KIO 1829/20 KIO 1834/20 WYROK dnia 18 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1829/20  

KIO 1834/20 

WYROK 

z dnia 

18 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

 Protokolant: 

Rafał Komoń 

 
po rozpoznaniu na rozprawie 

16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez: 

A. 

wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20), 

B.  wykonawc

ę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20), 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 

A. 

Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach, 

B. 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,  

przy udziale:  

A.  wykonawcy 

Budimex 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie

,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1834/20  po  stronie 

Odwołującego, 

B.  wykonawcy Polimex Infrastruktura 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt  KIO  1829/20  

i KIO 1834/20 po stronie 

Odwołujących, 

orzeka: 

1.  U

względnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1 Modyfik

ację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: 

„Zamawiający  zwróci  Wykonawcy  zabezpieczenie  należytego  wykonania  

Umowy 

w  wysokości  70%  w  ciągu  30  dni  od  wykonania  należycie  przedmiotu 

Umowy 

potwierdzonego  protokołem  odbioru  końcowego.  Pozostała  kwota  

w  wysokości  30%  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  pozostanie  

na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  okresie  rękojmi  i  zostanie  zwrócona 

nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”. 

Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: 

„1.

W

ykonawca  zobowiązuje  się  do  zakończenia  realizacji  przedmiotu  Umowy  

w terminie do 31 

października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu 

Umowy 

uważa  się  datę  sporządzenia  protokołu  odbioru  końcowego 

potwierdzającego: 

a) 

odbiór przedmiotu Umowy, 

b)  p

ozyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie  lub  dokonanie  skutecznego 

zgłoszenia  o  zakończeniu  robót,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  -  Prawo 

Budowlane,  

c) 

W  wyżej  wymienionym  terminie  wszystkie  warunki  muszą  być  spełnione 

łącznie”. 

Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: 

„Wykonawca  wystawi  fakturę  na  podstawie  zaakceptowanego  i  podpisanego 

przez  strony  protokołu  odbioru,  a  Zamawiający  ureguluje  należność  w  terminie  

30  dni  licząc  od  dnia  złożenia  prawidłowo  wystawionej  faktury  w  siedzibę 

Zamawiającego”. 

Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: 

„Łączna  suma  naliczonych  kar  umownych  nie  przekroczy  20%  ceny  brutto 

przedmiotu  Umowy

,  z  zastrzeżeniem,  że  jeżeli  została  naliczona  kara  umowna  

za odstąpienie od Umowy  z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna 

suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy

”. 

Modyfikację Wzoru Umowy przez: 

A. 

Zmianę  treści  zdania  znajdującego  się  w  §  31  po  punkcie  1.1.4  lit.  b  Wzoru 

Umowy 

z:  „W  przypadku  wystąpienia  którejkolwiek  z  okoliczności 

wymienionych  w  pkt  1.1.1 

–  1.1.4  czas  ukończenia  robót  może  ulec 

odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania 

jej  przedmiotu  w  sposób  należyty,  nie  dłużej  jednak  niż  o  okres  trwania  tych 

okoliczności” na:  

„W  przypadku  wystąpienia  którejkolwiek  z  okoliczności  wymienionych  

w  pkt  1.1.1 

–  1.1.4  czas  ukończenia  robót  ulegnie  odpowiedniemu 

przedłużeniu,  o czas niezbędny  do  zakończenia wykonywania jej  przedmiotu 

w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”. 

B. 

Usunięcie § 31 ust. 1.5. 

Udostępnienie  Umowy  o  dofinansowanie  Projektu,  o  której  mowa  w  §  28  ust.  6 

Wzoru  Umowy 

przez  zamieszczenie  jej  treści  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego  w  sposób  taki  sam  jak  pozostałe  dokumenty  dotyczące 

przedmiotowego postępowania.  

Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  -  Gminy  Miasta  Skierniewice  z  siedzibą  

w  Skierniewicach  i  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

na  rzecz  Odwołującego  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  

00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  

od odwołania. 

Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  -  Gminy  Miasta  Skierniewice  z  siedzibą  

w  Skierniewi

cach  i  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

na  rzecz  Odwołującego  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach. 

Przewodniczący: …………………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 1829/20  

KIO 1834/20 

Uzasadnienie 

Gmina 

Miasto  Skierniewice  z  siedzibą  w  Skierniewicach  i  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwani  dalej  Zamawiającym),  prowadzą  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  

poz.  1843  ze  zm.

),  zwanej  dalej  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn. 

Budowa  skrzyżowania  bezkolizyjnego  z  linią  kolejową  nr  1  w  ciągu  

ul.  Zwierzynieckiej/Piłsudskiego  w  Skierniewicach  wraz  z  budową  przyległego  układu 

drogowego  w  zamian  z

a  likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat.  A  w  km  67,711  linii 

kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ 

5.1-35 p

n. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami – Etap III”, 

numer  referencyjny:  RZP.271.30.2020

,  zwane  dalej  Postępowaniem.  Wartość  zamówienia 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  

art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334. 

3  sierpnia  2020  r.  wykonawca  Budimex 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Dalej:  

Odwołujący  Budimex  lub  Budimex)  wniósł  odwołanie  (KIO  1829/20),  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353

 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

przez 

przyznanie  Zamawiającemu  w  ramach  Istotnych  Postanowień  Umowy 

(Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru 

robót  oraz  wypłaty  wynagrodzenia  do  czasu  usunięcia  wad  w  każdym  przypadku  

ich  wystąpienia,  nawet  jeśli  wady  miałyby  charakter  nieistotny,  co  godzi  w  istotę  i 

naturę  Wzoru  Umowy  o  roboty  budowlane,  będąc  jednocześnie  postanowieniem 

niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy 

prawa  oraz  równowagę  stron  Wzoru  Umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw 

podmiotowych wykonawców, 

2.  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353

  Kc  w  zw.  z  art.  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  kpa  

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  wprow

adzenie  przez  Zamawiającego  do  Wzoru 

Umowy 

postanowień  nieproporcjonalnych,  niejednoznacznych  i  niezgodnych  

z  prawem,  naruszających  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz 

równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych 

wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru 

ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu 

na  użytkowanie,  co  uniemożliwia  wykonawcy  przyjęcie  odpowiednich  założeń 

kalkulacyjnych  przy  ocenie  ekonomiczności  kontraktu  i  sporządzaniu  oferty,  

a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 

3.  art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353

 Kc w zw. z art. 473 

§ 1 Kc w zw. z art. 484 § 2 

Kc  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  we  Wzorze 

Umowy limi

tu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto, 

4.  art.  151  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru 

Umowy 

zwrotu  części  zabezpieczenia  od  usunięcia  przez  wykonawcę  wszystkich 

wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie. 

Odwołujący  Budimex  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

3  sierpnia  2020  r.  wykonawca  Skanska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (Dalej:  Odwołujący 

Skanska  lub  Skanska

)  wniósł  odwołanie  (KIO  1834/20),  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  Art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  31  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  przez  opisanie 

przedmiotu 

zamówienia 

w 

sposób 

niewyczerpujący, 

niejednoznaczny  

i  nie

uwzględniający  wszystkich  wymogów  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  

na  sporządzenie  ofert,  w  tym  oszacowania  ryzyk,  co  z  kolei  prowadzić  będzie  

do z

łożenia ofert nieporównywalnych, 

2.  art.  7  w  zw.  z  art.  14  Pzp  w  zw.  z  art.  5  Kc  w  zw.  z  art  58 

§  1  Kc  i  art.  353

  Kc  

przez 

dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  

i  niewyczerpujący,  za  pomocą  określeń  nieprecyzyjnych  i  ogólnych,  tj.  w  sposób 

nie

uwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  

na  spo

rządzenie  oferty  oraz  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  oraz 

stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka 

związanego  z  nieoszacowaniem  niniejszego  zakresu  na  wykonawcę,  co  narusza 

zasadę  swobody  umów  wyrażoną  w  art.  353

  Kc.  W  k

onsekwencji  Zamawiający 

pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna 

być  dokonywana  w  oparciu  o  jednoznaczne  i  jednolicie  interpretowane  kryteria. 

Dodatkowo  Zamawiający  nie  zawarł  we  Wzorze  Umowy  postanowień 

umożliwiających  zmianę  wynagrodzenia  w  przypadku  wystąpienia  odmiennych 

warunków  od  tych,  które  wskazał  w  SIWZ  czy  które  wynikają  z  udostępnionych 

wykonawcom  dokument

ów.  Czynności  Zamawiającego,  należy  zakwalifikować  

jako  sprzeczne  z  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  a  zatem  

w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc. 

3.  art.  36  ust.  1  pkt  16  Pzp  w  zw.  z  art.  471,  472,  483 

§  1  oraz  art.  5  i  art.  353

  Kc  

w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze 

Umowy 

limitu  kar  w  wysokości  100%  wynagrodzenia  umownego  wykonawcy  

i wygórowanych kar umownych. 

4.  art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

 Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139 

ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

ukształtowanie  we  Wzorze  Umowy  

w  warunkach  wynagrodzenia  w

ykonawcy  zasad  uzależniających  możliwość 

wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego. 

5.  art.  144  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt.  16  Pzp  oraz  art.  14  ust.  1  Pzp  

w  zw.  z  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  647  i  651  Kc  zw.  z  art.  353

  Kc  przez 

przeniesienie  pełni  ryzyka  realizacji  przedmiotu  zamówienia  na  wykonawcę,  które 

powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze 

Umowy 

okoliczności  uprawniających  wykonawcę  do  istotnej  zmiany  treści  Umowy  

w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy. 

Odwołujący  Skanska  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy: 

Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia: 

„1.  Szczegółowy  zakres robót  budowlanych objętych zamówieniem  oraz  wymagania 

dotyczące  wykonania i  odbioru  poszczególnych robót  budowlanych  wchodzących 

w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja 

Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, 

decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami 

robót  (załączniki  nr  2a  i  2b  do  SIWZ).  Prace  niezbędne  dla  kompletnego 

wykonania  Umowy, 

a  nie  objęte  SIWZ  oraz  Zatwierdzonym  projektem 

budowlanym,  decyzją  ZRID  i  dokumentacją  projektową  stanowią  roboty 

dodatkowe,  za  które  wykonawcy  należy  się  dodatkowe  wynagrodzenie  zgodnie  

z umową”. 

Modyfikację  treści  §  31 Wzoru  Umowy  w  sposób  zaproponowany  w  załączniku nr  7 

do odwołania. 

3.   Usuni

ęcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy. 

4.   Usuni

ęcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy. 

Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym 

przez PKP PLK S.A., czyli w 

następujący sposób: 

„Łączna  suma  naliczonych  kar  umownych  nie  przekroczy  20%  Ceny  brutto 

przedmiotu  Umowy, 

z  zastrzeżeniem,  że  jeżeli  została  naliczona  kara  umowna  

za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma 

naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy

”. 

6.   Zmniejszenie 

wysokości  kar  umownych  określonych  w  §  29  ust.  1  pkt  1  i  2  

do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy. 

7.   Dokonanie  modyfikacji 

zaskarżonych  postanowień  Wzoru  Umowy  przez  nadanie  

im 

następującego brzmienia: 

§ 28 ust. 1 

Wykonawca  wystawi  fakturę  na  podstawie  zaakceptowanego  i  podpisanego  przez 

strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 

30  dni  licząc  od  dnia  złożenia  prawidłowo  wystawionej  faktury  w  siedzibie 

Zamawiającego.  

§ 24 ust. 1 

Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie 

do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę 

sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: 

a) 

odbiór przedmiotu Umowy 

b)  pozyskanie  prawomocnego  pozwolenia  na 

użytkowanie  lub  dokonanie 

skutecznego  zgłoszenia  o  zakończeniu  robót,  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Prawo Budowlane, 

Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6. 

9.  Zmian

ę  treści  §  28  ust.  6  Wzoru  Umowy  przez  ustanowienie  warunku,  

że  dofinansowanie  zostanie  utracone  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  leżących 

wyłącznie po stronie wykonawcy. 

KIO 1829/20 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.:  

Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności: 

§  24  ust.  1  Wzoru  Umowy:  „Wykonawca  zobowiązuje  się  do  zakończenia  realizacji 

przedmiotu Umowy 

w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu 

Umowy 

uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: 

a) 

odbiór przedmiotu Umowy bez wad, 

b) 

pozyskanie  prawomocnego  pozwolenia  na  użytkowanie  lub  dokonanie  skutecznego 

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, 

c)  w 

wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” 

§  28  ust.  1  Wzoru  Umowy:  „Wykonawca  wystawi  fakturę  na  podstawie  zaakceptowanego  

i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje 

należność  w  terminie  30  dni  licząc  od  dnia  złożenia  prawidłowo  wystawionej  faktury  

w siedzibie Zamawiającego.” 

Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać 

pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie 

nie jest  przez  niego  dokonywane w  sposób konsekwentny, gdyż  zarówno treść  §  24  ust.  1 

Wzoru  Umowy

,  jak  i  §  28  ust.  1  Wzoru  Umowy,  wskazują  na  uprawnienie  Zamawiającego  

do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek 

wad,  gdyż  za  ich  podstawę  Zamawiający  uznaje  podpisanie  protokołu  bez  wad.  

Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich 

samych  działań  zarówno  w  odniesieniu  do  wad  istotnych  (uniemożliwiających  prawidłowe 

korzystanie  z  rezultatu  prac)  jak  i  wad  nieist

otnych  (usterek  nie  mających  wpływu  

na  możliwość  korzystania  z  efektu  wykonanych  prac),  co  jest  niezgodne  -  tak  z  praktyką 

budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. 

W 

§ 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy 

dokonania  odbioru  w  sytuacji  bliżej  niezdefiniowanej,  tj.  istnienia  jakichkolwiek  wad 

nieistotnych,  co  generuje  ryzyko  arbitralności  jego  działań,  będąc  też  postanowieniem 

niezgodnym  z  praktyką  obrotu.  Przy  tak  ukształtowanych  postanowieniach  Zamawiający 

miałby  bowiem  prawo  odmowy  dokonania  odbioru  de  facto  bez  konieczności  uzasadniania 

swoich  działań,  w  oparciu  o  ocenną  i  niezdefiniowaną  kategorię.  Zamawiający  mógłby  

w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie 

wpływa  na  możliwość  korzystania  z  obiektu.  Przez  tak  ukształtowane  postanowienia 

umowne  Zamawiający  uchyla  się  od  ciążącego  na  nim,  bezwzględnego  obowiązku 

wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków 

inwestora,  w  tym  wypadku  Zamawiającego,  w  ramach  Umowy  o  roboty  budowlane  jest 

dokonanie  odbioru  robót.  Odbiór  wykonanych  robót  jest  kwestią  kluczową  w  relacjach 

inwestor  -  wykonawca.  P

raktyka  uchylania  się  przez  inwestorów  od  tego  obowiązku  

jest  jedn

oznacznie  sankcjonowana,  zwłaszcza,  że  doświadczenie  realizacyjne  pokazuje,  

że  na  etapie  odbioru  robót  może  dochodzić  do  sporów  co  do  kwestii  istnienia  wad,  

a  inwestorzy  wykorzystują  tego  typu  abuzywne  postanowienia  w  celu  nieuzasadnionego 

blokowania wyp

łaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych 

wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 

5.  W  orzecznictwie  jednolicie  przyjmuje  się,  że  w  przypadku  kodeksowej  Umowy  o  roboty 

budowlane 

o  niewykonaniu  zobowiązania  nie  można  mówić,  jeżeli  wykonawca  wykonał 

roboty,  lecz 

były  one  wadliwe.  Decydujące  znaczenie  ma  charakter  wad.  W  konsekwencji 

niedopuszczalnym  jest  wprowadzanie  tzw.  bezusterkowego  odbioru  robót,  co  potwierdza 

jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. 

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o: 

modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści 

art. 647 K

c, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: 

§  24  ust.  1  Wzoru  Umowy:  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  zakończenia  realizacji 

przedmiotu Umowy 

w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu 

Umowy 

uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: 

a) 

odbiór przedmiotu Umowy 

b) 

pozyskanie  prawomocnego  pozwolenia  na  użytkowanie  lub  dokonanie  skutecznego 

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, 

c) 

W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” 

§  28  ust.  1  Wzoru  Umowy:  Wykonawca  wystawi  fakturę  na  podstawie  zaakceptowanego  

i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 

30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego. 

Zamawiający  w  §  24  ust.  1  Wzoru  Umowy  wskazał:  „Wykonawca  zobowiązuje  

się  do  zakończenia  realizacji  przedmiotu  Umowy  w  terminie  do:  31.10.2022  r.  Za  dzień 

zakończenia  realizacji  przedmiotu  Umowy  uważa  się,  datę  sporządzenia  protokołu  odbioru 

końcowego potwierdzającego: 

a) 

odbiór przedmiotu Umowy bez wad 

b) 

pozyskanie  prawomocnego  pozwolenia  na  użytkowanie  lub  dokonanie  skutecznego 

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, 

c) 

W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” 

W  ocenie  Odwołującego  oczekiwanie  waloru  prawomocności  zamiast  ostateczności  jest 

żądaniem  nadmiernym  i  nieracjonalnym.  Pojęcia  ostateczność  i  prawomocność  nie  są 

pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 

1274/08,  LEX  519731). W związku z  powyższym  za nieuzasadnione uznać należy  żądanie 

od  wykonawcy  prawomocnego  pozwolenia  na  użytkowanie,  ponieważ  już  sam  walor 

ostateczności  decyduje  o  możliwości  użytkowania  obiektu.  Decyzji  ostatecznej,  w  świetle  

art.  16  §  1  Kpa  przysługuje  domniemanie  mocy  obowiązującej  i  domniemanie  legalności, 

które  oznacza,  że  jest  ona  ważna  i  powinna  być  wykonywana  dopóty,  dopóki  nie  zostanie 

zmieniona,  uchylona  lub  nie  zostanie  stwierdzona  jej  nieważność  przez  właściwy  organ  

i  z  zachowaniem  przepisanego  trybu  postępowania.  Oczekiwanie  na  prawomocność 

znacząco  wydłuża  procedurę  odbiorową.  Jednocześnie  ryzyko  związane  ze  skargą  

od  tej  decyzji  i  oczekiwanie  na  przedłużające  się  postępowanie  sądowoadministracyjne 

przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest 

to  zatem  postanowienie  nadmiernie  obciążające  wykonawców  starających  się  o  udzielenie 

zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  które  może  prowadzić  do  skalkulowania 

wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie:  

§  24  ust.  1  pkt  b)  Wzoru  Umowy  brzmienia:  „pozyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie  

lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - 

Prawo Budowlane

”. 

W 

§  6  ust.  4  Wzoru  Umowy  Zamawiający  wskazał:  „Łączna  suma  naliczonych  kar 

umownych,  określonych  w  ust.  1  niniejszego  paragrafu,  nie  przekroczy  100  %  ceny  brutto 

Umowy

”.  W  ocenie  Odwołującego  Budimex  łączna  suma  kar  umownych  określonych  

w  §  29  ust.  4  ma  charakter  rażąco  wygórowany,  prowadząc  do  tego,  że  obciążenie 

w

ykonawcy  jest  nieadekwatne,  a  kara  umowna  nie  służy  kompensacji  szkody  powstałej  

u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego 

nieuzasadnionemu  wzbogaceniu.  W  tym  kontekście  zwracamy  uwagę,  że  w  ramach 

orzecznictwa sądów  powszechnych podkreśla się,  że wysokość nałożonych kar  umownych 

nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość 

kar  w  stosunku  do  wartości  całego  zobowiązania  oscyluje  w  granicach  kilkudziesięciu 

procent  wartości  Umowy,  sądy  uznają  je  za  nadmierną  dolegliwość,  świadczącą  

o  ich  niewspółmierności  w  rozumieniu  art.  484  §  2  Kc.  W  orzecznictwie  wskazuje  

się  również,  że  roszczenie  o  zapłatę  kary  umownej  na  wypadek  zwłoki  lub  opóźnienia  nie 

przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również 

taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt 

V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać 

wysokości  kary  ustanowionej  na  wypadek  odstąpienia  od  Umowy,  która  w  przedmiotowym 

przypadku wynosi 10%. 

W

prowadzenie  limitu  kar  jest  obecnie  powszechnym  działaniem  wśród  zamawiających 

publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak 

jak  zostało  to  wskazane  w  powoływanych  powyżej  wytycznych  zawartych  w  orzecznictwie 

sądów  powszechnych  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  limit  tych  kar  określają  na  poziomie 

zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy. 

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  §  29  ust.  4  Wzoru  Umowy  przez  nadanie  

mu  nast

ępującego  brzmienia:  „Łączna  suma  naliczonych  kar  umownych,  określonych  

w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy

.” 

Zamawiający  w  ramach  §  6  ust.  4  Wzoru  Umowy  wskazał,  że:  „Zamawiający  zwróci 

Wykonawcy zabezpieczenie na

leżytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu 

30  dni  od  wykonania  należycie  przedmiotu  Wzoru  Umowy  potwierdzonego  protokołem 

odbioru  końcowego.  Pozostała  kwota  w  wysokości  30%  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  Wzoru  Umowy  pozostanie  na  zabezpiec

zenie  roszczeń  powstałych  w  okresie 

rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem 

usunięcia  wszystkich  wad  potwierdzonych  protokołem  odbioru  potwierdzającym  usunięcie 

wad

”.  

Zgodnie  z  treścią  art.  151  ust.  3  Pzp  Zamawiający  zwraca  wykonawcy  pozostawioną  

na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż 

w  piętnastym  dniu  po  upływie  okresu  rękojmi  za  wady”.  Zatem  ustanowienie  dodatkowego 

wymogu  w  postaci  usunięcia  wszystkich  wad  potwierdzonych  protokołem  odbioru  jest 

wymogiem  nadmiernym. W szczególności może stanowić  podstawę do  nadużywania przez 

Zamawiających  uprawnienia  wykonawcy  do  żądania  zwrotu  uprzednio  wpłaconej  kwoty. 

Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz 

temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu 

zabezpieczenia,  a  już  sam  upływ  okresu  rękojmi  za  wady,  w  sposób  dostateczny 

zabezpiecza interesy stron Umowy. 

Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego 

brzmie

nia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy 

w  wysokości  70%  w  ciągu  30  dni  od  wykonania  należycie  przedmiotu  Umowy 

potwierdzonego  protokołem  odbioru  końcowego.  Pozostała  kwota  w  wysokości  30% 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  pozostanie  na  zabezpieczenie  roszczeń 

powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż  w 15 dni po upływie tego 

okresu. 

KIO 1834/20 

Odwołujący  Skanska  wskazał  następujące  postanowienia  SIWZ  i  Wzoru  Umowy,  które 

budzą jego zastrzeżenia: 

1.  pkt 9.2 SIWZ 

„1.  Szczegółowy  zakres  robót  budowlanych  objętych  zamówieniem  oraz  wymagania 

dotyczące  wykonania  i  odbioru  poszczególnych  robót  budowlanych  wchodzących  w  zakres 

realizac

ji  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  określa  Specyfikacja  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  łącznie  z  zatwierdzonym  projektem  budowlanym,  decyzją  ZRID, 

dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a  

i  2b  do  SIWZ). 

Zakres  zamówienia  obejmuje  również  roboty  budowlane  nie  objęte  

w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Prace  niezbędne  dla  kompletnego  wykonania  Umowy,  a  nie  objęte  SIWZ  oraz 

zatwierdzonym  projektem  budowlanym,  decy

zją  ZRID  i  dokumentacją  projektową  nie 

stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”. 

Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały 

ujęte  ani  w  SIWZ,  ani  w  dokumentacji  projektowej,  zatwierdzonym  projekcie  budowlanym  

i  decyzji  ZRID,  ale  okażą  się  niezbędne  do  kompleksowego  wykonania  Umowy,  

to  w

ykonawca  ma  je  wykonać  w  ramach  wynagrodzenia  umownego.  W  ocenie 

Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko, 

związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót. 

Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie 

opisu  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  a  więc  taki,  który  zapewnia,  że  wykonawcy 

będą w stanie, bez 1  dokonywania  dodatkowych  interpretacji,  zidentyfikować  co  jest 

przedmiotem  zamówienia  i  że  wszystkie  elementy  istotne  do  wykonania  zamówienia  będą  

w nim uwzględnione. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  pozwolić  wykonawcom  przygotować  oferty  

i  obliczenie  ceny  z 

uwzględnieniem  wszystkich  czynników  wpływających  na  nią.  Ustawa 

podaje,  że  opisu  należy  dokonać  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  

na sporządzenie oferty. 

Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez 

w

ykonawcę  ryzyka  braku  ujęcia  w  wynagrodzeniu  umownych  elementów,  które  w  sposób 

istotny  mogą  wpływać  na  zakres  prac  wykonany  przez  Wykonawcę,  a  zatem  na  jego 

wynagrodzenie  um

owne.  Czyli  wszelkich  prac  nie  ujętych  ani  w  dokumentacji  projektowej, 

ani  w  SIWZ,  ale  koniecznych  do  jej  wykonania. 

Dodatkowo  Zamawiający  nie  zawarł  

w  umowie  jakichkolwiek  postanowień,  które  uprawniają  wykonawcę  do  zmiany  Umowy  

w zakresie wynagrodzenia. 

Nie  sposób  również  nie  zauważyć,  że  Projekt  Umowy  został  sporządzony  w  sposób 

jednostronny,  przerzucając  na  wykonawcę  wszelkie  ryzyka  kontraktowe  w  tym  ryzyko 

kalkulacji  w  cenie  ofertowej  przysz

łych  robót  dodatkowych.  Zamawiający  postawił  zatem 

wymóg  uwzględnienia  w  ofercie  przetargowej  okoliczności,  które  nie  zostały  przewidziane  

w  warunkach Wzoru Umowy 

czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców 

skalkulowania  w  ofercie  ryzyk  niemożliwych  do  zidentyfikowania  na  etapie  przygotowania 

oferty.  J

eśli  Zamawiający  wymaga  skalkulowania  w  cenie  oferty  okoliczności  i  ryzyk 

nieprzewidywalnych,  to  tym  samym  pozwala  na  składanie  ofert  o  charakterze 

spekulacyjnym,  wbrew  zasadom  wyrażonym  w  przepisach  art.  29  -  31  Pzp.  Z  uwagi  

na  powyższe,  zasadny  jest  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  w  niniejszym 

postępowaniu  swojej  pozycji  dominującej  i  skonstruowania  Wzoru  Umowy,  która  narusza 

przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 353

 Kc. 

§ 31 Wzoru Umowy. 

P

rzewiduje  okoliczności  zmiany  Umowy  w  zakresie  terminu,  sposobu  wykonania  

i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie: 

„Wszystkie  powyższe  postanowienia  w  punktach  1.1,  1.2,  1.3,  1.4  stanowią katalog  zmian, 

na  które  Zamawiający  może  wyrazić  zgodę.  Nie  stanowią  jednocześnie  zobowiązania  

do wy

rażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”. 

Oznacza  to,  że  bez  względu  na  fakt,  że  zaistnieje  obiektywnie  uzasadniona,  a  także 

niezależna  od  wykonawcy  przesłanka  uprawniająca  na  podstawie  §  31  Wzoru  Umowy  

do  zmiany  Umowy 

tylko  i  wyłącznie  arbitralna  zgoda  zamawiającego  lub  jej  brak  będą 

decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany  Umowy. Czytając wyżej przywołane 

postanowienia  SIWZ  i  Wzoru  Umowy

,  wprost  można  dostrzec,  że  oczekiwania 

zakomunikowane przez Zamawia

jącego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp. 

Zamawiający  oczekuje,  że  wykonawca  skalkuluje  ofertę  na  podstawie  przedstawionej 

dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania 

wszelkich  koniecznych  prac  nie

ujętych  w  tej  dokumentacji,  ale  koniecznych  do  wykonania, 

bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu. 

§ 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP 

PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje 

wyłączona”. 

Powyższe  postanowienie  umowne  obarcza  wykonawcę  ryzykiem,  że  w  przypadku  braku 

zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo 

może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane, 

będzie  zmuszony  wytoczyć  dwa  odrębne  powództwa  o  zapłatę.  Tak  ukształtowane 

obowiązki  stron,  w  sposób  rażący  obrazują  niewspółmierność  ryzyk  istniejących  po  stronie 

wykonawcy  i  zamawiającego,  bowiem  konsorcjum  wykonawców  wobec  zamawiającego 

zawsze odpowiada solidarnie. 

Odwołujący Skanska wskazał ponadto: 

Wzory  umowne  stosowane  przez  zamawiającego  w  innych  postępowaniach  oraz 

matryca ryzyk. 

Przedmiot 

zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa 

podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A. 

PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z w

ykonawcami opracowały matrycę ryzyk , 

a  na  jej  podstawie  wzory  umów,  które  są  stosowane  w  kontraktach  kolejowych  i  stanowią 

odpowiedni 

rozkład  ryzyk  kontraktowych.  8  października  2018  roku  Rada  Ekspertów  

ds.  inwestycji  kolejowych  powołana  przez  Ministra  Infrastruktury  i  Budownictwa  wyraziła 

pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy 

ryzyk, 

rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych. 

Regulacje  dotyczące  kar  umownych  zawarte  we  wzorze  Umowy  znacząco  odbiegają  

od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A., 

co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe. 

W 

§  29  ust.  4  Wzoru  Umowy  Zamawiający  zastrzegł  górny  limit  łącznych  kar  umownych  

i  określił,  że  nie  przekroczy  on  100  %  ceny  brutto  Wzoru  Umowy”.  Zastrzeżenie  limitu  kar 

umownych  w  wysokości  100%  ceny  brutto  Wzoru  Umowy,  oznacza  jednocześnie,  że  tego 

limitu  nie  ma,  gdyż  całość  wynagrodzenia  umownego  wykonawcy  może  zostać 

skompensowana przez kary umowne. 

W 

§ 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie 

do  realizacji  przedmiotu  Umowy  oraz  za  z

włokę  w  wykonania  przedmiotu  Umowy  zostały 

określone  w  wysokości  0,2%  ceny  brutto.  Kary  te  są  wygórowane  i  odbiegają  wielokrotnie  

od  kar  stosowanych  przez  zamawiającego  PKP  PLK  S.A.,  który  standardowo  stosuje  kary 

umowne  za  nieterminową  realizację  zamówienia  w  wysokości  0,02%  wynagrodzenia 

umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2 

Wzoru Umowy 

w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki. 

W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie 

projektu  o  dofinansowanie  V  osi  priorytetowej  Rozwój  transportu  kolejowego  

w  Polsce  POIiŚ  2014  —  2020,  przewidującym  wzmocnienie  roli  transportu 

kolejowego  w  zintegrowanym  systemie  transportowym  kraju  dzięki  poprawie  stanu 

połączeń  kolejowych  w  TEN-T  i  poza siecią,  w  tym  infrastruktury  kolejowej  łączącej 

główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących 

pouczenie  portów  morskich  z  zapleczem  gospodarczym  w  głębi  kraju  oraz  większe 

wykorzys

tanie  systemów  kolejowych  w  17  miastach,  w  ramach  działania  

5.1  i  realizowany  będzie  w  ramach  programu  POIiŚ  5.1-35  pn.:  „Poprawa 

bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie 

powoływał  się  na  jej  niezrozumienie  i  jest  świadomy  warunków  na  jakich  zostało 

przyznane  dofinansowanie  Zamawiającemu  oraz  że  ponosi  odpowiedzialność 

finansową  przed  Zamawiającym  do  wysokości  100%  utraconego  dofinansowania,  

w  szczególności  przez  zwrot  Zamawiającemu  równowartości  utraconej  kwoty  

w  sytuacji,  gdy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  lub  osób/podmiotów  

za  które Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  Zamawiający  utraci  dofinansowanie 

lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego 

lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy

”. 

Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił 

jej wykonawcom. 

Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego 

odpowiedzialności  za  zwrot  utraconej  kwoty  finansowania  in  blanco.  Ponadto  sprzeciwił  

się  przenoszenia  na  wykonawców  pełni  ryzyka  związanego  z  nieterminową  realizacją 

przedmiotu  Umowy

,  każdą,  nawet  niezawinioną  przez  wykonawcę.  Niestety,  sposób 

ukształtowania  Wzoru  Umowy,  w  tym  postanowień  uprawniających  do  zmiany  Umowy,  

a  także  sztywny  termin  realizacji  Umowy,  sytuacja  epidemiologiczna  w  której  przyjdzie 

wykonawcy  rozpocząć  i  prowadzić  prace  to  ryzyko  podwyższają  do  nieakceptowanej 

wysokości. 

Ponadto 

Odwołujący  Skanska  sprzeciwił  się  możliwości  obarczenia  wykonawcy  przedmiotu 

zamówienia  stuprocentową  odpowiedzialnością  za  utratę  finansowania,  w  przypadku,  

gdy  utrata  ta  nie  wynika

łaby  z  przyczyn  tylko  i  wyłącznie  leżących  po  stronie  wykonawcy, 

lecz także z działań i zaniechań zamawiającego. 

Prawo zamówień  publicznych poza konkretnymi  pojedynczymi  wskazaniami poza  drobnymi 

wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym 

na  mocy  odesłań  zawartych  w  art.  14  ust.  1  i  139  ust.  1  Pzp  należy  w  tych  kwestiach 

stosować przepisy Kc. 

W doktrynie i orzeczni

ctwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika  

z  tytułu  kary  umownej  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nie  jest 

uwarunkowana  poniesieniem  przez  wierzyciela  szkody,  to  jest  uwarunkowana  pozostałymi 

przestankami  odpo

wiedzialności  kontraktowej  przewidzianej  w  art.  471  Kc  Kara  umowna 

stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, 

gdy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  Umowy  jest  następstwem  okoliczności,  

za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. 

W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja 

Odwołującego  Skanska  była  zbieżna  z  przytoczoną  wyżej  argumentacją  Odwołującego 

Budimex. 

Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu 

Umowy 

od  jego  bezusterkowego  wykonania  skutkowałoby  tym,  że  każde  odstępstwo  

od  stanu  idealnego  dawałoby  Zamawiającemu  prawo  praktycznie  nieograniczonej  odmowy 

odbioru.  Naruszałoby  to  równowagę  między  Zamawiającym,  a  wykonawcą,  pozostawiając 

tego  ostatniego  w  niepewności  w  zakresie  wynagrodzenia,  a  także  w  opóźnieniu  

ze spełnieniem jego świadczenia. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie. 
W  ramach  uzasadnienia  zajętego  stanowiska  Zamawiający  wskazał,  że  regulacje  Wzoru 
Umowy  kwestionowane  przez  obu  Odwołujących,  wbrew  ich  twierdzeniom  są  zgodne 
zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, 
jako  prawidłowe  i  nienaruszające  równowagi  stron  stosunku  cywilnoprawnego  powinny  
się ostać w niezmienionym kształcie. 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone 

na rozprawie, Izba us

taliła i zważyła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  w  przypadku  obu  odwołań  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie 

podlega odrzuceniu. 

Izba  ustaliła,  że  obu  Odwołującym,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania.  

 
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień: 

A.  wykonawcy 

Budimex 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie

,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1834/20  po  stronie 

Odwołującego, 

B.  wykonawcy Polimex Infrastruktura 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt  KIO  1829/20  

i KIO 1834/20 po stronie 

Odwołujących. 

Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym  

z  wykazaniem  interesu w  rozstrzygnięciu odwołania na korzyść  strony, do której  przystąpili 

wykonawcy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołania,  uznając,  

że zasługują one na uwzględnienie.  

Zarzuty  dotyczące  określonej  we  Wzorze  Umowy  procedury  odbioru  przedmiotu 

zamówienia. 

W  zakresie  ww.  zarzutów  Izba  wzięła  pod  uwagę  i  dokonała  oceny  następujących 

postanowień Wzoru Umowy: 

„§ 24. Termin realizacji umowy 

Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie 

do: 31.10.2022 r.  Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę 

sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: 

a) 

odbiór przedmiotu umowy bez wad  

b) 

pozyskanie  prawomocnego  pozwolenia  na  użytkowanie  lub  dokonanie 

skutecznego  zgłoszenia  o  zakończeniu  robót,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  - 

Prawo Budowlane,  

c) 

W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. 

„§ 25. Odbiory 

Zgodnie  z  SIWZ  stosowane  będą  następujące  odbiory  robót:  odbiory  robót 

zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory 

eksploatacyjne/  odbiory  złączy  szynowych/  odbiory  częściowe  z  przekazaniem  

do  eksploatac

ji/  odbiór  końcowy,  odbiór  pogwarancyjny  odbiory  potwierdzające 

usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru 

technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego 

z  przekazaniem  do  eksploatacji  nie  wyłącza  możliwości  zgłaszania  zastrzeżeń  

w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego. 

Przy czym:  

odbiór  końcowy  jest  to  odbiór  polegający  na  finalnej  ocenie  rzeczywistego 

wykonania  robót  w  odniesieniu  do  zakresu  (ilości)  oraz  jakości.  W  terminie  14  dni 

przed  odbiorem  końcowym  Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  dokumentację 

budowy  oraz  dokumentację  powykonawczą  odbieranych  Robót,  w  zakresie  w  jakim 

wymagane jest pozwolen

ie na użytkowanie, o ile jest wymagane; 

Jeżeli  w  toku  czynności  odbioru  prac  lub  robót  zostaną  stwierdzone  wady,  

to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

jeżeli wady można usunąć: 

a) 

a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, 

może  odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia  wad,  wskazując  jednocześnie 

termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; 

b) 

a  umożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem, 

może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; 

jeżeli wad nie można usunąć:  

a) 

a  umożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem  

i  nie  zagrażają  bezpieczeństwu  życia  i  zdrowia  ludzi,  może  obniżyć 

odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy,  

b) 

a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, 

może  odstąpić  od  umowy  w  terminie  30  dni  od  powzięcia  wiadomości  

o  podstawie  odstąpienia  lub  żądać  od  Wykonawcy  wykonania  przedmiotu 

odbioru po raz drugi.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  usunięcia,  w  terminach  wyznaczonych  zgodnie  

z  postanowieniami  Umowy,  wszelkich  wad  stwierdzonych  w  trakcie  odbiorów  prac  

lub  robót,  a  także  ujawnionych  w  okresie  trwania  gwarancji  jakości  i  rękojmi  oraz 

powiadomienia  Zamawiającego  o  ich  usunięciu,  z  zastrzeżeniem  regulacji  zawartej  

w ust. 13 pkt 2

”. 

„§ 28 

Wykonawca  wystawi  fakturę  na  podstawie  zaakceptowanego  i  podpisanego  przez 

strony,  bez  wad  protokołu  odbioru  końcowego,  a  Zamawiający  ureguluje  należność  

w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie 

Zamawiającego”. 

Izba  szczególnej  uwadze  poddała  wzajemną  zależność  przytoczonych  wyżej  postanowień 

Wzoru  Umowy  i  uznała,  że  stanowisko  obu  Odwołujących  jest  słuszne,  a  kwestionowane 

przez  nich  postanowienia  Wzoru  Umowy  naruszają  równowagę  stron  przyszłej  umowy  

o realizację przedmiotu zamówienia. 

W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość 

wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót: 

Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy) 

Odbiór  przedmiotu  umowy  w  sytuacji  wystąpienia wad  umożliwiających  użytkowanie 

przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem 

(§  25  ust.  12  pkt  1  lit.  b  Wzoru 

Umowy). 

W  toku  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  przypadku  odbioru  przedmiotu  umowy  

w  sytuacji  wystąpienia  wad  umożliwiających  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  

z  przeznaczeniem

,  po  upływie  terminu  do  usunięcia  tych  wad,  ma  zamiar  przeprowadzić 

ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad. 

Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia 

takiego ponownego odbioru. 

Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym, 

a wykonawcą,  co  do  prawidłowości  usunięcia stwierdzonych usterek,  spór taki  rozstrzygnie 

sąd.  Do  czasu  rozstrzygnięcia  tego  sporu  Zamawiający  wstrzyma  się  z  wypłatą  na  rzecz 

wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy). 

W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle 

niebezpieczne, 

z  punktu  widzenia  uczestników  postępowania  i  potencjalnego  wykonawcy 

zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby 

możliwość  doprowadzić  do  wstrzymania  ostatniej  płatności  na  rzecz  wykonawcy  nawet  

w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania 

„protokołu 

bez wad

” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby 

do  przekroczenia  terminu  realizacji  zadania  wskazanego  w  §  24,  a  w  konsekwencji  

do  naliczenia  na  wykonawcę  kar  umownych  z  tytułu  zwłoki.  Istnienie  we  wzorze  umowy 

mechanizmu  pozwalającego  na  taką  praktykę  przeczy  zasadzie  równości  stron  umowy 

cywilnoprawnej.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia, 

czy  Zamawiający  w  ogóle  byłby  skłonny 

skorz

ystać  z  takiego  narzędzia  w  sposób  godzący  w  interesy  wykonawcy  realizującego 

zamówienia.  Dla  uznania,  że  doszło  do  naruszenia  przepisów  prawa  wystarczające  jest 

stwierdzenie  istnienia  takiego  mechanizmu 

i  potencjalnej  możliwości  jego  skutecznego 

wykorzystania

.  Z  tego  względu  Izba  uznała  zarzuty  odwołań  dotyczące  procedury  odbioru  

za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy. 

2.  Zarzuty 

dotyczący  obowiązku  uzyskania  przez  wykonawcę  prawomocnego 

pozwolenia na użytkowanie. 

§ 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji 

przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r.  Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu 

umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: 

a) 

odbiór przedmiotu umowy bez wad, 

b) 

pozyskanie  prawomocnego  pozwolenia  na  użytkowanie  lub  dokonanie  skutecznego 

zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane,  

c) 

W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” 

Zasady  uzyskan

ia  pozwolenia  użytkowanie  określają  przepisy  Prawa  budowlanego.  

Art. 59a tej ustawy 

określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia 

na użytkowanie: 

Organ  nadzoru  budowlanego  przeprowadza,  na  wezwanie  inwestora,  obowiązkową 

kontrolę  budowy  w  zakresie  jej  zgodności  z  ustaleniami  i  warunkami  określonymi  

w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym. 

Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie: 

zgodności  obiektu  budowlanego  z  projektem  zagospodarowania  działki  

lub terenu; 

zgodności  obiektu  budowlanego  z  projektem  architektoniczno-budowlanym  

i technicznym, w zakresie: 

a) 

charakterystycznych  parametrów  technicznych  w  zakresie  powierzchni 

zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, 

b)  wykonania  wido

cznych  elementów  nośnych  układu  konstrukcyjnego 

obiektu budowlanego, 

c) 

geometrii  dachu  (kąt  nachylenia,  wysokość  kalenicy  i  układ  połaci 

dachowych), 

d) 

wykonania urządzeń budowlanych, 

e) 

wykonania instalacji  zapewniających użytkowanie obiektu  budowlanego 

zgodnie z przeznaczeniem, 

f) 

zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez 

osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach 

osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 

2006  r.,  w  tym  osoby  starsze  -  w  sto

sunku  do  obiektu  użyteczności 

publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 

2a) 

spełnienia  warunków  wskazanych  w  art.  55  ust.  1b,  jeżeli  przystąpienie  

do  użytkowania  obiektu  budowlanego  ma  nastąpić  przed  wykonaniem 

wszystkich robót budowlanych; 

3)  wyrob

ów  budowlanych  szczególnie  istotnych  dla  bezpieczeństwa  konstrukcji  

i bezpieczeństwa pożarowego; 

w  przypadku  nałożenia  w  pozwoleniu  na  budowę  obowiązku  rozbiórki 

istniejących  obiektów  budowlanych  nieprzewidzianych  do  dalszego 

użytkowania  lub  tymczasowych  obiektów  budowlanych  -  wykonania  tego 

obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu 

uporządkowania terenu budowy. 

Biorąc  pod  uwagę  zakres  ww.  kontroli  obowiązkowej  oraz  fakt,  że  odbiór  przedmiotu 

zamówienia  przez  Zamawiającego  w  znacznym  stopniu  się  pokrywają  Izba  uznała,  

że  wymóg  uzyskania  przez  wykonawcę  prawomocnego  pozwolenia  na  użytkowanie  jest 

nadmierny.  

Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał 

będzie  również  odmowę  odbioru  przedmiotu  zamówienia  przez  Zamawiającego.  W  takiej 

sytuacji  kwestia  uprawomocnienia  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  będzie 

bezprzedmiotowa.  Z  kolei  p

ozytywny  wynik  kontroli,  o  której  mowa  w  art.  59a  Prawa 

budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru 

(zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a u

prawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty 

jej wydania. 

W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów, 

dla których zawarł  we Wzorze Umowy  kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienie. 

Zamawiający  nie  wskazał  również  żadnego  racjonalnego  argumentu,  który  uzasadniałby 

utrzymanie  takiego  wymogu  w  mocy. 

W  tej  sytuacji  Izba  uznała  stanowisko  Odwołującego 

Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji. 

Zarzuty dotyczące kar umownych. 

Szczegółowa  regulacja  zasad  naliczania  kar  umownych  na  wykonawcę  określona  została  

w  §  29  Wzoru  Umowy.  W  §  29  ust.  4  Wzoru  Umowy  Zamawiający  wskazał,  że:  „Łączna 

suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 

100% ceny brutto Umowy

”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący. 

W  ocenie  Izby  o

kreślenie  limitu  kar  umownych  na  poziomie  100%  wartości  przedmiotu 

zamówienia  w  praktyce  oznacza  brak  jakiegokolwiek  limitu  kar  –  z  przyczyn  określonych  

w  §  29  Wzoru  Umowy  Zamawiający  zastrzegł  sobie  uprawnienie  do  hipotetycznego 

pozbawienia  wykonawcy  całego  wynagrodzenia  z  tytułu  realizacji  zadania.  Wskazać  przy 

tym  należy,  że  zgodnie  z  §  29  ust.  1  pkt  12  wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę 

umowną  w  razie  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  

w  wysokości  10%  ceny  brutto.  Trudno  w  tej  sytuacji  uznać,  że  wykonawca  mający 

świadomość,  że  kara  za  odstąpienie  od  umowy  wynosi  10%  ceny  brutto,  w  obliczu 

wystąpienia  istotnych  trudności  z  prawidłową  realizacją  przedmiotu  zamówienia  czekał,  

aż  Zamawiający  w  oparciu  o  §  29  ust.  4  Wzoru  Umowy  całkowicie  pozbawi  

go  wynagrodzenia. 

W  efekcie  uznać  należy,  że  faktyczny  limit  kar  umownych  nie  został 

określony. 

Orzekając  o  zmianie  §  29  ust.  4  Wzoru  Umowy  Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowisko 

Odwołującego  Skanska,  który  wykazał,  że  jeden  z  podmiotów  wchodzących  w  skład 

Zamawiającego,  tj.  PKP  PLK  S.A.,  stosuje  zdecydowanie  niższy,  a  zarazem  możliwy  

do  wyegzekwowania  limit  kar  umownych. 

Limit  taki  jest  wystarczająco  dotkliwy  

dla wykonawcy,  ale też  w  należyty  sposób  zabezpiecza prawa Zamawiającego.  Określenie 

realnego  limitu  kar  umownych  pozwala  przy  tym 

wykonawcom  zainteresowanym  udziałem  

w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. 

W  obliczu  uwzględnienia  zarzutów  dotyczących  maksymalnego  limitu  łącznych  kar 

umownych  oraz  odbioru  przedmiotu  zamówienia  Izba  uznała  za  niezasadne  żądanie 

dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. 

Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie 

0,2%  ceny  brutto  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki,  a  Odwołujący  Skanska  nie  wykazał,  

że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu. 

Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej 

realizacji przedmiotu zamówienia.  

§  6  ust.  4  Wzoru  Umowy  stanowi:  „Zamawiający  zwróci  Wykonawcy  zabezpieczenie 

należytego  wykonania  Umowy  w  wysokości  70%  w  ciągu  30  dni  od  wykonania  należycie 

przedmiotu  Umowy  potwierdzonego  protokołem  odbioru  końcowego.  Pozostała  kwota  

w  wysokości  30%  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy  pozostanie  

na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  okresie  rękojmi  i  zostanie  zwrócona  nie  później 

niż  w  15  dni  po  upływie  tego  okresu  pod  warunkiem  usunięcia  wszystkich  wad 

potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. 

Tymczasem  punkt  XI.1.4  SIWZ  stanowi: 

„Zamawiający  zwraca  zabezpieczenie  w  terminie  

30  dni  od  dnia 

wykonania  zamówienia  i  uznania  przez  Zamawiającego  za  należycie 

wykonane.  Pozostałe  30%  kwoty  zabezpieczenia  będzie  zatrzymane  z  tytułu  rękojmi 

obejmującej  okres  od  dnia  odbioru  końcowego  do  ustalonego  terminu  gwarancji.  Po  tym 

okresie,  w  ciągu  15  dni  kwota  ta  będzie  zwrócona  Wykonawcy.  Jeżeli  okres  na  jaki  

ma  zostać  wniesione  zabezpieczenie  przekracza  5  lat,  zabezpieczenie  w  pieniądzu  wnosi  

się  na  cały  ten  okres,  a  zabezpieczenie  w  innej  formie  wnosi  się  na  okres  nie  krótszy  niż  

5  lat,  z  jednoczesnym  zo

bowiązaniem  się  wykonawcy  do  przedłużenia  zabezpieczenia  

lub  wniesienia  nowego  zabezpieczenia  na  kolejne  okresy.  W  przypadku  nieprzedłużenia  

lub  nie  wniesienia  nowego  zabezpieczenia  najpóźniej  na  30  dni  przed  upływem  terminu 

ważności  dotychczasowego  zabezpieczenia  wniesionego  w  innej  formie  niż    w  pieniądzu, 

zamawiający  zmienia  formę  na  zabezpieczenie  w  pieniądzu,  poprzez  wypłatę  kwoty  

z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później 

niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”. 

Porównanie  treści  przytoczonego  wyżej  postanowienia  Wzoru  Umowy  oraz  SIWZ 

jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej 

zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  okresie  rękojmi  i  zasad  jego  zwrotu.  Ponadto, 

zgodnie z art. 151: 

Zamawiający  zwraca  zabezpieczenie  w  terminie  30  dni  od  dnia  wykonania 

zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 

Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może 

p

rzekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. 

Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż  w 15. dniu po upływie 

okresu rękojmi za wady. 

Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu 

ustawy. 

Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść 

jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ. 

Izba  nakazała usunięcie § 31 ust.  1.5 Wzoru  Umowy  oraz  zdania  znajdującego  się w  § 31 

Wzoru  Umowy  po  punkcie  11

.4 lit.  b uznając,  że postanowienia te nadają Zamawiającemu 

nadmierne  uprawnienia  w  stosunku  do  wykonawcy  przedmiotu  zamówienia  przez 

uzależnienie  decyzji  o  zmianie  umowy  w  sytuacjach  określonych  w  §  31  Wzoru  Umowy  

od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem 

opisywania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania  

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Uzależnienie  możliwości 

zmiany umowy w oko

licznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji 

Zamawiającego  sprawiłoby,  że  wykonawcy  nie  byliby  w  stanie  we  właściwy  sposób 

skalkulować  ryzyk  związanych  z  możliwością  wystąpienia  chociażby  jednej  z  tych 

okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  ze  względu  na  brak  jednoznacznej  informacji  o  wpływie 

ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia. 

Mimo  potwierdzenia  się  wszystkich  zarzutów  obu  odwołań  Izba  uznała  za  nieuzasadnione 

żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy. 

Odwołujący  Skanska  nie  wykazał  konkretnych  braków  dokumentacji  technicznej  

dot.  pr

zedmiotu  zamówienia  i  wymaganego  sposobu  jego  realizacji.  Regulacja  zawarta  

w  punkcie  9.2  SIWZ  jednoznacznie  wskazuje,  że  obowiązkiem  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu  jest  odpowiednie  wkalkulowanie  ryzyk  wynikających  z  możliwości 

wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  oraz  fakt,  że  zamówienie 

adresowane  jest  do  wykonawców  dysponujących  odpowiednim,  określonym  w  SIWZ, 

doświadczeniem,  Zamawiający  może  oczekiwać,  że  wykonawcy  w  odpowiedni  sposób 

skalkulują  w  cenach  ofert  ewentualną  możliwość  pojawienia  się  konieczności  wykonania 

prac nieujętych w dokumentacji. 

Art.  16  ust.  7  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  nie  jest 

prowadzone w  całości  w  imieniu i  na rzecz  wszystkich zamawiających, każdy  zamawiający 

ponosi  odpowiedzialność  za  wypełnienie  swoich  obowiązków  wynikających  z  ustawy  

w  zakresie  części  postępowania,  które  prowadzi  w  swoim  imieniu  i  na  swoją  rzecz.  Biorąc 

pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był 

uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK 

w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy. 

Izba  uznała  za  zasadne  żądanie  do  zobowiązania  Zamawiającego  do  ujawnienia  treści 

umowy  o  dofinansowanie,  o  której  mowa  w  §  28  ust.  6  Wzoru  Umowy.  Zgodnie  z  tym 

postanowieniem  Wzoru  Umowy:  „Wykonawca  oświadcza,  że  zna  treść  umowy  

o  dofinansowanie  projektu    o  dofinansowanie  V  osi  priorytetowej  Rozwój  transportu 

kolejoweg

o  w  Polsce  POIiŚ  2014  –  2020,  przewidującym  wzmocnienie  roli  transportu 

kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń 

kolejowych  w  TEN-

T  i  poza  siecią,  w  tym  infrastruktury  kolejowej  łączącej  główne  miasta 

Polski,  w

ażne  ośrodki  przemysłowe  i  gospodarcze  i  linii  stanowiących  połączenie  portów 

morskich  z  zapleczem  gospodarczym  w  głębi  kraju  oraz  większe  wykorzystanie  systemów 

kolejowych  w  miastach,  w  ramach  działania  5.1  i  realizowany  będzie  w  ramach  programu 

POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – 

Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich 

zostało  przyznane  dofinansowanie  Zamawiającemu  oraz  że  ponosi  odpowiedzialność 

fin

ansową  przed  Zamawiającym  do  wysokości  100%  utraconego  dofinansowania,  

w  szczególności  poprzez  zwrot  Zamawiającemu  równowartości  utraconej  kwoty  w  sytuacji, 

gdy  z  przyczyn  leżących  po  stronie Wykonawcy  lub  osób/podmiotów  za  które Wykonawca 

ponosi  odpowied

zialność,  Zamawiający  utraci  dofinansowanie  lub  zostanie  zobowiązany  

do  jego  zwrotu,  przede  wszystkim  z  powodu  nienależytego  lub  nieterminowego  wykonania 

niniejszej  umowy

”.  Skoro  podpisując  umowę  wykonawca  ma  oświadczyć,  że  realizując 

przedmiot  zamówienia  nie  będzie  powoływał  się  na  niezrozumienie  ww.  umowy  

o  dofinansowanie  to  treść  umowy  o  dofinansowanie  powinna  być  traktowana  tak  samo  

jak  każdy  inny  element  składający  się  na  dokumentację  przedmiotowego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia.  W  konsekwencji  treść  tego  dokumentu  powinna  być  znana 

wykonawcom 

jako  jeden  z  elementów  potencjalnie  kształtujących  sposób  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

P

rzewodniczący:…………………………..…………......