KIO 1818/20 WYROK dnia 8 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1818/20 

WYROK 

 z dnia 8 

września 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  sierpnia  2020  r.  przez 

wykonawc

ów  T.  M.,  S.  K.  i  Ł.  Ł.  prowadzących  działalność  gospodarczą  w  ramach  spółki 

cywilnej 

pod  nazwą  Sell-Bud Inwest  s.c.  z  siedzibą  w  Kielcach  przy  ul. Wincentego Witosa 

65  (25-561  Kielce) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Komendę 

Wojewódzką Policji w Krakowie z siedzibą przy ul. Mogilskiej 109 (31-571 Kraków) 

przy udziale wykonawcy A. G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. G. KBI 

Technika Grzewcza i Wentylacyjna 

z siedzibą w Krakowie przy ul. Na Błonie 3C/58 (30-147 

Kraków),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia  30 

lipca  2020  r.  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  nr  1  

w 

postępowaniu 

i 

odrzuceniu 

oferty 

wykonawc

ów 

T. 

M., 

S. 

K.  

i Ł. Ł. prowadzących działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud 

Inwest  s.c. 

z  siedzibą  w  Kielcach  oraz  nakazuje  przeprowadzenie  ponownego  badania  i 

oceny 

ofert 

złożonych 

w 

postępowaniu 

w 

ramach 

zadania 

nr 

z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców; 

2.  Koszta

mi  postępowania  obciąża  zamawiającego  Komendę  Wojewódzką  Policji  

w Krakowie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców T. M., 

S.  K. 

i  Ł.  Ł.  prowadzących  działalność  gospodarczą  w  ramach  spółki  cywilnej  pod 

nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od  zamawiającego  Komendy  Wojewódzkiej  Policji w  Krakowie  na  rzecz 

wykonawc

ów  T.  M.,  S. K.  i  Ł.  Ł.  prowadzących  działalność  gospodarczą  w  ramach 

spółki  cywilnej  pod  nazwą  Sell-Bud  Inwest  s.c.  z  siedzibą  w  Kielcach  kwotę  w 

wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  1843)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1818/20 

U z a s a d n i e n i e 

Komenda 

Wojewódzka  Policji  w  Krakowie  zwana  dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej 

dalej: 

„Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Termomodernizacja budynków nr 19, 

21,  24,  25  KWP  w  Krakowie  przy  ul.  Mogilskiej  109  wraz  z  częściową  wymianą  sieci 

ciepłowniczej  wewnątrzzakładowej  na  preizolowaną  w  ramach  projektu  „Poprawa 

bezpieczeństwa  ekologicznego  oraz  zasobów  środowiska  poprzez  modernizację  obiektów 

małopolskiej Policji (znak sprawy: ZP.57.2020), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało 

podzielone na dwa zadania.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 6 lipca 2020 r., pod numerem 558446-N-2020.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  nie 

przekraczała kwoty wskazanej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp.  

W  dniu  3  sierpnia  2020  r.  wykonawcy  T.  M.,  S.  K. 

i  Ł.  Ł.  prowadzący  działalność 

gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Sell-Bud Inwest s.c. z siedzibą w Kielcach 

(zwani 

dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, w którym wskazali, że zamawiający: 

dokonał błędnej oceny oferty odwołującego i uznał, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt 

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

wyznaczył  jednodniowy  termin  na  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  domniemania  rażąco 

niskiej ceny lub kosztu w stosun

ku do przedmiotu zamówienia; 

zaniechał kontynuacji uzyskania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w kontekście 

przedstawienia  symulacji  kosztorysu  wypełnionego  o  dane  wyjściowe  do  kosztorysowania 

podane przez odwołującego w złożonych wyjaśnieniach; 

-  narusz

ył  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  odrzucenie  jego  oferty  w  ramach  zadania  nr  1 

dotyczącego  termomodernizacji  budynków  nr  19  i  21,  pomimo  iż  cena  lub  koszt  nie  jest 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

O

dwołujący żądał: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

nakazania  zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego; 

zasądzenia  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

Jednocześnie odwołujący alternatywnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego 

w zakresie kosztorysowania robót budowlanych na okoliczność realności oferowanej ceny za 

przedmiotowe  zamówienie  przy  wypełnieniu  kosztorysu  na  podstawie  złożonych 

zamawiającemu wyjaśnień przez odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  do  wniesienia  odwołania,  ponieważ  jego 

uwzględnienie  spowoduje,  że  ma  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia. 

Wyjaśnił, że jego oferta znajduje się na I miejscu w rankingu złożonych ofert w zadaniu nr 1 

Termomodernizacja budynków nr 19 i 21. 

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. 

(znak: AQ.ZP.57.2020) poinformował go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  4 Pzp z  uwagi  na  rażąco  niską cenę lub koszt  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia. 

Czynność odrzucenia oferty została poprzedzona wezwaniem odwołującego w trybie art. 90 

ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  wysokości  zaoferowanej  ceny.  Odwołujący  wyjaśnił,  że 

otrzymał  zawiadomienie  o  przesłaniu  powyższego  pisma  za  pośrednictwem  platformy 

zakupowej z

amawiającego w dniu 23 lipca br. o godz. 13.07 z prośbą, o szybkie udzielenie 

wyjaśnień.  Z  treści  wezwania  wynikało,  że  odwołujący  ma  udzielić  wyjaśnień  do  godziny 

14.00  dnia 

następnego,  czyli  24  lipca  br.  Odwołujący  wskazał,  że  udzielił  wyczerpujących 

wyjaśnień  w  dniu  24  lipca  br.  z  zachowaniem  powyższego  terminu,  który  w  istocie  ze 

względów organizacyjnych był terminem nierealnym. 

Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający wyznaczając jednodniowy termin na 

udzielenie wyjaśnień naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zwrócił uwagę, że Prezes Urzędu Zamówień 

Publicznych  w  toku 

kontroli  jednego  z  postępowań  o  zamówienie  publiczne  stwierdził,  bez 

znaczenia przy  tym  pozostaje,  że art.  90  ust.  1 ustawy  Pzp,  który  nie określa minimalnego 

terminu,  jaki  zamawiający  powinien  wyznaczyć  wykonawcy  na  udzielenie  wyjaśnień  w 

powyższym  zakresie.  (...)  obowiązek  wyznaczenia  realnego  terminu,  tj.  możliwego  do 

dotrzymania  przez  wykonawcę  działającego  z  należytą  starannością,  wynika  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp,  który  nakazuje  Zamawiającemu  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców.  Takie 

stanowisko Prezesa potwierdziła KIO w uchwale z dnia 18 maja 2017 r. (KIO/KD 18/17). 

Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucając jego ofertę na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  po

djął  decyzję  pochopnie  bez  dochowania  należytej  staranności. 

Uznał  bowiem  wyjaśnienia  udzielone  w  trybie  art.  90  ust,  1  Pzp  za  lakoniczne  i  ogólne  (w 

istocie  w  terminie  nierealnym 

–  jednodniowym).  Odwołujący  stwierdził,  że  w  wyjaśnieniach 

wskazał  konkretne  składniki  cenotwórcze  powodujące  iż  cena  nie  może  być  uznana  za 

rażąco niską, tj.: 

koszty pośrednie przyjęte jako składowa kalkulacji – kosztorysu; 

zysk z przyszłego kontraktu na poziomie 9%; 

-  zapewnienie  minimalnego  wynagrodzenia,  zgodnie  z  przepisa

mi  rozporządzeniem  Rady 

Ministrów  z dnia 10  września 2019 r.  w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia  za 

pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2020  r.,  Dz.  U.  z  2019  roku,  poz. 

Odwołujący  wskazał,  że załączone zostały  także  dowody  dotyczące  zatrudnienia na 

umowę o pracę z minimalnym wynagrodzeniem oraz pismo w formie informacji o korzystaniu 

z  rabatów  na  materiały  niezbędne  do  realizacji  zamówienia  na  poziomie  20-30%. 

Podkreślone zostało także,  że na  siedem  złożonych ofert,  aż  pięć  z  nich  zawierało  cenę w 

granicach średniej wynoszącej ok. 2 500 000,00 zł, a cena całkowita oferty jest niższa tylko o 

% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co powoduje iż plasuje się 

znacznie  poniżej  od  30%  wskaźnika  określonego  w  przepisie  art.  90  ust.  1a  pkt  1)  Pzp. 

Wynika  to  z  urealnienia  przez  potencjalnych  wykonawców  kosztów  realizacji  robót 

budowlanych w okresie ostatnich kilku miesięcy br. (okres pandemii związanej z COVID-19) i 

analizy  przez  nich  rynku  zamówień  publicznych.  Nasuwa  się  zatem  pytanie,  dlaczego 

z

amawiający  nie  wziął  pod  uwagę  tak  ważnej  okoliczności  i  zaniechał  dodatkowego 

wyjaśnienia,  jakie  zdarzenia  gospodarcze  mogą  mieć  wpływ  na  skalkulowanie  ceny  oferty 

poniżej,  czy  na  granicy  30%  wskaźnika  w  odniesieniu  do  ustalonej  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  VAT.  Należy  zauważyć,  że  zwrócenie  się  w  trybie  art.  90 

ust.  1  Pzp  o  wyjaśnienie  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  nie  jest  czynnością 

jednorazową. Zamawiający powinien zatem skorzystać z takiej możliwości, chociażby co do 

uzyskania  informacji  o  ewentualnym  dofinansowaniu  działalności  gospodarczej 

przedsiębiorców  w  ramach  tzw.  tarczy  antykryzysowej.  W  ocenie  odwołującego  nie  do 

zaakceptowania  jest  odrzucenie  oferty  z  realną  ceną  ryczałtową  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  w  odniesieniu także do  naczelnej  zasady  wydatkowania środków  publicznych, 

która  dotyczy  zamawiającego,  tj.  zasady  wynikającej  z  art.  44  ust.  3  i  4  ustawy  z  dnia  27 

sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2009 Nr 157 poz. 1240 ze zm.). 

Odwołujący wskazał, że: 

nie kwestionował w treści swoich wyjaśnień i nadal nie kwestionuje możliwości wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny w przypadku ceny ryczałtowej (rozdziału XXI pkt 4 specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  zwanej  dalej:  „SIWZ”,  Przedmiar  robót  (załącznik  nr  13  do  SIWZ) 

służy tylko jako pomoc w określeniu kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. 

Ilości podane w tym opracowaniu są orientacyjne i pomocnicze). Z kolei w treści rozdziale IV 

pkt  6  SIWZ  z

amawiający  poinformował  wykonawców,  że  Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia stanowią: dokumentacja projektowa - załącznik nr 11 do SIWZ oraz specyfikacje 

techniczne  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  -  załącznik  nr  12  do  SIWZ,  z 

zastrzeżeniem;  zdania  następnego.  Przedmiar  robót  (załącznik  nr  13  do  SIWZ)  służy  tylko 

jako  pomoc  w  określeniu  kwoty  ryczałtowej  na  wykonanie  w/w  roboty  budowlanej.  Ilości 

podane  w  tym  opracowaniu  są  orientacyjne  i  pomocnicze.  Wykonawca  powinien  przed 

złożeniem oferty dokonać wizji lokalnej dla weryfikacji faktycznego zakresu prac. Wątpliwości 

budzi de facto zasadność zarzutu co do braku konkretnych wyjaśnień (dowodów) w postaci 

wyliczenia  ceny,  w  istocie  żądania  przez  zamawiającego  kosztorysu  ofertowego.  Należy 

wskazać, że w analizowanym stanie faktycznym  zamawiający na podstawie rozdziału XXIV 

pkt  3  SIWZ  żądał  przekazania  kosztorysu  przed  zawarciem  umowy,  z  którego  wynikać 

będzie  cena  ofertowa.  Kosztorys  należy  opracować  tzw.  metodą  szczegółową,  Do 

kosztorysu  należy  załączyć  zestawienie  materiałów  i  urządzeń  użytych  do  realizacji 

zamówienia. (...). 

złożył konkretne wyjaśnienia nie zaś „jakichkolwiek wyjaśnienia”. Wskazują one na sposób 

wyliczenia ceny oferty, zatem tezy z ww. wyroku SO w Warszawie są nietrafne w odniesieniu 

do ocenianego stanu faktycznego; 

zaoferował  cenę  ryczałtową  w  sposób  oczekiwany  przez  zamawiającego,  na  podstawie 

SIWZ  wraz  z  załącznikami.  Jest  bowiem  profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu 

gospodarczego.  Zatrudnia  m.  in.  do  wykonywania  czynności  kalkulacji  ceny  oferty 

pracownika posiadającego uprawnienia budowlane z tytułem magistra inżyniera.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca  A.  G. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  G.  KBI  Technika 

Grzewcza i Wen

tylacyjna z siedzibą w Krakowie, a po stronie odwołującego wykonawca PJM 

Invest 

sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kielcach. 

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 września 2020 r. 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 

o oddalenie odwołania  ze  względu na  jego bezpodstawność  i  brak  naruszenia przepisów 

Pzp;  

o oddalenie wniosku o powołanie biegłego na okoliczność realności oferowanej ceny. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  oszacował  wartość  przedmiotu 

zamówienia  na  kwotę  netto  2  896  931  ,36  tj.  678  549,50  euro  i  dokonał  oszacowania 

wartości  w  miesiącu  czerwcu  2020  r.,  biorąc  pod  uwagę  ogólnodostępne  wydawnictwa 

cenowe,  dokonując  rozpoznania  rynkowego  cen  materiałów  oraz  wartość  dotychczas 

złożonych ofert do postepowań, realizowanych w ramach projektu Poprawa bezpieczeństwa 

ekologicznego  oraz  zasobów  środowiska  poprzez  modernizację  obiektów  małopolskiej 

Policji. 

Według  niego  oferta  odwołującego,  jak  i pozostałych  wykonawców  została poddana 

badaniu  i  ocenie,  w  tym  pod  kątem  wykonania  przedmiotu  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego.  Cena  złożonej  oferty  wydawała  się  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziła  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

z

amówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Oczywiście można 

porównywać  grupy  ofert  z  różnych  postępowań,  a  nie  tylko  z  danego,  konkretnego 

postępowania,  w  których  dane  oferty  zostały  złożone.  W  niniejszym  postępowaniu  cena 

oferty  odwo

łującego  była  niższa  o  prawie  40%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia. 

Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy (co do których cen ofert zamawiający miał wątpliwości) 

zostali  wezwani  na  podstawie  art.  90  ust  1  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień.  W  wezwaniu 

z

amawiający  zastosował  przesłanki:  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  pomocy  publicznej  udzielonej 

na  podstawie  odrębnych  przepisów  oraz  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Zamawiający  zauważył,  że  biorąc  od  uwagę  fakt,  że  wykonawcy  nie  byli 

zobowiązani  do  złożenia  do  oferty  kosztorysu  ofertowego  a  wpisywali  jedynie  cenę  w 

formularzu ofertowym, treść wezwania musiała zawierać elementy wymienione w art. 90 ust. 

1  Pzp. 

Wzywając  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art,  90  ust.  1  Pzp,  zamawiający  nie  miał 

obowiązku wskazywać wykonawcy, jakie dokumenty lub inne dowody należy złożyć – leży to 

po stronie i w interesie w

ykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien dążyć do 

przekonania z

amawiającego, że jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są 

uzasadnione. 

Zamawiający  przywołał  również  wyroku  z  14  marca  2017  r.,  o  sygn.  akt  KIO 

Odnosząc  się  do  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  zamawiający 

zauważył,  że  odpowiadając  na  wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  wykonawca  udzielił 

odpowiedzi  o  bardzo  ograniczonej,  lakonicznej  wręcz  zdawkowej  treści.  Wykonawca 

poinformował,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  gdyż  uwzględnia  wszystkie  koszty 

realizacji  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w  SIWZ,  do  kosztorysowania 

przyjęto stawkę roboczogodziny 18,00 zł netto, koszty pośrednie w wysokości 68%, zysk w 

wysokości 9%. Wykonawca poinformował, że wszystkie osoby będą zatrudnione na umowę 

o  pracę  (jako  dowód  przedstawił  4  zanonimizowane  umowy  o  pracę  z  minimalnym 

wynagrodzeniem). Powyższe wskazuje, że wykonawca przewiduje zrealizowanie przedmiotu 

zamówienia przy pomocy 4 pracowników, pracujących w odległości 120 km od siedziby firmy 

za minimalne wynagrodzenie za pracę. Wykonawca informuje, iż cena całkowita jest niższa 

tylko o 17,18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, a pięć ofert złożono w cenie 

ok 2 

500 000 zł. Dodatkowo wykonawca poinformował, że prowadzi działalność od 2006 r. i 

współpracuje  z  hurtowniami  materiałów  budowlanych.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej 

kalkulacji ceny (ani kosztorysu), nie poparł argumentami i nie udokumentował uzasadnienia 

swojego wyjaśnienia oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów mających wpływ na cenę 

oferty. Przedstawił jedynie ogólnikowe, skąpe, lapidarne, hasłowe informacje oraz dokument 

wystawiony przez firmę METBUD Kielce spółka z o.o. i podpisany przez Prezesa Zarządu z 

informacją  udzielamy  rabatu  na  poziomie  20-30%  na  wskazane  w  zapytaniu  materiały. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  związku  i  wpływu  złożonych  wyjaśnień  na  cenę 

oferty. 

Zdaniem  z

amawiającego  odpowiedź  ograniczała  się  do  przedstawienia  składników 

cenotwórczych  prawdopodobnie  hipotetycznie  sporządzonego  kosztorysu  ofertowego  na 

dzień  składania  ofert,  gdyż  odwołujący  żąda  dokonania  na  rozprawie  dokonania  symulacji 

kosztorysu. Na podstawie powyższego można wnioskować, że kosztorys ofertowy nie został 

sporządzony  przez  wykonawcę  na  etapie  składania  ofert  skoro  w  treści  odwołania  cytuje 

zapisy  SIWZ,  zgodn

ie  z  którymi  zobowiązany  jest  do  przekazania  kosztorysu  przed 

zawarciem umowy na realizację zamówienia. Odwołujący kilka razy informuje Krajową Izbę 

Odwoławczą  oraz  zamawiającego  o  tym,  jakim  jest  profesjonalnym  podmiotem 

prowadzącym  działalność gospodarczą a nieprofesjonalnie podchodzi  do  wyjaśnień.  Biorąc 

wyjaśnienia  odwołującego  pod  uwagę  widać,  że  jest  to  prawdopodobnie  działanie 

pozorowane,  służące  jedynie  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia.  Wykonawca  złożył 

wyjaśnienia bez rzetelnej kalkulacji ceny, co więcej, posłując się ogólnikami. Cytuje w swoich 

wyjaśnieniach  stawkę  roboczogodziny  w  wysokości  18  zł,  którą  stosuje  od  2018  roku (KIO 

679/18).  Informuje  z

amawiającego  oraz  KIO,  że  zatrudnia  pracowników  zapewniając  im 

najniższe  wynagrodzenie  w  wysokości  2600  zł  brutto,  co  przy  różnorodności  prac  (roboty 

ogólnobudowlane,  roboty  instalacyjne  sanitarne  i  elektryczne)  niniejszego  zamówienia  jest 

wartością  wyjątkowo  niską  (dodatkowo  wykonawca  informuje  tylko  o  4  pracownikach),  nie 

przedstawia w wyjaśnieniach ani w ofercie żadnej informacji o podwykonawcach ani innych 

czynnikach wykazanych w wezwaniu z

amawiającego. Przekazanie informacji o zatrudnianiu 

pracowników  za  minimalne  wynagrodzenie  przy  realizacji  zamówienia  świadczy  o 

lekceważeniu  zamawiającego, który jako jednostka rządowa terenowa zobowiązany  jest  do 

realizacji zamówień przy zachowaniu należytej staranności oraz poszanowaniem gospodarki 

finansowej, budzi też ewentualne zaniepokojenie, że pozostali pracownicy są zatrudniani „na 

czarno”.  Zamawiający  wskazał,  że  nie  może  pozwolić  sobie  na  kiepską  jakość 

wykonywanych  prac,  a  zatrudnianie  pracowników  za  najniższe  wynagrodzenie  musi  budzić 

wątpliwości  co  do  jakości  wykonywanych  prac.  Wiadomo,  że  najniższe  wynagrodzenie 

stosowane  jest  przy  zatrudnianiu  pracown

ików  z  najniższymi  kwalifikacjami.  Dodatkowo 

informacja  o  zastosowanych  stawkach  w  kosztorysie  ofertowym  oraz  zatrudnianiu 

pracowników  za  minimalne  wynagrodzenie,  ani  przewidywane  rabaty  20-30%  na 

hipotetyczne  materiały  (bez  ich  wyszczególnienia)  nie ma  żadnego  przełożenia  na  złożone 

wyjaśnienia  rażącej  ceny,  gdyż  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  jak  te  czynniki 

mają  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  (nie  uzasadnił  ceny  złożonej  oferty).  W  tych 

okrojonych,  ograniczonych  do  kilku  zdawkowych  informacji 

i  zdań  wykonawca  w  żaden 

sposób  nie  odniósł  się  do  elementów  kalkulacji  ceny,  zastosowanych  materiałów  czy  też 

przeznaczenia  remontowanych  budynków.  Zamawiający  zauważył,  że  wykonawca 

uczestniczył  w  oględzinach  budynku,  w  którym  między  innymi  znajdują  się  pomieszczenia 

magazynu  wyposażenia  policyjnego,  a  co  za  tym  idzie  szczególne  warunki  realizacji 

zamówienia  (specyficzna  stolarka  i  ślusarka),  o  odpowiedniej  klasie  bezpieczeństwa  CR3 

(WK3),  co  wiąże  się  z  tym,  że  jest  ona  produkowana  na  specjalne  zamówienie  oraz  tylko 

przez kilku producentów w Polsce, a ceny są kilkakrotnie wyższe niż standardowej i ogólnie 

dostępnej. Zamawiający zauważył również, że informacja o zastosowanych rabatach 20-30% 

na  sprzedawane  materiały  nie  jest  niczym  szczególnym  w  obrocie  handlowym  w  obecnej 

sytuacji rynkowej (w

ykonawcy prowadzący działalność gospodarczą w momencie zakupu w 

hurtowniach  budowlanych  otrzymują  rabaty  sięgające  rzędu  kilkudziesięciu  nawet  40%  od 

cen  katalogowych)

.  Zamawiający  uznał  więc  złożone  wyjaśnienia  za  wyjaśnienia  bez 

wartości merytorycznej. 

Biorąc powyższe pod uwagę w ocenie zamawiającego wyjaśnienia odwołującego nie mogły 

zostać  uznane  za  wyczerpujące  i  szczegółowe.  Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem 

oraz  komentarzami  art.  90  ust.  3  i  4  wskazują  też  na  rozkład  ciężaru  dowodu  przesłanki 

rażąco  niskiej  ceny.  Otóż  ciężar  ten  nie  spoczywa  na  zamawiającym,  lecz  na  wykonawcy, 

który  powinien  udowodnić,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Żądając  zatem 

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1, zamawiający powinien też domagać się od oferentów 

dowodów  na  rzeczywiście  niskie  koszty  oferowanego  towaru  lub  usługi.  Ciężar  dowodu 

spoczywa  więc  na  oferencie.  Zamawiający  ma  obowiązek  dokonania  krytycznej  oceny 

przedłożonych wyjaśnień, a to oznacza, że musi dokonać ich oceny merytorycznej z punktu 

widzenia  zawartych  w  nich  odpowiedzi  na  postawione  przez  siebie  żądania.  A  zatem, 

przyjmując  wyjaśnienia,  które  są  niepełne  lub  niejasne  albo  nie  na  temat,  dopuszcza  się 

naruszenia  art.  90  ust.  3.  W  przypadku  gdy  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  wskazują  na 

indywidualne,  dostępne  wyłącznie  tylko  temu  wykonawcy  uwarunkowania  uzasadniające 

wysokość  zaoferowanej  ceny,  należy  uznać,  że  wyjaśnienia  spełniające  wymagania 

przepisów komentowanej ustawy w ogóle nie zostały złożone. Przesłanka odrzucenia oferty, 

o której mowa w art. 90 ust. 3, ma niezależny charakter od przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4. 

Przepis art. 90 ust 1-

4 nie reguluje terminu wystąpienia z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień 

przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający powinien to uczynić przed podjęciem decyzji 

o odrzuceniu oferty. 

Zamawiający  zauważył,  że  odwołujący  złożył  również  ofertę  w  zad.  nr  2,  w  którym  zakres 

robót, wartość szacunkowa i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia są tożsame 

z zad. 1. Cena oferty o

dwołującego w zad. 2 jest o 848 700,00 zł wyższa (oferta jest jedną z 

najdroższych), co uprawdopodabnia fakt, że odwołujący nie dokonał wyceny oferty w zad. 1, 

ani  w  zad.  2.  Brak  jest  wytłumaczenia  faktu  tak  dużej  różnicy  w  cenie  tego  samego 

wykonawcy  przy 

zastosowaniu  tych  samych  materiałów.  Odnosząc  się  do  wniosku  o 

powołanie biegłego zamawiający stwierdził, że nie znajduje on żadnego uzasadnienia. Cena 

została określona jako rażąco niska, co znajduje potwierdzenie ww. orzecznictwie. W takiej 

sytuacji opi

nia biegłego jest bezprzedmiotowa. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  wykonawca  zarzucił  mu,  iż  nie  został  wezwany  do  ponownych 

wyjaśnień. Zamawiający wzywa wykonawcę do kolejnych wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwości co 

do  treści  uzyskanych  wcześniej  informacji.  Natomiast  w  sytuacji,  gdy  złożone  wyjaśnienia 

niczego  nie  wyjaśniają,  nie  rozwiewają  wątpliwości  zamawiający  nie  może  wezwać 

w

ykonawcy  do  kolejnych wyjaśnień.  Należy  jednak  stwierdzić,  iż  uprawnienie do  wezwania 

do  kolejnych  wyjaśnień  nie  przysługuje  wykonawcy,  który  wyjaśnień  w  ogóle  nie  złożył. 

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  musi  mieć  na  uwadze,  że 

jeżeli  nie  złoży  wyjaśnień,  jego  oferta  zostanie  odrzucona.  Taka  sytuacja  ma  miejsce  w 

niniejszym  wypadku.  Wykonawcy  wydaje  się,  że  jego  wyjaśnienia  są  wyczerpujące,  a 

tymczasem są zlepkiem zdań pełnych ogólników, bez żadnego uzasadnienia i treści. Takich 

wyjaśnień zamawiający nie może przyjąć jako wystarczających i tym samym wyczerpujących 

w materii złożonej ceny oferty. 

W  ocenie  zamawiającego  przepisy  Pzp  oraz  prawa  unijnego  nie  zawierają  regulacji 

stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia więcej niż jeden raz. 

Można  z  tego  a  contrario  wnioskować,  że  wystąpienie  o  ponowne  wyjaśnienia 

konkretyzujące  jest  możliwe,  a  nawet  konieczne.  W  piśmiennictwie  przyjmuje  się,  że  jeżeli 

wyjaśnienia  są  wyczerpujące,  ale  należałoby  je  doprecyzować,  to  należy  kontynuować 

procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów.  

Również  za  chybiony  należy  uznać  krótki  czas  na  złożenie  wyjaśnień.  Odwołujący  jako 

dowód  przedstawia  wydruk  z  platformy  zamawiającego  o  szybkie  udzielenie  wyjaśnień. 

Zamawiający  poinformował,  iż  cytowany  tekst  jest  regułą/formułą  systemową,  przysyłaną 

przez  platformę  eB2B  w  momencie,  gdy  wykonawcy  składają  pytania/informacje  do 

postępowania,  uzupełnienia  ofert  oraz  gdy  zamawiający  wzywa  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień.  W  załączeniu  wydruki  z  innych  postepowań  informacje  od  wykonawców  o 

złożonych pytaniach lub dokumentach. 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  że  termin  na  złożenie  wyjaśnień  był  zbyt  krótki  zamawiający 

zauważył,  że  żaden  z  wezwanych  wykonawców  nie  kwestionował  wyznaczonego  terminu 

(nie  uczynił  tego  również  odwołujący).  Zauważyć  należy,  że  odwołujący  uczestniczył  w 

oględzinach budynku, dokładnie znał zakres planowanych prac. Wykonawca, który jak sam 

podkreśla  jest  profesjonalnym  wykonawcą  nie  wykazał  w  wyjaśnieniach  żadnej  wzmianki 

związanej z wyznaczonym terminem, nie wnioskował do zamawiającego o jego wydłużenie. 

Stąd tez termin wyznaczony 1 dnia do złożenia wyjaśnień jest realny i obiektywny, stwarzał 

możliwość  złożenia  wyjaśnień  w  żądanym  zakresie  (uchwała  KIO  z  18  maja  2017  r.  sygn. 

KIO/KD/18/17).  Sam  o

dwołujący  nie  zachował  profesjonalizmu  i  należytej  staranności  w 

przygotowaniu wyjaśnień. Jako profesjonalny wykonawca składając ofertę w postepowaniu o 

tak  znacznej  wartości  powinien  mieć  przygotowany  kosztorys,  kalkulacje  robót,  wyceny  od 

dostawców.  Trudno  uznać,  że  odwołującemu  nastręcza  trudność  przesłanie  wyjaśnień  w 

formie  kosztorysu,  tym  bardziej,  że  postępowanie  niniejsze  jest  prowadzone  w  wersji 

elektronicznej (czynność ta nie wymaga więc ponoszenia żadnych kosztów – wykonawca nie 

musi  drukować  dokumentu,  nie  musi  wysyłać  go  kurierem  bądź  pocztą).  Dodatkowo  wręcz 

nielogiczne jest informowanie z

amawiającego o zastosowanych czynnikach cenotwórczych a 

nieprzedstawienie  kosztorysu  w  wyjaśnieniach.  Przekazanie  kosztorysu  wydaje  się 

z

amawiającemu  rzeczą  najbardziej  wiarygodną  logiczną  i  nie  wymagającą  dodatkowych 

przygotowań.  Dodatkowo  w  związku  z  faktem,  iż  termin  realizacji  robót  budowlanych  jest 

bardzo  ograniczony,  a  w  zakresie  są roboty  elewacyjne,  wymiana  dachu,  stolarki  i  ślusarki 

oraz centralnego ogrzewania i konieczne jest wykonywani

e tych robót w określonym reżimie 

technologicznym,  temperaturach  i  terminie,  wykonawca  winien  jako  profesjonalny  uczestnik 

zamówień być przygotowany na złożenie wyjaśnień, tym bardziej, że złożył ofertę z najniższą 

ceną, odbiegającą prawie 40% od wartości zamówienia. Co więcej o fakcie złożenia oferty z 

najniższą  ceną  dowiedział  się  już  w  dniu  21  lipca  2020  r.,  mógł  więc  spodziewać  się 

wezwania do wyjaśnień, które otrzymał kilka dni później. Odwołujący najwyraźniej uznał, że 

z

amawiający  bezkrytycznie  uzna  ofertę  z  najniższą  ceną  za  najkorzystniejszą  i  zaniecha 

jakichkolwiek wyjaśnień. 

Dodatkowo  z

amawiający  zauważył,  że  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  wykonawca  był 

zobowiązany  do  wyjaśnień  związanych  z  uzyskaną  pomocą  publiczną  (np.  związaną  z 

COVID-19),  czego  w

ykonawca  nie  uczynił.  Przywoływanie  zatem  tego  argumentu  w 

odwołaniu  jest  spóźnione  i  chybione.  Wykonawca  informuje  również  zamawiającego,  że 

kosztorys  jest  przygotowany  profesjonalnie  gdyż  został  przygotowany  przez  osobę  będącą 

mgr  inż.  i  posiadającą  uprawnienia  budowlane.  Można  odnieść  wrażenie,  że  odwołujący 

uważa,  że  tylko  osoby  posiadające  tytuł  mgr  inż.  z  uprawnieniami  budowlanymi  potrafią 

dokonać  wyceny.  Takie  podejście  można  potraktować  jako  ciekawostkę.  Zamawiający 

zauważa,  że  na  rynku  istnieją  różne  programy  kosztorysowe,  do  korzystania  z  których  nie 

trzeba  mieć  wykształcenia  wyższego  i  uprawnień  budowlanych.  Samo  sporządzanie 

kosztorysu  w  wersji  elektronicznej  jest  czynnością  dość  monotonną  i  mechaniczną,  polega 

na  wczytaniu/wprowadzeniu  pozyc

ji  katalogowych  i  cen  (często  z  zakupionych  baz 

cenowych,  z  który  ceny  są  „zaciągane”  a  dokonywanie  wyceny  przez  mgr  inż.  z 

uprawnieniami nie gwarantuje poprawności jego realizacji). 

W  odniesieniu  do  przystąpienia  przystępującego  do  odwołania  po  stronie  odwołującego, 

zdaniem  z

amawiającego nie wykazał on swojego interesu. Jego oferta została odrzucona z 

uwagi na rażąco niską cenę, a w dodatku wartość oferty plasowała ją na 5 miejscu. Dlatego 

w  ocenie  z

amawiającego  brak  jest  jakiegokolwiek  interesu  po  stronie  przystępującego  do 

odwołania. 

Biorąc powyższe pod uwagę wniosek o oddalenie odwołania zamawiający uznał za zasadny. 

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W

obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego,  jako  uczestnika 

wykonaw

cę  A.  G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  A.  G.  KBI  Technika 

Grzewcza i Wentylacyjna 

z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym”). 

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy PJM Invest 

sp. z o.o. sp. 

k. z siedzibą w Kielcach, który zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu 

odwoławczym po stronie odwołującego. 

Przesłanki  przystąpienia  uregulowane  zostały  w  art.  185  ust.  2  Pzp,  który  stanowi,  że 

w

ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 

dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje  i  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia 

doręcza  się  Prezesowi  Izby  w  postaci  papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Przywołana  regulacja  zawiera  niezbędne  przesłanki 

przystąpienia,  z  których  na  pierwszy  plan  wysuwa  się  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Potwierdza  to  art.  185  ust.  3  Pzp 

stanowiąc,  że  wykonawcy,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego,  stają  się 

uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało 

rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. 

Orzecznictwo  przyjmuje,  że  pojęcie  interesu  wykonawcy  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 

179  ust.  1  Pzp  pojęcie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  jednak  nie  jest  ono 

nieograniczone. 

Jak  ustal

iła  Izba  okolicznością  bezsporną  było,  iż  oferta  wykonawcy  PJM  Invest  sp.  z  o.o. 

sp.k. z siedzibą w Kielcach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 30 lipca 

2020 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i wykonawca ten 

od tej czynności się nie wniósł odwołania.  

Zgodnie  z  art.  2a  ust.  2  zd.  2  dyrektywy  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z 

dnia 11 grudnia 2007 r. 

zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie 

poprawy  skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień 

publicznych

,  zwanej  „dyrektywą  odwoławczą”  Oferentów  uważa  się  za  zainteresowanych, 

jeśli  nie  zostali  jeszcze ostatecznie wykluczeni.  Wykluczenie ma charakter  ostateczny,  jeśli 

zainteresowani oferenci zostali o 

nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z 

prawem  przez  niezależny  organ  odwoławczy  lub  nie  może  już  podlegać  procedurze 

odwołania.  Ponadto  zgodnie  z  orzeczeniem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z 

dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15 

Technische  Gebäudebetreuung  i  Caverion 

Österreich  Trybunał  orzekł,  że  Artykuł  1  ust.  3  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  z  dnia  21 

grudnia  1989  r.  w  sprawie 

koordynacji  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  i 

administracyjnych  odnosz

ących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie 

udzielania 

zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane,  zmienionej  dyrektywa 

2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.,  należy 

interpretowa

ć w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na 

mocy  ostatecznej  decyzji  instytucji  zamawiaj

ącej  z  postepowania  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  odmówiono  dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie 

zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego, 

je

żeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego 

oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. 

Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła 

się żadnej korzyści, jaką wykonawca PJM Invest sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kielcach miałby 

odnieść  z  uzyskania  rozstrzygnięcia  w  postępowaniu  na  korzyść  odwołującego,  w  sytuacji, 

gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji w postaci elektronicznej 

zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy 

w dniu 10 sierpnia 

2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- oferty 

odwołującego;  

wezwania  do  wyjaśnień  z  dnia  23  lipca  2020  r.  skierowanego  przez  zamawiającego  do 

odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp; 

-  odpowiedzi 

odwołującego  na  powyższe  wezwanie  z  dnia  24  lipca  2020  r.  wraz  z 

załącznikiem; 

- informacji o 

wyniku postępowania dla zadania nr 1 z dnia 30 lipca 2020 r. wraz z informacją 

o odrzuceniu oferty odwołującego z uzasadnieniem; 

załączonych do odpowiedzi na odwołanie: 

- wydruku 

z postępowania – ZP.57.2020 22 lipca 2020 08:52; 

- wydruku z post

ępowania – ZP.37.2020 3 lipca 2020 15:18;  

- wydruku 

z postępowania – ZP.45.2020 14 lipca 2020 17:39. 

Izba  odmówiła  dopuszczenia  i  przeprowadzenia  zawnioskowanego  przez 

odwołującego  dowodu  z  opinii  biegłego  w  zakresie kosztorysowania  robót  budowlanych  na 

o

koliczność  realności  oferowanej  ceny  za  przedmiotowe  zamówienie  przy  wypełnieniu 

kosztorysu na podstawie złożonych zamawiającemu wyjaśnień przez odwołującego. 

Izba 

uznała, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe 

odzwie

rciedlenie w  art. 190 ust.  1  Pzp,  ciężar  dowodu  w  zakresie  okoliczności  faktycznych 

spoczywa  na  tym,  kto  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi  skutek  prawny.  W  rozpoznawanej 

sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący.  

W  przedmiotowym  stanie  sprawy 

odwołujący  nie  uszczegółowił  swojego  wniosku,  a  skład 

orzekający  nie miał  wątpliwości  wymagających  powołania  biegłego  w  związku  z  tym  stanął 

na  stanowisku,  że  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  pozwoli  na  merytoryczne 

rozpoznanie 

odwołania. 

W  związku  z  powyższym,  przy  uwzględnieniu  materiału  dowodowego  w  postaci  zebranej 

w przedmiotowej  sprawie  dokumentacji 

oraz  stanowisk  stron  i  uczestników  postępowania, 

Izba  uznała,  że  dopuszczenie  wniosku  dowodowego  z  opinii  biegłego  doprowadziłoby  do 

nieuzasadnionego 

wydłużenia postępowania odwoławczego,  tym samym mając  na  uwadze 

dyspozycję zawartą w art. 190 ust. 6 Pzp, oddaliła przedmiotowy wniosek dowodowy. 

I

zba ustaliła co następuje 

Zgodnie z rozdziałem IV pkt g SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią: 

dokumentacja projektowa - 

załącznik nr 11 do SIWZ oraz specyfikacje techniczne wykonania 

i  odbioru  robót  budowlanych  -  załącznik  nr  12  do  SIWZ,  z  zastrzeżeniem;  zdania 

następnego. Przedmiar robót (załącznik nr 13 do SIWZ) służy tylko jako pomoc w określeniu 

kwoty ryczałtowej na wykonanie w/w roboty budowlanej. Ilości podane w tym opracowaniu są 

orientacyjne  i  pomocnicze.  Wykonawca  powinien  przed  złożeniem  oferty  dokonać  wizji 

lokalnej  dla  weryfikacji  faktycznego  zakresu  prac.  Natomiast  z 

rozdziału  XXIV  pkt  3  SIWZ 

wynikało,  że  Przed  zawarciem  umowy  Wykonawca  jest  zobowiązany  przekazać 

Zamawiającemu  kosztorys,  z  którego  wynikać  będzie  cena  ofertowa.  Kosztorys  należy 

opracować  tzw.  metodą  szczegółową.  Do  kosztorysu  należy  załączyć  zestawienie 

materiałów i urządzeń użytych do realizacji zamówienia. 

Zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust. 

1 Pzp do wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) w zakresie rażąco niskiej odnośnie zadania 

nr  1. 

Zamawiający  w  treści  wezwania  de  facto  zacytował  treść  art.  90  ust.  1  Pzp  oraz 

wyznaczył termin na ich złożenie do dnia 24 lipca 2020 r. do godz. 14:00. 

Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 24 lipca 

2020  r.

,  w  którym  wskazał,  że  zaoferowana  cena  ryczałtowa  w  kwocie  2  263  200,00  zł  za 

wykonanie  robót  budowlanych  dot.  zadania  nr  1  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, ponieważ: 

1)  uwzględnia  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w 

rozdziale  XXI  spec

yfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  a  do  podstaw  jej 

kalkulacji przyjęto następujące założenia bazy kosztorysowej: 

1.  stawkę  roboczogodziny:  18,00  zł  netto  (powyżej  minimalnej  stawki  w  kwocie  17,00  zł 

brutto  określonej  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  10  września  2019  r.  w  sprawie 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej w 2020 r., Dz. U. z 2019 roku, poz. 1778), 

2. koszty pośrednie [Kp] - 68 % 

3. zysk [Z] - 9 % 

2)  odzwierciedla  realne  koszty  p

racy,  tj.:  zgodnie  z  postanowieniem  §  11  ust.  1  projektu 

umowy  (załącznik  nr  5  do  SIWZ)  wszystkie  osoby  przewidziane  do  wykonania  czynności 

niezbędne  do  realizacji  zamówienia  będą  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  z 

zagwarantowaniem minimalnego wynagr

odzeniem w kwocie 2 600,00 zł brutto określonego 

ww. rozporządzeniem Rady Ministrów (dowód: załącznik nr 1 – zanonimizowane 4 umowy o 

pracę), 

3) cena całkowita oferty jest niższa tylko o 17,18 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych  ofert,  co  powoduje  iż  plasuje  się  poniżej  od  30  %  wskaźnika  określonego  w 

przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp, 

4) na siedem złożonych ofert, aż pięć z nich zawiera cenę w granicach średniej wynoszącej 

ok.  2  500  000,00  zł.  Wynika  to  z  urealnienia  przez  potencjalnych  wykonawców  kosztów 

realizacji robót budowlanych w okresie ostatnich kilku miesięcy br. i analizy przez nich rynku 

zamówień publicznych, 

5) jesteśmy firmą budowlaną funkcjonującą na rynku od 2006 r. dlatego też współpracujemy 

z hurtowniami materiałów budowlanych, od których uzyskujemy rabaty i upusty sięgające 20-

30  %.  Załączam  pismo  z  firmy  zawierające  informacje  o  stosowanych  dla  naszej  spółki 

rabatach/upustach (dowód: załącznik nr 2 – pismo firmy Metbud Kielce Sp. z o.o.), 

Do przedmiotowych  wyjaśnień  zostały  załączone  dowody  wskazane powyżej  w  cytowanym 

fragmencie wyjaśnień. 

Zamawiający  w  dniu  30  lipca  2020  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu  dla  zadania  nr  1.  Jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta 

przystępujacego.  W  przedmiotowym  piśmie  została  podana  także  informacja  o  odrzuceniu 

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wraz z uzasadnieniem. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

W pierwszej kolejności należy wskazać, że okolicznością bezpośrednio wynikającą z 

treści postanowień SIWZ oraz bezsporną pomiędzy stronami było to, że wynagrodzenie jakie 

wykonawcy wskazywali w treści formularza ofertowego miało charakter ryczałtowy. Zgodnie 

z  treścią  SIWZ,  wybrany  wykonawca,  powinien  złożyć  kosztorys  z  którego  wynikać  będzie 

cena ofertowa przed zawarciem umowy.  

Kolejną okolicznością wymagającą wskazania była treść wezwania do wyjaśnień jaką 

zamawiający  skierował  do  odwołującego  w  dniu  23  lipca  2020  r.  W  ocenie  składu 

orzekającego wezwanie to było ogólnikowe i co do meritum stanowiło powtórzenie treści art. 

90  ust.  1  pkt  1,  2  i  5  Pzp.  Nie  sposób  też  nie  odnieść  się  do  terminu  zakreślonego  przez 

zamawiającego do złożenia przez odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Jak wskazano 

powyżej termin ten został wyznaczony na dzień 24 lipca 2020 r. na godz. 14:00, co oznacza, 

że  odwołujący  miał  1  dzień  na  złożenie  wyjaśnień.  Izba  stwierdziła,  że  tak  wyznaczony 

termin  na  złożenie  wyjaśnień  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  był  zbyt  krótki, 

szczególnie  mając  na  uwadze  treść  wezwania,  która  w  związku  z  brakiem  ich 

skonkretyzowania  oznaczała  dla  odwołującego  konieczność  przygotowania  odpowiedzi  w 

zakresie  całego  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  nie  mógł  on  wiedzieć  jakie  konkretnie 

koszty  lub  części  składowe  składające  się  na  cenę  globalnie  budziły  wątpliwości 

zamawiającego. 

Odwołującemu  udało  się  złożyć  wyjaśnienia  w  zakreślonym  przez  zamawiającego 

terminie. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał następujące składniki cenotwórcze: 

koszty pośrednie na poziomie 68%; 

zysk z przyszłego kontraktu na poziomie 9%; 

stawkę roboczogodziny. 

Ponadto  w  wyjaśnieniach  zawarł  dalsze  wyjaśnienia  odnoszące  się  do  okoliczności 

przedmiotowej sprawy oraz załączył dowody dotyczące zatrudnienia na umowę o pracę oraz 

pismo  z  dnia  24  lipca  2020  r. 

w  formie  informacji  o  korzystaniu  z  rabatów  na  materiały 

niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie 20-30%. 

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę  skład  orzekający  wyszedł  z  założenia,  że 

jakkolwiek  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  nie  zwalnia  wykonawcy  ze  złożenia  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  dokładnych,  wyczerpujących  i  uzasadnionych 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to rozstrzygnięcie powinno uwzględniać wszystkie 

okoliczności  wpływające  na  możliwości  wykonawcy  do  złożenia  takich  wyjaśnień.  W 

przedmiotowej  sprawie  okoliczności  opisane  powyżej  tj.  treść  wezwania  oraz  termin  na 

złożenie wyjaśnień determinowały możliwości wykonawcy do ich złożenia. W ocenie składu 

orzekającego  odwołujący  starał  się  z  dość  krótkim  czasie  złożyć  stosowne  wyjaśnienia, 

prezentując  wszystkie  informacje,  które  w  jego  ocenie  pozwolą  mu  rozwiać  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  ceny.  W  wyniku  braku  szczegółowych  informacji  zakreślonych  w 

wezwaniu 

odwołujący nie mógł wiedzieć jakich konkretnie informacji wymagał zamawiający. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że odwołujący w wyjaśnieniach nie podał 

elementów  kalkulacji  ceny,  zastosowanych  materiałów  czy  też  przeznaczenia 

remont

owanych  budynków.  Należy  przy  tym  podkreślić  po  raz  kolejny,  że  zamawiający  nie 

wymagał  wskazania  ww.  elementów  w  swoim  wezwaniu,  zatem  odwołujący  mógł  dojść  do 

przekonania,  że  budzą  one  wątpliwości  zamawiającego  lub  złożone  w  takim  charakterze 

wyjaśnienia  będą  wystarczające.  Jeśli  zaś  chodzi  o  samą  kalkulację  to  w  ocenie  składu 

orzekające dla odwołującego mogła być myląca okoliczność, że skoro zamawiający wymaga 

kosztorysu  dopiero  przed  zawarciem  umowy  to 

na  etapie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

wystarczające będą wyjaśnienia poparte dowodami.  

Reasumując  Izba  uznała,  że  trudno  było  uznać,  aby  wyjaśnienia  odwołującego 

rozwiewały  wszystkie  wątpliwości  zamawiającego,  ale  w  okolicznościach  przedmiotowej 

sprawy  nie  można  było  ich  pominąć  i  uznać  za  niebyłe,  co  oznacza,  że  czynność 

zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 4 Pzp była co najmniej przedwczesna. W związku z tym w ocenie składu orzekającego 

potwierdził  się  zarzut  podniesiony  w  odwołaniu,  tym  samym  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  ramach  zadania  nr  1  należy 

unieważnić.  Jak  wynika  z  sentencji  orzeczenia  Izba  nie  nakazywała  zamawiającemu 

ponownego  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

pozostawiając tę kwestię do uznania zamawiającego w ramach powtórnego badania i oceny 

ofert  w  postępowaniu  odnośnie  zadania  nr  1.  Izba  w  składzie  orzekającym  w  niniejszej 

sprawie popiera jednolite stanowis

ko Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, iż nie 

ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne 

wyjaśnienia  nie  rozwiały  wątpliwości  zamawiającego  związanych  z  rażąco  niską  ceną, 

jednakże  wyłącznie  w przypadku  kiedy  pierwotnie  przedłożone  wyjaśnienia  wymagają 

doprecyzowania  czy  uszczegółowienia.  Jeśli  zamawiający  dojdzie  do  przekonania,  że 

wyjaśnienia  odwołującego  wymagają  doprecyzowania  czy  uszczegółowienia,  powinien  z 

takim konkretnym i dokładnym wezwaniem zwrócić się do odwołującego.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji.  

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w odwołaniu 

powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza  normy 

prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego 

koszt  wpisu 

od  odwołania  uiszczonego  przez  odwołującego  oraz  zasądzając  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tyt

ułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na 

podstawie faktury 

złożonej przez odwołującego na rozprawie. 

Przewodniczący:      …………………………….