KIO 1836/20 WYROK dnia 27 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1836/20 

WYROK 

  z dnia 27 sierpnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  sierpnia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Siemyśl, 

orzeka:  

Oddala odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1 i 5; 

W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o. 

i zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Koszalinie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Gmina  Siemyśl    prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usług przewozu uczniów 

i  dzieci  z  terenu  gminy  Siemyśl.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone 

w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  27  lipca  2020  r.  pod  numerem 

566616-N-2020. 

W  dniu  sierpnia  2020  r.  wykonawca  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o.  wniósł 

odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym 

zakresie: 

ustanowienie nieprecyzyjnych, utrudniających kalkulacje oferty i sprzecznych z zasadą 

uczciwej  konkurencji,  zapisów  OPZ,  dotyczących  wynagradzania  wykonawcy  za 

wykonanie  zadania  częściowego  nr  1,  w  myśl  których  wynagrodzenie  wykonawcy 

uzależnione  jest  od  liczby  uczniów/zamawianych  w  danym  miesiącu  biletów 

miesięcznych  przy  równoczesnym  zastrzeżeniu,  że  ich  liczba  może  się  zmienić  bez 

żadnego  ograniczenia,  a  wykonawca  musi  zapewnić  dowóz  i  odwóz  na  warunkach 

określonych w ofercie i bez ustalenia mechanizmu zmiany wynagrodzenia wykonawcy 

w przypadku zmiany liczby dzieci/biletów; 

braku  wprowadzenie  do  OPZ  dla  obydwu  zadań  częściowych  zapisów  regulujących 

wynagrodzenie  na  wypadek  wprowadzenia  ograniczenia  funkcjonowania  jednostek 

oświatowych  w  wyniku  epidemii  COVID-19,  w  tym  zapisów  o  zmianie  umowy 

w 

przypadku  wpływu  COVID  19  na  jej  wykonywanie  i  nieustalenia  wynagrodzenia  za 

gotowość do świadczenia usługi; 

ustalenie  w  Rozdziale  XIII  SIWZ,  że  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

zamawiający  będzie  się  kierował  jedynym  kryterium,  jakim  jest  najniższa  cena  –  dla 

każdego  zadania  częściowego,  mimo  że  Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  i  opisie 

przedmiotu  zamówienia  wszystkich  istotnych  cech  przedmiotu  zamówienia,  oraz 

ustalonych standardów jakościowych co utrudnia potencjalnemu wykonawcy zdolnego 

do realizacji usługi, skonstruowanie oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia; 

wskazanie  w  wyjaśnieniach  do  specyfikacji  z  30  lipca  2020  r.,  że  wynagrodzenie 

wykonawcy  nie  ulegnie  zmianie  w  przypadku  zm

iany  stawki  podatku  od  towarów 

i 

usług, nadużywający pozycji dominującej; 

ustanowienie nieprecyzyjnych, utrudniających kalkulacje oferty i sprzecznych z zasadą 

uczciwej  konkurencji,  zapisów  OPZ,  dotyczących  warunków  wykonywania 

i wynagradzania  wykonawcy  za 

wykonanie  zadania  częściowego  nr  2,  poprzez 

nieprecyzyjne  określenie  ilu  uczniów  dotyczy  usługa,  podaniu  jedynie  orientacyjnej, 

a 

nie dokładnej liczby kilometrów i rozkładu jazdy oraz zastrzeżenie we wzorze Umowy 

§ 5 ust. 5, że Zamawiający może w sposób dowolny ograniczyć przedmiot umowy. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw. 

z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 141 ust. 1 oraz art. 353 [1] w. zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z 91 ust. 2 lit. a ustawy Pzp. 

Ad 1 

Odwołujący  podniósł,  że  każdy  wykonawca  kalkuluje  cenę  oferty  na  podstawie  tras 

przewozu,  częstotliwości  kursowania  oraz  postawionych  wymagań  zdolności  technicznej 

i 

zawodowej (liczba i rodzaj autobusów, liczba kierowców). Cena biletu określana jest później 

poprzez  podzielenie  ceny  oferty  przez  prognozowaną  liczbę  biletów  miesięcznych 

zadeklarowaną  przez  Zamawiającego.  Spadek  liczby  biletów  w  stosunku  do  prognozy 

oznacza  niższe  przychody  zarówno  w  postaci  niższego  wynagrodzenia  od  Gminy  (51% 

przychodów)  jak  i  niższych  wpływów  z  dopłat  (49%  przychodów)  przy  zachowaniu  zakresu 

realizowanych  przewozów  -  a  więc  koszty  nie  ulegną  zmianie.  Brak  określenia  możliwości 

zmiany ceny biletu miesięcznego przy zmianie liczby uczniów, wobec braku informacji, jaka 

może  być  skala  zmniejszenia  liczby  uczniów,  nie  pozwala  na  prawidłowe  skalkulowanie 

oferty. 

Odwołujący  podkreślił,  że  podstawowym  dokumentem  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu. To na podstawie zapisów 

tych dokumentów,  wykonawcy  przygotowują składane następnie oferty. Ww. dokumenty  są 

wiążące  dla  wykonawców,  dlatego  powinny  być  wyczerpujące,  precyzyjne  i  czytelne, 

a 

postanowienia  tych  dokumentów  nie  mogą  stwarzać  wykonawcom  problemu  z  ich 

rozumieniem,  czy  też  uzyskaniem  niezbędnych  informacji  do  złożenia  oferty  jak 

 w przedmiotowym przypadku. 

W  ocenie  Odwołującego  uzależnienie  wynagrodzenia  od  liczby  uczniów  objętych 

dowożeniem  przy  równoczesnym  zastrzeżeniu,  że  zmiana  liczby  uczniów  nie  będzie 

skutkować  roszczeniem  wykonawcy  o  rekompensatę  tj.  zmianę  cen  za  bilety  miesięczne 

i 

wskazaniu,  że  zmiana  ilości  zamawianych  biletów  nie  stanowi  zmiany  umowy  jest 

nadużyciem ze strony Zamawiającego. 

Zdaniem  Odwołującego  aktualna  treść  SIWZ  nakłada  na  wykonawcę  zbyt  duże 

ryzyko. Każdy zainteresowany wykonaniem przedmiotowego zamówienia przedsiębiorca nie 

jest  w 

stanie  oszacować  swoich  przychodów  z  ewentualnego  wykonywania  przedmiotowej 

usługi.  Nie  może  bowiem  przewidzieć  jaki  będzie  rzeczywisty  zakres  wykonania  usługi. 

Wobec tego nie ma możliwości złożenia rentownej, rynkowej oferty cenowej. Postępowanie 

Zamawiającego  uniemożliwia  sporządzenie  i  należytą  wycenę  oferty.  Uprawnienie 

Zamawiającego  do  kształtowania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jego  potrzebami  nie 

oznacza  prawa  do  zupełnie  dowolnego  kształtowania  wymagań  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (w  tym  warunków  umowy),  które  mogą  prowadzić  do  obciążenia 

wykonawcy  w  stopniu  wykraczającym  ponad  uzasadnione  potrzeby  zamawiającego 

Wykonawca  na  etapie  składania  oferty  musi  mieć  pewność  co  do  zakresu  wykonywania 

usługi.  Przynajmniej  jego  orientacyjnego  zakresu.  Niedopuszczalna  jest  pełna  dowolność 

w 

zmianie zakresu wykonania zamówienia publicznego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  proponowane  przez  niego  rozwiązanie  polegające  na 

wprowadzenie  mechanizmu  zmiany  ceny  jednostkowej  biletu,  jeśli  liczba  dzieci  podana 

w 

SIWZ  się  zmieni  lub  ewentualnie  wprowadzenie  marginesu  dopuszczalnych  zmian  bez 

konieczności  zmiany  umowy  ma  służyć  zachowaniu  zasady  pewności  obrotu,  umożliwi 

każdemu  wykonawcy  oszacowanie  przychodów  jakie  osiągnie  z  wykonania  przedmiotowej 

usługi tym samym umożliwi mu to skonstruowanie oferty. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie  sprostał  obowiązkom  opracowania 

precyzyjnyc

h  i  jasnych  postanowień  SIWZ,  tak  aby  dokument  ten  był  pozbawiony  pola  do 

domysłów i dedukcji przez wykonawców, bez potrzeby prowadzenia procesu wnioskowania 

co  należy  uczynić  w  jej  wykonaniu,  aby  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Szczególnie  krytycznie  Odwołujący  ocenia  zapis  o  tym,  że  liczba  uczniów  korzystających 

z 

usługi/zamawianych  biletów  może  być  dowolnie  zmieniana  przy  jednoczesnym 

zastrzeżeniu, że wykonawca bez względu na charakter i wielkość tej zmiany musi zapewnić 

ich dowóz i odwóz na warunkach określonych w ofercie. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  §  5  ust.  3  Projektu  umowy 

dotyczącego  zadania  częściowego  nr  1  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  Cena  biletu 

miesięcznego brutto = miesięczna wartość usługi brutto Wynikająca z oferty tj.  zł 

liczba 

uczniów  i  dzieci  w  danym miesiącu),  ewentualnie   ustalenia w  SIWZ  i  we Wzorze Projektu 

Umowy do zadania częściowego nr 1, że zwiększenie o 5 % i zmniejszenie o 5 % podanej 

w SIWZ w Rozdziale III .ust. 3.1 liczby zamawianych 

biletów która określa tym samym liczbę 

przewożonych  w  ramach  wykonywania  przedmiotowej  usługi  dzieci  może  nastąpić  bez 

konieczności zmiany ceny jednostkowej biletu. 

Ad 2 

Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w odniesieniu do zarzutu nr 1 

i 

podniósł,  że  zgodnie  z  obecną  treścią  SIWZ,  wykonawcy  nie  będzie  przysługiwało 

roszczenie  wynagrodzenia,  co  stanowi  skrajne  nadużycie  pozycji  dominującej 

Zamawiającego.  Zachowując  obecną  treść  SWIZ,  dopuszczalna  będzie  sytuacja  w  której 

wykonawca  będzie  pozostawał  w  gotowości  do  realizacji  usługi  i  utrzymywania  zasobów 

koniecznych do jej wykonania (min. kierowcy, autobusy) bez jakiegokolwiek wynagrodzenia 

ze strony Zamawiającego. Tym samym Zamawiający nakłada na potencjalnego wykonawcę 

zbyt  duże  ryzyko,  utrudnia  prawidłowe  skalkulowanie  oferty  i  dostęp  do  zamówienia 

wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia. Aktualna treść 

zapisów  SIWZ  uzależnia  w  całości  zakres  wykonywanej  usługi  od  zdarzeń  przyszłych 

i niepewnych. Jest to niedopuszczalne. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  orzecznictwie  ukształtowała  się  zasada,  zakazująca 

redagowania  postanowień  umowy  o  zamówienie  publiczne  w  taki  sposób,  że  zakres  czy 

wolumen  zamówienia  zależy  w  całości  od  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych.  Brak  zapisów 

mówiących  o  wynagrodzeniu  wykonawcy  w  okresie  niewykonywania  przewozów 

(wynagrodzenie za gotowość) jest niedopuszczalna.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

 

dodania  do  Projektu  Wzoru  Umowy  dla  zadania  częściowego  nr  1  zapisu,  zgodnie 

z 

którym: w przypadku wystąpienia sytuacji, w której w okresie obowiązywania umowy, 

w  danym  miesiącu  kalendarzowym  i  na  cały  miesiąc  kalendarzowy  wprowadzone 

zostanie  zdalne  nauczanie  lub  ograniczenie  funkcjonowania  jednostek  oświatowych, 

skutkujące  ograniczeniem  realizacji  usługi  przewozu,  utrzymanie  gotowości  do 

świadczenia  usługi  przez  Wykonawcę  w  danym  miesiącu  kalendarzowym  będzie 

zrekompensowane w ten sposób, że cena jednostkowa biletu miesięcznego w okresie 

odpowiadającym  liczbie  miesięcy,  w  których  usługa  nie  była  realizowana  będzie 

wyższa o 60% w  stosunku do  ceny  jednostkowej  wskazanej  w  ofercie. W  przypadku, 

gdy  z  uwagi  na  upływ  okresu  obowiązywania  umowy  lub  z  innych  przyczyn, 

zastosowanie  postanowień  zdania  pierwszego  nie  będzie  możliwe  w  całości  lub 

w 

części, to w takim zakresie Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za czas gotowości 

do  świadczenia  usługi  w  wysokości  120%  miesięcznej  wartości  usługi  wynikającej 

z 

oferty, za każdy miesiąc pozostawania w gotowości do świadczenia usługi, 

oraz  zapisu  zgodnie  z  którym  Zamawiający,  po  stwierdzeniu,  że  po  podpisaniu 

niniejszej  Umowy  zaistnieją  okoliczności  związane  z  wystąpieniem  COYID-19, 

nieznanych  w  chwili  zawierania  Umowy,  które  mają  wpływ  na  należyte  wykonanie 

niniejszego  zamówienia  publicznego,  w  uzgodnieniu  z  Wykonawcą  dokona  zmiany 

niniejszej Umowy, zgodnie z 

przepisem art.77 pkt 20 lit. „a” ustawy z dnia 19 czerwca 

2020  r.  o  dopłatach  do  oprocentowania  kredytów  bankowych  udzielanych 

przedsiębiorcom  dotkniętym  skutkami  C0VID-19  oraz  o  uproszczonym  postępowaniu 

o za

twierdzenie układu w związku z wystąpieniem C0VID-19; 

 

dodania  do  Projektu  Wzoru  Umowy  dla  zadania  częściowego  nr  2  zapisu  zgodnie 

z 

którym w przypadku wystąpienia sytuacji, w której w okresie obowiązywania umowy, 

wprowadzone  zostanie  zdalne  nauczanie  lub  ograniczenie  funkcjonowania  jednostek 

oświatowych,  skutkujące  ograniczeniem  realizacji  usługi  przewozu,  utrzymanie 

gotowości do świadczenia usługi przez Wykonawcę w danym miesiącu kalendarzowym 

będzie  zrekompensowane  w  ten  sposób,  że  Wykonawca  otrzyma  wynagrodzenie  za 

czas  gotowości  do  świadczenia  usługi  w  wysokości  60%  wynagrodzenia  za  dzień 

świadczenia usługi  wynikającego  z  oferty  za każdy dzień  w  którym  usługa nie  będzie 

realizowana z przyczyn niezależnych od Wykonawcy 

oraz  zapisu,  zgodnie  z  którym,  Zamawiający,  po  stwierdzeniu,  że  po  podpisaniu 

niniejszej  Umowy  zaistnieją  okoliczności  związane  z  wystąpieniem  COVID-l9, 

nieznanych  w  chwili  zawierania  Umowy,  które  mają  wpływ  na  należyte  wykonanie 

niniejszego  zamówienia  publicznego,  w  uzgodnieniu  z  Wykonawcą  dokona  zmiany 

niniejszej Umowy, zgodnie z przepisem art.77 pkt 20 lit. „a” ustawy z dnia 19 czerwca 

2020  r.  o  dopłatach  do  oprocentowania  kredytów  bankowych  udzielanych 

przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID~19 oraz o uproszczonym postępowaniu 

o zatwier

dzenie układu w związku z wystąpieniem COYID-19. 

Ad 3 

Odwołujący  podniósł,  że  warunkiem  zastosowania  ceny  jako  jedynego  kryterium 

oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60% jest określenie w opisie przedmiotu 

zamówienia  standardów  jakościowych  odnoszących  się  do  wszystkich  istotnych  cech 

przedmiotu  zamówienia.  Przez  „ustalone  standardy  jakościowe”  należy  rozumieć 

powtarzalne  cechy  jakościowe  i  techniczne  rzeczy  (dostaw),  usług  lub  robót  budowlanych, 

niewymagające  skomplikowanego  opisu.  Określone  zamówienia  mają  „standardy 

jakościowe”  tylko  wówczas,  gdy  niezależnie  od  tego,  kto  będzie  ich  wykonawcą,  jedyną 

różnicą  będzie  zaoferowana  cena,  a  usługa,  dostawa  lub  robota  budowlana  co  do  zasady 

będą  identyczne.  Standard,  który  jest  ustalany  każdorazowo  indywidualnie,  nie  może  być 

z 

samej istoty standardem, o którym mowa w art. 91 ust. 2a.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  określając  w  Rozdziale  XIII,  że  przy  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  będzie  się  kierował  jedynym  kryterium,  jakim  jest 

najniższa  cena  –  dla  każdego  zadania  częściowego,  postąpił  wbrew  ustawie,  gdyż 

zastosowane  przez  niego  kryterium  nie  gwarantuje  wykonywania  usługi  przewozu 

w odpowiednim standardzie. 

Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowym  przypadku  nie  zostały  spełnione 

pr

zesłanki  z  art.  91  ust.  2a  ustawy  Pzp.  Oznacza  to,  że  nie  jest  możliwe  ustanowienie 

kryterium ceny o wadze 100 %.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziału XIII SIWZ poprzez 

ustalenie,  że  za  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  w  każdej  części  oferta  z  najlepszym 

bilansem  punktów  w  następujących  kryteriach:  Kryterium  nr  1  „cena  ofertowa  brutto” 

o 

wartości  60  %  i    Kryterium  nr  2 „kryterium  środowiskowe”  o  wartości  40  %,  z  przyjęciem 

opisanego w odwołaniu sposobu przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach. 

Ad 4 

Odwołujący  wskazał,  że  przesłanki  dopuszczalności  zmiany  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  zostały  określone  w  art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp.  Stosownie  do 

postanowienia  tego  przepisu  zakazuje  się  istotnych  zmian  postanowień  zawartej  umowy 

w 

stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano  wyboru  wykonawcy,  chyba  że 

zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub 

w  SIWZ  zamówienia  oraz  określił  warunki  takiej  zmiany.  Tym  samym  ustawodawca  przyjął 

w 

odniesieniu  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  jako  zasadę  trwałość  stosunku 

umownego  nawiązanego  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Powyższe  stanowi  ograniczenie  obowiązującej  w  odniesieniu  do  umów 

cywilnoprawnych zasady swobody umów, wyrażonej w art. 353

 k.c. 

Odwołujący stwierdził, że zmiana stawki podatku VAT jest zdarzeniem zewnętrznym 

niezależnym  od  woli  stron  umowy.  Przy  tym  dotyczy  ona  w  równym  stopniu  wszystkich 

podmiotów  będących  podatnikami  tego  podatku.  Zmiana  stawki  podatku  VAT  może  zatem 

stanowić obiektywnie uzasadnioną przyczynę zmiany wynagrodzenia ustalonego pierwotnie 

w 

umowie.    Zmiana  taka  powinna  być  traktowana,  jako  nadzwyczajna  zmiana  stosunków, 

w 

sytuacji  gdy  jest  niemożliwa  do  przewidzenia  przez  nie  w  chwili  zawarcia  umowy,  co  do 

zakresu i kształtu przyjętych zmian, jeżeli wpływa istotnie na sytuację nie tylko dłużnika, ale 

i 

wierzyciela.  W  te  ramy  wpisuje  się  także  zasadnicza,  zaskakująca  zmiana  stawek 

podatkowych (tak wyrok SN z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt III CSK 452/06). 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  przewidywać  różne  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  wykonanie  zamówienia  publicznego.  Zapis  o  niedopuszczalności 

zmiany  wynagrodzenia  w  przypadku  zmiany  wyso

kości  stawki  podatku  VAT  jest 

niedopuszczalny. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia  do  wzoru  Umowy 

i 

SIWZ  postanowienia  o  tym,  że  w  przypadku  zmiany  stawki  podatku  VAT  w  czasie 

wykonywania  niniejszej  Umowy,  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie  odpowiednio 

zmienione poprzez uwzględnienie aktualnej stawki podatku od towarów i usług. 

Ad 5 

Odwołujący  podniósł,  że  za  niedopuszczalny  należy  uznać  zapis  z  §  5  ust.  5,  że 

Zamawiający  uprawniony  jest  ograniczyć  przedmiot  umowy  w  stosunku  do  ilości  i  zakresu 

usług  określonych  w  §  1  i  ograniczenie  to  nie  stanowi  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  przez  zamawiającego,  a  w  związku  z  tym  nie  jest  podstawą  do 

podnoszenia  jakichkolwiek  roszczeń  w  stosunku  do  zamawiającego,  ze  względu  na 

wy

jątkową  sytuację  nie  wynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego, 

w 

szczególności  z powodu  odwołania  zajęć,  po  wcześniejszym  przekazaniu  wykonawcy 

informacji  o tym  fakcie telefonicznie,  faksem  lub  drogą  elektroniczną  przez  zamawiającego 

lub inną osobę upoważnioną przez zamawiającego, nie później niż do godziny 6:45 danego 

dnia. 

Odwołujący przywołał w tym zakresie argumentację przedstawioną w odniesieniu do 

zarzutów nr 1 i 2. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  jednoznacznego  doprecyzowania, 

ilu uczniów/dzieci dotyczy przewóz, podanie dokładnego a nie orientacyjnego rozkładu jazdy 

i 

dokładnej  a  nie  orientacyjnej  liczby  kilometrów,  które  przewiduje  Zamawiający  w  ramach 

realizacji zamówienia i wykreślenia § 5 ust. 5 Wzoru Umowy. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesie

nie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3 i 4, Odwołujący 

bowiem złożył na posiedzeniu Izby oświadczenie o ich wycofaniu. 

W  zakresie  podtrzymanych  zarzutów  nr  1  i  5  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W odniesieniu do zarzutu nr 1 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  punkcie  I.1  Opisu  przedmiot  zamówienia  Zamawiający  podał  następujące 

informacje o zakresie usługi przewozu: 

A. 

Szkoła Podstawowa im. Noblistów Polskich, ul. Szkolna 10, 78-123 Siemyśl obejmuje 

dowóz  i  odwóz  uczniów  i  dzieci  do  szkół  oraz  oddziałów  przedszkolnych 

z 

poszczególnych miejscowości gminy Siemyśl. 

Przywóz uczniów i dzieci do szkoły w godzinach 7:30 – 7:50. 

Ilość dzieci z poszczególnych miejscowości: 

1)  Trzynik          -   

55 uczniów 

2)  Izdebno         -     1 

Kędrzyno       -     5 

Nieżyn           -   17 

Świecie Koł.  -     9 

Białokury       -   21 

7)  Morowo         -   13                                                      

8)  Unieradz        -    4 

9)  Charzyno     -     4   

Mącznik       -     6 

11) Byszewo      -   13 

Razem: 

148 uczniów i dzieci 

Odwozy uczniów i dzieci w godzinach: 13:35; 15:25.  

B. 

Szkoła Podstawowa im.  Armii  Krajowej,  ul. Wojska  Polskiego 11,  78-122 Charzyno, 

obejmuje  dowóz  i  odwóz  uczniów  i  dzieci  do  szkół  oraz  oddziałów  przedszkolnych 

z 

poszczególnych miejscowości gminy Siemyśl: 

Kędrzyno -   12 uczniów i dzieci  

2)  Niemierze -    10  

Razem

: 22 uczniów i dzieci 

Przewóz uczniów do szkoły na godzinę 7:50. 

Odwóz: godzina 14:30 do miejscowości: Niemierze, Kędrzyno. 

Zgodnie z rozdziałem XII (Opis sposobu obliczenia ceny) pkt 1 SIWZ: 

Wykonawca  zobowiązany  jest  podać  w  ofercie  ceny  brutto  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  dla  zadania  częściowego,  którego  dotyczy  oferta  (podając  je  w  zapisie 

liczbow

ym),  uwzględniające  podatek  od  towarów  i  usług  w  stawce  właściwej  na  dzień 

złożenia oferty: 

a)  dla  zadania  częściowego  nr  1  –  cenę  brutto  będącą  iloczynem  jednostkowej  ceny 

ryczałtowej  brutto  za  1  bilet  miesięczny  i  planowanej  ilości  biletów  miesięcznych  objętej 

przedmiotem zamówienia oraz jednostkową cenę ryczałtową brutto za 1 bilet miesięczny za 

przewóz z danej miejscowości i z powrotem (…). 

Stosownie do 

§ 2 projektu umowy dla zadania częściowego nr 1: 

ust.  1:  Dowóz  i  odwóz  uczniów  i  dzieci  realizowany  będzie  na  podstawie  biletów 

miesięcznych. 

ust.  2: 

Zamawiający  do  dnia  25  każdego  miesiąca  poprzedzającego  miesiąc,  w  którym 

usługa  będzie  świadczona  przekaże  imienne  listy  uczniów  i  dzieci  uprawnionych  do 

przewozu na poszczególnych trasach, zatwierdzony przez dyrektorów szkół. 

ust. 3: 

Brak listy w wyznaczonym terminie będzie oznaczał, że lista uczniów i dzieci objętych 

dowozem nie uległ zmianie w stosunku do miesiąca poprzedzającego. 

ust. 3: 

Listy uczniów i dzieci będą podstawą do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy  danym 

miesiącu. Liczba zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2020/2021 może ulec 

zmianie.  W  przypadku  zwiększenia  liczby  dowożonych  uczniów  i  dzieci,  wykonawca  musi 

zapewnić ich dowóz i odwóz na warunkach określonych w ofercie. 

Zgodnie  z 

§  5  ust.  3  projektu  umowy  dla zadania częściowego nr  1,  wykonawca za 

realizację  przedmiotu  umowy  będzie  otrzymywał  wynagrodzenie  miesięczne  stanowiące 

iloczyn liczby dzieci ustalonej na podstawie list, o których mowa w § 2 ust. 2 i wynagrodzenia 

brutto za 

jeden bilet miesięczny, określonego w § 5 ust. 1. 

Stosownie  do  punktu  I.2  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  zastrzega 

sobie prawo zmiany liczby uczniów. 

W odniesieniu do zarzutu nr 5 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zadanie 

częściowe  nr  2  obejmuje  przewóz  uczniów  posiadających  orzeczenia 

o 

potrzebie  kształcenia  specjalnego  do  Szkoły  Podstawowej  Nr  5  z  Oddziałami 

Integracyjnymi  w  Kołobrzegu  oraz  do  Specjalnego  Ośrodka  Szkolno-Wychowawczego 

„OKRUSZEK” w Kołobrzegu. 

W  rozdziale  II  Opisu  przed

miotu  zamówienia  Zamawiający  podał  następujące 

informacje o lokalizacji i czasie trwania usług: 

Trasy  dowozu  poszczególnych  dzieci  oraz  przybliżoną  odległość  miejsca 

zamieszkania  dziecka  od  placówki  oświatowej,  do  której  uczęszcza,  przedstawia  poniższa 

tabela: 

Wiek dziecka 

(lata) 

Trasa dowozu 

Orientacyjna 

długość 

(km) 

Adres zamieszkania 

Adres 

placówki oświatowej 

Charzyno 

SOSW "Okruszek", 

ul. Brzozowa 2, Kołobrzeg 

Siemyśl 

S

zkoła Podstawowa nr 5 z Oddziałami 

Integracyjnymi 

w Kołobrzegu 

Bia

łokury 

SOSW "Okruszek", 

ul. Brzozowa 2, Kołobrzeg 

Łączna  (maksymalna)  ilość  dni  wykonywania  usług  objętych  przedmiotem  umowy 

wynosi 188 dni. 

Zgodnie  z 

§  5  ust.  5  projektu  umowy  dla  zadania  częściowego  nr  2,  Zamawiający 

uprawniony  jest  ograniczyć  przedmiot  umowy  w  stosunku  do  ilości  i  zakresu  usług 

określonych w § 1 i ograniczenie to nie stanowi niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania przez  zamawiającego,  a w  związku  z  tym  nie jest  podstawą do  podnoszenia 

jakichkolwiek  roszczeń  w  stosunku  do  zamawiającego,  ze  względu  na  wyjątkową  sytuację 

nie  wynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  w  szczególności  z  powodu 

odwołania  zajęć,  po  wcześniejszym  przekazaniu  wykonawcy  informacji  o  tym  fakcie 

telefonicznie,  faksem  lub  drogą  elektroniczną  przez  zamawiającego  lub  inną  osobę 

upoważnioną przez zamawiającego, nie później niż do godziny 6:45 danego dnia. 

W dniu 31 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał następujących zmian w treści SIWZ: 

wprowadzenie  do  rozdziału  II  punktu  2a  w  brzmieniu:  Liczba  osób  objętych  usługą 

przewozu nie przekroczy 3 uczniów. 

wykreślenie  z  §  7  ustępu  6,  który  miał  brzmienie:  Zamawiający  zastrzega,  iż  liczba 

uczniów  oraz  dni,  w  których  będą  następowały  przewozy  może  ulec  zmianie. 

W 

przypadku zwiększenia liczby uczniów wynagrodzenie ryczałtowe nie ulega zmianie. 

Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp: 

  ust.  1:  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

  ust.  2:  Przedmiotu  zamówienia nie można  opisywać w  sposób, który mógłby  utrudniać 

uczciwą konkurencję. 

Stosownie do art. 7 ustawy Pzp: 

  ust.  1:  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

z

amówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

  ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami 

ustawy. 

Zgodnie  z  art.  353

  Kc  s

trony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Stosownie  do  art.  5  Kc  n

ie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Art. 487 § 2 Kc stanowi, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się 

w 

taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. 

W  ocenie  Izby  zaskarżone  postanowienia  SIWZ  nie  naruszają  przytoczonych  wyżej 

przepisów prawa, których naruszenie zarzucał Zamawiającemu Odwołujący. 

W 

pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ 

(w  tym  postanowień  przyszłej  umowy),  tak  jak  dotyczące  każdej  innej  czynności  lub 

zaniechania  zamawiającego,  służą  ochronie  wykonawców  przed  działaniami  niezgodnymi 

z 

przepisami  prawa  (art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp),  a  Izba  może  uwzględnić  odwołanie 

wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy 

Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie 

na  ukształtowanie  korzystniejszej  dla  siebie  treści  SIWZ,  jeżeli  treść  nadana  przez 

Zamawiającego  nie  narusza  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów.  W  ocenie  Izby 

rozpoznawane  zarzuty 

nie  zmierzają  do  wyeliminowania  działań  Zamawiającego 

naruszających  przepisy  prawa,  ale  jedynie  do  nadania  postanowieniom  SIWZ  bardziej 

korzystnej dla wykonawcy 

treści.  

Po  pierwsze,  Izba  nie  dopatrzyła  się  w  zaskarżonych  postanowieniach  SIWZ 

naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia zawiera 

informacje niezbędne do sporządzenia oferty.  

W  odniesieniu  do  zadania  częściowego  nr  1  Zamawiający  określił  lokalizację 

wykona

nia  poszczególnych  usług,  godziny  przewozów  i  liczbę  dzieci  z  poszczególnych 

miejscowości, które według stanu na dzień wszczęcia postępowania będą korzystać z usług 

przewozu. 

Zgodnie postanowieniami SIWZ wynagrodzenie wykonawcy za 1 bilet miesięczny 

ma cha

rakter ryczałtowy, a miesięczne wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn liczby dzieci 

ustalonej  na  podstawie listy  uczniów  i dzieci  korzystających z  przewozu w  danym  miesiącu 

(objętych listą przekazywaną przez Zamawiającego na dany miesiąc) i wynagrodzenia brutto 

za jeden  bilet miesięczny.  Zdaniem  Izby,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  informacje  te 

pozwalają  wykonawcy  sporządzić  ofertę  i skalkulować  jej  cenę.  Oceny  tej  nie  zmienia fakt, 

że kalkulacja ta  musi  uwzględniać ryzyko zmian w  liczbie osób korzystających z przewozu, 

w 

stosunku  do  liczby  podanej  przez  Zamawiającego  na  dzień  ogłoszenia  postępowania. 

Należy  przy  tym  wziąć  pod  uwagę  fakt,  że  specyfiką  zamówienia  na  usługi  przewozu 

uczniów do szkół jest to, że nie jest możliwe ustalenie sztywnej liczby osób korzystających 

z 

tych  usług  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia,  zmiany  w  tym  zakresie  są  bowiem 

nieuniknione. 

W  związku  z  tym  Zamawiający  wskazał  przewidywaną  liczbę  tych  osób  i  na 

podstawie tej liczby należało skalkulować cenę biletu miesięcznego. Jednocześnie liczba ta 

będzie  uaktualniana  w  okresach  miesięcznych,  w  listach  osób  przekazywanych  przez 

Zamawiającego  przed  rozpoczęciem  każdego  miesiąca  i  będących  podstawą  ustalenia 

wynagrodzenia wykonawcy za dany miesiąc.  

W  ocenie  Izby  profesjonalny  wyk

onawca,  znając  przewidywaną  liczbę  osób 

korzystających  z  przewozu  i  przy  opisanym  wyżej  mechanizmie  ustalania  wynagrodzenia 

miesięcznego powinien być w stanie skalkulować cenę oferty, w tym oszacować i uwzględnić 

w niej ryzyko wynikające z możliwych zmian liczby uczniów.  

Analogicznie  należy  ocenić  zaskarżone  postanowienia  SIWZ  odnoszące  się  do 

zadania  częściowego  nr  2  (zarzut  nr  5).  W  tym  zakresie  Zamawiający  określił  trasy 

poszczególnych przewozów, liczbę dni ich wykonywania oraz liczbę osób objętych tą usługą.  

Zauważenia  wymaga,  że  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  po  zmianach  z  31  lipca 

2020  r. 

liczba  osób  objętych  usługą  przewozu  nie  przekroczy  3  uczniów.  Ponadto 

Zamawiający  wykreślił  z  projektu  umowy  postanowienie:  Zamawiający  zastrzega,  iż  liczba 

uczniów  oraz  dni,  w  których będą  następowały  przewozy  może ulec  zmianie. W przypadku 

zwiększenia  liczby  uczniów  wynagrodzenie  ryczałtowe  nie  ulega  zmianie.  W  tej  sytuacji 

postanowienia  SIWZ  należy  uznać  za  wystarczająco  precyzyjne,  pozwalające  skalkulować 

cenę oferty. 

Odnosząc  się  do  przedstawionych  przez  Odwołującego  kalkulacji  obrazujących 

zmianę  rentowności  w  zależności  od  zmiany  liczby  osób korzystających z  usług  przewozu, 

należy wskazać, że istnienie takiej zależności trudno kwestionować. Nie dowodzi to jednak, 

że znając szacowane liczby uczniów i mając wiedzę o możliwych zmianach w tym zakresie, 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  oszacować  oferty  z  uwzględnieniem  ryzyka  towarzyszącego 

realizacji tego rodzaju umowy. 

Należy  więc  stwierdzić,  że  zaskarżone  postanowienia  SIWZ  nie  naruszają  przepisu 

art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  nie  wykazał  również,  aby  naruszały  one  uczciwą 

konkurencję. Biorąc pod uwagę, że określone przez Zamawiającego zasady ustalania liczby 

uczniów  objętych  przewozem  i  ich  powiązania  z  wynagrodzeniem  wykonawcy  dotyczą 

wszystkich  wykonawców  na  takich  samych  zasadach,  trudno  dopatrzeć  się  w  nich 

naruszenia  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp.  Nie  stawiają  one  żadnego  z  wykonawców 

w uprzywilejowanej pozycji, 

a ryzyko związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia obciąża 

ich  w  takim  samym  stopniu

.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  dotyczy  to  tak  samo 

wykonawcy  realizującego  wcześniej  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  przewozu  uczniów, 

również  ten  wykonawca  nie  ma  bowiem  pewności  co  do  ostatecznej  liczby  osób 

korzysta

jących z przewozu i musi uwzględnić ryzyko z tym związane w cenie oferty.  To od 

konkretnego wykonawcy i 

od jego polityki handlowej zależy, w jaki sposób zostanie to ujęte 

w cenie oferty.  

Z  pewnością  zmiany  SIWZ,  których  domaga  się  Odwołujący,  uczyniłyby 

p

ostanowienia  SIWZ  bardziej  korzystnymi  dla  wykonawców,  eliminując  wszelkie  ryzyko 

związane ze  wahaniami w  liczbie osób korzystających z  przewozu,  czy  też  przerzucając to 

ryzyko  na  Zamawiającego.  Jak  jednak  wyżej  wskazano,  środki  ochrony  prawnej  nie  służą 

w

yeliminowaniu  postanowień  SIWZ  w jakikolwiek  sposób  niedogodnych  dla  wykonawcy, 

a 

wyłącznie zapewnieniu ich zgodności z przepisami prawa. W ocenie Izby ryzyko związane 

ze  zmianami  liczby  osób  korzystających  z  przewozu  jest  nieodłącznym  elementem  tego 

rodza

ju usług i może być wkalkulowane w cenę oferty.  

Odnosząc  się  do  zarzucanych  naruszeń  przepisów  Kodeksu  cywilnego  stwierdzić 

należy,  że  zakwestionowane  postanowienia  przyszłej  umowy  dotyczą  kwestii,  które  nie  są 

regulowane  przepisami 

bezwzględnie  obowiązującymi,  a  Odwołujący  nie  wykazał,  aby 

swoboda  Zamawiającego  w  ich

kształtowaniu  przekraczała  granice  wyznaczone  ww. 

przepisami.  Wniosek  jaki  wynika  z 

uzasadnienia  tych  zarzutów  jest  tylko  taki,  że 

zakwestionowane  postanowienia  stanowią  dla  wykonawcy  określoną  dolegliwość  i  są  dla 

niego  niekorzystne,  czego  jednak  nie  można  utożsamiać  z  naruszeniem  przepisów 

ustawowych. 

Zauważenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

zobowiązany  jest  podać  w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  istotne  dla  stron 

postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający 

wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

takich  warunkach.  Ustawa  przyznaje  więc  zamawiającym  możliwość  określenia  istotnych 

postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te 

postanowienia  przystępując  do  udziału  w  postępowaniu.  Fakt  skorzystania  przez 

Z

amawiającego  z  przyznanego  ustawowo  uprawnienia  kształtowania  treści  umowy  nie 

stanowi  sam  w  sobie  o  nadużyciu  zasady  swobody  umów  i  naruszeniu  zasad  współżycia 

społecznego.  Odwołujący  natomiast  nie  przedstawił  argumentacji,  która  świadczyłaby 

o 

wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie.  

Trudno też dopatrzeć się naruszenia art. 487 § 2 Kc, który to przepis zawiera definicję 

umowy  wzajemnej. Nie ma wątpliwości, że umowa, która ma być w przedmiotowej sprawie 

zawarta  odpowiada  tej  definicji,  odpowie

dnikiem  usług  świadczonych  przez  wykonawcę 

będzie otrzymywane przez niego wynagrodzenie. To wykonawca wskazuje oferowaną cenę, 

do  niego  więc  należy  taka  wycena  przyszłych  świadczeń  i  związanego  z  nimi  ryzyka,  aby 

stanowiły one ekwiwalent usług, które będzie świadczył. 

Na zakończenie zauważyć należy, że nie jest zrozumiałe zarzucanie Zamawiającemu 

naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,  w sytuacji gdy nie wykazano,  aby umowa o udzielenie 

przedmiotowego zamówienia została już zawarta.  

Wobec  niestwierdzenia  nar

uszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodz

ajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami  postępowania 

Odwołującego.  

Przewodniczący:      …………………