KIO 1847/20 POSTANOWIENIE dnia 21 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1847/20

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:   Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

w Warszawie  w  dniu  21  sierpnia  2020  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu 3  sierpnia 2020r.  przez wykonawcę  SUNTAR  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Boya – Żeleńskiego 5B w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Naukowa  i  Akademicka  Sieć  Komputerowa  – 

Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Kolska 12

przy  udziale  wykonawcy  Comtex  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Lublinie,  ul.  Wojciechowska  9a  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1847/20 po stronie zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy  T-Mobile  Polska  Spółka Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Marynarska  12  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1847/20  po 

stronie zamawiającego 

postanawia:

1. umorzyć postępowanie, 

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 13 500zł. 00 

gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy SUNTAR 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Boya – Żeleńskiego 

5B tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  SUNTAR  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Tarnowie, ul. Boya – Żeleńskiego 5B na rzecz Naukowa i Akademicka Sieć 

Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, ul. Kolska 12 

kwotę  3  600zł.  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów zastępstwa prawnego. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 1847/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

dostawę Szkolnych Zestawów Multimedialnych zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 czerwca 2020r. za numerem 2020/S 111 

– 269058.  

W dniu 23 lipca 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.  

W dniu 3 sierpnia 2020r. odwołujący – SUNTAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Tarnowie  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika 

działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  3  sierpnia  2020r.  udzielonego  przez 

prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia 

odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:  

a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie 

odrzucenia  ofert  wykonawców:  Comtex,  T-Mobile  oraz  Eurotel  jako  sprzecznych  z  treścią 

SIWZ, w szczególności:  

•  w  odniesieniu  do  wykonawcy  Comtex  –  przez  niesprecyzowanie  treści  oferty  (brak 

możliwości ustalenia treści oferty jako oświadczenia woli wykonawcy) w zakresie spełniania 

wymagań: wymagań ogólnych (model nr 1, model nr 2, model nr 3, model nr 1 etui z klawiaturą, 

model nr 2 etui z klawiaturą), wyposażenia dodatkowego (model nr 1, model nr 2, model nr 3), 

interfejsu  komunikacyjnego  (model  nr  1  etui  z  klawiaturą,  model  nr  2  etui  z  klawiaturą), 

wymagań funkcjonalnych (model nr 1 etui z klawiaturą, model nr 2 etui z klawiaturą);  

•  w  odniesieniu  do  wykonawcy  T-Mobile  –  przez  niesprecyzowanie  treści  oferty  (brak 

możliwości ustalenia treści oferty jako oświadczenia woli wykonawcy) wymaganego modelu i 

typu klawiatur z etui oraz zaoferowanego sposobu ich zasilania  

• w odniesieniu do wykonawcy Eurotel – przez niesprecyzowanie treści oferty (brak możliwości 

ustalenia treści  oferty jako  oświadczenia  woli  wykonawcy)  w  zakresie  spełniania wymagań: 

wymagań ogólnych (model nr 1, model nr 2, model nr 3, model nr 1 etui z klawiaturą, model nr 

2 etui z klawiaturą), wyposażenia dodatkowego (model nr 1, model nr 2, model nr 3), interfejsu 

komunikacyjnego  (model  nr  1  etui  z  klawiaturą,  model  nr  2  etui  z  klawiaturą),  wymagania 

funkcjonalne (model nr 1 etui z klawiaturą, model nr 2 etui z klawiaturą);  

b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 

1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  10  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców:  Comtex,  oraz 

Eurotel,  mimo  że  oferty  złożone  przez  tych  wykonawców  stanowią  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, w szczególności:  

• w odniesieniu do wykonawcy Comtex  – wykonawca ten nie jest podmiotem wpisanym do 

rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w związku z czym nie będzie mógł świadczyć 

części przedmiotu zamówienia w postaci usługi dostępu do Internetu LTE, a w treści oferty 

oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców;  

•  w  odniesieniu  do  wykonawcy  Eurotel  –  wykonawca  ten  nie  jest  podmiotem  wpisanym  do 

rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w związku z czym nie będzie mógł świadczyć 

części przedmiotu zamówienia w postaci usługi dostępu do Internetu LTE, a w treści oferty 

oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców.  

c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy przez zaniechanie 

wykluczenia z postępowania wykonawców Comtex oraz Eurotel, którzy zawarli pomiędzy sobą 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków dowodowych, co wynika ze wspólnego ustalenia treści złożonych ofert (identyczny 

sposób wypełnienia Opisu technicznego zaoferowanych urządzeń).  

 Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:  

1. dokonał unieważnienia wyboru oferty Comtex jako najkorzystniejszej w postępowaniu;  

2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym:  

a)  odrzucił  ofertę  Comtex  z  uwagi  na  jej  sprzeczność  z  treścią  SIWZ  oraz  złożenie  oferty 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,  

b) odrzucił ofertę T-Mobile z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ,  

c)  odrzucił  ofertę  Eurotel  z  uwagi  na  jej  sprzeczność  z  treścią  SIWZ  oraz  złożenie  oferty 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji  

d) wykluczył z postępowania wykonawcę Comtex oraz Eurotel z uwagi na zawarcie pomiędzy 

tymi  wykonawcami  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. 

W  tym  celu  odwołujący  złożył  ofertę,  której  treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Oferta odwołującego została przez zamawiającego sklasyfikowana na 

czwartym miejscu. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu 

czynności,  to  nie  dokonałby  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Comtex, 

bowiem  to  oferta  odwołującego  po  odrzuceniu  ofert  wykonawców:  Comtex,  T-Mobile  oraz 

Eurotel winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza.  

Przez zaniechanie dokonania powyższych czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w 

której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który 

odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).  

W dniu 4 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dniu 7 sierpnia 2020r. wykonawca Comtex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Lublinie  zgłosił  swój  udział  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że posiada interes 

w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest wykonawcą wybranym i uwzględnienie 

odwołania  pozbawiłoby  go  szansy  na  uzyskanie  zamówienia.  Odwołanie  zostało  wniesione 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  5  sierpnia  2020r. 

udzielonego  przez  prezesa  zarządu  komplementariusza  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisem z KRS dla spółki komandytowej i spółki 

komplementariusza. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w 

dniu 7 sierpnia 2020r.  

W dniu 7 sierpnia 2020r. wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. 

Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest uczestnikiem 

postepowania  i  jego  oferta  uplasowała  się  na  3  pozycji  w  rankingu  ofert.  Uwzględnienie 

odwołania  może  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty  przystępującego  i  utraty  możliwości 

ubiegania się o zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego 

na  podstawie pełnomocnictwa z  dnia 19  kwietnia 2018  udzielonego przez  dwóch  członków 

zarządu umocowanych w dacie udzielania pełnomocnictwa do reprezentacji przystępującego 

zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  zamawiającemu  i 

odwołującemu w dniu 7 sierpnia 2020r.  

W dniu 20 sierpnia 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 

1. oddalenie odwołania w całości; 

2. zasądzenie kosztów, zgodnie ze złożoną na posiedzeniu niejawnym fakturą VAT.  

W  dniu  20  sierpnia  2020r.  przystępujący  Comtex  złożył  pisemne  stanowisko  w  którym 

wnioskował o oddalenie odwołania w całości. 

Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwołujący oświadczył, że cofa 

wniesione odwołanie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 

ust. 1 ustawy.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, 

jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty 

uiszczonego wpisu.  

Izba  postanowiła  zasądzić  na  rzecz  zamawiającego  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron, co oznacza, że na mniej niż dzień przed wyznaczonym termin posiedzenia. 

Tym  samym  zasądzenie  obowiązku  zwrotu  zamawiającemu  kwoty  3 600zł.  tytułem  zwrotu 

kosztów zastępstwa prawnego jest zgodne z par. 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47).  

Przewodniczący: ………………………..