KIO 1824/20 Sygn. akt: KIO 1824/20 WYROK dnia 15 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1824/20 

WYROK 

z dnia 15 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Renata Tubisz 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 

14 września 2020r. w sprawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  dniu  3  sierpnia  2020r.  przez 

odwołującego:  Z.  F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą    Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F.  ul. Stalowa 3, 26-600 Radom w postępowaniu powadzonym 

przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich 

w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa 

przy  udziale  D.  F. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pn.  D.  F.  Pro-form  ul.  Puławska 

111A lok. 29, 02-707 Warszawa 

przystępującego po stronie zamawiającego  

orzeka 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  jako  

najkorzystniejszej  oferty 

w  części  2  postępowania  przystępującego  po  stronie 

zamawiającego  oraz  nakazuje  wykluczenie  z  postępowania  przystępującego  po 

stronie  zamawiającego  a  jego  ofertę  uznania  jako  odrzuconą  i  nakazuje 

zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Województwo  Mazowieckie  Mazowiecki  Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i zalicza 

w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Z.  F.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą  Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” 

Z. F.  ul. Stalowa 3, 26-600 Radom 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza  od Województwo  Mazowieckie  Mazowiecki  Zarząd  Dróg Wojewódzkich 

w  Warszawie  ul.  Mazowiecka  14,  00-048  Warszawa 

kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Z.  F.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą  Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” 

Z.  F.    ul.  Stalowa  3,  26-600  Radom 

stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

ODWO

ŁANIE 

Zgodnie  z  art  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  ze  zm.  dalej  „p.z.p”  lub  „ustawa”)  wniesiono 

odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  p.z.p  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzie

lenie  zamówienia  publicznego  na  „Kompleksową  budowę  bazy  Obwodu  Drogowego 

MZDW  przy  ul.  Bankowej  40,  w  Maciejowicach  -  budowa  budynku  administracyjnego, 

magazynowo  - 

garażowego,  oświetlenia  oraz  magazynu  soli  wraz  z  zagospodarowaniem 

terenu - etap II z pod

ziałem na 2 części - nr postępowania 085/20”, prowadzonego w trybie 

przetargu  nieograniczonego,  dla  kwoty  mniejszej  niż  kwota  określona  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy,  od  której  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszeń  o  zamówieniach 

na roboty budowlane. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:   

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  24  ust.  4  ustawy  - 

przez  wybór,  w  zakresie  części  2 

postępowania,  oferty  złożonej  przez  Pro-Form  D.  F.  z  siedzibą  w Warszawie (ul.  Puławska 

111A  lok  29,  02-707  Warszawa)  dalej:  Pro-

Form,  jako  Wykonawcy  podlegającego 

wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy, 

2)  art.  7  ust.  1  i  ust  3  ustawy,  p

rzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wnosi o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie 

części 2 postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez 

Wykonawcę Pro-Form, 

dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego 

uznanie że, w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

25  maja  2020  r.  pod  numerem  543182-N-

2020.  Informację  stanowiącą  podstawę  do 

wniesienia  odwołania  (informację  o  wyniku  postępowania)  Odwołujący  powziął  w  dniu  27 

lipca 2020 r. w drodze korespondencji mailowej. Tym samym termin do wniesienia odwołania 

określony w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy został dotrzymany. 

Ponadto  odwołujący  wnosi  o  przeprowadzenie  w  toku  rozprawy  dowodu  z  dokumentacji 

postępowania na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul Bankowej 

40,  w  Maciejowicach  -  budowa  budynku  administracyjnego,  magazynowo  - 

garażowego, 

oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 

części  -  nr  postępowania  085/20kopii  oferty  Pro-Form  oraz  przedkładanych  na  wezwanie 

Zamawiającego dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu, tj. niezgodność oferty 

Pro-form z zapisami SIWZ. 

UZASADNIENIE 

I. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż na skutek wadliwej czynności 

Zamawiającego doznał uszczerbku, polegającego na tym, że utracił możliwość uznania jego 

oferty za ofertę najkorzystniejszą. 

Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego 

opisane w SIWZ. Jedna

kże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę 

równego traktowania i  uczciwej  konkurencji.  Bezzasadnie uznał,  że dokumenty które złożył 

Wykonawca Pro-

Form na wezwanie Zamawiającego (mimo, iż nie były one wyczerpujące) są 

wystarczające  i  wybrał  ofertę  Wykonawcy  Pro-Form.  Tym  samym  Zamawiający  przez 

naruszenie  przepisów  ustawy  (bezpodstawne  wybranie  innej  oferty)  naraża  Odwołującego 

na  możliwość  poniesienia  szkody.  W  orzecznictwie  KIO  za  szkodę  uważa  się  natomiast 

niemożność  uzyskania  zamówienia  na  skutek  niezgodnych  z  prawem  działań 

zamawiaj

ącego: 

W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści 

wynikających z uzyskania zamówienia, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 5 sierpnia 

2011 Sygn. akt KIO 1557/11, LexPolonica nr 2617093, www.uzp.gov.pl. Z kolei w wyroku z 

11 lipca 2018 r. (KIO 1275/18) Izba wskazała że: „Odwołujący legitymuje się uprawnieniem 

do  skorzystania  w  przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została 

wypełniona  materialno  -  prawna  przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  179  ust  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  która  według  przyjętych  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert,  w 

przypadku  potwierdzenia  zasadności  zarzutów  odwołania,  mogłaby  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.  

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  jego  interes  wyraża  się  w  tym,  aby 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przeprowadzone  zostało  zgodnie  z 

przepisami  prawa.  Zamawiający  ma  obowiązek  działać  w  toku  oceny  i  badania  ofert  z 

najwyższą  starannością,  tak,  aby  zapewnić  spełnienie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy, a wykonawcy mają 

prawo  oczekiwać,  że  złożone  przez  nich  oferty  zostaną  ocenione  zgodnie  z 

wyartykułowanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiami  oraz  na 

podstawie  ustawy  w  poszanowaniu  zasad  udzielania  zamówień  publicznych.  Jakiekolwiek 

odstępstwo  od  tej  zasady  stanowi  o  naruszeniu  fundamentalnych  zasad  zamówień 

publicznych. 

II. 

Zamawiający  przeprowadził  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego przedmiotem jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul 

Bankowej  40,  w  Maciejowicach  -  budowa  budynku  administracyjnego,  magazynowo  - 

garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu  - etap II z 

podziałem  na  2  części  -  nr  postępowania  085/20".  Zamawiający,  w  zakresie  części  2 

postępowania,  oczekiwał  posiadania  przez  wykonawców  doświadczenia  o  poniższych 

parametrach  opisanych  w  pkt  III.

1.3  ogłoszenia  (Zdolność  techniczna  lub  zawodowa)  oraz 

odpowiednio, w treści SIWZ - w części I (Instrukcja dla wykonawców), pkt 6 (Opis warunków) 

ppkt 6.1 ust.1(str. 5): 

„Określenie warunków: Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą, 

że:  1)  przy  robotach  budowlanych:  wykonali  w  ciągu  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co 

najmniej: 

Część  1:  -  dwie  roboty  polegające  na  przebudowie,  rozbudowie  lub  budowie  budynku 

magazynowego l

ub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda, 

Część  2:  -  jedna  robota  polegająca  na  przebudowie,  rozbudowie  lub  budowie  budynku 

użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, 

- dwie roboty 

polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego 

lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, 

W  dniu  23  czerwca  2020  r.  Zamawiający  (Mazowiecki  Zarząd  Dróg)  wezwał  Wykonawcę 

Pro-

Form  do  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Pismem  z  dnia  26 

czerwca  2020  roku  Wykonawca  złożył  wykaz  robót  budowlanych  oraz  wykaz  osób. 

Zamawiający w toku oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg 

pism do podmiotów wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się 

z pytaniami do Wykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w 

wykazie  (Jednostka  Wojskowa  nr  3964  oraz  Biuro  Rzecznika  Praw  Obywatelskich)  o 

wyjaśnienia  dotyczące  zakresu  robót  zrealizowanych  przez  Wykonawcę.  Podmioty  te 

udzieliły odpowiedzi. 

Ostatecznie  pismem  z  dnia  22  lipca  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

uzupełnienia  złożonych  dokumentów  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  o  wykazanie 

doświadczenia  polegającego  na  wykonaniu  jednej  roboty  polegające  na  przebudowie, 

rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej 

niż 600 000.00 zł brutto każda. 

Wykonawca pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył uzupełniony 

wykaz  doświadczenia  wraz  z  dokumentami  (umowa,  aneks,  protokół  odbioru)  ze 

wskazaniem,  iż  wykonał  przebudowę  części  pomieszczeń  na  poziomie  -  3.90  w  budynku 

Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla 

potrzeb  Magazynu  Zwartego.  Należy  jednak  stwierdzić,  że  wskazane  doświadczenie  nie 

spełnia wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ. 

III.  Zamawiający  oczekiwał  posiadania  doświadczenia  polegającego  na  przebudowie, 

rozbudowi

e lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej 

niż  600 000,00  zł  brutto każda. Tymczasem  wykazane w  piśmie z  dnia 22  lipca  2020 roku 

doświadczenie dotyczy  przebudowy  części  pomieszczeń  w  budynku a nie całego  budynku. 

Wykazane do

świadczenie nie spełnia więc wymogów SIWZ. 

Ponadto  należy  wskazać,  iż  kwestia  klasyfikacji  obiektów  budowlanych  określona  jest 

poprzez  Polską  Klasyfikację  Obiektów  Budowlanych  wprowadzoną  rozporządzeniem  Rady 

Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (DZ.U. Nr 112, poz. 1316) wraz ze zmianami z 2002 r. 

(Dz.  U*  Nr  18,  poz.  170).  Polska  Klasyfikacja  Obiektów  Budowlanych  (PKOB)  stanowi 

usystematyzowany  wykaz  obiektów  budowlanych,  rozumianych  jako  produkty  finalne 

działalności  budowlanej.  Polska  Klasyfikacja  Obiektów  Budowlanych  (PKOB)  służy 

potrzebom  statystyki  działalności  budowlanej,  sporządzania  sprawozdań  budowlanych, 

spisów  budowli  i  mieszkań,  statystyki  cen  obiektów  budowlanych  oraz  rachunków 

narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być 

ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu 

budowlanego. 

PKOB  klasyfikuje  biblioteki  w  Sekcji  1  - 

Budynki,  Dział  12 -  Budynki  niemieszkalne,  Grupie 

Ogólnodostępne  obiekty  kulturalne,  budynki  o  charakterze  edukacyjnym,  budynki 

szpitali  i  zakładów  opieki  medycznej  oraz  budynki  kultury  fizycznej,  Klasie  1262  -  Budynki 

muzeów i bibliotek. Tymczasem magazyny PKOB klasyfikuje w Sekcji 1 - Budynki, Dział 12 - 

Budynki  niemieszkalne,  Grupie  125  - 

Budynki  przemysłowe  i  magazynowe,  Klasie  1252  - 

Zbiorniki, silosy i budynki magazynowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca 

Pro-

Form  usiłuje  wykazać  posiadanie  doświadczenia  wykonaniem  robót  budowlanych  o 

całkowicie innym zakresie i charakterze. 

IV.  Wybranie  oferty,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  myśl  przepisów  ustawy,  jest 

krzywdzące  i  niesprawiedliwe.  Zamawiający  w  trakcie  badania,  oceny  i  wyboru  złożonych 

ofert  winien  stosować  się  do  zasady  rzetelności,  obiektywizmu  i  równego  traktowania 

wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i 

obowiązujące  Dyrektywy).  Postępowanie  zamawiającego  stanowi  rażące  naruszenie  zasad 

uczciwej  konkurencji  w  postaci  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  bowiem  oferty 

wszystkich  wykonawców  winny  być  oceniane  według  jednolitych  kryteriów  wskazanych  w 

treści  SIWZ.  „Ogólnie  wskazać  tu  należy,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej 

Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r,,  Sygn. akt KIO 

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 

wiążąca  dla  zamawiającego  -  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie, 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu,  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok 

ogłoszenia  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do  zamówienia 

(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki 

przetargu  w  rozumieniu  k

.c.  Udostępnienie  s.i.w.z.  jest  zatem  czynnością  prawną 

powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim 

oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania 

wykonawcy  wymienionych  w  s.i.

w.  z.  Literalne  i  ścisłe  egzekwowanie  postanowień  s.i.w.z. 

jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.”  (Wyrok  KIO  z  dnia  25  sierpnia 

2018 r, KIO 1713/15). 

Przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl ust. 3 zamówienia udziela się 

wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Zgodnie  z  art.  91  ust  1 

ustawy  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przejawem uczciwej konkurencji 

i  równego  traktowania  wykonawców  jest  dążenie  do  utrzymania  konkurencyjności 

postępowania,  przez  podejmowanie  działań  zmierzających  do  usunięcia  z  ofert  niektórych 

niedokładności  czy  błędów,  które  w  ocenie  ustawodawcy  nie  mają  istotnego  znaczenia  dla 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Ustawodawca 

określił  takie  dopuszczalne  zmiany  w 

ofertach wykonawców tak przez wprowadzenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy jak i art. 87 ust. 1 i 2 

ustawy.  Wykonawcy  zatem  składając  oferty  w  postępowaniu  mają  prawo  oczekiwać,  że 

zamawiający będzie realizował swoje obowiązki ustawowe. Realizacja tych obowiązków jest 

bowiem  wyrazem  przejrzystości  postępowania,  a  więc  przekłada  się  na  konkurencyjność 

postępowania.  Tym  samym  jeśli,  zamawiający  uchyla  się  od  ciążącego  na  nim  obowiązku 

poprawy  oferty  z  art.  87  ust.2  pkt.  2  ustawy  to  w  ocenie  Izby  narusza  art.  7  ust  1  ustawy. 

Konsekwencją  tego  naruszenia  był  także  nieprawidłowy  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  co 

stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy (KIO 773/16). 

Mając  powyższe  na  uwadze  warto  przypomnieć,  że  Zamawiający,  jako  gospodarz 

postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, 

tak,  aby  zapewnić  spełnienie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji  opisanych  w  art.  7  ustawy:  „Wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu, 

składający  oferty  mają  prawo  oczekiwać,  że  złożone  przez  nich  oferty  zostaną  ocenione 

zgodnie  z  wyartykułowanymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiami 

siwz  na  podstawie  ustawy  w  poszanowaniu  zasad  udziela

nia  zamówień  publicznych  a 

Zamawiający  wykona  ciążące  na  nim  ustawowe  obowiązki  gwarantując  tym  samym 

zabezpieczenie  interesów  uczestników  procesu  udzielania  zamówień  publicznych.”  (KIO 

693/14, KIO 694/14). Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest 

uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie 

Z  kolei  Dyrektywa  2014/24/UE  w  preambule,  w  motywie  90  wskazuje,  że  zamówienia 

powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie 

zasad  przejrzystości  i  niedyskryminacji  i  równego  traktowania,  z  myślą  o  zagwarantowaniu 

obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej 

konkurencji  - 

która  z  ofert  jest  najkorzystniejsza  ekonomicznie.  Dalej  podkreślono  aby 

zagwarantow

ać  przestrzeganie  zasad  równego  traktowania  przy  udzielaniu  zamówień, 

instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, 

by  umożliwić  wszystkim  oferentom  otrzymywanie  wystarczających  informacji  na  temat 

kryteriów  i  warunków,  które  zostaną  zastosowane  przy  podejmowaniu  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia. 

V.  W  związku  z  powyższym  oferta  złożona  przez  wykonawcę  wybranego  nie  odpowiada 

treści  SIWZ  w  zakresie części  2,  zatem  winna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  zapisów 

art. 2

4 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 

Pismo przystępującego z dnia 6 sierpnia 2020r. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  iż  wykonane  przez  Przystępującego  prace 

dotyczyły  budynku  magazynu.  Bez  znaczenia  dla  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  pozostaje  nazwa  referencyjnej  roboty,  która  odnosi  się  do  przebudowy 

pomieszczeń. Należy podkreślić, iż nazwa zamówienia w żaden sposób nie determinuje jego 

zakresu,  stąd  też  zarzut  Odwołującego  pozostaje  chybiony.  Odwołujący  nie  wykazał,  iż 

przebudowa  pomieszczeń  budynku  magazynowego  nie  odpowiada  przebudowie  budynku 

magazynowego. 

Powyższa okoliczność niezbicie dowodzi, iż zakres wykonanych prac potwierdza spełnienie 

przez  Przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  przebudowy  budynku 

magazynowego,  a  zatem  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż  Przystępujący  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 12 Pzp winien być wykluczony z postępowania. 

Odwołujący  ponadto  przywołując  Polską  Klasyfikację  Obiektów  Budowlanych,  sformułował 

twierdzenie, iż „Wykonawca Proform usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem 

robót budowlanych całkowicie innym zakresie i charakterze”. Powyższe twierdzenie w żaden 

sposób nie zostaje jednak rozwinięte, co prowadzi z kolei do wniosku, iż nie ma ono żadnego 

znaczenia dla przedmiotowej sprawy. 

Jak wskazano powyżej zarówno zakres, jaki i charakter prac należy uznać za wystarczające 

do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

W ocenie Przystępującego nie może zasługiwać na aprobatę zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 

Pzp,  zgodnie  z  którym  „ofertę  wykonawcy  wkluczonego  uznaje  się  za  odrzuconą”.  Jak 

zauważyła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  8  lipca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

1076/19,  KIO  1164/19  „norma  art  24  ust.  4  ustawy  jest  ściśle  powiązana  z  normami 

stanowiącymi  podstawy  wkluczenia  -  art.  24  ust.  1 i  art.  24  ust.  5 ustawy.  Tym  samym  nie 

można  na  podstawie  art  24  ust.  4  ustawy  uznać  oferty  za  odrzuconą,  jeśli  czynność 

wykluczenia  Wykonawcy  nie  była  prawidłowa”.  Innymi  słowy  skoro  brak  jest  podstaw 

wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, to 

tym  bardziej  brak  jest  podstaw  natury  faktycznej  i  prawnej  do  zastosowania  dyspozycji 

przepisu art. 24 ust. 4 Pzp. 

Reasumując  należy  stwierdzić,  iż  Odwołujący  nie wykazał,  iż  Przystępujący  legitymując  się 

m.  in.  doświadczeniem      w  związku  z  realizacją  zamówienia  na  rzecz  BUW,  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Przedmiotem  zamówienia  jest  „Kompleksowa  budowa  bazy  Obwodu  Drogowego  MZDW 

przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo - 

garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z 

podziałem na 2 części. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. 

Zamówienie jest zamówieniem podprogowym. 

Izba  na  posiedzeniu  postanowiła  dopuścić  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  przystępującego,  wykonawcę  wybranego,  zgodnie  z  art.185  ust.2  ustawy. 

Zamawiający i odwołujący nie zgłosili opozycji na podstawie art.185 ust.4 ustawy. 

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.189 ust.2 ustawy. 

Izba  stwierdza  posiadanie  int

eresu  w  uzyskaniu  zamówienia  po  stronie  odwołującego  co 

kwalifikuje odwołanie do rozpoznania, na podstawie art.179 ust.1 ustawy.  

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  24  ust.  4  ustawy  - 

przez  wybór,  w  zakresie  części  2 

postępowania,  oferty  złożonej  przez  Pro-Form  D.  F.  z  siedzibą  w Warszawie (ul.  Puławska 

111A  lok  29,  02-707  Warszawa)  dalej:  Pro-

Form,  jako  Wykonawcy  podlegającego 

wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy, 

2)  art.  7  ust.  1  i  ust  3  ustawy,  przez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wnosi o: 

1) uwzględnienie odwołania w całości, 

2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 

postępowania, 

3)  nakazanie  zamawiającemu  dokonanie  powtórnej  oceny  dokumentów  złożonych  przez 

Wykonawcę Pro-Form, 

4) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego 

5) uz

nanie, że w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. 

Izba  ustaliła  następujący  przebieg  postępowania    w  zakresie  ustalania  doświadczenia 

zawodowego wymaganego przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy wybranego. 

Zgodnie  z  pkt  III.1.3  O

głoszenia  o  zamówieniu,  sekcja  zdolność  techniczna  lub  zawodowa 

oraz  siwz 

w  części  I  Instrukcji  dla  wykonawców,  pkt  6  Opis  warunków  udziału  w 

postępowaniu ppkt 6.1 ust.1: 

„Zamawiający  uzna  za  spełnione  warunki  jeżeli  Wykonawcy  wykażą,  że:  1)  przy  robotach 

budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: 

Część  1:  -  dwie  roboty  polegające  na  przebudowie,  rozbudowie  lub  budowie  budynku 

ma

gazynowego lub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda, 

Część  2:  -  jedna  robota  polegająca  na  przebudowie,  rozbudowie  lub  budowie  budynku 

użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, 

- dwie 

roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego 

lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, 

W  dniu  23  czerwca  2020  r.  z

amawiający  wezwał  wykonawcę  wybranego  do  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Pismem  z  dnia  26  czerwca  2020  roku 

Wykonawca  ten 

złożył  wykaz  robót  budowlanych  oraz  wykaz  osób.  Zamawiający  w  toku 

oceny  oferty  przeprowadził  postępowania  wyjaśniające  kierując  szereg pism  do  podmiotów 

wskazanych  w  wykazie.  Między  innymi  w  dniu  1  lipca  2020  r.  zwrócił  się  z  pytaniami  do 

w

ykonawcy  oraz  pismami  z  dnia  7  lipca  2020  r.  do  podmiotów  wskazanych  w  wykazie 

(Jednostka  Wojskowa  nr  3964  oraz  Biuro  Rzecznika  Praw  Obywatelskich)  o  wyjaśnienia 

dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez wykonawcę wybranego. Podmioty te udzieliły 

odpowiedzi. 

Ostatecznie  pismem  z  dnia  22  lipca  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

uzupełnienia  złożonych  dokumentów  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  o  wykazanie 

doświadczenia  polegającego  na  wykonaniu  jednej  roboty  polegające  na  przebudowie, 

rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej 

niż 600 000.00 zł brutto każda. 

Wykonawca  wybrany 

pismem  z  dnia  22  lipa  2020  r.  (doręczenie  24  lipca  2020  r.)  złożył 

uzupełniony wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze 

wskazaniem,  iż  wykonał  przebudowę  części  pomieszczeń  na  poziomie  -  3.90  w  budynku 

Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla 

potrzeb  Maga

zynu  Zwartego.  III.  Zamawiający  wymagał  doświadczenia  polegającego  na 

przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości 

nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda. Wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku 

doświadczenie  dotyczy  przebudowy  części  pomieszczeń  w  budynku a nie całego  budynku. 

Wykazane doświadczenie nie spełnia wymogów SIWZ. Tak twierdzi odwołujący. 

Na rozprawie stawający popierali swoje stanowiska.  

Przystępujący  w  uzupełnieniu  złożył    w  3  egzemplarzach    dokument,  OPZ  z  11.08.2015r., 

projekt  wykonawczy  przebudowa  części  pomieszczeń  na  poziomie  -3.90  w  budynku 

Biblioteki  Uniwersyteckiej  w  Warszawie,  w  celu  dostosowania  dla  potrzeb  magazynu 

zwartego.  Projekt  wykonał  projektant  M.  B.  architekt  Warszawa.  Zawarty  jest  opis  projektu 

wykonawczego  łącznie  wyciąg  liczący  21  stron,  za  projektem  wykonawczym  znajduje  się 

odpowiednio kosztorys sanitarny 2 strony, niskoprądowy 1 karta i elektryczny. Jest to zakres 

prac  który  wpisuje  się  w  wymagania  SIWZ  pkt  6.1  ust  1  cz.  2  i  odpowiada  zakresowi 

faktycznie wykonanych robót. 

Po  przeprowadzonym  postępowaniu  dowodowym,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie 

odwołania, twierdząc „Przystępujący nie złożył  wymaganego dokumentu w trybie wezwania 

art.  26  ust.3,  który  by  potwierdzał  wymagane  do  doświadczenia  zawodowego  wykonane 

prace  polegające  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie  budynku  magazynowego  lub 

garażowego.  Jednocześnie  powołuje  się  na  postanowienia  SIWZ,  które  w  zakresie 

spełnienia  warunku  udziału  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  przewidywały  roboty 

odnoszące  się  do  budynku  użyteczności  publicznej  o  określonej  wartości,  a  w  kolejnej 

kategorii  wymagały  dwóch  robót  w  zakresie  budowy,  przebudowy,  rozbudowy  budynku 

magazynowego  lub  garażowego,  czego  Przystępujący,  wykonawca  wybrany,  nie  wykazał 

będąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 3, dlatego też, jeżeli chodzi o budynek użyteczności 

publicznej,  to  nie  kwestionuje  doświadczenia.  Podkreśla,  że  biblioteka  jest  obiektem 

użyteczności publicznej, natomiast nie jest budynkiem magazynowym lub garażowym, nawet 

jeżeli zawiera w swoim obiekcie pomieszczenia magazynowe czy też garażowe. Tak więc w 

wyniku  wezwania  w  trybie  art.  26  ust  3  nie  spełnił  Przystępujący  postanowień  SIWZ. 

Jednocześnie zwraca uwagę, że Zamawiający ustalił określone warunki i aktualnie rozmowy, 

dyskusje  na  ich temat,  zmiany  nie mogą mieć miejsca.  Zamawiający  musi  przestrzegać, to 

co  postanowił.  Wykonawcy  nie  zwracali  się  o  zmianę  tych  postanowień,  w  związku  z  tym 

wnosi  o  uwzględnienie  odwołania.  Magazyn,  nawet  zwarty,  ale  mieszczący  się  w  siedzibie 

biblioteki  jest  nadal  tylko  częścią  budynku  użyteczności  publicznej,  tak  więc,  skoro 

Zamawiający  wymagał  jednoznacznie  budynku  użyteczność  publicznej,  a  odrębnie  o 

określonej  wartości  budynku  garażowego  lub  magazynowego,  to  jednoznacznie  określił 

swoje  wymagania.  Dlatego  też  wnosi  o  nieprzyjęcie  w  poczet  materiału  dowodowego 

składanych  na  aktualnym  etapie  opisów  przedmiotu  zamówienia,  projektu  wykonawczego 

wraz  z  kosztorysami  branżowymi,  bo  wykonawca  wybrany,  czyli  przystępujący  już  był  w 

trybie  art.  26  ust  3  wzywany.  Gdyby  Izba  przyjęła  w  poczet  materiału  dowodowego,  to 

uważa,  że  przedstawione  dokumenty  jednoznacznie  stwierdzają,  że  dot.  one  części 

pomieszczeń  na  poziomie  -3.90  (poziom  -1)  w  budynku  jednak  biblioteki  uniwersyteckiej, 

czyli  jest  to  pomieszczenie  tzw.  Magazyn  zwarty,  a  nie  obiekt,  jak  wymagał  tego 

Zamawiający. Wynika to z pkt.2.2. na str. 5 projektu wykonawczego, podstawa opracowania, 

gdzie  stwierdza  się,  że  tematem  jest  Przebudowa  części  pomieszczeń  biblioteki  UW.(…) 

Zwraca  uwagę,  że  dla  rozstrzygnięcia  znaczenie  ma  opis  warunku,  w  którym  użyto 

jednoznacznego  pojęcia  budynek  magazynowy  lub  garażowy.(….).Odnosząc  się  do 

uzupełnionego  doświadczenia  budynku  biblioteki  UW,  gdzie  kręgielnię  przebudowano  na 

magazyn, 

to  należy  zwrócić  uwagę,  że  nawet  biorąc  pod  uwagę  pierwotne  przeznaczenie, 

jak się powołują stawający tego pomieszczenia na magazyn nie ma znaczenia wobec tego, 

że  przebudowa  nastąpiła  z  faktycznego  użytkowania  kręgielni  na  pomieszczenie 

magazynowe.  Zwra

ca  uwagę,  że  odnosząc  się  do  pojęcia  budynku,  zarówno  w  znaczeniu 

potocznym  jak  i  normatywnym,  obiekt  taki  musi  posiadać  fundament,  ściany  i  dach.  W 

przeciwnym  wypadku  nastąpiłaby  zmiana  konkurencyjnych  reguł  postępowania.  Jeżeli 

Zamawiający  miałby  prawo  uwzględnić  przedstawione  doświadczenie  przez  wykonawcę 

wybranego, to w warunku nie powinno znajdować się słowo budynek.” 

W  ocenie Izby.  Tak  przedstawiona  argumentacja  odwołującego  na  rozprawie  jest  logiczna, 

przekonywująca,  nawet  bez  posługiwania  się  jakimkolwiek  definicjami  zawartymi  w  prawie 

budowlanym.    Potocznie  każdy  dorosły,  nie  posiadający  nawet  średniego  wykształcenia 

człowiek rozróżnia pojęcie budynku od pomieszczenia. I tak można w budynku garażowym 

urządzić  w  jednym  z  pomieszczeń  bibliotekę,  co  nie  zmieni  charakteru  budynku,  który 

zawierać  będzie  tylko  pomieszczenie  biblioteki  i  przez  to  pomieszczenie  biblioteczne  nie 

stanie  się  budynkiem  biblioteki,  tylko  nadal  pozostanie  budynkiem  garażowym.  I  odwrotnie 

jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy wybranego. W budynku Biblioteki  UW na ul. 

Dobrej  w Warszawie w jego podziemiach znajduje się pomieszczenie magazynowe. Przez 

ten  fakt  Biblioteka  Uniwersytecka  nie  staje  się  budynkiem  magazynowym,  a  magazyn 

pozostaje nadal pomieszczeniem magazynowym w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej. 

Izba  nie  podziela  argumentacji  przystępującego,  który  między  innymi  na  rozprawie 

podkreślał  „Chciałby  zwrócić  uwagę,  popierając  stanowisko  Zamawiającego,  że 

argumentacja  używana  przez  pełnomocnika  Odwołującego  o  tym,  że  przedmiotem 

zamówienia jest magazyn soli, a to wiadomo, że w drogownictwie jest to obiekt usytuowany 

odrębnie  od  innych  budynków  i  chciałby  stwierdzić,  że  magazyn  soli  jest  wyłączony,  co 

wynika ze szczegółowego OPZ pkt 3 SIWZ zdanie drugie str. 1, gdzie wręcz stwierdza się, 

że  z  inwestycji  jest  wyłączony  magazyn  soli,  więc  uważa  argumentację  odwołującego  za 

bezprzedmiotową.  Jednocześnie  zwraca  uwagę,  że  tam,  gdzie  przebudowana  kręgielnia  w 

budynku  UW  według  projektu  wykonawczego  był  przewidziany  magazyn.  W  jego  ocenie 

zakres prac przebudowy pomieszczeń magazynowych w obiekcie UW odpowiada wymogom 

warunku doświadczenia zawodowego.” 

Podsumowując  słusznie  odwołujący  stwierdza,  że  zamawiający  powinien  przestrzegać 

ustalonych  przez  siebie 

postanowień siwz. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego 

przed  Izbą  sporu,  że  np.  z  przedmiotu  zamówienia    wyłączony  będzie  budynek  soli.  Skoro 

przystępujący  uważał,  że  warunki  doświadczenia  zawodowego  nie  odpowiadają  rodzajowo 

przedmiotowi  zamówienia,  czy  też  są  nadmiernie  wygórowane  to  powinien  odwołać  się  w 

tym zakresie na etapie przed składaniem oferty. Zasada równego traktowania i przejrzystości 

z art.7 ust.1 PZP nie pozwala zmieniać warunków doświadczenia zawodowego po złożeniu 

ofert. Słusznie w tym miejscu odwołujący przywołał art.70

§

4 K.c. 

Jak  wskazuje  art.  70

§  4  Kodeksu  cywilnego  jest  to  zobowiązanie  zgodnie,  z  którym 

organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z 

ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu,  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z  postanowieniami 

ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  obok  ogłoszenia 

zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak 

i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w 

rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie 

zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co 

do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych 

w s.i.w. z.  

W  tym  stanie  rzeczy

,  w  myśl  art.192  ust.2  PZP  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie, 

ponieważ  zamawiający  naruszył  przepisy  wskazane  w  odwołaniu,  co  ma  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Izba  nie  znajduje  podstawy  ani  formalnej,  ani  prawnej  do  ponownego 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  wymagane  doświadczenie 

zawodowe, skoro wykonawca wybrany był już wzywany do uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 

PZP. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 

zł.  w  koszty  postępowania  odwoławczego  i  zasądzając  od  zamawiającego    na  rzecz 

odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu  wpisu  od  odwołania.  Pełnomocnik  odwołującego  nie  złożył  wniosku  o  zasądzenie 

kosztów zastępstwa procesowego. 

Przewodniczący:     

…………..…………………………