KIO 1832/20 POSTANOWIENIE dnia 30 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1832/20

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  Warszawie  w  dniu  1  i  30 

października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

sierpnia 

2020r. 

przez 

wykonawcę 

Hydroinstal 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rybniku,  ul.  Jastrzębska  12  w  postępowaniu 

prowadzony

m przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w 

Katowicach, ul. Powstańców 30

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

si

edzibą  w  Legnicy,  ul  N.M.  Panny  5/e-Lider;  SE  BAN  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul  Jesionowa  9/A-Uczestnik;  DGP 

PROVIDER  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopot,  Al. 

Niepodległości  775/,  7MG  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Legnicy,  ul.  N.M  Panny  14;  PARTNER  MEDICA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Legnicy,  ul  N.M  Panny  5/e  zgłaszający  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1832/20 po stronie zamawiającego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie, 

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00 

gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

Hydroinstal  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rybniku,  ul. 

Jastrzębska 12 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania,  

3.  zasądza  od  wykonawcy  Hydroinstal  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12  na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza 

spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Powstańców  30  kwotę  3 600zł.  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j

.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 1832/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

świadczenie  usług  w  zakresie  obsługi  łaźni  górniczych  w  Polskiej  Grupie  Górniczej  SA. 

Oddział  KWK  ROW  -  zadanie  nr  2  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. pod numerem 2019/S 241-

W dniu 24 lipca 2020r. zamawiający udostępnił wykonawcom wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

złożone  w  przedmiotowym  postępowaniu  uznając  skuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.  

W  dniu  3  sierpnia  2020r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Hydroinstal  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rybniku,  ul.  Jastrzębska  12  –  zwany  dalej  odwołującym. 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  30  lipca  2020r.  udzielonego  przez  prezesa  zarządu  zgodnie  z 

zasadami  reprezentacji  ujawnionymi  w  KRS.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

zamawi

ającemu w dniu 3 sierpnia 2020r.  

Odwołujący wniósł odwołanie od: 

1)  czynności  podjętej  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  w  postaci  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, 

2)  zaniechania  przez  zamawiającego  odrzucenia  ofert  pozostałych  wykonawców  z  powodu 

braku 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 

3)  zaniechania przez  zamawiającego  wyboru oferty  odwołującego jako najkorzystniejszej  w 

postępowaniu, 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  oczywiste  naruszenie  art  7  ust  1  ustawy  przez 

naruszenie  zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości  w  postaci  zaniechania  ciążącego  na 

zamawiającym  obowiązku  potwierdzenia  braku  przesłanek  do  stwierdzenia  występowania 

czynu  nieuczciwej konkurencji  opisanego  w  art. 15  ust  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1010  ze  zm.)  (dalej 

UZNK),  tj.  utrudniania  dostępu  innym  przedsiębiorcom  do  rynku,  w  szczególności  przez 

sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w 

tym m. in. przy wykorzystaniu pomocy publicznej (stosownie do art 90 ust 1 pkt 2 ustawy). 

Ponadto,  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art  90  ust  3  ustawy  przez 

nieodrzucenie ofert do których nie było prawidłowo złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

(stosownie  do  art.  90  ust  1  pkt  2  i  5  ustawy),  a  do  których  wezwania  zamawiający  był 

zobowiązany na podstawie art 90 ust la ustawy. 

Żądania 

Wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum  firm:  DGP  CLEAN  PARTNER  sp.  z  o.o.  59-220  Legnica,  ul  N.M.  Panny  5/e-

Lider; SE BAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER sp. 

z o.o. 81-8

05 Sopot, Al. Niepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. 

N.M Panny 14-Uczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul N.M Panny 5/e-

Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Clean")  

2)  odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców:  Konsorcjum  Clean  oraz  Konsorcjum  firm:  Grupa 

PROBUD  sp.  z  o.o.  44-

100 Gliwice, ul Jagiellońska 4 - Lider; Spółka Inwestycji Górniczych 

sp. z o.o. 44-

200 Gliwice, Jagiellońska 4 - Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Probud") 

3} powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, 

4)  dokonania wyboru oferty  odwołującego jako najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  spośród 

zakwalifikowanych ofert. 

W dniu 3 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 6 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili 

swój  udział  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  firm: 

DGP  CLEAN  PARTNER  spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  w  Legnicy,  ul 

N.M.  Panny  5/e-

Lider;  SE  BAN  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Katowicach,  ul  Jesionowa  9/A-

Uczestnik;  DGP  PROVIDER  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Sopot, Al. Niepodległości 775/, 7MG spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Legnicy,  ul.  N.M  Panny  14;  PARTNER  MEDICA  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Legnicy,  ul  N.M  Panny  5/e,  wnosząc  o 

oddalenie  odwołania  w  całości.  Przystępujący  wskazali,  że  zgodnie  z  wynikiem 

postępowania  o  udzielenia  zamówienia,  oferta  przystępującego  została  uznana  za 

najkorzystniejszą. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego 

po  stronie  zamawiającego,  bowiem  oferta  przystępującego  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przedmiotowym  postępowaniu  wobec  czego  oddalenie  odwołania 

wniesionego  w  przedmiotowej  sprawie  w  zakresie  czynności  zamawiającego,  usankcjonuje 

ważność  dokonanego  przez  zamawiającego  wyboru  oferty  i  tym  samym  przystępujący 

uzyska  zamówienie.  Słuszność  powyższego  stanowiska  potwierdza  m.  in.  wyrok  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku o sygn. KIO 1068/12: „Wykonawca, którego 

oferta  została wybrana ma interes  w  uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść  zamawiającego, 

utrzymującego taki wynik postępowania.” Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika 

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 sierpnia 2020r. udzielonego przez osoby 

umocowane do  reprezentacji  poszczególnych spółek tworzących przystępujące konsorcjum 

– zgodnie z zasadami reprezentacji każdej z nich. Kopia przystąpienia została przekazana w 

dniu  6  sierpnia  2020  r.  zamawiającemu  oraz  odwołującemu  na  adres  mailowy 

[email protected]

podany w formularzu ofertowym oraz w JEDZ część II lit. A.   

W dniu  28  sierpnia  2020r.  odwołujący  zgłosił  opozycję  i  wniósł  o  uznanie  za  bezskuteczne 

rzekomego przystąpienia DGP CLEAN PARTNER sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny 

5/e-Lider; SEBAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul. Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER 

sp. z o.o. 81-805 Sopot, Al. N

iepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z 0,0, 59-220 Legnica, 

ul. N.M Panny 14-1Jczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny 

5/e-Uczestnik  (zwany  dalej  "Konsorcjum  Clean")  i  nie  dopuszczenie  rzekomego 

przystępującego do udziału w postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  jako  pełnomocnik  dostałem  wczoraj  (25  sierpnia  2020  r,) 

przekazaną  ustnie  informację  od  swojego  mocodawcy  -  odwołującego,  jakoby  Konsorcjum 

Clean złożyło przez swojego pełnomocnika Iwonę Januszewską (dalej "Pełnomocnik Clean") 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  wysyłając  jego  "kopię”  (z  relacji  jego  mocodawcy 

wynika, że nawet nie kopię, co byłoby zgodne z wymogiem ustawowym, ale oryginał  - przy 

czym to pełnomocnik pominął jako mniej istotne) do jego mocodawcy (podobno przy okazji 

bezpodstawnie podając adres e-mail i numer telefonu jego mocodawcy jako pełnomocnika). 

Jest  to  dla  pełnomocnika  niezrozumiałe,  ponieważ  niewątpliwie  wszelkie  pisma  w  sprawie 

winny być kierowane do pełnomocnika odwołującego, nie zaś do samego odwołującego. 

Co istotne, do dzisiaj pełnomocnik nie otrzymał kopii rzekomego przystąpienia. 

Zauważył,  że  zamawiający  opublikował  3  sierpnia  2020  r.  na  swojej  stronie  doręczoną  mu 

kopię odwołania (dowód: Potwierdzenie opublikowania przez zamawiającego doręczonej mu 

kopii  odwołania  dostępne  również  pod  linkiem:  https://www.pgg.pl/dostawcy/get-

document/lp/43210 a zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r., 

sygn.  akt  KIO  1298/15:  Publikacja  kopii  odwołania  wraz  ze  stosowanym  wezwaniem  na 

stronie  internetowej  jest  równoznaczna  z  otrzymaniem  kopii  odwołania  wyznaczającym 

początek biegu terminu na zgłoszenie przystąpienia zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r, poz. 2164 ze zm.), 

Na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1843 ze zm.) (dalej PZP), do postępowania odwoławczego 

stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania 

cywilnego  o  sądzie  polubownym  (arbitrażowym).  Natomiast  na  podstawie  art.  13  par  2 

ustawy  z  dnia  17  listopada  1964  r.  - 

Kodeks  postępowania cywilnego (tekst jednolity  Dz.U. 

2019 poz. 1460 ze zm.) (dalej KPC) przepisy o procesie stosuj

e się odpowiednio do innych 

rodzajów postępowań unormowanych w KPC, a art. 133 par. 3 zd. 1 KPC stanowi, że jeżeli 

ustanowiono  pełnomocnika  procesowego  lub  osobę  upoważnioną  do  odbioru  pism 

sądowych, pisma sądowe doręcza się tym osobom. 

Brak prawidłowego doręczenia ww. kopii jest brakiem formalnym przystąpienia. 

Jak słusznie zauważa A. Matusiak (Legalis) w Komentarzu do Art. 185 PZP (red. Jaworska 

2020, wyd. 12): "Nie ulega wątpliwości, że uczestnikiem postępowania odwoławczego staje 

się wykonawca, który przystąpił do tegoż postępowania (art. 185 ust. 3 PrZamPubl), jak i to, 

że  takie  przystąpienie,  aby  było  skuteczne  winno  być  dokonane  zgodnie  z  ustawowo 

określonymi  warunkami  i  terminem.  Ustęp  2  komentowanego  przepisu  stanowi,  że 

wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 

otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje  i  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Termin  ten  ma  charakter  terminu 

zawitego  i  nie  pod

lega  przywróceniu.  Stąd  też  zgłoszenie  przystąpienia  po  upływie 

ustawowego  terminu,  powoduje  utratę  prawa  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

uzyskania  statusu  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Warunkiem  koniecznym 

warunkującym  skuteczność  zgłoszenia  przystąpienia  jest  również  przekazanie  jego  kopii 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

O ile braki formalne odwołania mogą być naprawione w trybie art. 187 ust. 3-7 ustawy jak i w 

trybie  odpowiadającym  przepisom  par.  9  Regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań,  o  tyle  ustawodawca  nie  przewidział  dla  wykonawców  przystępujących  do 

postępowania  odwoławczego  możliwości  uzupełniania  braków    zgłoszenia  przystąpienia. 

Stąd też należy uznać, że przystąpienie nie spełniające wymogów, co do  formy wniesienia, 

terminu, braków formalnych w postaci: 

1) braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz 

2) interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a 

także 3) nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, 

nie może być uznane za skuteczne i KIO w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić 

przystępującego do udziału w postępowaniu. ” 

Potwierdza  to  również  J.  Pieróg  w  swoim  komentarzu  do  art.  185  PZP  (2019,  wyd.  15 

(Legalis)  popr

zez  stwierdzenie:  "Nieprzesłanie  kopii  przystąpienia.  Jednym  z  wymogów 

formalnych  wnoszonego  przystąpienia  jest  przesłanie  jego  kopii  zamawiającemu  i 

odwołującemu  (art.  185  ust.  2).  Oceny  skutków  nieprzesłania  kopii  przystąpienia  dokonała 

wielokrotnie  KIO 

podkreślając,  że  w  takim  przypadku  wykonawca  nie  może  zostać 

dopuszczony do postępowania odwoławczego. Przykładowo można wskazać na wyr. KIO z 

29.6.2016  r,  (KIO  1028/16,  Legalis),  postanowienie  z  11.7.2016  r,  (KIO  11/62,  niepubl.)  czy 

wyrok  z  30.10.2015  r. 

(KIO  2257/15,  Legalis).  Dodatkowo  ułatwione  było  spełnienie  tego 

wymogu poprzez  obniżony  względem  odwołania  wymóg,  bowiem  wystarczające  było samo 

przesłanie  kopii  przystąpienia,  a  nie  jej  doręczenie  -  co  też  zauważa  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w tezach: 

1)  w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2313/17: 

wyroku z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt KIO 1805/18: 

Podsumowując, nie ulega dla pełnomocnika odwołującego wątpliwości, że jeżeli Konsorcjum 

Clean  przez  swojego  pełnomocnika  faktycznie  złożyło  przystąpienie  to  tego  pisma  nie 

doręczyła  potwierdzenia  przesłania  kopii  swojego  przystąpienia  pełnomocnikowi 

odwołującego,  a  jedynie  potwierdzenie  przesłania  kopii  swojego  przystąpienia 

odwołującemu,  wobec  czego,  jak  wyżej  wskazano,  przystąpienie  Konsorcjum  Clean  nie 

może  być  uznane  za  skuteczne  i  KIO  w  takim  przypadku  zobligowana  jest  nie  dopuścić 

przystępującego do udziału w postępowaniu. 

W dniu 29 września 2020r. odwołujący przedstawił pisemne stanowisko podkreślając że: 

Naruszenia zamawiającego: 

naruszenie zasady jawności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy) 

• naruszenie zasady nakazującej przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w 

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy),  

choć w pozostają w związku, są odrębne i niezależne od siebie. 

Zamawiający nie tylko nie potwierdził wiarygodnie, ale nawet nie poinformował odwołującego 

o  tym,  czy  wyk

onawcy  zastrzegający  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykazali,  że  zastrzeżone 

informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Już  samo  nieprzekazanie  informacji  przez  zamawiającego  o  ww.  fakcie  wykazania  i 

podstawach  do  takiej  tajemnicy,  (niezależnie  od  ich  istnienia)  stanowi  naruszenie  zasady 

jawności i przejrzystości przez zamawiającego. 

Co  również  dla  odwołującego  istotne,  stosownie  do  art.  8  ust.  3  ustawy,  wykonawca  nie 

może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  ustawy  -  w  tym  informacji 

dotyczących ceny, a niewątpliwie wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest informacją dotyczącą 

ceny.  Ma  to  tym  większe  znaczenie,  że  szczególnie  w  przypadku,  gdy  jedynym  kryterium 

wyboru ofert jest cena (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia - Część XXII. Kryteria 

oceny oferty - Cena oceniana brutto - Znaczenie (waga) 100 pkt). 

Uwzględniając treść  art.  8  ust.  2  i  3  ustawy  -  bezpodstawne  i  nieuzasadnione zastrzeżenie 

klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa" nie jest przypadkiem określonym w ustawie. 

Wyko

nawcy  zastrzegający  klauzulę  tajności  nie  wykazali,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  nie  potwierdził  też  tego  zamawiający,  a  wykazanie 

takie jest warunkiem skorzystania z tajności  - tak też: M. Jaworska w komentarzu do Art. 8 

PZP red. Jaworska 2020, wyd. 12, C.H Beck; Szustakiewicz w komentarzu do Art. 8 PZP red. 

Sieradzka 2018, wyd. 1; oraz Pieróg w komentarzu do Art. 8 PZP, 2019, wyd. 15 - "Drugim 

elementem  podjętych  niezbędnych  działań  jest  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. 

” 

Stanowisko to potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza KIO 298/19 - wyrok KIO z dnia 07-03-

2019)  Odwołujący  powołał  także  stanowisko  doktryny  w  komentarzu  do  Art.  7  PZP  red. 

Jaworska  2018,  wyd.  1.oraz  orzeczenie  KIO  1878/19  -  wyrok  KIO  z  dnia  10-10-2019), 

orzeczenie KIO 1797/18 - wyrok KIO z dnia 28-092018, orzeczenie KIO 2364/19 - wyrok KIO 

z dnia 05-12-20191. 

Zamawiający zdaniem odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  4  ustawy  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  przez  prowadzenie  postępowania  w 

sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  zasadę  przejrzystości  i 

jawności, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Clean i Konsorcjum Probud, 

pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty. Brak jest 

też  informacji  o  korzystaniu  (w  tym  legalnym,  zgodnym  z  prawem  korzystaniu)  z  pomocy 

publicznej w zakresie m. in. dotacji i dofina

nsowań, które ze swej natury nie mogą być objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa jako informacje dotyczące ceny i będące poza zakresem definicji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1010 ze zm.) (dalej UZNK). 

Tym samym powstaje niejasność (naruszająca zasadę przejrzystości i jawności) w zakresie 

zgodnego  z  prawem  korzystania  z  pomocy  publicznej  mogącej  mieć  wpływ  na  naruszenie 

art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. 

Brak wykluczenia naruszenia ww. przepisu prowadzi do naruszenia interesów odwołującego 

składającego  ofertę  na  warunkach  rynkowych  i  adekwatnych  do  charakteru  przedmiotu 

zamówienia, jak również interesu zamawiającego. 

Przyjmując  nawet  (choć  według  odwołującego  bezpodstawnie),  że  część  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  wykonawców  zastrzegających  taką  tajność,  mogłaby  być  objęta  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  to  jednak  nie  ma  podstaw,  by  objąć  tajnością  wszystkie  elementy 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  a  zamawiający  nie  udostępniając  tych  wyjaśnień  co  do 

żadnej z części, bez wątpienia naruszył zasady opisane na wstępie. 

Podsumowując,  istnieje  uzasadnione  podejrzenie,  że  wykonawca  oferujący  najniższą  z 

rażąco  niskich  cen,  który  nie  chce  ujawnić  obowiązkowego  wyjaśnienia  w  tej  sprawie, 

dopuszcza  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Przez  fakt  dopuszczenia  przez 

zamawiającego  takiego  podejrzenia  narusza  on  zasadę  nakazującą  przeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji. 

Jednocześnie  odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  kwocie  3600  zł  (koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika) oraz o zasądzenie zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 

00 pln (piętnastu tysięcy złotych), na które składają się : 

uiszczony  przez  odwołującego  wpis  od  odwołania  w  kwocie  15  000  pln 

(potwierdzenie w aktach), 

poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 

pln, 

3)poniesione  p

rzez odwołującego koszty związane z dojazdem na rozprawę przed Krajową 

Izbą Odwoławczą w kwocie 300 pln, 

4) opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. 

W  dniu  1  października  2020r.  zamawiający  złożył  fakturę  wnosząc  o  zasądzenie  kosztów 

zastępstwa prawnego.  

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  zgłaszający  przystąpienie  wniósł  o  odrzucenie  odwołania 

na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  7  ustawy,  gdyż  kopia  odwołania  nie  została  przekazana 

zamawiającemu w sposób określony przez zamawiającego w siwz jako dopuszczalna droga 

komunikacji 

– tj. komunikacja elektroniczna.  

Odwołujący wniósł o nieotwieranie rozprawy w dniu 30 października 2020r. z uwagi na brak 

skutecznego  powiadomienia  o  terminie  rozprawy 

–  powiadomiono  go  jedynie  o  terminie 

posiedzenia i uczynił to Prezes Izby, a nie skład orzekający.  

Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 u

stawy. Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego. Izba wskazała, że zgodnie z 

art. 185 ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy 

kodeksu  postępowania  cywilnego,  ale  jedynie  w  odniesieniu  do  części  V  Sąd  polubowny 

arbitrażowy),  a  ta  część  nie  tylko,  że  nie  odsyła  do  części  ogólnej  Kodeksu,  w  tym  do 

powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w 

art.  1184  par  2  zd.  2  kpc,  że  sąd  polubowny  nie  jest  związany  przepisami  o  postępowaniu 

przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania 

przed  sądem  polubownym.  Tym  samym  oczekiwanie,  że  kopia  przystąpienia  zostanie 

doręczona  pełnomocnikowi  odwołującego  nie  ma  podstaw  w  bieżącym  stanie  prawnym. 

Nadto  Izba  zauważa,  że  przepis  art.  185  ust.  2  ustawy  wymaga  jedynie  przekazania  kopii 

wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160 

kpc  nie  może  mieć  tu  zastosowania,  bo  przepis  art.  185  ust.  2  ustawy  stanowi  odmienną 

regulację  szczególną.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  przekazanie kopii  przystąpienia  na  adres 

odwołującego  spełnia  wymogi  formalne  wynikające  z  art.  185  ust.  2  ustawy  i  opozycję 

należało oddalić.  

Rozpoznając  wniosek  formalny  braku  możliwości  prowadzenia  rozprawy  bezpośrednio  po 

zakończeniu  posiedzenia  z  udziałem  stron  w  dniu  dzisiejszym  z  uwagi  na  to,  że 

powiadomienie  z  dnia  2  października  2020r.  dotyczy  wyłącznie  terminu  posiedzenia  z 

udziałem  stron,  a  nie  rozprawy  i  zostało  skierowane  przez  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  a  nie  skład  orzekający,  to  Izba  zauważa,  że  odwołujący  błędnie  interpretuje 

przepisy  Rozporządzenia  w  sprawie  Regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań. Przepis par. 13 ust. 2 Regulaminu, gdyż przepis ten stanowi o tym, że w zależności 

od poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w szczególności: 

5)  kieruje  odwołanie  do  rozpoznania  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron,  uczestników 

postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych; 

6) kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie. 

Taka konstrukcja przepisu wskazuje jedynie na to, czy Izba postanowiła poprzedzić rozprawę 

posiedzeniem  z  udziałem  stron  uznając,  że  zachodzi  potrzeba  wyjaśnienia  kwestii 

formalnych  dopuszczalności  przystąpienia  czy  też  skuteczności  wniesienia  odwołania, 

natomiast nie oznacza, że skład orzekający kieruje do stron czy uczestników postępowania 

jakiekolwiek  pisma  czy  zarządzenia.  Zgodnie  z  art.  172  ust.  2  ustawy  organem  Izby  jest 

Prezes  Izby,  który  w  myśl  ust.  3  reprezentuje  Izbą  na  zewnątrz,  a  także  ustala  terminy 

posiedzeń.  Zatem  z  faktu  reprezentowania  Izby  na  zewnątrz  to  Prezes  Izby  podpisuje 

zarządzenia o terminach tak posiedzeń jak i rozprawy – jest to skorelowane z par. 1 7 ust. 1  

Regulaminu, z którego wynika, że skład orzekający podawany jest do publicznej wiadomości 

przed rozpoczęciem rozprawy, nie wcześniej niż w dniu, na które wyznaczono rozpoznanie 

odwołania. Natomiast przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w 

których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych (par. 3  Regulaminu). Tym samym 

czym  innym  jest  wewnętrzny  obieg  dokumentów  i  sposób  ustalania  terminów  posiedzeń  i 

rozprawy przez skład orzekający i Prezesa Izby w poszanowaniu przepisów Regulaminu, a 

czym  innym  jest  samo  zakomunikowanie  na  zewnątrz  wyniku  tych  ustaleń.  Informację  na 

zewnątrz  Izby  może  bowiem  do  stron  i  uczestników,  a  także  świadków  czy  biegłych  może 

skierować wyłącznie Prezes Izby jako organ reprezentujący Izbę i tylko w ten sposób można 

zachować prawidłowość postępowania bez ujawniania składu orzekającego przed terminem 

posiedzenia  lub  rozprawy.  W  niniejszej  sprawie  termin  posiedzenia  z  udziałem  stron  i 

rozprawy  został  wyznaczony  na  dzień  30  października  2020r.  przy  czym  ustalono,  że 

rozprawa  odbędzie  się  bezpośrednio  po  zakończeniu  posiedzenia  z  udziałem  stron,  co 

znalazło swój wyraz w powiadomieniu, gdyż wprawdzie sam termin odnosi się wyłącznie do 

posiedzenia, gdyż tylko jego możliwe było jednoznaczne ustalenie godziny rozpoczęcia, ale 

w  pouczeniu  jest  informacja  o  rozprawie,  tak  w  za

kresie  terminu  do  jakiego  strony  mogą 

przedstawiać swoje stanowiska, jak i konieczności osobistego uczestnictwa w posiedzeniu i 

rozprawie,  a  także  o  dopuszczalnej  ilości  pełnomocników  na  posiedzeniu  i  rozprawie.  Co 

więcej zawarto informację o potrzebie przybycia do Izby nie wcześniej niż na 10 minut przed 

wyznaczoną  godziną  posiedzenia  i  rozprawy,  co  oznacza,  że  zarządzenie  dotyczyło 

wyznaczenia  terminu  posiedzenia  i  rozprawy  w  dniu  30  października  2020r.,  o  czym  z 

zachowaniem  terminu  trzydniowego  pełnomocnik  odwołującego  został  skutecznie 

powiadomiony. W konsekwencji Izba oddaliła wniosek o nie prowadzenie w dniu dzisiejszym 

rozprawy.  

Co  do  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  na  postawie  art.  198  ust.  2  pkt  7  ustawy  to  Izba 

uznała  wniosek  za  niezasadny.  Sposób  przekazania  kopii  odwołania  nie  podlega  regulacji 

przepisów  dotyczących  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Obowiązek 

przekazania  kopii  wynika  bowiem  z  art.  180  ust.  5  ustawy,  który  nie  zawęża  przekazania 

kopii wyłącznie do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym 

doręczenie kopii na biuro podawcze zamawiającego należy uznać za skuteczne przekazanie 

kopii w rozumieniu art. 180 ust. 5 ustawy.  

Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  okoliczności,  które  mogłyby  skutkować  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie nastąpiło przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu zwraca  się 90 % 

wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.  

Izba  postanowiła  zasądzać  na  rzecz  zamawiającego  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego z tego względu, że zamawiający  złożył taki wniosek przedkładając w dniu 1 

października  2020r.  fakturę  VAT,  a  wycofanie  odwołania  nastąpiło  na  mniej  niż  jeden  dzień 

przed terminem posiedzenia niejawnego z udz

iałem stron, co jest zgodne z par. 5 ust. 1 pkt 3 

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47).  

Przewodniczący: ………………………..