KIO 1843/20 WYROK dnia 27 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 1843/20 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 

sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  sierpnia  2020  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Nowym Sączu; 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  zamawiającego:  Powiatowy  Zarząd Dróg w  Nowym 

Sączu; 

przy udziale wykonawcy: Przedsi

ębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

i zero groszy

) obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.

z siedzibą w

 Nowy

m

Sącz

u

, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejszy wyrok  - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 1843/20 

UZASADNIENIE 

Powiatowy 

Zarząd Dróg w Nowym Sączu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie 

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont 

drogi powiatowej nr 1551 K Limanowa - 

Chełmiec: odcinek I w km od 13+629 do km 16+755 i 

odcinek  II 

w  km  od  16+755  do  km  17+800  w  miejscowościach:  Chomranice,  Klęczany, 

Marcinkowice, 

Powiat 

Nowosądecki”; 

znak 

sprawy 

zamawiającego: 

PZD.ZAM.261.26.2020.WZ 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  29  kwietnia  2020  r.,  pod 

numerem 2020/S 084-198097. 

W dniu 3 sierpnia 2020 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  S.A.  

z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy 

Pzp

, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, zarzucając naruszenie 

poniższych przepisów: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  brak  odrzucenia  of

erty  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo  Drogowo-Mostowe  S.A.  z  siedzibą  w  Dębicy  (dalej  „PDM  Dębica”), 

pomimo  że  treść  tej  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej „SIWZ”); 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  PDM  Dębica,  pomimo  

że oferta ta zawierała rażąco niską cenę; 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PDM Dębica, pomimo że oferta 

ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  „UZNK”)  poprzez  brak  odrzucenia 

oferty  PDM  Dębica,  pomimo  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  

a to utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez oferowanie świadczenia 

usług  (robót  budowlanych)  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia; 

5.  art. 8 ust. 3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady 

jawności  postępowania  i  przejrzystości  jego  prowadzenia  i  uznanie  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa danych, które nie spełniają wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK wymogów 

tajemnicy przedsiębiorstwa; 

6.  art. 8 ust. 3 w zw. ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 in fine ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady 

jawności  postępowania  i  przejrzystości  jego  prowadzenia  i  uznanie  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa danych zawartych w pismach PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. oraz  

7 lipca 2020 r., mimo że wykonawca ten nie zastrzegł do upływu terminu składania ofert 

ich poufności;  

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców  

i  pozbawienie  odwołującego  możliwości  zapoznania  się  z  pełną  treścią  wyjaśnień 

cenowych PDM Dębica, zawartych w pismach z 25 czerwca 2020 r. oraz 7 lipca 2020 r. 

mimo, że nie zachodziły podstawy do utajnienia zawartych tam treści. 

W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący 

wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności 

w  postaci  wyboru  oferty  PDM  Dębica  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu;  odtajnienia 

danych  zawartych  w  składanych  przez  PDM  Dębica  dokumentach  w  postaci  wyjaśnień  

z  25  czerwca  2020  r.  oraz  z  7  lipca  2020  r.;  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert; 

odrzucenia  oferty  PDM  Dębica;    uznania  oferty  złożonej  przez  odwołującego  

za najkorzystniejszą oraz zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 

w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych - na wypadek ustanowienia 

w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych, uzasadniaj

ących wniesienie odwołania.  

Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie PDM Dębica 

w pierwszej kolejności wskazał, że chociaż ustawa Pzp nie zawiera „zero-jedynkowej” definicji 

„rażąco niskiej ceny”, to jednak w oparciu o jej przepisy oraz praktykę obrotu zrekonstruować 

można  desygnaty  znaczeniowe  tego  pojęcia.  W  ślad  za  stanowiskiem  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  można  przyjąć,  że  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną 

niewiarygodną,  nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień. 

Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji 

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.  

Co  więcej,  uwzględniając  zarówno  treść  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  (i  zawarty  tam 

obowiązek  prawny  dotyczący  verba  legis  „wykazania”,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny), jak też art. 190 ust. 1a ustawy Pzp jasnym jest, że w sytuacji, gdy zaoferowana przez 

danego  wykonawcę  cena  prima  facie  jawi  się  jako  „rażąco  niska”,  konieczne  jest 

przedstawi

enie  dowodów  (nie  zaś  wyłącznie  gołosłownych  i  niepopartych  dowodami 

twierdzeń) które wykażą, iż mimo jej niskiej wartości możliwe jest zrealizowanie w tej kwocie 

zamówienia.  Dowody  takie  winien  przedłożyć  oferent,  gdyż  jeśli  tego  nie  zrobi,  również 

zamawiający  nie  będzie  w  stanie  wykazać  prawidłowości  danej  ceny  w  sytuacji,  w  której  

(w  świetle  art.  190  ust.  1a  pkt  2  ustawy  Pzp),  to  na  nim  ciążyłby  w  ramach  postępowania 

odwoławczego taki obowiązek.  

Odwołujący,  przechodząc  do  szczegółów  wskazywał,  że  zawarta  w  „zestawieniu 

materiałów”, dołączonym do pisma z 25 czerwca 2020 r., cena materiału w postaci pospółki, 

podana przez PDM Dębica w wysokości 20 zł/m

(czyli 11,1

1 zł za 1 tonę) oraz cena piasku  

w  kwocie  25  zł/m

jest  rażąco  niska,  gdyż  rynkowe  ceny  tych  materiałów  wynoszą:  cena 

pospółki:  19,50  zł/t;  21,00  zł/t,  cena  piasku:  35,00  zł/t;  22,00  zł/t.  Jako  dowody  odwołujący 

załączył oferty cenowe dostawców pospółki i piasku. 

Ponadto, 

w przedstawionym przez PDM Dębica „zestawieniu materiałów”, dołączonym 

do  pisma  z  25  czerwca  2020 

r.,  brak  jest  w  ogóle  materiałów  dotyczących  wykonania 

wymaganych przez z

amawiającego robót, a to: budowy radaru ze znakiem/ tablicą o zmiennej 

treści  (aktywną),  informującego  o  prędkości  ruchu  pojazdu  (km  17+775);  jak  też  budowy 

kompletnego  oznakowania  przejścia  dla  pieszych  dwoma  pulsatorami,  doświetlaniem  

i oznakowaniem pionowym i poziomym w km 15+842, oczyszczenia i skropienia nawierzchni 

bitumicznej.  

D

okonując wprowadzenia podanych przez PDM Dębica danych w postaci: robocizny, 

sprzętu  oraz  realnej  ceny  rynkowej  za  pospółkę  (R+M+S)  dla  pozycji  nr  3  kosztorysu 

dołączonego do pisma wykonawcy z 25 czerwca 2020 r., a to: „KNNR 6 0112-01: Warstwa 

dolna  podbudowy  z  kruszyw  naturalnych  o  gru

bości  po  zagęszczeniu  20  cm  -  gr.  10  cm 

Krotność 0,5”, wynik daje cenę jednostkową 8,34 zł/m

, a nie podane przez PDM Dębica 4,72 

zł/m

. Chociaż zatem wynik podany przez PDM Dębica nie odpowiada „danym wejściowym”, 

które  PDM  Dębica  podaje,  odstając  od  nich  in  minus  (tj.  skutkując  zaniżeniem  ceny)  

aż  o  ponad  40%  oferent  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił  tej  rozbieżności.  Na  dowód  tego  

w  załączeniu  odwołujący  przedstawił  wycenę  w  pozycji  3,  dokonaną  w  programie  

do kosztorysowania NormaPro. 

Odwołujący podnosił również, że w ramach pozycji kosztorysowej nr 1 („KNNR 6 0802-

04:  Rozebranie  nawierzchni  z  mas  mineralno-bitumicznych  gr.  4  cm  mechanicznie  

-  frezowanie  nawierzchni  gr  16  cm  -  szer  6,5m  + 

poszerzenia  na  łukach  oraz  zatoki 

kom

unikacyjne i postojowe Krotność  = 4”) uwzględniona jest sprężarka - która znajduje się 

również  w  poz.  8  „zestawienia  sprzętu”,  załączonego  przez  PDM  Dębica  do  pisma  

z 25 czerwca 2020 

r. Fakt uwzględnienia do rozebrania nawierzchni (jej frezowania) maszyny 

w  postaci  sprężarki  sugeruje,  przy  uwzględnieniu  standardowej  dla  branży  budownictwa 

drogowego  wiedzy  co  do  technologii  prowadzenia  tego  rodzaju  robót,  że  będą  to  prace 

wykonywane ręcznie (rozbiórka ręczna),  co  jednak nie jest możliwe za podaną przez  PDM 

Dębica dla tej pozycji cenę tj. 3,72 zł/1 m

gdyż nakład (czasochłonność) pracy powoduje,  

że przy uwzględnieniu obligatoryjnych kosztów pracy (koszty pracy podane przez PDM Dębica 

wynoszą  20,00  zł/1  godzinę).  Średnia  czasochłonność  rozbiórki  1  m

nawierzchni  z  mas 

mineralno-bitumicznych gr. 4 cm wynosi bowiem 1,132 r-g pracy pracownika fizycznego oraz 

0,356 m-

g pracy sprężarki, co oznacza, że w koszcie rozebrania 1 m

takiej nawierzchni należy 

uwzględnić koszt robocizny równy co najmniej 22,64 zł oraz koszt pracy sprężarki powietrznej 

spalinowej  równy  7,12  zł.  Suma  powyższych  wartości  daje  koszt  co  najmniej  29,76  zł,  

po doliczeniu kosztów pośrednich (45%) oraz zysku (5%) cena jednostkowa pozycji wynosi 

45,31 zł/m2. 

W  dalszej  części  odwołujący  zaznaczył,  iż  oferta  złożona  przez  PDM  Dębica  nie 

odpowiada 

treści SIWZ. Stosownie bowiem do pkt IV.2. SIWZ „Zakres robót został określony 

w  dokumentacji  technicznej  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  składającej  się  z  następujących 

opracowań:  2.1  Dokumentacja  projektowa  (uwaga  -  projekt  obejmuje  szerszy  zakres  robót  

w wycenie należy uwzględnić zakres robót określony w pkt 1 ); 2.2 Specyfikacje techniczne 

wykonania  i  odbioru  robót;  2.3  Przedmiar  robót  (stanowiący  materiał  pomocniczy  

w wycenie robót- uwzględnia ograniczenie zakresu robót zgodnie z pkt I)”. Lektura zarówno 

dokumentacji projektowej (na s. 2 Dokumentacji technicznej w części „Opis techniczny”, pkt 

1.2. „Przedmiot inwestycji” w firet ostatnim wskazano jednoznacznie, że elementem inwestycji 

objęte jest: „wykonanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń BRD w obrębie 

przejść dla pieszych oraz skrzyżowań z drogami publicznymi”), jak też przedmiaru robót (część 

3:  „Urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego”,  pozycje  nr  18  i  19)  nie  pozostawia 

wątpliwości co do tego, że elementem przedmiotu świadczenia wykonawcy winno być m.in. 

(a) budowa radaru ze znakiem/ 

tablicą o zmiennej treści (aktywną), informującego o prędkości 

ruchu  pojazdu  (km  17+775);  jak  też  (b)  budowa  kompletnego  oznakowania  przejścia  dla 

pieszych  dwoma  pulsatorami,  doświetlaniem  i  oznakowaniem  pionowym  i  poziomym  w  km 

Zarówno w ofercie, jak też w kosztorysie dołączonym do pisma z 25 czerwca 2020 r. 

PDM  Dębica  zaoferowała  wykonanie  rzeczonych  prac,  wszelako  w  zestawieniu  materiałów 

stanowiącym  element  kosztorysu  z  25  czerwca  2020  r.  brak  jest  elementów  niezbędnych  

do wykonania rzeczonych robót. Oczywistym jest bowiem, że żaden z materiałów zawartych 

w  zestawieniu,  dołączonym  do  pisma  PDM  Dębica  z  25  czerwca  2020  r.  (a  to:  cement 

portlandzki,  deski,  gwoździe,  miał  kamienny,  mieszkanki  betonowe  i  mineralno-asfaltowe, 

piasek,  pospółka,  tłuczeń,  czy  też  woda)  nie  umożliwiają  wykonania  radaru  ze  znakiem  

o  zmiennej  treści,  czy  też  pulsatorów,  doświetlenia  i  oznakowania  znakami  drogowymi.  

W  konsekwencji,  materiały  niezbędne  do  wykonania  tych  robót  zostały  przez  PDM  Dębica  

w ogóle pominięte, co sugeruje, że spółka ta nie zaoferowała ich wykonania - mimo zawarcia 

stosownej deklaracji w ramach swej oferty. 

Co  więcej,  w  ramach  przedłożonego  kosztorysu  PDM  Dębica  pominęła  również 

wykonanie  prac  związanych  z  oczyszczaniem  i  skropieniem  warstw  konstrukcyjnych 

(wymaganych  zgodnie  ze  STWiORB,  rozdział  D-04.03.01).  W  zestawieniu  materiałów  

i sprzętów nie uwzględniono elementów koniecznych do wykonania oczyszczenia i skropienia. 

Znam

iennym jest przy tym, że choć wynagrodzenie wykonawcy w ramach postępowania ma 

charakter  ryczałtowy  (pkt  XII.2.  SIWZ)  -  wobec  czego  przedmiar  sporządzony  przez 

z

amawiającego  nie  służy  do  jego  obliczenia  -  to  jednak  pominięcie  określonych  robót  oraz 

materia

łów,  których  wykonanie  (zastosowanie)  jest  niezbędne  w  świetle  dokumentacji 

budowlanej wymienionej w pkt IV.2. SIWZ 

dowodzi, że prace te miałyby być przez oferenta 

(PDM  Dębica)  pominięte.  Skoro  zaś  tak,  to  zakres  robót,  których  wykonanie  oferuje  PDM 

Dębica, jest inny (mniejszy) niż ten, którego wykonanie jest niezbędne w świetle postanowień 

SIWZ. 

Jak zaś trafnie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej  oferty  odpowiada  treści  SIWZ  -  jest  z  nią  zgodna”.  Dokonując  zatem  takiego 

porównania wyraźnie uwidacznia się, że w ramach SIWZ zamawiający oczekiwał m.in. radaru 

drogowego z tablicą świetlną, kompletnego oznakowania i doświetlenia przejścia dla pieszych, 

czy  też  oczyszczenia  i  skropienia  nawierzchni  przed  ułożeniem  warstwy  wiążącej  oraz 

ścieralnej. PDM Dębica nie wskazała z jakich materiałów chciałaby wykonać rzeczone roboty, 

co dowodzi, iż nie zostały one uwzględnione w ofercie tej spółki. 

Kolejną  kwestią,  na  którą  zwrócił  uwagę  odwołujący  była  okoliczność,  iż  cena 

zaoferowana przez PDM Dębica, sytuowała się poniżej kosztów wykonania robót budowlanych 

stanowi

ących  przedmiot  zamówienia,  którego  dotyczy  postępowanie.  W  rezultacie,  oferta 

PDM  Dębica  winna  zostać  odrzucona  przez  zamawiającego  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK

. Jak bowiem stanowi ostatnio powołany przepis: 

„czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,  

w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

pr

zedsiębiorców”. Fakt, iż podstawa wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

15 ust. 1 pkt 1 UZNK jest odmienna 

od tej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

dowodzi, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK oferta 

danego wykonawcy może być odrzucona zarówno wtedy, gdy (a) wyłącznie składowe ceny 

(nie zaś cena en bloc) są skalkulowane poniżej kosztów wytworzenia, jak również wówczas 

gdy (b) zaoferowana przez wykonawcę cena jest zaniżona w stosunku do realiów rynkowych 

w stopniu niższym niż zaniżenie „rażące”, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

W  tym  kontekście  należy  zaznaczyć,  że  co  wynika  z  przedstawionych  ofert  cenowych  

zaoferowane  przez  PDM  Dębica  ceny  jednostkowe  na  następujące  materiały:  pospółka  

i piasek, zostały skalkulowane na poziomie poniżej kosztów ich wytworzenia. 

Dodatkowo, mając na uwadze brzmienie art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, odwołujący wyjaśnił, 

że w niniejszej sprawie spełnione są również pozostałe z przesłanek, o których mowa w tym 

przepisie.  Skalkulowanie  cen  w  ofercie  PDM  Dębica  na  poziomie  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia miało bowiem  na celu to,  by  umożliwić  wykazanie  zamawiającemu,  że ogólna 

cena  ofertowa  zaproponowana  przez  PDM  Dębica  jest  poprawna,  a  więc  by  uzyskać 

zamówienie,  którego  dotyczy  postępowanie  z  wyeliminowaniem  od  jego  uzyskania  innych 

oferentów (w tym m.in. odwołującego). Co za tym idzie, celem takiego działania PDM Dębica 

było doprowadzenie do eliminacji pozostałych z oferentów od uzyskania zamówienia, wobec 

czego spełniony został warunek, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 in fine UZNK. 

W  dalszej  części  odwołujący  odniósł  się  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  zasad 

utajniania  danych  w  ramach 

postępowania.  Na  wstępie  podkreślił,  że  jawność  jest  jedną  

z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego - co wynika 

chociażby  z  tego,  że  statuujący  ją  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  umieszczony  został  jako  drugi 

artykuł  w  ramach  rozdziału  2  -  „Zasady  udzielania  zamówień”.  Co  więcej,  argumentum  

a rubrica: fakt usytuowania przepisu ustanawiającego zasadę jawności (art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp),  jako  pierwszej  w  ramach  przepisu  art.  8  ustawy  Pzp,  z  jednoczesnym  usytuowaniem 

możliwości utajniania określonych treści jako art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie potwierdza, że 

pomiędzy zasadą jawności i możliwością utajniania określonych danych zachodzi zależność 

„reguła”  -  „wyjątek”,  co  oznacza,  że  jako  przejaw  wyjątku  utajnianie  winno  być  stosowane 

wyłącznie  wtedy  i  jedynie  w  takim  zakresie,  w  jakim  pozwala  na  to  wyraźnie  ustawa  Pzp,  

a  to  zgodnie  z  paremią  exceptiones  non  sunt  extendendae.  Fakt  ten  potwierdza  wprost 

brzmienie  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Powyższa okoliczność jest oczywista, jeśli zważyć jaką 

funkcję  stanowi  w  ramach  ustawy  Pzp  zasada  jawności  tj.  funkcję  gwarancyjną  wobec 

naczelnych zasad udzielania zamówień, a to: wymogu przejrzystości i równego traktowania 

wykonawców - o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jasnym jest przecież, że wyłącznie 

wtedy  mówić  można  o przejrzystości  postępowania, gdy  wszelkie działania  zamawiającego 

oparte są niejawnych i znanych przesłankach. Jednocześnie, jedynie wówczas poszczególni 

wykonawcy  traktowani  są  równo,  gdy  mają  możliwość  zapoznawania  się  z  materiałami 

dotyczącymi  innych  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  -  poddawania  ich  weryfikacji.  Tajność 

stanowi przeszkodę zarówno w realizacji zasady przejrzystości, jak też równości traktowania 

wykonawców,  wobec czego musi  być  w  ramach  zamówień  publicznych czymś  wyjątkowym  

i stosowanym jedynie w 

ściśle określonych przepisami wypadkach.  

W rezultacie, z

amawiający jeśli chce dokonać utajnienia określonych danych - winien 

dokonać bardzo wnikliwej analizy co najmniej dwóch kwestii: aspektu formalnego a więc tego, 

czy stosowny wniosek został złożony przez wykonawcę w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 

in  medio  ustawy  Pzp

,  a  więc:  „nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu”;  aspektu  materialnego  -  a  więc  tego,  czy  

w  konkretnym  przypadku  spełnione  są  wszystkie  wymogi,  które  w  świetle  przepisów 

dotyczących  zwalczania  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji)  uprawniają  do  uznania  danej  treści  (informacji,  danych)  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ani pierwszy, ani drugi wymóg nie zostały spełnione, 

co powoduje, iż działanie zamawiającego, który utajnił część danych przedstawionych przez 

PDM  Dębica,  było  wadliwe.  Co  więcej,  działanie  takie  spowodowało,  że  wykonawcy  

(np.  o

dwołujący)  nie  mogli  się  z  tymi  danymi  zapoznać,  nie  mogąc  ich,  w  konsekwencji, 

zweryfikować  -  co  w  sposób  oczywisty  przekładało  się  na  ograniczenie  skuteczności  ich 

możliwości odwoławczych, godząc tym samym w wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę 

równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący zwrócił również uwagę, że na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, możliwość 

utajnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  k

onkurencji  zachodzi  wówczas,  gdy  wykonawca  sformułuje 

stosowne  zastrzeżenie,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Umożliwiając  realizację  tego  uprawnienia, 

z

amawiający zamieścił w formularzu oferty pkt 7, w którym oferenci mogli zawrzeć stosowne 

zastrzeżenie. W ofercie PDM Dębica brak jest jednak takiego zastrzeżenia. W rezultacie, PDM 

Dębica nie dokonało w określonym przepisami terminie skutecznego zgłoszenia zastrzeżenia 

tajności  określonych  informacji,  wobec  czego  ich  utajnienie  na  późniejszym  etapie  -  jako 

naruszające art. 8 ust. 3 in medio ustawy Pzp - nie może być uznane za dopuszczalne. 

U

względniając  fakt,  iż  w  orzecznictwie  KIO  sygnalizowano,  że  w  wypadku  danych 

ujawnianych  w  odpowiedzi  na  pytania  z

amawiającego,  naruszenie  terminu  z  art.  8  ust.  3  

in  medio  ustawy  Pzp  jest  dopuszczalne, 

odwołujący podkreślił, że podstawowym zarzutem, 

który formułuje w tym zakresie wobec działania zamawiającego, jest brak zweryfikowania, czy 

objęte  zastrzeżeniem  złożonym  przez  wykonawcę  PDM  Dębica  dane  stanowią  faktycznie 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnie uwypuklić trzeba zatem, że zarówno wykonawca PDM 

Dębica,  jak  też  zamawiający,  nie  dostrzegli  w  swych  działaniach,  że  definicja  „tajemnicy 

przedsiębiorstwa” uległa zasadniczej zmianie z dniem 4 września 2018 r., gdy weszła w życie 

nowelizacja  UZNK,  dokonana  z  mocy  ustawy  z  dnia  5  lipca  2018  r.  o  zmianie  ustawy  

o zwalczan

iu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018 r., poz. 1637). 

Zmiana ta dokonała całkowitej „przebudowy” art. 1 UZNK, a więc tego przepisu, który normuje 

właśnie problematykę tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, zmianie uległa zarówno 

(i)  treść  definicji  „tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  jak  też  (ii)  jej  „lokalizacja”  -  gdyż  zamiast  

w dotychczasowym art. 11 ust. 4 UZNK obecnie definicja omawianego ter

minu znajduje się  

w art. 11 ust. 2 UZNK. 

Lektura pism PDM Dębica z 25 czerwca 2020 r. oraz 7 lipca 2020 r. 

dowodzi (vide ostatnie strony tych pism), że wykonawca ten nadal mechanicznie powołuje się 

zarówno na dawne brzmienie definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak też na ulokowanie jej 

w  art.  11  ust.  4  UZNK

.  Podobnie,  sformułowanie  skierowanego  przez  zamawiającego  do 

o

dwołującego pisma z 30 lipca 2020 r. (vide ostatni akapit) zdaje się potwierdzać, iż również 

on  operuje  nadal  dotychczasową  definicją  „tajemnicy  przedsiębiorstwa”  i  jej  ulokowaniem  

w  art.  11  ust.  4  UZNK.  Opisane  dz

iałania  sugerują,  iż  zarówno  PDM  Dębica,  jak  też 

z

amawiający, potraktowali kwestię rzetelnej oceny i weryfikacji spełnienia wymogów z art. 8 

ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  UZNK 

„po  macoszemu”,  działając  mechanicznie  

i  sztampowo  i  nie  zadając  sobie  nawet  tyle  trudu,  by  sprawdzić,  jak  obecnie  brzmią 

powoływane przez nich przepisy i że od prawie dwóch lat (sic!) cytowana przez PDM Dębica 

definicja normatywna już nie obowiązuje oraz znajduje się w zupełnie innej, niż powołana przez 

wykonawcę, jednostce redakcyjnej UZNK. Przypomnieć trzeba zatem, że zgodnie z obecną 

(tj. obowiązującą tak w dacie składania niniejszego odwołania, jak też w dacie prowadzenia 

przez zamawiającego postępowania) definicją „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawartą w art. 11 

ust.  2  UZNK

:  „przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie znane osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo 

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. 

W szczególności zatem, de lege lata „tajemnicą przedsiębiorstwa” mogą być wyłącznie takie 

dane,  które:  „jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo 

dostępne dla takich osób”. 

W tym kontekście odwołujący zaważył, że w piśmie z 25 czerwca 2020 r. PDM Dębica 

w ogóle i w żaden sposób nie wykazał z jakich powodów dane, które chciał objąć poufnością, 

mają spełniać wskazane wyżej przesłanki. Z kolei w piśmie z 7 lipca 2020 r. wskazał jedynie, 

że  ceny  ofertowe  mają  być  -  rzekomo  -  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dlatego,  że  są 

„skierowane  wyłącznie  do  firmy  PDM  S.A.  w  Dębicy  na  potrzeby  działalności 

przedsiębiorstwa”.  Okoliczność  ta  nie  stanowi  jednak  żadnego  dowodu na  to,  że  dokładnie 

tożsame ceny ofertowe nie byłyby kierowane do innych uczestników obrotu, a więc że „nie są 

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo 

dostępne  dla  takich  osób”.  Co  za  tym  idzie,  PDM  Dębica  nie  wykazała  w  żaden  sposób,  

że  dane  te  spełniają  wymóg  objęcia  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  wobec  czego 

z

amawiający,  dokonując  ich  utajnienia  -  naruszył  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  ust.  3  ustawy  Pzp  

w zw. z art. 11 ust. 2 U

ZNK, a przez to również doprowadził do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  nieprzejrzysty  i  pogarszający  sytuację 

odwołującego (jako że niemożliwe było poznanie wszystkich materiałów złożonych przez PDM 

Dębica, a przez to niemożliwe jeszcze skuteczniejsze ich podważenie) - co narusza również 

wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania wykonawców.  

Wykonawca  PDM  Dębica  nie  wykazał,  z  jakich  powodów  dane  takie  jak:  (i)  koszt 

godzinowy  pra

cy  frezarki,  (ii)  ilość godzin wchodzących  w  skład  dniówki  roboczej, (iii)  ilość 

dniówek  roboczych  niezbędnych  do  wykonania  poszczególnych  zakresów  robót,  (iv)  koszt 

dowozu destruktu, (v) koszt przywozu i dowozu frezarki, (vi) zużycie wody, czy też (vii) koszt 

dojazdu 

beczkowozu 

mają  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  PDM  Dębica,  

w szczególności zaś z jakich powodów dane te: „nie są powszechnie znane osobom zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Podobnie 

zatem jak w wypadku cen ofertowych, również w odniesieniu do tych danych PDM Dębica nie 

wykazała  w  żaden  sposób,  że  dane  te  spełniają  wymóg  objęcia  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, wobec czego zamawiający dokonując ich utajnienia, naruszył art. 8 ust. 1  

w  zw.  z  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  UZNK

,  a  przez  to  również  doprowadził  

do  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

nieprzejrzysty  i  pogarszający  sytuację  odwołującego  (jako  że  niemożliwe  było  poznanie 

wszystkich  materiałów  złożonych  przez  PDM  Dębica,  a  przez  to  niemożliwe  jeszcze 

skuteczniejsze ich podważenie) - co narusza również wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

zasadę równego traktowania wykonawców.  

Co więcej, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 in fine UZNK, za element 

„tajemnicy  przedsiębiorstwa”  można  uznać  wyłącznie  takie  treści  (informacje,  dane),  co  do 

których - verba legis - „uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Jasnym 

jest zaś, że w sytuacji, w której „uprawniony do korzystania z informacji” (PDM Dębica) nie 

dostrzegł  nawet  tego,  że  powołuje  się  na  nieobowiązującą  od  2  lat  definicję  „tajemnicy 

przedsiębiorstwa”, lecz zamiast tego w sposób mechaniczny zwyczajnie skopiował klauzulę 

„zastrzeżenia  poufności”  z  zapewne  kiedyś  przygotowanego  wzoru  dokumentu  nie  sposób 

uznawać,  że  przejawił  wymagane  przez  art.  11  ust.  2  in  fine  UZNK  „należycie  staranne” 

działanie w celu zachowania rzeczonych treści w poufności. Zatem również z tego względu, 

nie sposób uznać przedmiotowe treści za element tajemnicy przedsiębiorstwa, która może być 

utajniona po myśli art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający, w dniu 4 sierpnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 

ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  6  sierpnia  2020  r.  wykonawca: 

Przedsi

ębiorstwo  Drogowo-Mostowe  S.A.  z  siedzibą  w  Dębicy,  zgłaszając  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  przystępującego,  treścią  korespondencji 

prowadzonej pomiędzy zamawiającym a PDM Dębica w przedmiocie wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny

, po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem procesowym przystępującego  

a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto 

Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia  sz

kody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Działania 

zamawiającego,  polegające  na  wyborze  oferty  PDM  Dębica,  którego  oferta  winna  zostać 

odrzucona,  pozbawiły  odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia.  W  przypadku 

odrzucenia  oferty  prz

ystępującego, druga w kolejności pod względem kryteriów oceny ofert  

jest  oferta  złożona  przez  odwołującego.  Tym  samym  mogła  by  ona  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza w postępowaniu. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  treści  oferty  złożonej  

w  postępowaniu  przez  przystępującego,  treści  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy 

zamawiającym a PDM Dębica w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  odwołującego  

i przystępującego, załączone do odwołania, jak też składane na rozprawie. 

Kr

ajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  opisem 

zamieszczonym  w  Rozdziale  IV  SIWZ  - 

Opis  przedmiotu  zamówienia  jest  remont  drogi 

powiatowej  nr  1551  K  Limanowa  - 

Chełmiec  w  km  od  13+629  do  17+800  obejmujący 

następujące elementy:  1.1.  Remont  drogi  w km 13+629  -  16+755:  a)  Roboty  Rozbiórkowe,  

b)  Podbudowy,  c)  Nawierzchnia  mineralno  -  bitumiczna,  d)  Pobocza;  1.2.  Remont  drogi  

w  km  16+755  - 

17+800: a) Roboty rozbiórkowe, b) Podbudowy, c) Nawierzchnia mineralno  

–  bitumiczna,  d)  Pobocza;  1.3.  Urządzenia  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego:  a)  Budowa 

radaru  ze  znakiem/tablicą  o  zmiennej  treści  (aktywną),  informującego  o  prędkości  ruchu 

pojazdu  (km  14+755),  b)  Budowa  dedykowanego  oświetlenia  przejścia  dla  pieszych  oraz 

oznakowania aktywnego na przejściu dla pieszych (km 15+842). Zgodnie z pkt 2 zakres robót 

został  określony  w  dokumentacji  technicznej  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  składającej  się  

z następujących opracowań: 2.1. Dokumentacja projektowa (uwaga - projekt obejmuje szerszy 

zakres robót - w wycenie należy uwzględnić zakres robót określony w pkt 1); 2.2. Specyfikacje 

techniczne wykonania i odbioru robót; 2.3. Przedmiar robót (stanowiący materiał pomocniczy 

w wycenie robót - uwzględnia ograniczenie zakresu robót zgodnie z pkt 1). 

Następnie,  Izba  ustaliła,  że  w  Rozdziale  XII  SIWZ  opisano  sposób  obliczenia  ceny 

oferty.  Zgodnie  z  zapisem  w  pkt  1:  w  druku  formularza  ofertowego  - 

załącznik  nr  1  do 

specyfikacji należy podać cenę netto, wysokość podatku od towarów i usług VAT oraz cenę 

brutto. Cena brutto musi określać całkowitą wycenę przedmiotu zamówienia, uwzględniając 

wszelkie  koszty  wynikające  z  realizacji  zamówienia  i  ma  charakter  ryczałtowy.  Pkt  2 

przewidywał, że wykonawca określi ryczałtową cenę brutto z podatkiem VAT, ściśle według 

formularza ofertowego i w oparciu o arkusz cenowy stanowiący załączniki nr 1a do niniejszej 

specyfikacji,  uwzględniając  wszelkie  koszty  wynikające  z  realizacji  zamówienia.  Ceny 

określone  w  arkuszu  cenowym  winny  wynikać  z  tabeli  elementów  scalonych  kosztorysu 

ofertowego,  o  którym  mowa  w  rozdziale  XVI  pkt  5  i  6  (wykonawca  będzie  zobowiązany 

przekazać  kosztorys  ofertowy  przed  podpisaniem  umowy).  W  arkuszu  cenowym  należy 

wycenić wszystkie elementy robót. Pomięcie jakiegokolwiek elementu spowoduje odrzucenie 

oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  niniejszej  specyfikacji.  Tak  ustalona  cena  stanowić  będzie 

cenę ofertową brutto za wykonanie zamówienia. Dalej zamawiający wskazał, że tak ustalona 

cena  stanowić  będzie  cenę  ofertową  brutto  za  wykonanie  zamówienia  (pkt  3);  forma 

wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 KC) wymaga od wykonawcy również wyceny ryzyka, 

bowiem wykonawca nie będzie mógł żądać zmiany wynagrodzenia ryczałtowego dla zakresu 

robót  objętego  niniejszym  zamówieniem  (pkt  4);  wszystkie  wartości  cenowe  w  formularzu 

ofertowym,  powinny  być  liczone  w  walucie  polskiej  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  

po  przecinku. W  przypadku,  jeżeli  ceny  zostaną  podane  z  dokładnością  do  większej  liczby 

miejsc po przecinku, Zamawiający uzna ten fakt za omyłkę i dokona jej poprawy. Zamawiający 

zaokrągli  w/w  cenę  do  pełnych  groszy,  przy  czym  końcówkę  poniżej  0,5  grosza  pominie,  

a  końcówkę  0,5  grosza  i  wyższą  zaokrągli  do  1  grosza  (pkt  5);  Rozliczenia  z  wybranym 

wykonawcą dokonywane będą w walucie polskiej (pkt 6); Podstawą do określenia ceny oferty 

jest zakres robót podany w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 4 do specyfikacji 

(z  uwzgl

ędnieniem  rozdz.  IV  pkt  1  i  2  SIWZ)  -  pkt  7;  Cena  ofertowa  powinna  obejmować 

wynagrodzenie  za  wszystkie  obowiązki  wykonawcy,  niezbędne  do  zrealizowania  robót, 

wynikające  dokumentacji  technicznej,  sztuki  budowlanej,  przepisów  prawa  budowlanego  

i  pozostałych  warunków  przetargu.  Oznacza  to,  że  cena  musi  zawierać  wszystkie  koszty 

związane  z  realizacją  zadania  wynikające  wprost  z  dokumentacji,  jak  również  nie  ujęte  

w  dokumentacji  przetargowej,  a  niezbędne  do  wykonania  zadania,  np.  wszelkie  roboty 

przygotowawcz

e, porządkowe, zagospodarowanie terenu budowy, wprowadzenia organizacji 

ruchu,  koszty  utrzymania  terenu  budowy,  koszty  utrzymania  zaplecza  budowy  (naprawy, 

woda,  energia  elektryczna,  ogrodzenie  tymczasowe,  dozorowanie  budowy,  itp.),  koszty 

niezbędnych  badań  i  opinii  wymaganych  podczas  odbioru  końcowego  robót,  koszty 

ubezpieczenia  budowy  oraz  wszelkie  inne,  niewymienione  z  nazwy  koszty  niezbędne  

do  zrealizowania  zadania  (pkt  8); 

Cena  podana  w  ofercie  będzie  niezmienna  bez  względu  

na rzeczywisty poziom cen 

materiałów, najmu sprzętu i stawek robocizny - jakie kształtować 

się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 9). 

Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert. Przystępujący 

zaoferował  cenę  za  realizację  zamówienia  -  4.564.916,56  zł.  brutto,  z  kolei  odwołujący 

(którego  oferta  znalazła  się  na  drugim  miejscu)  -  4.883.163,94  zł.  brutto  Inni  wykonawcy 

zaproponowali 

następujące ceny ryczałtowe brutto: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  (trzecie  miejsce)  -  4.938.904,90  zł.;  P.B.U.  ZIBUD  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Kamienicy (czwarte miejsce) - 5.245.266,58 zł.; Przedsiębiorstwo Budownictwa 

Inżynieryjnego  Machnik  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krynicy-Zdroju  (z  ceną  najwyższą)  

7.635.998,98  zł.  Szacunkowa  wartość  zamówienia,  ustalona  przez  zamawiającego  

na podstawie kosztorysu inwestorskiego wynosiła netto 8.321.399,33 zł. (informacja w druku 

ZP-PN, str. 2, pkt 2 ppkt 3). 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  pismem  z  19  czerwca  2020  r.  wezwał 

wykonawcę PDM Dębica, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie zaproponowanej  przez  niego ceny  z  uwagi  na  to,  że:  cena całkowita oferty  jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (tj. cena 

oferty  wynosi:  4.564.916,56  zł.  a  wartość  zamówienia  powiększona  o  należny  podatek  od 

towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 wynosi: 

.235.321,18 zł, a pomniejszona o 30% wynosi: 7.164.724,83 zł). Z uwagi na to przystępujący 

został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia 

ceny, w szczególności w zakresie opisanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, 

że w trakcie oceny przedstawionych wyjaśnień, dotyczących cenotwórczych elementów oferty 

robocizna, materiały, sprzęt) weźmie pod uwagę przedstawione przez  wykonawcę dowody 

na poparcie wyjaśnień. Zamawiający w piśmie kierowanym do przystępującego zobowiązał go 

również  do  przedłożenia  kosztorysu  ofertowego  uproszczonego  wraz  z  zestawieniem: 

robocizny  (stawka  godzinowa  oraz  łączna  ilość  roboczogodzin  przypadająca  na  realizację 

wszystkich  robót);  wszystkich  materiałów  w  ujęciu  alfabetycznym  (ceny  jednostkowe 

materiałów, ilość materiałów, łączna wartość danego materiału oraz łączna wartość wszystkich 

materiałów); całego sprzętu w ujęciu alfabetycznym (ceny jednostkowe sprzętu, ilość godzin 

pracy każdego sprzętu, łączna wartość danego sprzętu oraz łączna wartość na cały wymagany 

sprzęt); oraz narzutów zastosowanych w kosztorysie ofertowym tj. koszty pośrednie, koszty 

zakupu oraz zysk. 

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca 2020 r. 

wyjaśnił między innymi, że pierwszorzędne znaczenie dla wartości oferty miała przyjęta cena 

asfaltu  do  produkcji  mieszanek  mineralno-

asfaltowych.  Dzięki  wyjątkowym  rabatom  

od  dostawcy  asfaltu  uzyskał  on  bardzo  niskie  koszty  wytworzenia  mieszanek  mineralno 

-bitumicznych. 

W  załączeniu  przedstawił  ofertę  sprzedaży  asfaltów  drogowych  

od podwykonawcy, która posłużyła za podstawę wyceny mieszanek mineralno-asfaltowych. 

Ponadto, 

na potwierdzenie powyższego, przedstawił w załączeniu kalkulację robót w formie 

kosztorysu  z  zestawi

eniem  robocizny,  materiałów  i  sprzętu,  a  także  tabelą  elementów 

scalonych.  Zapewnił ponadto, że zaoferowana przez niego cena w pełni odnosi się do stopnia 

trudności  wykonywanych  robót,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  a  także  rodzaju  

i  standardów  materiałów  opisanych    w  specyfikacjach  technicznych.  Ponadto  podniósł,  

że  przeprowadził  wizję  lokalną  przyszłego  placu  budowy  oraz  zapoznał  się  dokładnie  

z dokumentacją udostępnioną przez zamawiającego, co pozwoliło na przygotowanie wyceny 

proporcjonalnej i adekwatnej do rozwiązania technicznego. Dalej powołał się również na swoje 

kilkudziesięcioletnie doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych, fakt osiadania bogatego 

zaplecza  technicznego  oraz  profesjonalnej  kadry  technicznej,  co  gwarantuje  rzetelne  

i  terminowe wykonanie zadania. Wyjaśnił  również,  że przygotowując  ofertę  przyjęto  stawkę 

roboczogodziny  w  wysokości  20,00  zł.,  która  jest  wyższa  od  stawki  najniższego 

wynagrodzenia na rok 2020. Z kolei koszty pośrednie oraz zysk zostały skalkulowane według 

ugruntowanej i wielokrotnie sprawdzonej praktyki wykonawcy w przygotowaniu oraz realizacji 

robót  tożsamych  z  przedmiotem  zamówienia.  Argumentację  swoją  poparł  stwierdzeniem,  

że cena zaoferowana przez PDM Dębica nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu,  którzy  również  zadeklarowali  chęć  realizacji  zamówienia  

za cenę podobną do oferowanej przez przystępującego. W załączeniu do pisma przedłożył 

ofertę  sprzedaży  asfaltu,  kosztorys  ofertowy,  zestawienie  robocizny,  materiałów  i  sprzętu, 

tabelę elementów scalonych. Zaznaczył również, że udzielone zamawiającemu wyjaśnienia 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie należy udostępniać ich podmiotom trzecim. Powołał 

się  przy  tym  na  okoliczność,  że  informacja  udzielona  zamawiającemu  w  niniejszych 

wyjaśnieniach wypełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 pkt 4 ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993 r.  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 

1503, z późn. zm.).  

Następnie,  jak  ustalono  na  podstawie  akt  sprawy,  zamawiający  pismem  z  3  lipca  

2020 r. ponownie wezwał wykonawcę PDM Dębica do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  wartości  pozycji  dot. frezowania  

cena  jednostkowa,  a  także  ilości  pracy  sprzętu  poz.  nr  1  i  11.  Zamawiający  poprosił  

o  przedstawienie  w/w  pozycji  jako  szczegółowych  (z  nakładami  RMS);  ceny  podbudowy  

z kruszyw naturalnych 

w poz. nr 3 a także cenę 1 rn

pospółki w RMS, gdzie wskazano cenę 

za  1  m

w  kwocie  20,00  zł.;  przedstawienie  dowodów  potwierdzających  zaoferowaną  cenę 

(umowę/ ofertę, wskazanie źródła pochodzenia materiału); ceny piasku gdzie przystępujący 

podał  cenę  za  1  m

w  wysokości  25,00  zł.;  przedstawienie  dowodów  potwierdzających 

zaoferowaną cenę (umowę/ ofertę, wskazanie źródła pochodzenia materiału). 

W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w piśmie z 7 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia 

w  zakresie  wartości  frezowania  w  pozycjach  nr  1  i  11  kosztorysu.  Przedstawił  kalkulację 

szczegółową  wyliczenia  ceny,  w  tym  założenia  do  wyceny  przyjmując  między  innymi,  

że frezowanie wykonane zostanie frezarką własną marki WIRTGEN. Ponadto wyliczył: koszt 

godzinowy  pracy  frezarki  wraz 

z operatorem, podał dniówkę roboczą przyjętą do kalkulacji, 

czas  wykonania  zakresu  opisanego  w  tej  pozycji,  koszt  odwozu  destruktu,  koszt  przywozu  

i  odwozu  frezarki,  określił  poziom  zużycia  wody  oraz  koszt  godzinowy  pracy  beczkowozu.  

Na  tej  podstawie  wy

liczył  cenę  jednostkową  w  kwocie  3,72  zł.  za  1m

.  W  zakresie  pozycji  

nr 11 

przyjął analogiczne założenia do wyceny oraz wyliczył cenę jednostkową dla tej pozycji 

na  poziomie 

4,51  zł/m

Jednocześnie  wyjaśnił,  że  za  podstawę  przyjęcia  ceny  pospółki  

i piasku posłużyły przystępującemu oferty pozyskane od poddostawcy tych surowców, które 

przedstawił w załączeniu. Poinformował ponadto, że udzielone zamawiającemu wyjaśnienia 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nie  należy  udostępniać  ich  podmiotom  trzecim.  

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  informacja  udzielona  zamawiającemu  w  niniejszych 

wyjaśnieniach wypełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 pkt 4 ustawy  

z dnia 16 kwietnia 1993 r.  o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 

1503, z późn. zm.), gdyż po pierwsze informacja o cenach materiałów nie jest ujawniana do 

wiadomości publicznej,  gdyż stanowi element dwustronnej umowy pomiędzy przystępującym 

a dostawcą kruszywa i stanowi decydujący czynnik cenotwórczy dla oferty złożonej w ramach 

przetargu.  Oferta  dostawcy 

została  skierowana  wyłącznie  do  jego  firmy  na  potrzeby 

działalności przedsiębiorstwa i dostęp do tych informacji posiadają jedynie upoważnione osoby 

przez Zarząd  PDM Dębica oraz dostawca, z zastrzeżeniem nieujawniania ich osobom trzecim. 

Ponadto, z 

uwagi na długotrwałą współpracę z dostawcami zostały wynegocjowane atrakcyjne 

ceny, a ich ujawnienie spowodowałoby utratę konkurencyjności poprzez możliwość posłużenia 

się  tymi  informacjami  przez  inne  podmioty  podczas  negocjacji  ceny  kruszyw,  co  ma 

bezpośrednie przełożenie na cenę przetargową, a tym samym może mieć decydujący wpływ 

na  wynik  postępowania  przetargowego  zwłaszcza,  gdy  głównym  kryterium  jest  cena.  Tym 

samym  jest  to  istotna  wartość  gospodarcza  dla  przedsiębiorstwa.  Ponadto  załączona  

do wyjaśnień oferta handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem nastąpiło podjęcie 

czynności do zachowania poufności informacji. Informacje te są chronione na komputerach 

przedsiębiorstwa przystępującego, poprzez specjalistyczne oprogramowanie. Ponadto także 

wersje 

papierowe 

ofert  dostawców  zabezpieczone  są  przed  dostępem  osób 

nieupoważnionych  w  zamkniętych  szafach  i  chronione  przez  specjalistyczną  firmę  ochrony 

wraz z innymi dokumentami przedsiębiorstwa.  

Izba  ustali

ła  ponadto,  że  zamawiający  przekazał,  na  wniosek  odwołującego, 

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez PDM Dębica w piśmie z 25 czerwca 

2020 r. W zakresie 

informacji udzielonych pismem z 7 lipca 2020 r. zamawiający odtajnił dane 

w zakresie 

wyliczonych cen jednostkowych oraz elementy przyjęte w założeniach do wyceny 

w tych pozycjach.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

W zakresie,  w  jakim  odwołujący  podnosił,  że zamawiający  naruszył  przepisy  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty 

PDM Dębica, 

pomimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  2  ustawy  Pzp 

zamawiający może zwrócić się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień,  jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  

do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z odrębnych przepisów. Ma to miejsce w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, 

zakt

ualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. 

Tym  samym  zamawiający,  zgodnie  z  cytowanymi  wyżej  przepisami  ustawy  Pzp, 

wezwał wykonawcę PDM Dębica do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie 

wyliczenia przez niego ceny oferty. Bez znaczenia dla oceny zarzutów jest w tym przypadku 

okoliczność, że warunek 30% różnicy nie zaistniał w zakresie przesłanki badania rażąco niskiej 

ceny, 

w  odniesieniu do  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert. 

Należy przypomnieć, że obydwie przesłanki opisane w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp występują 

niezależnie  od  siebie,  a  zatem  okolicznością  uprawniającą  do  wezwania  wykonawcy  

w okolicznościach niniejszej sprawy był fakt, że cena całkowita oferty PDM Dębica była niższa 

o ponad 30% od 

szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. 

Z kolei zgodnie 

z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 

90 ust. 

3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień, wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  niniejszej  sprawie,  jak  wynika  z  poczynionych  przez  Izbę  ustaleń,  przedmiotem 

zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie drogi powiatowej 

nr 1551 K Limanowa - 

Chełmiec: odcinek I w km od 13+629 do km 16+755 i odcinek Il w km 

od 16+755 do km 17+800 w miejscowościach: Chomranice, Klęczany, Marcinkowice, Powiat 

Nowosądecki. Zgodnie z Rozdziałem IV - Opis przedmiotu zamówienia zakres robót określony 

został w dokumentacji technicznej (załącznik nr 4 do SIWZ), składającej się z następujących 

opracowań: dokumentacji projektowej (przy czym zamawiający zaznaczył, że projekt obejmuje 

szerszy  zakres  prac),  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  (dalej  „STWiOR), 

przedmiaru  robót,  który  określony  został  jako  materiał  pomocniczy  w  wycenie  robót 

(uwzgledniający zakres prac do wykonania w ramach zamówienia).  

Dalej,  Izba  wskazuje,  że  w  Rozdziale  XII  SIWZ  -  Opis  sposobu  obliczenia  ceny 

z

amawiający  podał,  że  cena  za  realizację  zamówienia,  określana  przez  wykonawcę  

w  formularzu  oferty  ma  charakter  ryczałtowy.  Cena  ta  powinna  zawierać  wszystkie  koszty 

wykonawcy  związane  z  realizacją zamówienia i  być  wyliczona  w  oparciu  o arkusz  cenowy, 

zgodnie  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  1a  do  SIWZ.  Z  kolei  kosztorys  ofertowy  miał 

zostać  sporządzony  przez  wykonawcę  i  przedłożony  zamawiającemu  przed  zawarciem 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Zauważyć  należy,  że  ustalone  i  opisane  w  powyższy  sposób  wynagrodzenie 

ryczałtowe,  jakie  zostało  określone  w  tym  postępowaniu,  polega  na  wyliczeniu  wysokości 

wynagrodzenia w kwocie 

stałej, ostatecznej, obejmującej całość realizacji prac ujętych przez 

zamawiającego  w  SIWZ.  Co  do  zasady,  wynagrodzenie  ryczałtowe  jest  zatem  niezależne  

od  rzeczywistego  rozmiaru  lub  kosztów  prac  i  ustalone  przy  wyraźnej  lub  dorozumianej 

zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20  listopada  1998  r.,  sygn.  akt:  Il  CKN  913/97).  Strony, 

decydując się  na  wynagrodzenie ryczałtowe,  muszą zatem  liczyć  się z  jego  bezwzględnym  

i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty, 

związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów 

budowlanych  lub  koszów  prac  wpływających  na  wysokość  wynagrodzenia  obciąża 

wykonawcę. 

Okoliczność, że w postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie zwalnia 

wprawdzie  zamawiającego  z  obowiązku  badania,  czy  zaoferowana  cena  nie  nosi  znamion 

rażąco  niskiej,  a  w  konsekwencji  również  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  

i badania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Także bowiem w przypadku 

wynagrodzenia  ryczałtowego  można  oczekiwać,  że  wykonawca,  będący  profesjonalnym 

uczestnikiem  obrotu  gospodarczego, 

dysponować  będzie  co  najmniej  założeniami,  jeśli  nie 

szczegółowymi  kalkulacjami  oferowanej  ceny,  przed  złożeniem  oferty  w  postępowaniu.  

W  razie  powzięcia  przez  zamawiającego  wątpliwości  co  do  wysokości  zaoferowanej  ceny 

kalkulacje to posłużyć mogą w procedurze przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp, co zostanie 

uwidocznione  w  postaci  szczegółowych,  spójnych  i  rzetelnych  wyjaśnień,  składanych 

zamawiającemu w toku postępowania.  

Tym samym zamawiający, w razie zaistnienia przesłanek opisanych w ustawie Pzp,  

m

a prawo a w niektórych okolicznościach także obowiązek, wezwać wykonawcę do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  ryczałtowej  i  przedstawienia  szczegółowych 

kalkulacji  odnoszących  się  do  zaproponowanego  w  ofercie  wynagrodzenia.  Zadaniem 

zamawiającego  w  niniejszym  przypadku,  jest  dokonanie  oceny  złożonych  wyjaśnień, 

decydując  czy  przedłożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  lub  sporządzone  szczegółowe 

wyliczenia, 

budzą  jego  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ.   

W  niniejszej  sprawie  zamawiający  dwukrotnie  wzywał  wykonawcę  PDM  Dębica  

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  dotyczącym  wyliczenia  ceny.  

W pierwszym piśmie z 19 czerwca 2020 r. zamawiający określił, że oczekuje od wykonawcy 

PDM Dębica przedstawienia informacji odnośnie okoliczności określonych z art. 90 ust. 1 pkt 

5  ustawy  Pzp).  Ponadto  wezwał  także  przystępującego  do  przedłożenia  kosztorysu 

ofertowego uproszczonego, 

wraz z zestawieniem: robocizny (stawka godzinowa oraz łączna 

ilość  roboczogodzin  przypadająca  na  realizację  wszystkich  robót);  wszystkich  materiałów 

(ceny jednostkowe materiałów, ilość materiałów, łączna wartość danego materiału oraz łączna 

wartość wszystkich materiałów); całego sprzętu. Odpowiadając na wezwanie przystępujący, 

w ocenie Izby, przede wszystkim wskazał jakie okoliczności miały wpływ na sposób kalkulacji 

ceny  jego  oferty.  Podniósł  między  innymi,  że  na  poziom  zaoferowanej  ceny  ma  wpływ 

kluczowy,  w  jego  przypadku  element  kosztotwórczy,  jakim  są  mieszanki  mineralno  

bitumiczne.  W  celu  wykazania  rynkowego  charakteru  zaoferowanej  ceny,  przystępujący 

załączył  ofertę  sprzedaży  asfaltów  drogowych  od  współpracującego  z  nim  podwykonawcy. 

Wyjaśnił ponadto, że przeprowadzona na placu budowy wizja lokalna pozwoliła mu na ocenę 

zakresu  prac,  które  mają  zostać  wykonane  a  zapoznanie  się  z  dokumentacją  techniczną 

pozwala  na  przygotowanie  wyceny,  która  jest  proporcjonalna  i  adekwatna  do  rozwiązania 

technicznego. Ponadto, na potwierdzenie, że zaoferowane ceny są cenami realnymi załączył 

d

o  wyjaśnień  kosztorys  ofertowy,  który  potwierdzać  miał  prawidłowość  kalkulacji  i  spełniał 

żądania zamawiającego co do szczegółowego wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych 

w zakresie robocizny, 

materiałów i sprzętu.  

W tym miejscu należy wskazać, że ramach postępowania odwoławczego oceniana jest 

prawidłowość  czynności  zamawiającego.  W  tym  kontekście,  czy  zamawiający  dokonując 

oceny zaoferowanej przez wykonawcę w ofercie ceny oraz złożonych przez niego wyjaśnień, 

podjął  prawidłową  decyzję  co  do  przyjęcia  lub  też  odrzucenia  oferty.  W  niniejszej  sprawie, 

mając  na  uwadze  treść  wezwania  zamawiającego  z  19  czerwca  2020  r.,  uznać  należy,  

że odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił z czego wynika możliwość wykonania zadania 

za zaoferowaną cenę a okoliczność tę poparł dowodem. Co kluczowe, załączył także żądane 

przez  z

amawiającego  kalkulacje,  które  w  przypadku  robót  budowlanych  przedstawiają 

szczegółowe  wyliczenia  zaproponowanej  w  ofercie  ceny.  Oceniając  zatem  działania 

zamawiającego nie sposób dopatrzyć się jakiejkolwiek wadliwości, w stosunku do dokonanej 

przez  zamawiającego  oceny  w  zakresie  przedłożonych  wyjaśnień,  która  uprawniałaby  

do stwierdzenia, że były one podstawą do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez 

PDM Dębica. 

Następnie zamawiający, pismem z 3 lipca 2020 r. wezwał ponownie przystępującego  

do wyjaśnienia ceny, tym razem w zakresie wartości pozycji dot. frezowania, ceny podbudowy 

kruszyw natural

nych (pospółek) oraz ceny piasku. Jak wyjaśnił na rozprawie były to te pozycje 

kosztorysu, 

co do których zamawiający powziął wątpliwości w zakresie realności i rynkowości 

zaproponowanej ceny jednostkowej. W od

niesieniu do pospółek i piasku zamawiający zażądał 

przedłożenia  stosownych  dowodów  (umowy  lub  oferty  podwykonawców).  Przystępujący,  

w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  z

łożył  wyjaśnienia,  które  należy  również  uznać  

za wystarczające, w kontekście zapytania skierowanego przez zamawiającego. Przedstawił 

bowiem  swoje  wyliczenia  poszczególnych  pozycji,  podał  założenia  jakie  poczynił  przy 

dokonywaniu wyceny, w tym w przypadku gdy do wyliczenia oferowanej ceny posłużyła mu 

oferta podwykonawcy, powołał się na pozyskaną ofertę cenową i załączył ją jako dowód. Stąd, 

w  ocenie  składu  orzekającego,  również  w  przypadku  kolejnych  wyjaśnień,  zamawiający  

w sposób prawidłowy dokonał ich oceny, a w konsekwencji podjął decyzję o wyborze, jako 

najkorzystniejszej  oferty  PDM  Dębica.  Przystępujący  udzielił  wyczerpujących  wyjaśnień  

i odpowiedział na wszystkie wątpliwości zamawiającego, który co należy nadmienić pomimo, 

że  wynagrodzenie  miało  charakter  ryczałtowy,  poprosił  najpierw  o  złożenie  kosztorysu 

uproszczonego, a następnie badał poszczególne elementy składające się na cenę.  

Z  uwagi  na  fakt,  że  odwołujący  kwestionował  wybrane  elementy  kalkulacji 

sporządzonej przez przystępującego, Izba odniesie się poniżej do poszczególnych zarzutów, 

formułowanych wobec wyjaśnień i kalkulacji szczegółowej, przedłożonych przez PDM Dębica. 

I tak, o

dnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu kalkulacji pozycji nr 3 kosztorysu 

ofertowego  - 

Izba  zwróciła  uwagę,  że  cena  pospółki,  którą  przyjął  w  swoim  kosztorysie 

przystępujący  wynosiła  20,00  zł.  za  1m

a  nie  jak  przyjął  odwołujący  54,00  zł/m

stąd 

wyliczenia odwołującego, które oparte zostały na przyjętych przez niego założeniach, należy 

uznać za błędne. Podstawiając do wyliczeń cenę pospółki, wynikającą z oferty uzyskanej przez 

p

rzystępującego, otrzymuje się cenę 4,72 m

, a więc taką, jaka jest ujęta została w ofercie. 

Również kalkulacja, którą przedstawił odwołujący na rozprawie jako dowód, opiera się 

na  założeniu,  że  do  ceny  pospółki,  którą  oferują  dostawcy  należy  doliczyć  koszty  dowozu 

materiału  na  plac  budowy.  Stąd,  w  przeliczeniu  na  1m

,  różnica  pomiędzy  wyliczeniami 

odwołującego a kalkulacją przystępującego wyniosła 39,40 zł. Tymczasem z oferty handlowej, 

którą załączył do swoich wyjaśnień przystępujący wynika, że cena 20,00 zł. za 1m

 dotyczy 

materiału wraz z dostawą. Przystępujący na rozprawie przedstawił szczegółową wycenę tej 

pozycji  kosztorysu 

(dowód  opisany  jako  P2).  Potwierdza  on,  że  w  przypadku  przyjęcia  

do kalkulacji ceny jednostkowej materiału, wynikającej z otrzymanej przez PDM Dębica oferty 

na  dostawę  pospółki  na  plac  budowy  zamawiającego,  wyliczenia  przystępującego  były 

rzetelne i oparte o prawidłowe dane. 

W konsekwencji 

należy  uznać,  że  wyliczenia które przedstawiał  odwołujący,  mające 

wykazać,  że  przystępujący  zaniżył  w  tej  pozycji  cenę  o  105 821,62  zł.,  należy  uznać  

za nieprawidłowe. 

Nie  można  w  przedmiotowej  sprawie  opierać  się  również  na  wyliczeniach 

odwołującego,  dokonanych  na  podstawie  minimalnych  stawek  cenowych  m-g  sprzętu, 

kosztów pośrednich i zysku z wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2020 r., które miały być 

punktem wyjścia do analizy, czy cena zaproponowana przez PDM Dębica jest realna. Ceny  

te są wprawdzie powszechną podstawą do sporządzania kosztorysów, są dostępne w branży 

i  odzwierciedlają aktualne ceny  rynkowe. Wydawnictwo to gromadzi,  przetwarza i  publikuje 

informacje o cenach w budownictwie. Jeżeli jednak jest tak, jak w przypadku przystępującego, 

który  posiada  jakieś  nieuwzględnione  w  wyżej  opisanej  publikacji  rabaty  lub  istnieją  inne 

okoliczności  wpływające  na  możliwość  osiągnięcia  przez  niego  ceny  korzystniejszej,  

i  wykazuje  on  to  w  wyjaśnieniach  udzielanych  zamawiającemu,  przedstawiając  stosowne 

oferty  poddostawców,  nie  sposób  takich  wyjaśnień  kwestionować  a  przedłożonych  ofert  - 

podważać.  Nie ma również  podstaw,  aby  uznać,  że w  swojej  ofercie przystępujący  nie ujął 

stałych  elementów  składających  się  na  koszt  wydobycia  pospółki.  Oferta  handlowa  

na  sprzedaż  tego  materiału  obejmuje  również  dostawę  loco  budowa.  Nie  sposób  również 

wywieść, że firma zajmująca się wydobyciem pospółki nie skalkulowała w cenie stawki opłaty 

eksploatacyjnej  w  kwocie  0,64  zł.,  wynikającej  z  obwieszczenia  Ministra  Środowiska  

z 17 września 2019 r. w sprawie stawek opłat na rok 2020 (poz. 33 tabeli). 

O

dnosząc  się  z  kolei  do  kwestionowanej  przez  odwołującego  ceny  piasku,  przyjętej 

przez  PDM  Dębica  w  zestawieniu  materiałów  w  kwocie  25,00  zł.  za  1m

,  Izba 

uznała,  

że  została  ona  przyjęta  na  podstawie  oferty  handlowej,  którą  pozyskał  wykonawca  PDM 

Dębica  na  ten  materiał.  Z  treści  oferty  wynika,  że  dotyczy  ona  dostawy  materiałów  loco 

budowa, w tym konkretnym postępowaniu i datowane jest na maj br. 

Wyliczenia  odwołującego  opierają  się  z  kolei  na  pozyskanych  przez  niego  ofertach  

i cennikach, stąd również kalkulacje odwołującego w tej pozycji opierają się na danych, które 

są jemu właściwe i dedykowane. W konsekwencji za nieprawidłowe należy uznać wyliczenia, 

zmierzające do wykazania, że PDM Dębica zaniżyło cenę w tej pozycji o 84 997,40 zł. brutto. 

Odnosząc  się  do  sposobu  kalkulacji  w  tych  pozycjach  należy  zgodzić  się  

z  przystępującym,  że  odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania,  że  ceny  jednostkowe  

za  pospółkę  i  piasek  zostały  przez  niego  przyjęte  na  poziomie,  który  należy  uznać  

za  nierealistyczny  i  niemożliwy  do  wykonania  za  te  kwoty  oraz,  że  uzyskanie  takich  cen  

na  rynku  nie  jest  możliwe.  Odwołujący  w  kwestionowanych  pozycjach  nie  przyjął  bowiem  

do kalkulacji cen za materiały, które podał przystępujący (a były one odwołującemu znane), 

przedstawił  za  to  swoje  wyliczenia  i  swoje  kalkulacje,  w  oparciu  o  ceny  oferowane 

odwołującemu.  Uznać  zatem  należy,  że  o  ile  wykonawca  PDM  Dębica  sprostał  ciężarowi 

wykazania, że pozycje te zostały skalkulowane w sposób rynkowy i rzetelny, odwołujący nie 

był w stanie tych kalkulacji podważyć. 

Z kolei w zakresie wyceny użycia sprężarki w pracach przewidzianych do wykonania, 

w  związku  z  wyceną  pozycji  nr  1  i  11  kosztorysu,  Izba  wzięła  pod  uwagę  wyjaśnienia 

przyst

ępującego,  złożone  w  piśmie  z  3  lipca  2020  r.,  w  których  w  założeniach  przyjęto 

wykonanie frezowania za pomocą frezarki, przygotowując kalkulację zakładającą użycie tego 

sprzętu.  Ponadto,  jak  wynika  ze  specyfikacji  technicznej  nr  „D05.03.11  Frezowanie 

nawi

erzchni asfaltowych na zimno” zamawiający przewidział, że rozbiórki wykonane zostaną 

przy użyciu frezarki, a nie sprężarki.  

Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że przyjęty przez zamawiającego w tych pozycjach 

KNNR 6 0802-04 przewiduje wykonanie tych prac p

oprzez wykorzystanie sprężarki (na dowód 

powyższego  przystępujący  przedłożył  jako  dowód  szczegółowy  kosztorys  dla  tej  pozycji  

– dowód P3). Jak wyjaśnił przystępujący, w konsekwencji powyższego, w zestawieniu sprzętu 

wymieniono sprężarkę. Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że załączone do 

pierwszych  wyjaśnień  zestawienie  sprzętu  (w  którym  wymieniono  sprężarkę)  wcale  nie 

dowodzi,  że  do  wykonania  prac  zostanie  użyty  sprzęt  inny,  niż  przewidział  to  zamawiający  

w STWiOR, ale 

że przystępujący zastosował się do treści narzuconych przez zamawiającego 

pozycji KNNR w przedmiarach robót. Zamawiający w wezwaniu z 19 czerwca 2020 r. nakazał 

wykonawcy PDM Dębica przedstawienie kosztorysu. Nie ulega wątpliwości, że podstawę jego 

sporządzenia stanowiły  przedmiary  przekazane przez  zmawiającego.  Chcąc zatem  uczynić 

zadość  jego  wymaganiom  -  przystępujący  przedłożył  stosowną  kalkulację,  opierając  się  

na wskazanych podstawach (właściwych KNNR).    

Nie  potwierdziły  się  również,  w  ocenie  składu  orzekającego,  zarzuty  odwołującego  

w zakresie naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty złożonej 

przez 

PDM Dębica, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

W  tym  ko

ntekście  aktualne  pozostają  wywody  dotyczące  ryczałtowego  charakteru 

wynagrodzenia, które  przyjął  zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu. Tym  samym  zakres 

prac,  których  wykonanie  zadeklarował  wykonawca,  wynikał  przede  wszystkim  z  arkusza 

cenowego,  stanowiącego załącznik  nr  1a  do  SIWZ.  Prace  deklarowane  w  tym  dokumencie  

– wykonawca zobowiązał się wykonać zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym  

w SIWZ. 

Z uwagi na powyższe nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego, który podnosił 

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do prac polegających  

na budowie radaru oraz kompletnego oznakowania przejścia dla pieszych. Te dwie pozycje 

wykonawca PDM Dębica wycenił w ofercie, a następnie ich wykonanie zadeklarował również 

w kosztorys

ie, załączonym do wyjaśnień z 25 czerwca 2020 r. Potwierdza to, że zakres ten 

przystępujący ma zamiar zrealizować zgodnie z opisem przyjętym w SIWZ. Jak wynika z treści 

załącznika nr 1a do SIWZ, składanego wraz  z ofertą, jak też kosztorysu, prace te zostały przez 

przystępującego wycenione odpowiednio na kwotę 25 000,00 zł. oraz 48 300,00 zł.  

Odwołujący kwestionował ich wykonanie z tego powodu, że w zestawieniu materiałów 

brak  jest  elementów  koniecznych  do  wykonania  tych  robót.  Izba  przyjęła  w  tym  zakresie 

wyjaśnienia  PDM  Dębica,  że  brak  niektórych  elementów  w  zestawieniu  materiałów  jest 

wyłącznie  konsekwencją  opierania  się  przy  sporządzaniu  kosztorysu  na  przedmiarze 

zamawiającego,  a to nie dowodzi niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ.  

Odnosząc  się  do  argumentów  odwołującego,  że  żaden  z  materiałów  ujętych  

w  zestawieniu  nie  służy  wykonaniu  prac  w  zakresie  radaru  ze  znakiem/  tablicą  o  zmiennej 

treści  (aktywną),  informującego  o  prędkości  ruchu  pojazdu  (km  17+775)  oraz  budowy 

kompletnego  oz

nakowania  przejścia  dla  pieszych  dwoma  pulsatorami,  doświetleniem  

i oznakowaniem pionowym i poziomym w km 15+842 

dostrzec należy, że w pozycjach 18 i 19, 

w  których  przewidziano  ten  zakres  prac  zamawiający  przyjął  KNNR  6  0702-04.  Zgodnie  

z opisem w pozycji 18 

należało wycenić roboty polegające na „Kompleksowym oznakowaniu 

radarem w km 17+776”, natomiast w pozycji 19 związane z „pionowymi znakami drogowymi  

- znakami zakazu, nakazu, ostrzegawczymi i inform

acyjnymi o powierzchni do 0,3 m”. Z opisu 

w pozycji 19 

(co przedstawił przystępujący przedkładając rozwinięcie tej pozycji - dowód P4) 

wynika, że nie uwzględnia on radarów ze znakami zmiennej treści. Nie przewidziano w niej 

zatem  prac  dodatkowy

ch,  a  w  konsekwencji  również  w  zestawieniu  materiałów  

nie  uwzgl

ędniono wszystkich, potrzebnych do wykonania tych prac. Nie oznacza to jednak,  

że  wykonawca  PDM  Dębica  nie  ujął  ich  i  nie  wycenił  w  swojej  ofercie.  Na  potwierdzenie,  

że  elementy  te  zostały  ujęte  w  wycenie,  przystępujący  przedłożył  dowód  w  postaci  oferty 

podwykonawcy

, z datą: maj 2020 r. na wykonanie tego zakresu prac (dowód opisany jako P5). 

Analogiczne  wnioski  odnieść  należy  do  zarzutu  braku  uwzględnienia  w  wycenie 

elementów  koniecznych  do  wykonania  oczyszczenia  i  skropienia  warstw  konstrukcyjnych 

(które były wymagane zgodnie z STWiOR, rozdział D04.03.01). Odwołujący w treści odwołania 

nie rozwinął przedmiotowego zarzutu i nie wskazał, które elementy wykonawca PDM Dębica 

pominął w swojej wycenie.  Dopiero na rozprawie przedłożył swoje szczegółowe wyliczenia, 

załączając zarówno kosztorys szczegółowy dla tych pozycji, jak też oferty wytwórców emulsji 

asfaltowej, która jak podkreślał jest materiałem o krótkim okresie przydatności do stosowania.  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  zwraca  uwagę  przede  wszystkim  na  okoliczność,  

że  argumentacja  odwołującego  i  dowody,  które  prezentował  na  rozprawie  w  zakresie  tej 

pozycji  kosztorysowej,  wykraczają  poza  opis  zarzutu  prezentowanego  w  treści  złożonego 

odwołania.  Zmierzają  bowiem  w  istocie  do  wykazania,  że  w  zakresie  tej  pozycji  cena 

zaproponowana  przez  wykonawcę  PDM  Dębica  winna  zostać  uznana  za  rażąco  niską,  nie 

służą natomiast wykazaniu niezgodności treści złożonej oferty z SIWZ. Należy przypomnieć, 

że argumentacja, jak też okoliczności podnoszone na rozprawie, nie mogą wykraczać poza 

opis  przedstawiony  w  treści  odwołania.  Powoduje  to  bowiem,  że  strona  przeciwna  nie  ma 

możliwości odniesienia się do kwestii, które jako nowe przywoływane są dopiero przed Izbą. 

Tym samym wywody odwołującego w tym zakresie - Izba uznała za spóźnione.  

W  odniesieniu  do  kwestii  dotyczącej  braku  uwzględnienia  w  zestawieniu  materiałów  

i sprzętu elementów koniecznych do wykonania tych prac - aktualna pozostaje argumentacja 

Izby, dotycząca kwestii ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowane 

roboty, jak też opierania się na przedmiarach przygotowanych przez zamawiającego. 

Nie potwierdził się również, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (dalej  „UZNK”)  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  PDM  Dębica,  pomimo  że  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  to  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu do rynku przez oferowanie świadczenia usług (robót budowlanych) poniżej kosztów 

ich wytworzenia lub świadczenia. 

Zarzut  ten  odwołujący  formułował  podnosząc,  że  ceny  materiałów  użytych  

do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienie, takich jak pospółka i piasek zostały 

skalkulowane na poziomie poniżej kosztów ich wytworzenia. Zarzut ten był zatem związany  

z  zarzutem  dotyczącym  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  przystępującego,  który  Izba  uznała  

za niezasadny. 

Tym  samym,    w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  nie  można  mówić  o  czynach 

noszących  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  polegających  na  podejmowaniu  przez 

przystępującego  działań mających na celu eliminacje z rynku innych konkurentów, czy też 

proponowaniu  cen  odbiegających  od  ich  realnego  poziomu,  opartego  na  rynkowych 

podstawach.  

O

koliczność, że cena ofertowa odwołującego za wykonanie całości, a co za tym idzie 

w  odniesieniu  do  poszczególnych  elementów  robót  odbiega,  i  to  w  sposób  nieznaczny,  

od ceny zaoferowanej przez PDM Dębica nie przesądza o tym, że cena oferty konkurencyjnej 

j

est  rażąco  niska  lub  też,  że  skalkulowana  została  poniżej  kosztów  wytworzenia  i  utrudnia 

dostęp innym wykonawcom do rynku. Aby ziściła się przesłanka opisana w art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp konieczne jest dodatkowo 

wykazanie, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera 

nie tylko cenę rażąco zaniżoną, ale też taką, że jej przedstawienie w ofercie narusza art. 15 

ust. 1 UZNK i nie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej.  

Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Nie potwierdził się 

zarzut,  jakoby  ceny  jednostkowe,  skalkulowane  w  kosztorysie  za  pospółkę  i  piasek  były 

cenami  rażąco  niskimi.  Nie  potwierdził  się  wobec  powyższego,  również  zarzut  popełnienia 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

Za zasadny uznać należy natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 

3  w  zw.  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  in  fine  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  jawności 

postępowania  i  przejrzystości  jego  prowadzenia  i  uznanie  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

danych,  które  nie  spełniają  wynikających  z  art.  11  ust.  2  UZNK  wymogów  tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

Jak  ustalono,  na  podstawie  akt  sprawy 

przekazanych  przez  zamawiającego, 

wykonawca  PDM  Dębica  składając  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  zawarte  

w  pismach  z  25  czerwca  2020r.  oraz  7  lipca  2020  r. 

zastrzegł,  że  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Uzasadniając owo zastrzeżenie, w piśmie z 25 czerwca 2020 r. posłużył się 

jedynie  ogólną  formułą  stwierdzając,  że  informacje  udzielone  zamawiającemu  wypełniają 

definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei w drugim piśmie z 7 lipca 2020 r. zawarto szersze 

uzasadnienie objęcia przekazanych informacji tajemnicą.  

Jak  zauważył  odwołujący  wykonawca  PDM  Dębica,  uzasadniając  dokonane 

zastrzeżenie, popełnił omyłkę, wskazując inną podstawę prawną tj. art. 11 ust. 4 zamiast art. 

11  ust.  2  UZNK.  W  tym 

odwołujący  upatrywał  braku  dochowania  należytej  staranności 

wykonawcy  zastrzegającego  informacje.  Izba  nie  podzieliła  argumentacji,  że  sam  fakt 

wskazania 

błędnego,  nie  obowiązującego  już  przepisu,  jako  podstawy  prawnej,  przesądza  

o 

braku należytej staranności wykonawcy w tym zakresie. Zauważyć należy, że treść przepisu 

art.  11  ust.  4  UZNK,  przed  zmianą  ustawy  była  niemalże  tożsama  do  obecnego  brzmienia 

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK. Nie wpływa to w żaden 

sposób  na  ocenę,  czy  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  doszło  do  skutecznego 

zastrzeżenia danych, przedstawionych w wyjaśnieniach.  

Należy jednak nadmienić, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  opisana  w  art.  8  ustawy  Pzp,  jest  jedną  z  generalnych  zasad,  stanowiących 

gwarancję,  że  postępowanie  prowadzone  będzie  w  sposób  przejrzysty,  z  zachowaniem 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Tym  samym,  zasada  ta  może 

doznać ograniczeń jedynie w przypadkach opisanych w ustawie. Jednym z nich jest sytuacja 

opisana  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  ujawnia  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnianie, 

oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Użyte  przez  ustawodawcę  sformułowanie  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  którym 

akcentuje  się  obowiązek  "wykazania",  oznacza  coś  więcej  aniżeli  samo  wyjaśnienie 

(uzasadnienie)  powodów  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Z  pewnością  za  takie 

"wykazanie"  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie 

z  art.  11  ust.  2  UZNK.  Ponadto  stosownie  do 

art.  8  ust.3  ustawy  Pzp  wykonawcy  mają 

obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie 

później niż w terminie składania ofert lub wniosków. 

W konsekwencji rolą zamawiającego, w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, 

czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  

z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia 

dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań 

wynikających ze specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia 

bezskuteczności  zastrzeżenia  jest  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji. 

Tym  samym  wykonawca,  który  chce  skutecznie  utajnić  informacje  przedstawiane 

zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne 

wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej 

w  art.  11  ust.  2  UZNK,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  -  mają  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą,  po  drugie  -  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  nie  są 

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo 

dostępne  dla  takich  osób.  Po  trzecie  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania  ich  w  poufności.  Nie  budzi  również  wątpliwości  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  

że  warunkiem  niezbędnym  w  ramach  pierwszej  przesłanki  jest  posiadanie  przez  daną 

informację  wartości  gospodarczej.  Oznacza  to,  że  nie  każda  informacja  o  charakterze 

technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może 

być  przedmiotem  tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą  

(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna.  

W  toku  prowadzonego  postępowania  wykonawca  PDM  Dębica  zastrzegł,  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  składane  

na  wezwanie zamawiającego,  w  pismach  z  25 czerwca 2020  r.  oraz  z  7  lipca  2020  r.  Przy 

czym,  jak  wynika  z  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  akt  sprawy  przesłanych  przez 

zamawiającego, zamawiający przekazał, na wniosek odwołującego, wyjaśnienia w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez  PDM  Dębica w  piśmie z  25  czerwca 2020 r. W  zakresie 

informacji  udzielonych  pismem  z  7  lipca  2020  r.  zamawiający  odtajnił  dane  w  zakresie 

wyliczonych  cen  jednostkowych  oraz  elementy

,  które  zostały  przyjęte  w  założeniach  

do wyceny w tych pozycjach.

Izba 

zauważa, że w piśmie z 25 czerwca 2020 r. wykonawca PDM Dębica ograniczył 

się,  przy  zastrzeganiu  informacji,  do  przywołania  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i 

poinformowania, że zaistniały okoliczności wynikające z przepisów UZNK. Takie wyjaśnienie 

nie mogło zostać uznane przez zamawiającego za wystarczające, stąd wszystkie informacje 

zawarte w przedmiotowym piśmie podlegały ujawnieniu.  

Z kolei w zastrzeżeniu dokonanym w piśmie z 7 lipca 2020 r. przystępujący nie wykazał, 

że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  posiadają  dla  niego  wartość  gospodarczą,  co  jest 

wystarczaj

ące  dla  stwierdzenia,  że  zarzut  w  tym  zakresie  należy  uznać  za  zasadny. 

Przystępujący  powinien  bowiem  sprecyzować  i  wykazać  zamawiającemu,  w  jaki  sposób 

odtajnienie 

konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie 

może być uznane za wystarczającą argumentację samo twierdzenie wykonawcy, że z uwagi 

na  długotrwałą  współpracę  z  dostawcami  zostały  wynegocjowane  atrakcyjne  ceny,  a  ich 

ujawnienie spowodowałoby utratę konkurencyjności, poprzez możliwość posłużenia się tymi 

informacjami  przez  inne  podmioty  podczas  negocjacji  ceny  kruszyw,  co  ma  bezpośrednie 

przełożenie  na  cenę  przetargową,  a  tym  samym  może  mieć  decydujący  wpływ  na  wynik 

postępowania przetargowego zwłaszcza, gdy głównym kryterium jest cena. 

Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że w niniejszej 

sprawie przystępujący  nie wykazał  przesłanki,  że  zastrzegane  przez  niego informacje  mają 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający 

wartość  gospodarczą,  a  to  już  samo  w  sobie  stanowić  może  podstawę  dla  uznania,  

że zastrzeżenie przez niego dokonane jest nieskuteczne.  

Jednocześnie skład orzekający doszedł do przekonania, że odtajnienie tych informacji 

na obecnym etapi

e postępowania - nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, a tylko 

w takim przypadku Izba uwzględnia odwołanie.  

Podkreślić  należy,  że  odwołujący  nawet  nie  znając  wyjaśnień  złożonych  przez 

przystępującego w pełnym zakresie, dysponował jednak danymi i elementami istotnymi, które 

pozwalały mu na sformułowanie zarzutów w zakresie odnoszącym się do rażąco niskiej ceny. 

W  szczególności  podkreślić  należy,  że  odwołujący  dysponował  cenami  jednostkowymi, 

pełnymi  danymi  odnoszącymi  się  do  sposobu  kalkulacji  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych, a zatem materiałem niezbędnym do postawienia i sformułowania zarzutów w 

zakresie  poszczególnych  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  Izba,  w  granicach 

odwołania,  rozpoznała  i  uznała  za  niezasadny.  Zatem  nawet  nakazanie  zamawiającemu 

odtajnienia  wyjaśnień  w  przedmiocie  pozostałych  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny - nie może przynieść zmiany wyniku postępowania w postaci wyboru oferty 

przystępującego, jako najkorzystniejszej. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………