KIO 184/20 WYROK dnia 14 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 184/20 

WYROK 

z dnia 14 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  stycznia  2020  r.  przez  Poleko 

Budownictwo Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A.  

z siedzibą w Warszawie,  

przy udziale: 

A.  wykonawcy  TORHA

MER  Sp.  z  o.o.  Sp.k  z  siedzibą  w  Gdyni  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  G.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  G.  PBW  INŻYNIERIA  oraz  Probudowa.com 

Sp.  z  o.  o.

,  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  G.  PBW  INŻYNIERIA  oraz 

Probudowa.com Sp. z o. o. i nakazuje dokonanie badania i oceny wyjaśnień z dnia 10 

lutego 2020

r. złożonych przez tego wykonawcę.  

2.  u

marza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  z  pkt  VIII  odwołania 

dotyczącego wyboru oferty po upływie terminu związania oraz ważności wadium, 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

kosztami  postępowania  obciąża  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.    z  siedzibą                        

w Warszawie,  i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiega

jących  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  G.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  J.  G.  PBW  INŻYNIERIA  oraz  Probudowa.com  Sp.  z  o.  o.,  z  siedzibą  we 

Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.    z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  G.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą J. G. PBW INŻYNIERIA oraz Probudowa.com Sp. z 

o.  o.,  z  siedzibą  we  Wrocławiu  kwotę  24  516  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  cztery 

tysiące  pięćset  szesnaście  złotych  zero  groszy)  uiszczoną tytułem  wpisu od  odwołania 

oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  kosztów  dojazdu,  zgodnie  ze  złożonymi  do  akt 

sprawy fakturami. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Prze

wodniczący:      ………………….….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  zaprojektowanie  i  wykonanie 

robót budowlanych na terenie IŻ Bydgoszcz - etap II w ramach zadania inwestycyjnego pn. 

Prace  na  linii  kolejowej  C-

E  65  na  odcinku  Zduńska  wola  Karsznice-  Bydgoszcz-  Tczew. 

Ogłoszenie o  zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod poz. 2019/ S 145- 358301. 

W  dn

iu  29.01.2020r.  Odwołujący  -  Poleko  Budownictwo  sp.  z  o.o.  -  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  w  postaci  wyboru 

najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  J.  G.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  G.  PBW 

INŻYNIERIA  oraz  Probudowa.com  Sp.  z  o.  o.  (dalej  PBW).  Odwołujący  wskazał  na 

następujące naruszenia: 

I. 

art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP 

poprzez  dokonanie 

wyboru  oferty  wykonawcy  PBW  pomimo,  że  oferta  ta  podlegała 

odrzuceniu, jako że wykonawca ten nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  gdyż  złożone  wyjaśnienia 

są  ogólnikowe,  nie  odpowiadają  na  wezwanie  Zamawiającego  oraz  nie  zawierają 

dowodów pozwalających na uznanie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską; 

II.  art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP 

poprzez  dokona

nie  wyboru  oferty  wykonawcy  PBW  pomimo,  że  oferta  ta  podlegała 

odrzuceniu,  gdyż  ze  złożonych  przez  PBW  wyjaśnień  wynika,  że  cena  oferty  tego 

wykonawcy jest ceną rażąco niską; 

III.  art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP 

poprzez  dokonanie  jako  najkorzystniejszej  wyboru  oferty  wykonawcy  PBW  pomimo, 

że oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca PBW pomimo dokonania zmiany 

podmiotu udostępniającego zasoby z firmy Probudowa A. D. na firmę Trakcja PRKiL 

S.A., 

nie złożył  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej ceny  oferty  i  nie załączył  oferty 

podwykonawczej  tego  podmiotu,  pomimo,  że  uprzednio  złożone  wyjaśnienia  w 

zakresie rażąco niskiej ceny opierały się w istotnej części na ofercie podwykonawczej 

poprzedniego  pod

miotu udostępniającego zasoby,  zatem  po  zmianie tego podmiotu 

na inny (tj. Trakcja PRKIL S.A.) i zaniechaniu przez wykonawcę PBW wykazania nie 

istnienia  przesłanek  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający 

winien uznać, że wykonawca PBW nie złożył wyjaśnień i dowodów i odrzucić ofertę 

PBW; 

IV.  art. 91 ust. 1, 91b ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust, 1-3 PZP i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP 

poprzez  dokonanie  jako  najkorzystniejszej  wyboru  oferty  wykonawcy  PBW  pomimo, 

że wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy 

uwzględnieniu  okoliczności,  że  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  dokonywania 

drugiego  lub  trzeciego  wezwania  tego  wykonawcy  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny, zatem 

te wyjaśnienia wykonawcy PBW należy pominąć; 

V.  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  poprzez  dokonanie  jako  najkorzystniejszej  wyboru  oferty 

wykonawcy PBW pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność 

jej treści ze Specyfikacją istotnych Warunków Zamówienia, albowiem wykonawca nie 

objął ofertą wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów; 

VI.  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  w  zw.  z  art.  91b  ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  jako 

najkorzystniejszej  wyboru  oferty  wykonawcy  PBW,  pomimo,  że  oferta  ta  podlegała 

odrzuceniu  z  uwagi  na  niezgodność  jej  treści  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  albowiem  wykonawca  zastrzegł  jako  sposób  realizacji  zamówienia 

osobiste wykonanie zamówienia, mimo, że powołał się na zasoby podmiotów trzecich 

jako podwykonawców; 

VII.  art.  22  ust.  1  pkt  2  PZP,  art.  22a  ust.  1  i  2  PZP  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  PZP 

poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru oferty wykonawcy PBW mimo, że 

wykonawca  ten  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania,  a  oferta  odrzuceniu,  wobec 

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie niewykazania, 

że  zasoby  podmiotów  trzecich  na  które  powołuje  się  w  celu  wykazana  warunków 

zostaną mu realnie udostępnione w sytuacji, gdy zgodnie z treścią złożonej oferty, nie 

dopuścił podwykonawstwa 

a w razie uznania w/w zarzutów za niezasadne, 

VIII. art.  93  ust.  1  pkt  7  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  już  po  upływie  terminu  związania  ofertą  oraz  ważności 

wadium,  zatem  Zamawiający  winien  unieważnić  postępowanie  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  postępowania,  gdyż  nie  może  dokonać  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  PBW  nie jest  już  związany 

ofertą, która pozostaje zabezpieczona wadium; 

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

konsorcjum PBW Inżyniera J. G. (Lider Konsorcjum) oraz Probudowa.com Sp. z o.o. 

(Partner Konsorcjum), 

powtórzenia  czynności  oceny  oferty,  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PBW  oraz 

wykluc

zenia  tego  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; 

alternatywnie 

wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

zastępstwa procesowego przed Izbą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków. 

W  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  PBW  z  dnia 

20.09.2019r. 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie  są  kompletne,  zupełne  i  nie  stanowią 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  oraz  nie  potwierdzają,  że  cena  oferty  nie  jest 

rażąco  niska.  Zamawiający  wezwał  ponownie  tego  wykonawcę  w  dniu  11.10.2019r.  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  co  zdaniem  Odwołującego  narusza 

zasadę  jednokrotnego  wzywania  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  powodując 

naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp  i  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. Po raz trzeci Zamawiający wezwał wykonawcę PBW do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  po  przeprowadzeniu  w  dniu  8.11.2019r.  aukcji 

elektronicznej  (wykonawca  przedstawił  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  21.11.2019r.). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  prowadzenia  aukcji  PBW  zeszło  z    ceny  do  kwoty 

165,50zł. Biorąc pod uwagę fakt, że w pierwszych wyjaśnieniach przy poziomie oferty 

12  mln  PBW  deklarowało  zysk  na  poziomie  8%,  to  obniżając  następnie  znacząco  wartość 

swojej  oferty  zaproponowało  ostatecznie  ofertę  poniżej  ekonomicznej  opłacalności,  nie 

wyjaśniając  logicznie  i  racjonalnie  przyczyn  tak  znaczącej  obniżki  (np.  zmiany  technologii, 

uzyskanie  tańszej  oferty  materiałowej  itp.). Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  21  listopada  2019 

przedstawił jedynie ogólniki, powołując się na poprzednio złożone wyjaśnienia i twierdząc, że 

obecnie dokonał dokładniejszej analizy zakresu robót, co pozwoliło mu na rezygnację z 15% 

rezerwy oraz zmniejszenie 8% zysku. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  o  zbliżonej  wartości  cenowej  opracowana  została               

w  oparciu  o  innowacyjną  technologię  robót  nie  wymagającą  dokonywania  rozbiórki 

torowiska, co daje ponad 3 min oszczędności w stosunku do technologii tradycyjnej, w której 

roboty  wykonuje  wykonawca  PBW.  P

odniósł,  że  wyjaśnienia  wykonawcy  PBW  nie  czynią 

zadość obowiązkowi zawartemu wprost w wezwaniu Zamawiającego do wskazania kosztów 

utrzymania  biura,  stawek  miesięcznych  personelu,  innych  pozostałych  kosztów,  w  tym 

finansowych,  ubezpieczeniowych,  komunikacji  i  amortyzacji  czy  kosztów  pośrednich, 

kosztów  bezpośrednich  materiału,  kosztów  bezpośrednich  pracy  maszyn  i  sprzętu 

budowlanego

, jak również złożenia dowodów, których zupełnie brak. Dowód w postaci oferty 

podwykonawczej  podmiotu  pierwotnie  udostępniającego  zasoby  jest  nieprzydatny,  gdyż 

wykonawca  PBW  zmienił  ten  podmiot  na  Trakcję  PRKiL  S.A.,  nie  załączając  oferty  tego 

podmiotu. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  PBW  w  wyjaśnieniu  kalkulacji  ceny  przyjął  wszystkie 

czynniki za wyjątkiem: 

1.  instalacji  SSP  (PFU  pkt.  3.6.4  tabela  1).  Zakres  ten  ponadto  jest  doprecyzowany              

w pytania

ch i odpowiedziach (odpowiedź 21); 

skrzyżowania w poziomie szyn (bo zamawiający w tym zakresie opisuje konieczność 

wykonania takich instalacji). 

Wartość prac zabudowa systemu SSP i TVu jest bardzo 

droga  i  wynosi  nie  mniej  jak  948  000  PLN  netto  tj.  1.166.04

0  PLN  brutto  (według 

najtańszej  złożonej  nam  oferty  firm  specjalizujących  się  w  tych  instalacjach); 

Bezspornie  zakres  ten  został  pominięty  przy  wycenie  przez  Wykonawcę  (same 

materiały to rząd ok 500-600 tysięcy PLN); zakresu tego nie ujęto również w pozycji 

urządzenia SRK o czym poniżej. 

montażu  oświetlenia,  montaż  systemu  telewizji  użytkowej  z  rejestracją,  zabudowa 

systemu co jest też wymogiem pkt. 3.6.4 tabela 1 PFU. Stan ten podkreśla również 

odpowiedź  na  pytanie  nr  13  w  którym  zamawiający  jasno  określa  iż  „zamawiający 

wymaga nowego oświetlenia przejazdu typu LED" dodatkowo odpowiedź na pytanie 

nr  19  określa  „zamawiający  wymaga  zabudowy  nowych  słupów  kompozytowych, 

mających dopuszczenie stosowania w PKP PLK" - dotyczy to oświetlenia przejazdu. 

4.  zakresu dot

yczącego odwodnienia – oczyszczenia, umocnienia, wybudowania rowów 

– dział 3.6.2.2 PFU 

urządzeń SRK - wykonawca założył jedynie założył jedynie demontaż urządzeń oraz 

ponowny montaż starych urządzeń za cenę łączną 40.000 zł PLN brutto. Zakres ten 

jest  niew

ystarczający  gdyż  PFU  określa  jasno  w  pkt  3.6.5  iż  należy  dodatkowo 

„zabudować  na  przejeździe  kolejowo-drogowym  w  km  418,577  urządzenia 

samoczynnej  sygnalizacji  przejazdowej  dla  kat.  B  z  ich  uruchomieniem                            

i  przekazaniem  do  eksplo

atacji  przed  przystąpieniem  do  robót  torowych                          

i podtorzowych, demontaż urządzeń istniejących". Wykonawca z tego zakresu przyjął 

tylko demontaż urządzeń istniejących. 

6.  p

odbicia stabilizacyjnego na całej długości łuku, zgodnie z odpowiedzią na pyt. nr 6, 

w  wyjaśnieniu  PBW  nie  istnieje  taka  pozycja  w  ramach  zakresu  „skrzyżowania              

w  poziomie  szyn”,  w  pozostałych  zakresach  robót  wykonawca  każdorazowo 

wyodrębnił ten zakres natomiast w tej pozycji jest on pominięty.  

7.  u

sunięcia  drzew  i  krzewów,  drogi  dojazdowe  itp.  –  PFU  pkt  3.6  oraz  3.6.7.3  oraz 

kolizja sieci zewnętrznych – pkt 3.6.8 PFU. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  wątpliwości  w  zakresie  złożonych  wyjaśnień  wzbudza  także 

przedłożona  oferta  podwykonawcy.  Jest  to  o  tyle  niewiarygodne,  że  np.  na  pozycję  pod 

nazwą  odtworzenie  nawierzchni  na  wykazanie,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny 

(RNC),  PBW  przedłożyło  ofertę  Probudowa  A.  D.  (podmiot  powiązany  na  kwotę  150.000 

PLN  netto  (184.500  PLN  brutto)  ze  wskazaniem,  że  jest  to  częściowe  odtworzenie  (nie 

wskazano  jakiej  części  tych  prac  oferta  dotyczy).  Sugeruje  to,  że  pozostała  część  robót 

odtworzeniowych  będzie  wykonywana  w  siłach  własnych.  Z  sumowania  tej  pozycji  w  RCO 

wynika  jednak,  że  oferta  PBW  na  odtworzenie  nawierzchni  na  całość  robót  została 

wyceniona na kwotę 143.00 netto (170.000 brutto), a więc wycena robót jest niższa od oferty 

Podwykonawcy  (PBW  nie  doszacowało  tej  pozycji).  Zachodzi  oczywiste  pytanie,  gdzie 

znajduje  się  wycena  pozostałej  części  odtworzenia,  której  nie  będzie  realizował 

podwykonawca?  W  ofercie  podwykonawcy  nawet  nie  określono  jakiej  nawierzchni  dotyczy 

wycena cz

y kolejowej czy drogowej i w jakiej części odtworzenie obejmuje oferta cenowa. 

Wskazując  na  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ 

Odwołujący podniósł, że wykonawca zaniechał wyceny istotnych elementów projektowania i 

robót  wymaganych  przez  Zamawiającego,  co  świadczy  o  tym,  że  nie  objął  treścią  oferty 

całego zakresu przedmiotu zamówienia.  

Stosownie  do  treści  formularzy  JEDZ  obu  członków  konsorcjum  PBW,  wykonawca  nie 

zamierza  skorzystać  z  usług  podwykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Oświadczenie o osobistym sposobie wykonania zamówienia stanowi treść oferty, nie zostało 

skorygowane  przez  PBW  jak  i  Zamawiającego.  Skoro  wykonawca  PBW  oświadczył,  że 

wykona zamówienie osobiście, to nie może powoływać się na zasoby podmiotów trzecich dla 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  powoływanie  się  na  te 

zasoby  mogłoby  mieć  miejsce  wyłącznie,  gdyby  podmioty  te  były  podwykonawcami. 

Tymczasem  jednoznaczne  twierdzenie  o  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  przy  pomocy 

zasobów  własnych  wyklucza  podwykonawców;  zatem  wykonawca  PBW  zobowiązany  był 

wykazać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przy  pomocy  doświadczenia 

własnego. Taka okoliczność bezspornie nie ma miejsca. Okoliczność ta wypełnia przesłankę 

odrzucenia  oferty  niezależenie  od  zarzutu  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Wykonawca PBW wykazując spełnienie warunków przez zasoby podmiotów 

trzecich, w istocie nie wykazał spełniania warunków. Powoływanie się na zasoby podmiotów 

trzecich nie mogących uczestniczyć w realizacji zamówienia jest nieskuteczne, względnie nie 

następuje  realne  udostępnienie  zasobu  (bo  nastąpić  nie  może-wykonawca  PBW  wykonuje 

bowiem, zgodnie z treścią swojej oferty, zamówienie zasobami własnymi). 

W  zakresie  zarzutu  dokonania 

wyboru  oferty  po  upływie  terminu  związania  ofertą  oraz 

ważności  wadium,  Odwołujący  podniósł,  że  z  przedłożonych  mu  dokumentów  wynika,  że 

t

ermin  związania  ofertą  oraz  termin  ważności  wadium  upłynął  2  stycznia  2020r., 

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 24 stycznia 2020r., a zatem po 

terminie  ważności  wadium  i  związania  ofertą,  co  winno  skutkować  unieważnieniem 

postępowania.  

Zamawiający,  pismem  z  dnia  10.02.2020r.,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł              

o  oddalenie  odwołania  i  orzeczenie  o  kosztach  postępowania.  Oświadczył,  że  uwzględnia 

odwołanie  w  części  –  to  jest  w  zakresie  zarzutów  związanych  z  wyborem  oferty  PBW                

i  wnioskiem  o  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  oraz  powtórzenia 

czynności  oceny  ofert.  Poinformował,  że  w  dniu  4.02.2020r.  dokonał  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokonanej  dnia  24.01.2020r.,  co  prowadzi              

o powtórzenia czynności oceny ofert. Wskazał, że w wyniku złożonego odwołania stwierdził 

konieczność  ponownego  zbadania  oferty,  złożonej  przez  wykonawcę  PBW,  którą  uznał  za 

najkorzystniejszą.  Zdaniem  Zamawiającego  wyjaśnienia  wymaga  kwestia  czy  cena 

zaoferowana  przez  PBW  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  czy  wykonawca  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  uznał  zarzut  III  odwołania  związany  z  niewłaściwą  oceną  wyjaśnień 

dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie: 

1.  zakre

su  zamówienia,  który  miał  być  pierwotnie  realizowany  przez  podmiot  trzeci,  to 

jest firmę Probudowa A. D., która została zastąpiona przez firmę Trakcja PRKiL S.A. 

Nie  zgodził  się  jednocześnie  z  poglądem,  że  wraz  ze  zmianą  podmiotu  trzeciego 

PBW  było  zobligowane  do  równoczesnego  złożenia  wyjaśnień  z  zakresu  rażąco 

niskiej  ceny,  Zmiana  podmiotu  nastąpiła  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.3  Pzp, 

dokumenty do których wykonawca był wezwany miały wykazać jedynie brak podstaw 

wykluczenia i potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.  

ceny dla zakresu prac dla przejazdu w km 418,577 związanego z: 

zabudową systemu SSP i TVu wraz z osprzętem, 

zasileniem i montażem oświetlenia (zabudowa słupów kompozytowych i oświetlenia 

typu LED), 

-  podbiciem  sta

bilizacyjnym  toru  z  zachowaniem  istniejących  parametrów  (nie  tylko 

na przejeździe ale na całej długości łuku. 

3.  ceny odwodnienia szlaku Terespol Pomorski 

– Laskowice Pomorskie (km od 417.900 

do 418.110), zgodnie ze wskazanym szczegółowo w 3.6.2.2 PFU. 

Zamaw

iający wskazał, że wobec uznania zarzutu rażąco niskiej bezprzedmiotowy jest także 

zarzut dotyczący niezgodności treści oferty PBW z SIWZ.  

W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

O

dwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie 

została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie 

art. 189 ust. 2 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

W  toku  posiedzenia  przed  Izbą  ustalono,  że  Zamawiający  w  dniu  4  lutego  2020r. 

dokonał  czynności  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokonanej  dnia  24 

stycznia  2020r., 

która  była  przedmiotem  zaskarżenia  we  wniesionym  odwołaniu. 

Zamawiający  dokonał  także  dalszych  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego polegających na wezwaniu konsorcjum PBW Inżynieria do udzielenia dalszych 

wyjaśnień ceny oferty oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ustalono także, że 

w  dniu  10  lutego  2020r.  wykonawca  złożył,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego, 

wyjaśnienia,  które  do  dnia  rozprawy  przed  Izbą  nie  zostały  zbadane  i  ocenione  przez 

Zamawiającego.  

Izba  oceni

ła,  że  czynność  Zamawiającego  z  dnia  4  lutego  2020r.  polegająca  na 

unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  wezwaniu  wykonawcy  PBW  do  dalszych 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  nie  stanowi  uwzględnienia  tego  zarzutu  odwołania                           

w rozumieniu art. 186 ust. 2 Pzp. Z uwzględnieniem odwołania w rozumieniu tego przepisu 

wiąże  się  bowiem  konieczność  wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym                      

w  odwołaniu.  W  złożonym  dnia  29.01.2020r.  odwołaniu  Odwołujący  domagał  się 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności oceny 

oferty  i  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PBW  oraz  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  udziału                

w  postępowaniu,  względnie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Zamawiający,  uznając  zasadność  zarzutu  dotyczącego  niewłaściwej  oceny 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  PBW  nie  odrzucił  oferty  tego  wykonawcy,  ale 

zdecydował o wezwaniu wykonawcy do udzielenia kolejnych wyjaśnień, co powoduje, że nie 

można uznać iż spełniły się przesłanki z art. 186 ust. 2 Pzp. 

G

ranice  rozpoznania  odwołania  wyznaczają  zarzuty  zawarte  w  tym  odwołaniu,  a  wydając 

orzeczenie  Izba 

bierze  za  podstawę  stan  sprawy  ustalony  w  toku  postępowania 

odwoławczego  (art.  art.  192  ust.  7  Pzp  oraz  191  ust.  2  Pzp). W  tym  stanie  rzeczy,  należy 

stwierdzić,  że  złożone  w  dniu  10  lutego  2020r.  wyjaśnienia,  jako  czynność  nowa  w 

postępowaniu,  do  której  doszło  już  po  wniesieniu  odwołania,  nie  jest  objęta  przedmiotem 

odwołania  i  może  być  przedmiotem  merytorycznej  oceny  przez  Izbę  w  tym  postępowaniu 

odwoławczym.  

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 29 stycznia 2020r. 

Izba uznała, że zasługują one na częściowe uwzględnienie. 

Zamawiający poinformował, że na realizację zamówienia przeznaczy kwotę 22 828 537, 75zł 

brutto. 

Złożenie  ofert  zostało  wyznaczone  na  4  września  2019r,  zaś  aukcja  elektroniczna 

odbyła się dnia 8.11.2019r.  

Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 4 oferty, w tym: 

oferta Odwołującego z ceną 22 587 173,68zł  (cena po aukcji 9 800 000zł), 

oferta PBW  z ceną 12 109 165,50zł. (cena po aukcji  9 709 165,50zł), 

oferta Torhamer  z ceną 18 782 100zł, (cena po aukcji 14 069 954zł) 

oferta Dromosttor s.c. z ceną 14 596 362,21zł, (cena po aukcji 14 496 362,21zł) 

W  dniu  13.09.2019r., 

po  złożeniu  ofert,  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawców,  w  tym 

PBW w trybie art. 90 ust. 1a Pzp o wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny, wzywając do 

wykazania  adekwatności  czynników  cenotwórczych  takich  jak:  kosztów  personelu  –  stawki 

miesięczne,  kosztów  związanych  z  utrzymaniem  biura  (..),  kosztów  finansowych  oraz 

wyceny:  sporządzenia  dokumentacji  projektowej,  wzmocnienia  nasypu,  robót  branży  SRK, 

wykonania przepustu, przebudowy przejazdu, robót branży energetycznej 

W 

odpowiedzi, w dniu 20.09.2019r, wykonawca PBW przedstawił wyjaśnienia załączając do 

pisma  szczegółową  kalkulację,  odnoszącą  się  do  kluczowych  dla  przedmiotowego  zadania 

czynników  cenotwórczych  -  w  formie  Rozbicia  Ceny  Ofertowej.  Przekazał  także  ofertę  na 

r

ealizację  zamówienia  od  podwykonawcy  oraz  informację  odnośnie  przyjętej  do  wyceny 

koncepcji w zakresie geotechnicznym.  

Zamawiający  ponownie,  w  dniu  11.10.2019r.  wezwał  wykonawcę  PBW  do  udzielenia 

wyjaśnień  i  uszczegółowienie  wyliczenia  ceny  oferty  w  zakresie  przedstawionej  koncepcji 

wzmocnienia nasypu oraz wyjaśnienie na czym polega częściowe odtworzenie nawierzchni 

oraz  częściowe  wykonanie  wzmocnienia  nasypu  kolejowego.  W  dniu  17.10.2019r.,                        

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  wykonawca  PBW  oświadczył,  że  w  swojej 

ofercie uwzględnił ryzyko oraz rezerwę 15% na wykonanie robót dodatkowych. W oparciu o 

PFU  przyjął  własną  koncepcję  wzmocnienia  nasypu,  która  odpowiada  celowi  stawianemu 

przez  Zamawiającego.  W  piśmie  wyjaśnił  technologię  przyjętej  koncepcji  wzmocnienia 

nasypu  oraz  załączył  rozwinięte  pozycje  kosztorysowe  ze  wskazaniem  ilości  i  jednostek. 

Wyjaśnił  także,  że  firma  Probudowa  A.  D.  będzie  uczestniczyła  w  zadaniu  i  wykona 

częściowe  odtworzenie  nawierzchni  -  ułożenie  podkładu  i  montaż  szyn  oraz  częściowe 

wykonanie  wzmocnienia  nasypu  - 

wykonanie  murów  oporowych/oczepów  pali,  które  są 

elementem wzmocnienia.  

W dniu 15.11.2019r., po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, Zamawiający zwrócił się do 

PBW 

w trybie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień, wskazując, że z uwagi na obniżenie 

w  toku  aukcji  ceny  o  1 951 

219,51  netto  występuje  obawa  co  do  możliwości  realizacji 

zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz przepisami prawa. Zamawiający wezwał do 

w

ykazania  adekwatności  czynników  cenotwórczych  takich  jak:  kosztów  personelu  -  stawki 

miesięczne,  kosztów  związanych  z  utrzymaniem  biura  (..),  kosztów  finansowych  oraz 

wyceny:  sporządzenia  dokumentacji  projektowej,  wzmocnienia  nasypu,  robót  branży  SRK, 

wyko

nania przepustu, przebudowy przejazdu, robót branży energetycznej. 

W  odpowiedzi  z  dnia  21.11.2019r.  wykonawca  PBW  wskazał,  że  przed  przystąpieniem  do 

aukcji  dokonał  weryfikacji  przyjętych  założeń  w  zakresie  rezerwy  ilości  robót  i  dokonał 

szczegółowych  obliczeń,  które  wskazały,  że  rezerwa  15%  może  zostać  w  całości 

rozwiązana,  a  wygenerowane  oszczędności  mogą  zostać  przeznaczone  na  ewentualne 

obniżenie  ceny  w  trakcie  aukcji  elektronicznej.  Dodatkowo  wykonawca  dokonał  weryfikacji 

przyjętych  do  ceny  ofert  podwykonawców  przez  przeprowadzenie  z  nimi  negocjacji,  które 

pozwoliły na wygenerowanie dodatkowych oszczędności na poziomie 8% wartości złożonej 

oferty.  Załączył  rozbicie  ceny  ofertowej.  Wskazał,  że  wyjaśnienia  należy  oceniać  łącznie  z 

wcześniejszymi wyjaśnieniami z dnia 20.09.2019r. i 17.10.2019r. 

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  kilkukrotnego  wezwania  wykonawcy  PBW  do  udzielenia 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy, że Zamawiający nie naruszył art. 90 ust. 1a 

Pzp. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 20.09.2019 r. oraz 17.10.2019r. odnosiły się do 

ceny ofert sprzed aukcji elektronicznej, a wyjaśnienie drugie z dnia 17.10.2019r. było jedynie 

uszczegółowieniem, doprecyzowaniem pierwotnie złożonych wyjaśnień. Pierwsze wezwanie 

miało  charakter  ogólny,  a  kolejne  z  dnia  11.10.2019r.  dotyczyło  innych  niż  w  pierwotnym 

wezwaniu,  wątpliwości,  jakie  powstały  na  skutek  weryfikacji  przez  Zamawiającego  ceny 

oferty. Wezwanie z dnia 21.11.2019r. należy ocenić jako wezwanie odrębne, bo odnoszące 

się do ceny oferty po aukcji elektronicznej. Do  wystosowania tego wezwania Zamawiający 

był  zobligowany  w  związku  ze  znacznym  obniżeniem  ceny  oferty  w  toku  aukcji 

elektronicznej. 

Zdaniem  Izby, 

w  treści  złożonych  przez  wykonawcę  PBW  wyjaśnień  z  dnia  21.11.2020r.  

oraz 

załączonego do  nich  rozbicia ceny  oferty  (RCO)  brak jest  jednoznacznego wskazania 

istotnych kosztów związanych z zabudową systemu SSP i TVu wraz z osprzętem, zasilania i 

montażu  oświetlenia,  podbicia  stabilizacyjnego  toru  nie  tylko  na  przejeździe  ale  całej 

długości łuku, odwodnienia, kosztów związanych z zabudową SRK (zgodnie z wymaganiami 

PFU),  usunięcia  drzew  i  krzewów  ora  dotyczących  dróg  dojazdowych.  Zauważyć  jednak 

należy,  że  w  formularzu  RCO  wyżej  wymienione  elementy  nie  były  wprost  ujęte.  RCO  ma 

charakter 

zagregowany,  stąd  nie  zawiera  szczegółowego  rozbicia  ceny  na  poszczególne 

elementy 

cenotwórcze,  dlatego  też  nie  sposób  jednoznacznie  stwierdzić  czy  koszty  te 

zostały  ujęte  w  cenie  oferty.  Zgodzić  się  należy  z  Odwołującym,  że  są  to  elementy  istotne 

cenowo 

i Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do tego czy zostały one 

ujęte w cenie oferty na poziomie gwarantującym należyte wykonanie prac. Z tych względów, 

w ocenie Izby, istniała podstawa do ponownego wezwania wykonawcy  w trybie art. 90 ust. 

1a Pzp 

i dalszego wyjaśnienia elementów, wskazanych przez Odwołującego.  

Z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  dokonał  już  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  wezwania  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  w  zakresie 

kwestionowanym  przez  Odwołującego,  Izba  odstąpiła  od  nakazywania  dokonania  tych 

czynności  i  uwzględniając  zarzuty  odwołania  nakazała  jedynie  ocenę  i  badanie  wyjaśnień 

złożonych  przez  PBW  dnia  10  lutego  2020r.  W  konsekwencji,  w  oparciu  o  złożone  przez 

konsorcjum PBW dokumenty nie można także uznać jednoznacznie stwierdzić, że oferta jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ,  bowiem  wykonawca  nie  objął  jej  zakresem  wszystkich 

wymaganych  elementów  zamówienia.  Kwestia  ujęcia  w  ofercie  elementów  wskazywanych              

w  odwołaniu  przez  Odwołującego  winna  być  przedmiotem  dodatkowej  weryfikacji  w  toku 

oceny  złożonych  wyjaśnień  z  dnia  10  lutego  2020r.  W  toku  tej  oceny  Zamawiający  winien 

zbadać  także  dopuszczalność  zmiany  technologii,  która  była  wskazywana  przez 

Przystępującego  w  toku  rozprawy  przez  Izbą,  jako  element  wpływający  na  obniżenie  ceny 

oferty.  Z  uwagi  na  to,  że  informacja  o  zmianie  technologii  była  zawarta  w  wyjaśnieniach                    

z  dnia  10  lutego  2020r.,  złożonych  już  po  wniesieniu  odwołania,  Izba  w  tym  postępowaniu 

odwoławczym,  mając  na  uwadze  granice  rozpoznania  odwołania,  nie  może  odnieść  się 

merytorycznie  do  argumentacji  podniesionej  przez  strony  w  zakresie 

dopuszczalności 

zmiany  technologii  wykonania  zamówienia  jako  czynnika  wpływającego  na  obniżenie  ceny 

oferty.   

Wątpliwości z punktu widzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty oraz zakresu powierzonego 

podwykonawcy 

budzi  także  zmiana  podmiotu  podwykonawcy,  do  której  doszło  już  po 

złożeniu  wyjaśnień  z  dnia  21.11.2019r.  Kwestia  ta  winna  być  przedmiotem  dalszych 

wyjaśnień  z  wykonawcą  PBW.  Niezasadnym  jest  natomiast  stanowisko  Odwołującego,  że 

skoro  wykonawca  PBW  oświadczył,  że  wykona  zamówienie  osobiście,  to  nie  może 

powoływać  się  za  zasoby  podmiotów  trzecich  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału                 

w postępowaniu. Zarówno w pkt 11 formularza ofertowego jak i w sekcji C JEDZ wykonawca 

potwierdził, że wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp będzie 

polegać  na  zasobach  podmiotów  zarówno  co  do  warunków  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej lub fi

nansowej jak i zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w Sekcja D 

JEDZ dotyczy wyłącznie informacji o podwykonawcach, na których zdolnościach wykonawca 

nie  polega.  Z  treści  zobowiązań  podmiotów  udostępniających  swój  potencjał  PBW  w  celu 

wykazania waru

nków udziału w postępowaniu wynika, że podmioty te zamierzają brać udział 

w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w  charakterze  podwykonawców,  co  jest  zgodne                  

z oświadczeniami zawartymi w ofercie.  

Z uwagi na wycofanie zarzutu nr VIII doty

czącego wyboru oferty najkorzystniejszej po 

upływie  terminu  związania  ofertą  oraz  ważności  wadium,  Izba  umorzyła  postępowania 

odwoławcze w tym zakresie.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                    

w  spraw

ie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:    

………………………