wykonania  pali  fundamentowych,  mający  stanowić 

uszczegółowienie  niewielkiego  fragmentu  całego  opracowania,  nie  powinien,  co  wynika  z 

zasad logicznego rozumowania, być dwukrotnie droższy.  

{5.} 

Zamawiający  oświadczył,  że  odrzucenie  oferty  zostało  poprzedzone  rozpatrzeniem 

złożonych przez nie wyjaśnień, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że określona 

przez Konsorcjum za projekt wykonawczy cena jest rzetelna i oparta na realiach rynkowych. 

Skutkiem takiej 

oceny było odrzucenie oferty Konsorcjum przez Zamawiającego, który w tym 

stanie rzeczy pozostawał związany prawomocnym wyrokiem Izby w zakresie uznania oferty z 

taką ceną za czyn nieuczciwej konkurencji.  

Zamawiający oceniając wyjaśnienia stwierdził, że nie ma podstaw, aby kwestionować 

fakt  oparcia  kalkulacji  cenowej  Konsorcjum 

na  złożonych  w  ramach  wyjaśnień  ofertach 

pracowni  projektowych.  Uwzględniając  jednak  poziom  cen  rynkowych  za  tego  typu  usługi 

projektowe,  wynikający  ze  średniej  arytmetycznej  cen  zaoferowanych  przez  innych 

w

ykonawców  w  niniejszym  postępowaniu,  ceny  te  odbiegają  od  poziomu  rynkowego 

w 

sposób równie rażący, jak cena wynikająca z oferty Konsorcjum.  

Reasumując,  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  wnioski  wynikające 

ze 

złożonych  wyjaśnień  nie  dostarczyły  argumentów  innych  niż  te,  na  których  oparła  się 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  sprawie  KIO  607/20,  wyrokując  w  tych  okolicznościach 

o naruszeniu  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  p

zp,  a  zatem  uznając  ofertę  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. W tym stanie rzeczy Zamawiający zmuszony był ofertę Odwołującego odrzucić. 

{6.} 

Zamawiający  podniósł,  że  gdyby  okoliczności  objęte  hipotezą  art.  145  ustawy  pzp 

wystąpiłyby  po  wykonaniu  przez  Konsorcjum  tylko  prac  projektowych,  zmuszony  byłby 

zapłacić  za  nie  kwotę  nieadekwatną  (znacząco  wygórowaną)  w  stosunku  do  wartości 

rynkowej t

ych opracowań projektowych, a tym samym doznałby szkody majątkowej, gdyż nie 

są  wtedy  naliczane  kary  umowne,  które  taką  szkodę  mogłyby  rekompensować, 

jak w hipotetycznym przypad

ku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.  

W  ocenie  Zamawiającego  odstąpienie  przez  niego  od  umowy  w  trybie  art.  145  pzp 

jest 

w  realiach  panującej  obecnie  pandemii  koronowirusa  musi  być  traktowana  jako 

zdecydowanie  bardziej  prawdopodobna 

niż  jeszcze  kilka  miesięcy  temu,  gdy  pierwotnie 

Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. .  

Dla  Zamawiającego  niezrozumiałe  są  uwagi  Odwołującego  odnoszące  się 

do 

postanowień  wzoru  umowy  (stanowiącego  załącznik  nr  5  do  SIWZ),  gdyż  żadne  z  tych  

postanowień  nie  ma  wpływu  na  okoliczność,  że  w  przypadku  odstąpienia  przez 

Zamawiającego od umowy ze względu na okoliczności przewidziane w art. 145 ustawy pzp, 

Konsorcjum

,  jeżeli  do  tego  czasu  wykona  projekt  wykonawczy,  otrzyma  2  mln  zł,  która  to 

kwota, jako nierynkowa, 

będzie stanowiła źródło nieuzasadnionej korzyści majątkowej, a przy 

tym naruszy 

interes Zamawiającego i innych wykonawców.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  żadne  z  biur  projektowych  wymienionych 

w 

wyjaśnieniach  Konsorcjum  nie  zostało  przez  nie  wskazane  w  treści  oferty  jako 

podwykonawca

, choć takiego wskazania Zamawiający żądał (por. rozdz. IV pkt 2 SIWZ). Nie 

mo

żna  mieć  zatem  pewności,  że  którakolwiek  z  tych  pracowni  będzie  istotnie  realizowała 

opracowanie  projektowe  ani  za  jaką  kwotę.  Nie  można  również  wykluczyć,  iż  ostatecznie 

przedmiotowy  projekt  wykonałby  zupełnie  inny  podmiot  za  kwotę  wielokrotnie  mniejszą  od 

wskazanej  przez 

Konsorcjum,  co  oznaczałoby,  że  powstała  różnica  stanowiłaby  źródło 

nieuzasadnionego  zysku  dla  Odwołującego,  co  z  kolei  należy  ocenić  jako  praktykę 

niezgodną  z  zasadami  rzetelności  i  uczciwości  kupieckiej,  a  w  szczególności 

niedopuszczalną  w  sytuacji  wykorzystania  przymusowego  położenia  kontrahenta  który 

w 

wypadku  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  określonych  w  art.  145  pzp  zmuszony  byłby 

do 

zapłaty niezwykle wygórowanego wynagrodzenia za roboty projektowe, nieadekwatnego 

do uzyskanych korzyści. 

{7.} 

Według  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  wskazał  jednoznacznie, 

że za  praktykę  nieuczciwą  uznaje  zaoferowanie  wykonania  projektu  wykonawczego 

wzmocnienia  gruntu  i  wykonania  pali  fundamentowych  za  cenę  2  mln  zł,  która  to  cena 

w 

sposób rażący odbiega wysokością od wysokości cen rynkowych (poziom cen rynkowych 

Zamawiający  ustalił  m.in.  w  oparciu  o  ceny  zaoferowane  przez  pozostałych  ośmiu 

w

ykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu),  jak  i  znacznie  odbiega  od  ceny,  jaką 

Zamawiający  zapłacił,  za  znacznie  obszerniejszy  tematycznie,  wielobranżowy  projekt 

adaptacji budynków przy ul. Zamkowej 1, pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś”, którego 

rozpatrywany projekt wykonawczy ma stanowić jedynie niewielką część.  

Zamawiający 

zauważył, 

że 

jak 

ws

kazała 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

w 

przywoływanym  również  w  ramach  tego  uzasadnienia    wyroku  z  dnia  28  marca  2017  r. 

sygn.  a

kt  KIO  473/17:  „Dobre  obyczaje”  to  normy  postępowania  nie  będące  normami 

prawnymi,  są  niewątpliwie  normami  postępowania,  podobnie  jak  „zasady  współżycia 

społecznego”  (…)  oraz  „ustalone  zwyczaje”  (zob.  art.  56,  65,  69  i  354  (…)  Kodeksu 

cywilnego),  których  powinny  przestrzegać  osoby  fizyczne  oraz  inne  podmioty  prowadzące 

działalność  gospodarczą,  przy  czym  nie  chodzi  tutaj  o  przestrzeganie  dobrych  obyczajów, 

jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie 

przedsiębiorców  w  działalności  gospodarczej.  Jednocześnie  o  naruszeniu  interesu  innego 

przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego 

przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości  zakupu lub  zbytu potrzebnych 

mu lub zbywa

nych przez niego dóbr lub usług. W innym fragmencie tego samego orzeczenia 

Izba  stwierdza: 

Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  może  być  poczytane  takie  rozkładanie 

kosztów  oferty,  przykładowo,  które  wskazuje  na  lokowanie  przeważających  kosztów  na 

wstępny  etap  umowy,  nie  związany  z  postępem  prac,  lub  wręcz  dający  możliwość 

odstąpienia  od  realizacji  umowy  przez  wykonawcę  po  pobraniu  wynagrodzenia 

nieadekwatnego  do  zakresu  wykonanych  prac,  co  również  zdarzało  się  w  praktyce 

zamówień publicznych.  

Zamawiający dodał, że w innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Co do 

samych kwestii narusze

nia zasad uczciwości (czy też  „dobrych obyczajów”), należy zwrócić 

uwagę,  że  zostają  one  co  do  zasady  naruszone,  kiedy  dane  działanie  lub  zaniechanie 

powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania 

zamówienia 

poczucie, 

że 

dane 

postępowanie 

czy 

to 

zamawiającego, 

czy 

wy

konawcy/wykonawców  jest  „nie  fair”',  narusza  wrodzone  poczucie  sprawiedliwości  i  nie 

powinno  być  dopuszczalne.  Tym  samym  kwestie  te  są  bardzo  trudne  do  zdefiniowania, 

a 

każda definicja może być jedynie wtórna (sygn. akt KIO 1277/16).  

Jednak 

zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  sądów  powszechnych,  jak  i  w  doktrynie  utrwalone  zostało  stanowisko, 

zgodnie z którym manipulowanie ceną ofertową, poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno 

na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  i  na  etapie  realizacji 

umowy,  może być  uważane  za działanie sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami i  może stanowić 

przeto czyn nieuczciwej konkurencji. W cytowanym już wyżej wyroku KIO 473/17, zapadłym 

na  podstawie  stanu  faktycznego  podobnego  do  występującego  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  Izba  dopatrzyła  się  manipulowania  ceną  nawet  w  sytuacji,  gdy  nie  dało  się 

stwierdzić  (jak  to  ma  też  miejsce  w  niniejszej  sprawie)  zaniżenia  jednej  z  cen  ofertowych 

i 

odpowiadającemu  temu  zawyżenie  innej  z  cen.  W  wyroku  tym  Izba  stwierdziła, 

że przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar 

(wyeliminowania  kon

kurencji  przyp.  Zamawiającego)  –  odstępstwa  od  prawidłowego 

kalkulowania cen 

– bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. 

{ad zarzutu dotyczącego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa} 

{1.} 

W  ocenie  Zamawiającego  Odwołującemu  nie  przysługuje  odwołanie  na  odtajnienia 

przez  Z

amawiającego  części  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  z  8  lipca 

2020 r. w sytuacji, gdy 

postępowanie zostało unieważnione, gdyż  z art. 96 ust. 3 pzp wynika, 

że  załączniki  do  protokołu  (czyli  również  takie  wyjaśnienia)  udostępnia  się  po  dokonaniu 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu  postępowania.  Ujawnienie  innym 

w

ykonawcom  (a  więc  osobom,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji)  treści  wyjaśnień 

w 

zakresie  odtajnionym  skutkować  będzie  nieodwracalną  utratą  statusu  tej  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  z  tej  racji  informacji  takiej  nie  będzie  przysługiwać  ochrona, 

a ponadto  o

chrony  tej  nie  sposób  przywrócić.  Zamawiający  podkreślił,  że  wniesienie 

odwołania nie wyłącza obowiązywania art. 96 ust. 3 pzp, czy też § 4 ust. 5 rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

{2.} 

W  drugiej  kolejności  Zamawiający  podniósł,  że  w  świetle  art.  179  ust.  1  pzp 

Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 8 

ust.  3  ustawy  pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  uznk,  polegające  na  ujawnieniu  konkretnych 

informacji, 

może doprowadzić do wyrządzenia szkody w postaci nieuzyskania potencjalnych 

zamówień  w  innych  podobnych  postępowaniach,  zwłaszcza  że  wzorowanie  się 

na metodologii wyceny Konsorcjum 

przez innych wykonawców mogłoby prowadzić do wycen 

na  poziomie  znacznie  wyższym  od  poziomu  cen  rynkowych,  co  niewątpliwie  poważnie 

zmniejszałoby szanse tych wykonawców na uzyskanie zamówienia.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  odtajnił  jedynie  część  zastrzeżonych  informacji, 

doty

czących kwestii na tyle oczywistych, że nie sposób ich uznać za informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  czy  też  w  szczególności  stanowiące  informacje  techniczne, 

technologiczne  czy  też  organizacyjne  przedsiębiorstwa,  które  w  myśl  art.  11  ust.  2  uznk 

mogłyby  być  chronione.  Informacje  sprowadzające  się  do  deklaracji  Odwołującego, 

że uważnie  przeczytał  wzór  umowy,  a  także  pytania  wykonawców  do  SIWZ  i  odpowiedzi 

Zamawiającego,  oraz  wziął  pod  uwagę  ich  treść  dokonując  wyceny  prac  projektowych,  nie 

mogą  mieć  przymiotu  informacji  posiadającej  wartość  gospodarczą.  Podobnie  jak 

deklarowanie  przez  Odwołującego,  że  dokonując  wyceny  uwzględnił:  charakterystykę 

obiektu,  rodzaj  wynagrodzenia,  kary  umowne,  rękojmię,  wynikający  wprost  z  postanowień 

wzoru  umowy  obowiązek  przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych  do  projektu,  czy  też 

konieczność zapewnienia nadzoru archeologicznego. 

Według Zamawiającego szczególnie jaskrawym przykładem nieprawidłowego objęcia 

przez Konsorcjum 

tajemnicą przedsiębiorstwa informacji nie posiadającej takiego charakteru, 

jest 

udzielenie odpowiedzi twierdzącej na zadane w wezwaniu pytanie, czy cena za projekt 

nie zawiera żadnych innych kosztów jak tylko te, które związane są z pracami projektowymi, 

gdyż  w  żadnej  mierze  nie  może  być  uznane  za  informację  o  charakterze  poufnym 

i 

podlegającym ochronie. 

{3.} 

Zamawiający  powtórzył,  że  zawarte  w  PFU  stwierdzenie  o  różnicach  w  zakresie 

stosowanej przez firmy specjalistyczne technologiach wykonywania prac, generalnie dotyczy 

różnic  w  wykonywaniu  prac  budowlanych  przez  różne  podmioty,  dysponujące  różną 

technologią  i  parkiem  maszynowym.  Różnice  te  powodują,  ż4  trudno  w  tych  warunkach 

o 

projekt  uwzględniający  wszystkie  te  odmienności  i  z  tych  powodów  Zamawiający 

zdecydował o zleceniu tej części projektu wykonawcy robót budowlanych.  

Nie  oznacza  to  jednak,  jak  twierdzi  Odwołujący,  że  metody  wyceny  tych  prac 

projektowych przez różnych wykonawców są z gruntu odmienne i przez to kwalifikujące się 

do ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa, zwłaszcza że, co podnoszono wyżej, ujawniony 

prz

ez Zamawiającego w części sposób wyceny Odwołującego, oparty był na zapisach SIWZ, 

a zatem musiał być oczywisty i wspólny dla wszystkich wykonawców. 

{4.} 

Zamawiający zwrócił uwagę, że chodzi o wyjaśnienia Konsorcjum, które otrzymał już 

po uprawomocnieniu 

się wyroku w sprawie KIO 607/20, a zatem z oczywistych względów nie 

mogły być one przedmiotem zarzutów odwołania w tamtej sprawie. 

{5.} 

Zamawiający  ocenił,  że  tak  jak  w  odwołaniu  pojmowana  zasada  proporcjonalności 

mogłaby  stać  w  sprzeczności  z  inną  naczelną  zasadą  zamówień  publicznych  –  zasadą 

równego  traktowania  wykonawców.  Jak  stwierdził  W.  Dzierżanowski  w  publikacji  pt. 

„Zwiększenie udziału MSP w rynku zamówień publicznych” [opubl. www.uzp.gov.pl]: Zasada 

ustawowa  (równego  traktowania  wykonawców)  nie  zostanie  jednak  naruszona,  gdy 

zamawiający ustalą w postępowaniu o udzielenie zamówienia takie reguły przetargowe, które 

będąc  równe  dla  wszystkich,  uwzględnią  możliwości  mniejszych  przedsiębiorstw, 

wyrównując ich szanse w konkurowaniu o zamówienie publiczne.  

Zdaniem  Zamawiającego  sytuacją  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  nie  można 

uzasadniać innego podejścia do możliwości utajniania informacji, które nie spełniają ku temu 

przesłanek  ustawowych.  Reguły  w  tym  zakresie  muszą  być  równe  dla  wszystkich. 

Uwzględnienie  sytuacji  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  to  postulat  w  zakresie 

kształtowania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, wysokości wadium, 

itp. w taki sposób, by nie utrudniać małym wykonawcom dostępu do rynku. Ocena spełniania 

tych  wa

runków,  przyznana  punktacja,  czy  też  ocena  prawidłowości  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  muszą  pozostać  obiektywne  i  nie  mogą  żadnej  specyfiki  uwzględniać, 

zwłaszcza w sytuacji, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia o takiej odmienności 

oceny w stosunku do firm sektora 

MŚP milczy. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska  zawarte  w 

odwołaniu  i  dalszym  piśmie  (w  graniach  zarzutów  zawartych 

w 

odwołaniu),  odpowiedzi  na  odwołanie  i  dalszym  piśmie,  zgłoszeniu  przystąpienia, 

a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp w

ynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1.- 6. listy zarzutów} 

Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty wymienione na wstępie odwołania, a następnie 

doprecyzowane w jego uzasadnieniu, nadają się do wspólnego rozpoznania. 

Przede  wszystkim  pomimo  próby  postawienia  zarzutu  naruszenia  powagi  rzeczy 

osądzonej,  Odwołującemu  nie  udało  się  wskazać  żadnego  konkretnego  przepisu  ustawy 

pzp,  który  w  związku  opisanymi  w  odwołaniu  okolicznościami  faktycznymi  miałby  naruszyć 

Zamawiający.  W  szczególności  spośród  wymienionych  w  podsumowaniu  uzasadnienia 

zarzutu 

zestawienie przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 uznk w zw. z art. 198a 

ust. 1 pzp, art. 185 ust. 7 pzp w zw. z art. 363 

§ 1 kpc, art. 365 kpc, art. 366 kpc w zw. § 36 

r

egulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  w  zw.  z  art.  198  pzp  oraz  art.  192 

ust. 3 pkt 1 pzp) 

hipoteza żadnego z nich rozpatrywanego z osobna ani łącznie nie dotyczy 

zachowania 

zamawiającego,  który  jako  strona  postępowania  odwoławczego  narusza 

powagę  rzeczy  osądzonej  wynikającą  z  prawomocnego  wyroku  Izby.  Wynika  to  z  tego, 

że wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustawa pzp nie tworzy  żadnych przeszkód 

prawnych,  aby  przy  powtarzaniu  czynności  w  prowadzonym  postępowaniu  zamawiający 

diametralnie  zmienił  stanowisko  w  stosunku  do  tego,  które  prezentował  w  toku  sprawy 

zakończonej  wyrokiem  uchylającym  jego  czynność  i  nakazującym  jej  powtórzenie. 

Naczelnym  celem  ustawy  pzp,  co  wynika  m.in.  a  contrario  z  art.  7  ust.  3  pzp,  aby 

wybór 

najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z jej przepisami. 

Niezależnie  od  powyższego  w  opisanych  zarówno  w  odwołaniu  (i  dalszym  piśmie 

Odwołującego),  jak  i  odpowiedzi  na  odwołanie  (i  dalszym  piśmie  Zamawiającego) 

okolicznościach  faktycznych  nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych,  aby  przyjąć,  że  rezultat 

powtórzonego  przez  Zamawiającego  badania  oferty  Konsorcjum  jest  w  jakikolwiek  sposób 

objęty  prawomocnością  wyroku  wydanego  w  poprzedniej  sprawie  odwoławczej  pomiędzy 

tymi  samymi  uczestnikami  sporu.  Z  istoty  rzeczy  w  takim  przypadku,  jak  w  tamtej  sprawie, 

kiedy  Izba  nakazuje  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  obiektywnie  nie  sposób 

antycypować  wyniku  tej  czynności,  gdyż  w  przeciwnym  razie  zbędne  byłoby  jej 

przeprowadzanie.  Właśnie  dlatego  ani  Odwołującemu,  ani  Zamawiającemu,  pomimo 

obszerności rozważań, nie udało się przeprowadzić klarownego i spójnego logicznie wywodu 

wykazującego  trafność  przyjętej  przez  każdego  z  nich  odmiennie  koncepcji  co  do  tego,  co 

obejmuje 

prawomocność wyroku Izby w sprawie KIO 607/20. 

Ponadto 

– jak trafnie podniósł to Przystępujący na rozprawie – Konsorcjum w obecnie 

złożonym  odwołaniu  przechodzi  do  porządku  nad  tym,  że  w  poprzedniej  sprawie  jako 

przystępujący wraz z Zamawiającym przegrali spór, gdyż – jak wynika z sentencji orzeczenia 

–  odwołanie  zostało  uwzględnione  (z  uzasadnienia  orzeczenia  wynika,  że  oddalenie 

w 

pozostałym  zakresie  wiąże  się  zarzutami  niedotyczącymi  oferty  Konsorcjum  jako  czynu 

nieuczciwej  konkurencji).  W  konsekwencji  to  Konsorcjum  miało  powód,  aby  wnieść  skargę 

na  niekorzystny  dla  niego  wyrok,  który  wbrew  jego  stanowisku  procesowym  uchylał  wybór 

jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  i  pozostawiał  otwartą  kwestią  wynik  powtórzonych 

czynności.  

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art.7 ust. 1 pzp oraz zarzut naruszenia art. 92 

ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp są w ocenie Izby tak ściśle powiązane z okolicznościami 

dotyczącymi zasadniczego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 3 

ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o  zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 

1010 ze zm.) {dalej również: „uznk”}, że należy je rozpoznać łącznie z tym zarzutem. 

Wreszcie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp ma charakter wynikowy tzn. jego 

zasadność lub nie jest wyłącznie konsekwencją rozstrzygnięcia zarzutu zasadniczego. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie  ze  skróconym  opisem  przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  rozdziale  II 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} jest 

nim:  

(…)  wykonanie  robót  budowlano-montażowych  polegających  na  adaptacji  budynków 

Zespołu powięziennego  przy  ul.  Zamkowej  1  w Kielcach  pod potrzeby Teatru  Lalki  i Aktora 

„Kubuś”,  obejmujących  w  szczególności  przebudowę  istniejących  budynków  Zespołu 

powięziennego,  z  zapewnieniem  obsługi  geodezyjnej,  geologicznej,  nadzoru  i  badań 

archeologicznych  w  zakresie  wskazanym  przez  Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków, 

nadzoru  i  badań  konstrukcyjnych,  polegającą  miedzy  innymi  na:  wykonaniu  niezbędnych 

rozbiórek  budynków,  wzmocnienia  gruntu,  wykonaniu  pali  pod  częścią  budynków, 

dostosowaniu obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń pod 

potrzeby Teatru 

Lalki i Aktora „Kubuś”, wyposażeniu w aparaturę i urządzenia technologiczne 

ujęte  w  dokumentacji  projektowej,  wykonaniu  przyłączy:  wody,  kanalizacji  sanitarnej 

i 

deszczowej,  wykonaniu  wewnętrznych  instalacji:  wod.-kan.,  c.w.u.,  p.poż.,  CO  i  kotłowni, 

wentylacji,  klimatyzacji,  gazu,  instalacji  elektrycznych,  wykonaniu  kompletnej  infrastruktury 

technicznej  niezbędnej  do  funkcjonowania  teatru,  oraz  zagospodarowaniu  terenu  wokół 

budynku  polegającego  m.in.  na  rozbiórce  istniejącej  stacji  transformatorowej  oraz  budowie 

nowej  stacji  transformatorowej,  budowie  dojazdu  do  kieszeni  scenicznej  teatru,  budowie 

murków oporowych, odtworzeniu nawierzchni i modernizacji ogrodzenia [pkt 1.] 

-  Ponadto,  w  oparciu  o  program  funkcjonalno-

użytkowy  dotyczący  wykonania  wzmocnienia 

gruntu  pod  istniejącymi ścianami  murowanymi  oraz  wykonania  pali,  Wykonawca w  ramach 

umowy  opracuje  i  przedłoży  do  akceptacji  projekt  wykonawczy  dla  ww.  robót,  a  po  jego 

akceptacji  przez  autora  projektu  podstawowego  branży  konstrukcyjnej  i  Zamawiającego 

wykona stosowne wzmocnienia ścian (palowanie fundamentów) [pkt 2.]. 

Z  kolei  według  brzmienia  postanowienia  zawartego  w  pkt  1.  rozdziału  XVIII 

specyfikacji  opisującego  sposób  obliczenia  ceny:  Wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotu 

umowy  jest  wynagrodzeniem  ryczałtowym.  Cena  oferty  jest  łączną  ceną  brutto  (wraz 

z podatk

iem  VAT)  za  wszystkie  elementy  składowe  zamówienia.  Wykonawca  w  formularzu 

oferty  określi  cenę  brutto  (łącznie  z  podatkiem  VAT)  za  wykonanie  całości  przedmiotu 

zamówienia wraz z jej podziałem na poszczególne części składowe zamówienia, tj.: 

cenę  za  wykonanie  robót  budowlano-montażowych  związanych  z  adaptacją  budynków 

Zespołu  Powięziennego  przy  ul.  Zamkowej  1  w  Kielcach  do  potrzeb  Teatru  Lalki  i  Aktora 

„Kubuś”  –  określonych  w  §  ust.  1  pkt  1  i  2  Wzoru  umowy,  stanowiącego  Załącznik  nr  5 

do SIWZ, 

2)  c

enę  za  opracowanie  projektu  wykonawczego  wykonania  wzmocnienia  gruntu  pod 

istniejącymi  ścianami  murowanymi  oraz  wykonania  pali  fundamentowych,  o  którym  mowa 

w 

§ ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. 

Reasumując,  choć  na  potrzeby  oceny  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  znaczenie 

miała  wyłącznie  łączna  cena  oferty,  w  formularzu  oferty  należało  również  wyszczególnić 

odrębnie składające się na nią dwie ceny ryczałtowe: za wykonanie robót budowlanych oraz 

za  wyk

onanie dokumentacji projektowej, które stanowią odrębne wynagrodzenia ryczałtowe 

na etapie realizacji umowy, przy czym kolejność jest taka, że wpierw należy wykonać projekt 

wykonawczy,  o  którym  w    §  ust.  1  pkt  2  Wzoru  umowy,  a  dopiero  następnie  będą 

wykonywane właściwe roboty budowlane, o których mowa w § ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy. 

Z informacji podanych podczas otwarcia ofert (kol. 1-

5) poniżej wynikają następujące 

zależności cenowo-procentowe pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu:   

Nr 

oferty 

Wykonawca 

(skrócona firma,  

siedziba) 

Cena oferty 

(CO) [zł] 

Cena za 

roboty 

budowlane 

(CRB) [zł] 

Cena za 

projekt 

wykonawczy 

(CPW) [zł] 

udział 

CPW w 

CO [%] 

stosunek 

CPW do 

CRB [%] 

stosunek 

danej CRB 

do 

najniższej 

CRB [%] 

stosunek 

danej CPW 

do 

najniższej 

CPW [%] 

„ZURiP” S.A. 

Małogoszcz 

Budimex S.A. 
Warszawa 

Erbud S.A. 

Warszawa 

Anna-Bud sp. z 
o.o. Warszawa 

Kartel S.A. 

Jędrzejów 

Komplexbud sp. 
z o.o. sp. k. 

Kielce 

Odwołujący 

MTM 
Budownictwo sp. 

z o.o. Tarnów 

Wodpol sp. z o.o. 
Żywiec, PBO 

Śląsk sp. z o.o. 
Sosnowiec 

W  wykonaniu  wyroku  z  22  czerwca  2020  r.  sygn.  akt  KIO  607/20,  w  którym  Izba 

nakazała w trybie art. 87 ust. 1 pzp wezwać Konsorcjum do  złożenia wyjaśnień w zakresie 

kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod 

istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych {dalej za w skrócie: 

„Projekt” lub „projekt wykonawczy”}, pismem z 8 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał takiego 

wezwania, precyzując, że wyjaśnienia powinny w szczególności pozwalać na ustalenie: 

na jakiej podstawie skalkulowano cenę za wykonanie Projektu, podaną w ofercie z dnia 

13.01.2020 r.; 

2)  jakie  koszty  prac 

projektowych  uwzględniono  w  zaoferowanej  cenie  za  wykonanie 

Projektu, z ich w

yszczególnieniem oraz kalkulacją; 

czy,  a  jeżeli  tak,  to  jakie  inne  koszty,  niż  wskazane  w  pkt  2,  uwzględniono  w  cenie 

za 

wykonanie Projektu, z ich wyszczególnieniem oraz kalkulacją; 

jaka wysokość zysku została uwzględniona w cenie za wykonanie Projektu. 

Do

datkowo  Zamawiający  wymagał,  aby  wyjaśnienia,  były  rzetelne,  spójne  kompleksowe 

i, 

gdzie to możliwe, poparte dowodami. 

Wyjaśnienia Konsorcjum objęte pismem z 8 lipca 2020 r. sprowadzają się zasadniczo 

do  przywołania  licznych  postanowień  wzoru  umowy  dotyczących  zobowiązań  wykonawcy 

zamówienia oraz wyszczególnienia kilkunastu kategorii czynności, które według Konsorcjum 

składają się na wykonanie projektu wykonawczego. Natomiast wyjaśnienia te nie zawierają – 

ani  w  aspekcie  pkt  2,  ani  w  aspekcie  pkt  3  wezwania 

–  żadnej  kalkulacji  kosztów,  która 

wykazywałaby,  jakie  konkretnie  koszty  powiązane  są  z  poszczególnymi  odpowiednio 

postanowieniami wzoru umowy czy czynnościami wyszczególnionymi dla wykonania projektu 

wykonawczego. 

Ponadto  w  treści  wyjaśnień  odwołano  się  do  załączonych  trzech  ofert  z  biur 

projektowych (opiewających na kwoty w przedziale od niespełna 1,6 mln zł do 1,85 mln zł), 

które w mniejszym lub większym stopniu wskazują na okoliczności opisane w wyjaśnieniach, 

również bez przedstawienia kalkulacji kosztów poszczególnych czynności, które miałyby się 

składać na wykonanie projektu według wymagań s.i.w.z. 

Pomimo  opatrzenia  tych  ofert  datami  sprzed  upływu  terminu  składania  ofert 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  ocenie  Izby  powołanie  się  na 

nie jest wiarygodne z uwagi na to, że w treści oferty Konsorcjum nie wskazało tego zakresu 

jako  przewidywanego  do  zlecenia  podwykonawcom, 

a  jako  przystępujący  w  poprzedniej 

sprawie odwoławczej wręcz podkreślało, że wskazana przez Konsorcjum w złożonej ofercie 

ryczałtowa cena brutto za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 

pkt 2 Wzoru Umowy, w wysokości 2.000.000,00 zł. została sporządzona w oparciu o własną 

kalkulację  Konsorcjum,  z  uwzględnieniem  ryzyka  związanego  z  określeniem  wysokości 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  przy  uwzględnieniu,  że  wysokość  rzeczonej  kwoty  wpływa 

wyłącznie  pośrednio  na  atrakcyjność  złożonej  oferty,  jako  element  współkształtujący  cenę 

oferty (cytat z uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 607/20, przedostatni akapit na str. 46).  

W konsekwencji Izba uznała również za niewiarygodne złożone na rozprawie pisma 

tych  samych  biur  projektowych,  w  których  podtrzymały  one  owe  oferty  rzekomo  złożone 

Konsorcjum, uznają je za przygotowane wyłącznie w związku ze zmienioną na potrzeby tego 

postępowania odwoławczego argumentacją Konsorcjum. 

Reasumując,  wyjaśnienia  złożone  przez  Konsorcjum  nie  pozwalały  Zamawiającemu 

na  zweryfikowanie,  że cena za projekt  wykonawczy  w  wysokości  2 mln zł  została rzetelnie 

skalkulowana  w  oparciu  o 

koszty  czynności  wynikających  z  s.i.w.z.  i  przewidywanych 

do 

wykonania przez Wykonawcę. 

Przekazana  Konsorcjum  informacja  z  24  lipca  2020  r.  o  odrzuceniu  oferty  zawiera 

podanie  podstawy  prawnej  (art.  89  ust.  1  pkt  3  pzp  w  zw.  z  art  3  uznk)  oraz  okoliczności 

faktycznych, które wskazywały na wypełnienie się hipotezy normy wynikającej z art. 3 uznk, 

choć bez odwoływania się do treści powyższych wyjaśnień. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. 

Odwołujący bezzasadnie domaga się uchylenia dokonanego na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  3  pzp  odrzucenia  jego  oferty, 

które  zostało  również  prawidłowo  uzasadnione 

w aspekcie faktycznym i prawnym. 

Jak  trafnie  ws

kazała Krajowa Izba Odwoławcza w  uzasadnieniu  wyroku z  28 marca 

2017 r. sy

gn. akt KIO 473/17: „Dobre obyczaje” to normy postępowania nie będące normami 

prawnymi,  są  niewątpliwie  normami  postępowania,  podobnie  jak  „zasady  współżycia 

społecznego”  (…)  oraz  „ustalone  zwyczaje”  (zob.  art.  56,  65,  69  i  354  (…)  Kodeksu 

cywilnego),  których  powinny  przestrzegać  osoby  fizyczne  oraz  inne  podmioty  prowadzące 

działalność  gospodarczą,  przy  czym  nie  chodzi  tutaj  o  przestrzeganie  dobrych  obyczajów, 

jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie 

przedsiębiorców w działalności gospodarczej. (…) Za czyn nieuczciwej konkurencji może być 

poczytane  takie  rozkładanie  kosztów  oferty,  przykładowo,  które  wskazuje  na  lokowanie 

przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz 

dający  możliwość  odstąpienia  od  realizacji  umowy  przez  wykonawcę  po  pobraniu 

wynagrodzenia  nieadekwatnego  do  zakresu  wykonanych  prac,  co  również  zdarzało  się 

w 

praktyce zamówień publicznych. 

Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 28 lipca 2016  r. sygn. akt KIO 1277/16 trafnie Izba 

dodała: Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też  „dobrych obyczajów”), 

należy  zwrócić  uwagę,  że  zostają  one  co  do  zasady  naruszone,  kiedy  dane  działanie 

lub 

zaniechanie  powoduje  wśród  wykonawców  lub  innych  osób  obserwujących  przebieg 

procedury  udzielania  zamówienia  poczucie,  że  dane  postępowanie  czy  to  zamawiającego, 

czy wy

konawcy/wykonawców jest „nie fair”, narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie 

powinno  być  dopuszczalne.  Tym  samym  kwestie  te  są  bardzo  trudne  do  zdefiniowania, 

a 

każda definicja może być jedynie wtórna. 

Jednak 

– co trafnie wywiódł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – za utrwalone, 

zarówno  w  orzecznictwie  Izby,  sądów  powszechnych,  jak  i  w  doktrynie,  należy  uznać 

stanowisko,  zgodnie  z  którym  manipulowanie  ceną  ofertową  poprawiające  sytuację 

wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na 

etapie  realizacji  umowy,  może  być  uważane  za  działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami 

i przeto 

stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  W  cytowanym  już  wyżej  wyroku  w  sprawie 

KIO  473/17

,  Izba  dopatrzyła  się  manipulowania  ceną  nawet  w  sytuacji,  gdy  nie  dało  się 

stwierdzić  (jak  to  ma  też  miejsce  w  niniejszej  sprawie)  zaniżenia  jednej  z  cen  ofertowych 

i 

odpowiadającemu  temu  zawyżenie  innej  z  cen.  W  wyroku  tym  Izba  stwierdziła, 

że przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar 

{czyli  wyeliminowania  konkurencji} 

–  odstępstwa  od  prawidłowego  kalkulowania  cen  –  bez 

powiązania  z  ich  realnymi  kosztami  uzyskania.  Do  podobnych  wniosków  w  zakresie 

manipulacji ceną Izba doszła także w innej sprawie (wyrok z  17 października 2016 r. sygn. 

akt K

IO 1823/16) gdzie podkreśliła: Sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie 

wartości  jednostkowych składających się  na cenę oferty,  podjęte  w  celu uzyskania bardziej 

korzystnych  warunków  wykonywania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Jest  bowiem  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami 

kupieckimi  oraz  naruszającym  interesy  innych  uczestników  rynku,  którzy  ceny  swoich  ofert 

obliczają rzetelnie. 

Stąd w rozpatrywanej sprawie Określenie wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie 

dokumentacji projektowej 

poprzedzającej wykonanie robót budowalnych w wysokości 2 mln 

zł oznacza złożenie przez Konsorcjum oferty, która w tym zakresie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie 

z  którym  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta. W  ocenie 

Izby 

takie rażące zawyżenie tej ceny ryczałtowej narusza dobre obyczaje, gdyż nie stanowi 

rzetelnej  wyceny 

za  stosunkowo  niewielki  zakres  projektowych  poprzedzających  właściwe 

roboty budowlane co 

zagraża interesowi Zamawiającego, który w razie wystąpienia po jego 

stronie  okoliczności  uzasadniających  odstąpienie  od  umowy  przed  zakończeniem  robót 

budowlanych  za  dokumentację  projektową  zobowiązany  byłby  zapłacić  wynagrodzenie 

nieekwiwalentne do wartości rynkowej tego opracowania. 

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  87  ust.  1  pzp,  z  którego  wynika, 

że w toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dot

yczących treści złożonych ofert, jest oczywiście niezasadny. Zamawiający wykonał wyrok 

Izby  i  umożliwił  Konsorcjum  wyjaśnienie,  w  jaki  sposób  skalkulowało  cenę  za  wykonanie 

dokumentacji  projektowej.  Okoliczność,  że  Konsorcjum  nie  było  w  stanie  racjonalnie 

i 

rzetelnie  wyjaśnić  powodów  wyceny  okrojonego  zakresu  dokumentacji  projektowej 

w 

wysokości 2 mln zł nie uprawnia do domagania się ponownego wezwania w tym samym 

zakresie. 

Zamawiający  nie  naruszył  również  art.  92  ust.  1  pkt  3  pzp,  gdyż  poinformował 

Konsorcjum  o  powodach  odrzucenia  oferty,  pod

ając  wystarczające  uzasadnienie  prawne 

i 

faktyczne, które umożliwiało odwołanie się od tej decyzji. 

Skoro odrzucenie oferty Konsorcjum było prawidłowe nie ma również racji bytu zarzut 

naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  4  pzp,  gdyż  unieważnienie  przedmiotowego  postępowania 

o 

udzielenie nastąpiło w zgodzie z tym przepisem, zgodnie z którym cena najkorzystniejszej 

oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę 

do ceny najkorzystniejszej oferty. 

{rozpatrzenie zarzutu dotyczącego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Do  zawiadomienia  z  24  lipca  2020  r.  o  odtajnieniu  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach  Konsorcjum  z  8  lipca  2020  r.  Zamawiający  załączył  wydruk  ujawnionego 

zakresu  informacji,  który  ogranicza  się  do  tej  części  wyjaśnień,  w  której  przytaczane 

lub 

przywoływane  są  postanowienia  wzoru  umowy  lub  inne  oczywiste  lub  powszechnie 

dostępne  informacje.  W  szczególności  Zamawiający  nie  ujawnił  nie  tylko  nazw  biur 

projektowych  i  cen  wynikających  z  ich  ofert,  ale  również  nie  ujawnił  wyszczególnienia 

kategorii  czynności,  które  według  Konsorcjum  składają  się  na  prace  konieczne 

do przewidzenia na potrzeby wykonania dokumentacji projektowych. 

Z  treści  uzasadnienia  odwołania  nie  wynika  zresztą,  jakie  konkretnie  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum miałyby zostać ujawnione w powyższym 

zawiadomieniu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest oczywiście bezzasadny. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dos

tępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą, 

co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp): 

Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  ze  zm.).  Ponadto  w

edług  art.  8  ust.  3  pzp 

wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organiza

cyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym)  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  t

ajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą 

(jest 

źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Skoro 

nie  sposób  stwierdzić,  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  przez 

Zamawiaj

ącego tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przywołanego powyżej art. 11 ust. 

2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zarzut  odwołania  należy  uznać 

za 

oczywiście bezzasadny. 

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  2.  sentencji  stosownie 

do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt  2 i § 5 ust. 3 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.