KIO 1779/20 WYROK dnia września 2020 r.

Sygn. akt  KIO 1779/20 

WYROK 

z dnia 

8 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

2 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lipca  2020  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Robót 

Czerpalnych  i  Podwodnych  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Gdańsku,  Geo  Ingenieurservice  Polska 

sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni,  w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Skarb 

Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie  wyboru  oferty  wykonawcy  Grupa  GeoFusion  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Nowej Górze; 

ponowne  badanie  i  ocenę  ofert,  w  tym  wykluczenie  wykonawcy  Grupa  GeoFusion  

sp. z o.o. 

z siedzibą w Nowej Górze na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  i  Odwołującego 

w 

częściach po 1/2 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł  (słownie: czternaście  tysięcy  dziewięćset  dwadzieścia  dziewięć  złotych 

stanowiącą  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  koszty  poniesione  przez 

Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  dojazdu  na  posiedzenie 

i 

rozprawę; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  trzydzieści  pięć  złotych  50/100)  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1779/20 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni,  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Wykonanie  badań 

ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia Pogłębienie toru 

podejściowego  i  akwenów  wewnętrznych  Portu  Gdynia.  Etap  II  –  Pogłębienie  toru 

podejściowego”, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 18 listopada 2019 r., pod nr 623097-N-2019. 

23 lipca 2020 

r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Grupa 

Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze (dalej „Wykonawca G”). 

28 lipca 2020 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 

wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Przedsiębiorstwo  Robót  Czerpalnych  i  Podwodnych  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Gdańsku, 

Geo Ingenieurservice Polska 

sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, w którym zaskarżono: 

nieprawidłowe  badanie  i  ocenę  ofert,  a  w  efekcie  niezasadne  zaniechanie 

wykluczenia z Postępowania Wykonawcy G na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 

12 Pzp oraz niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy G na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, pomimo że Wykonawca G nie wykazał spełniania warunku 

udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  2.3  lit.  a 

Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”); 

2.  niezasadne  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  G  na  podstawie  przepisu 

art. 

89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 14 ust. 1 Pzp i art. 66 § 1 ustawy 

z 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145), zwanej dalej 

„Kc”,  pomimo  że  Wykonawca  G  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  oferta,  lecz  oświadczył  wprost  przeciwnie,  że  nie  zgadza  się  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  i  nie  zamierza  zawrzeć  umowy 

z 

Zamawiającym; 

niezasadny wybór oferty Wykonawcy G jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Wykonawcy 

G,  pomimo  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w 

zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa 

w punkcie V pkt 1 ppkt 2 .3 lit a SIWZ i w związku z tym zachodziły obligatoryjne 

podstawy do jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

Pzp; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  G 

w 

związku z tym, że zachodziły podstawy do jego wykluczenia z Postępowania na 

podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 

art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 14 ust. 1 Pzp i art. 66 § 1 Kc przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy G, pomimo 

że nie wyraził zgody, o której 

mowa  w  art.  85  ust.  2  Pzp

,  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  wręcz 

oświadczył on, że zgody takiej nie wyraża i nie zamierza podpisać z Zamawiającym 

umowy 

w sprawie realizacji zamówienia; 

4.  art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp w związku z podniesionymi wyżej naruszeniami przepisów art. 24 

ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7a Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

3.  wykluczenia z P

ostępowania Wykonawcy G; 

4.  odrzucenia oferty Wykonawcy G; 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej 

oferty 

złożonej 

w 

Postępowaniu. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  legitymację  do  wniesienia  odwołania,  o  której  mowa 

w art. 179 ust. 1 Pzp. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył następującą argumentację. 

Zarzut nr 1 i 2 

Opisując warunki udziału w Postępowaniu Zamawiający zastrzegł w rozdziale V pkt 1 

ppkt  2.3  lit.  a  SIWZ,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wyłącznie  wykonawcy, 

którzy  legitymują  się  odpowiednim  doświadczeniem,  polegającym  na  wykonaniu  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie  –  2  (dwóch)  usług  badań  ferromagnetycznych  podwodnych 

wykonanych  w  celu  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia  wojskowego, 

zakończonych sporządzeniem raportów – na obszarze co najmniej 50 ha każda, przy czym 

jedną z prac powinno stanowić badanie na akwenie o głębokościach średnich nie mniejszych 

niż 15 m.  

Zamawiający,  mając  wątpliwości  co  do  dokumentów  przedłożonych  w  toku 

Postępowania  przez  Wykonawcę  G  na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku,  w  zakresie 

Zadania nr 1, tj. rozpoznania ferromagnetycznego wykonywanego na zlecenie MEWO S.A., 

pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. 

wystąpił do zlecającego przedmiotowe prace o udzielenie 

informacji mających na celu ustalenie, na jakie potrzeby wykonywane były pomiary objęte tym 

zadaniem.  W  odpowiedzi  na  powyższe  zapytanie  Zamawiającego,  osoba  zatrudniona  na 

stanowisku  „Project  Manager”  przez  MEWO  S.A.  udzieliła  m.in.  informacji,  że  nie  były  to 

pomiary  ferromagnetyczne  mające  na  celu  identyfikacje  niebezpiecznych  obiektów 

pochodzenia wojskowego. Informacje te, w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą 

Odwoławczą w sprawie o sygnaturze akt KIO 451/20, Izba uznała za jednoznaczne w swej 

treści.  Tym  niemniej,  wobec  niewykazania  przez  Zamawiającego  spełnienia  przesłanki 

z  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  (na  zasadzie  in  dubio  pro  reo),  w  wyroku  z  dnia  27.05.2020  r. 

KIO 

uwzględniła odwołanie Wykonawcy G, nakazując Zamawiającemu zastosowanie przepisu 

art.  26  ust.  3 

Pzp,  tj.  pominiętej  przez  Zamawiającego  procedury  wyjaśniającej,  

obejmującej m. in. wyjaśnienie statusu i kompetencji osoby udzielającej informacji o realizacji 

usługi wykonywanej przez Wykonawcę G na rzecz MEWO S.A. 

Zamawiający,  w  wykonaniu  zobowiązań  wynikających  z  przedmiotowego  wyroku, 

pismem  z  19  czerwca  2020  r.

, wystąpił do MEWO S.A. z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości 

w 

zakresie uprawnień i kompetencji osoby, która złożyła oświadczenie wiedzy zawarte w treści 

pis

ma z dnia 20.01.2020 r. Jednocześnie, również w dniu 19.06.2020 r., Zamawiający wezwał 

Wykonawcę G do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3  Pzp w przedmiocie Zadania nr 1 

– w kontekście kategorycznego oświadczenia zleceniodawcy tej usługi, tj. firmy MEWO S.A. 

Z udzielonej w dniu 30.06.2020 r. odpowiedzi firmy MEWO S.A. wynika jednoznacznie, 

że osoba składająca oświadczenie wiedzy w treści informacji z dnia 20.01.2020 r. była i jest 

umocowana  do  reprezentowania  MEWO  S.A.  w  sprawach  związanych  z  postępowaniem 

dotyczącym badania ferromagnetycznego będącego przedmiotem ww. oświadczenia. Nadto, 

z udzielonych wyjaśnień wynika również, że treść oświadczenia z dnia 20.01.2020 r. nie uległa 

zmianie, a jego ocena dokonana przez 

Wykonawcę G może być odmienna. 

Z  kolei  Wykonawca  G 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  nie  udzielił 

żądanych  wyjaśnień,  w  tym  nie  odniósł  się  do  kategorycznej  treści  oświadczenia  firmy 

MEWO 

S.A., jak również i przede wszystkim, nie przedstawił – wbrew żądaniu Zamawiającego 

–  dokumentu  w  postaci  „Raportu  końcowego  z  badania  ferromagnetycznego”,  który  był 

sporządzony po wykonaniu usługi pomiarowej, a z którego to raportu w sposób jednoznaczny 

wynikał  cel  przedmiotowej  usługi.  Wyjaśnienie  Wykonawcy  G  zawiera  natomiast  szereg 

nieprawdziwych  stwierdzeń  (np.  dotyczących  kwestii  ceny  oferty  Odwołującego  i  relacji  tej 

ceny  do  ceny  oferty  Wykonawcy  G

)  i  odnosi  się  do  insynuacji  w  zakresie  relacji  pomiędzy 

Odwołującym a Zamawiającym, mających cechy pomówień. 

Mając  na  względzie  powyższe,  przedmiotowe  wyjaśnienie  z  dnia  24.06.2020  r.  nie 

stanowi  wyjaśnienia  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  z  wszelkimi 

konsekwencjami  wynikającymi  z  powyższego,  w  tym  w  zakresie  niewykazania  przez 

Wykonawcę G spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1 

ppkt  2.3.  lit  a  SIWZ  odnośnie  wymaganych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych 

(doświadczenie w zakresie realizacji podobnych usług). 

Odwołujący wskazał ponadto, że celem kwestionowanej usługi nie mogło być badanie 

ferromagnetyczne ukierunkowane na poszukiwanie i identyfikację niebezpiecznych obiektów 

pochodzenia  wojskowego,  gdyż  określone  w  wyjaśnieniach  odległości  pomiędzy  profilami 

pomiarowymi  wynosiły  50  m,  co  w  konsekwencji  praktycznie  czyni  niemożliwym 

zidentyfikowanie  obiektów  ferromagnetycznych  o  mniejszych  gabarytach,  tj.  dających 

mniejszy  sygnał  zakłóceń  pola  magnetycznego  takich  jak  np.  bomby  lotnicze, 

pociski artyleryjskie, pocis

ki moździerzowe, granaty itp., co pozostaje w rażącej sprzeczności 

z  celem  badań  określonych  przez  Zamawiającego  jako  warunku  udziału  w  Postępowaniu. 

Tak 

określone odległości profili badania (co 50 m), pozwalają jedynie na wykrycie obiektów 

wielkogabarytowych, a nie obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, co jest celem 

P

ostępowania. Zamawiający ma pełną wiedzę w kwestii tych wymogów, gdyż we wszystkich 

przetargach, których przedmiotem są badania ferromagnetyczne, określa odległości pomiędzy 

profilami na  około 1,5  m. Tytułem  przykładu można  wskazać choćby  to postępowanie  oraz 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Wykonanie  badań  ferromagnetycznych  waz 

z raportem dla potr

zeb realizacji przedsięwzięcia Budowa dogi wodnej łączącej Zalew Wiślany 

z Zatoką Gdańską”. 

W konkluzji powyższego należy stwierdzić, że opisana wyżej usługa wykazana przez 

Wykonawcę G w celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie 

wymaganego  doświadczenia  –  Zadanie  nr  1,  nie  spełnia  wymogów  określonych  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ,  ponieważ  nie  była  wykonywana  „w  celu”  identyfikacji  obiektów 

niebezpiecznych pochodzenia wojskowego.  

Zarzut nr 3 

Zdaniem Odwołującego wybór oferty Wykonawcy  G został dokonany z naruszeniem 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 oraz art. 14 ust. 1 Pzp i art

. 66 § 1 Kc,  

tj. po upływie terminu związania ofertą i pomimo braku wyrażania przez Wykonawcę G zgody 

na  przedłużenie  tego  terminu,  a  nawet  wobec  wyraźnego  i  jednoznacznego  co  do  treści 

oświadczenia Wykonawcy G o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania oferta 

wobec baku zamiaru zawarcia umowy z Zamawiającym w sprawie realizacji przedmiotowego 

zamówienia.  

Podkreślenia  wymaga,  że  stan  związania  ofertą  jest  konstruktywnym  elementem 

oświadczenia  woli  zmierzającego  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Upływ  terminu  związania  ofertą  powoduje  więc  jej  wygaśnięcie,  w  związku  z  czym  oferta 

przestaje  być  wiążącym  oferenta  oświadczeniem  woli,  wyrażającym  jego  gotowość  do 

zawarcia umowy na o

kreślonych w ofercie warunkach. Skutki wygaśnięcia terminu związania 

ofertą  trzeba  rozpatrywać  nie  tylko  przez  pryzmat  przepisów  Pzp,  które  de  iure  nie 

wprowadzają  wymogu  ciągłego  utrzymywania  przez  wykonawcę  stanu  związania  ofertą 

(patrz przepis  art.  8

5 Pzp), ale sięgnąć również  – przez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp – 

do 

przepisów Kc. Istotne znaczenie w tym zakresie ma zatem przepis art. 66 § 1 Kc, w świetle 

którego  stan  związania  ofertą  jest  konstruktywnym  elementem  oświadczenia  woli 

zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łączna interpretacja 

ww.  przepisów  prowadzi  w  konsekwencji  do  logicznego  wniosku,  że  wybór  oferty 

na

jkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Należy bowiem zauważyć, że upływ 

terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji 

mówić w ogóle o ofercie jako wiążącym oferenta oświadczeniem woli o gotowości do zawarcia 

umowy  na  określonych  w  ofercie  warunkach.  Konkluzja  powyższa  pozostaje  tym  bardziej 

uzasadniona w świetle wyraźnego oświadczenia Wykonawcy G co do braku wyrażenia zgody 

na przedłużenie terminu związania oferta oraz braku zamiaru i gotowości do zawarcia umowy 

z Zamawiającym w sprawie realizacji zamówienia publicznego. 

Podsumowując, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla 

istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Odwołującego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca G, przytaczając w zgłoszonym przystąpieniu następującą argumentację. 

Wykonawca  G  stwierdził,  że  w  związku  z  przedłużającym  się  Postępowaniem 

przystąpił  do  realizacji  innych  przedsięwzięć,  które  angażują  go  w  takim  stopniu,  że  mogą 

utrudnić  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  tej  sprawie.  Zaznaczył,  że  w  piśmie  z  24 

czerwca  2020  r.  (odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp)  oświadczył 

Zamawiającemu,  że  odstępuje  od  wykonania  zamówienia.  Dodał,  że  w  wyniku  naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów Pzp, wyrażającego się wyborem złożonej przez niego oferty 

po upływie terminu związania ofertą może ponieść szkodę majątkową, ponieważ jednoczesna 

realizacja  kilku  przedsięwzięć  spowodowałaby  powstanie  opóźnień,  a  w  konsekwencji  – 

naliczenie Wykonawcy G kar umownych w każdym z kontraktów. 

Wykonawca  G  oświadczył  jednocześnie,  że  w  przypadku  podtrzymania  decyzji 

o 

wyborze złożonej przez  niego oferty, podejmie się realizacji przedmiotowego zamówienia, 

pon

ieważ zależy mu na każdym zadaniu oraz na dobrych relacjach z Zamawiającym. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując 

następujące okoliczności stanu faktycznego. 

Po  przeprowadzeniu  badania  i  oceny  ofert,  w  dniu  26  lutego  2020  r., 

Zamawiający 

poinformował,  że  dokonano  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  za  którą  uznano  ofertę 

Odwołującego.  

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  w  trybie  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp, 

wykluczył  Wykonawcę  G  oraz  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp  odrzucił  jego  ofertę. 

W 

uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów. Przepis art. 24 ust. 4 Pzp stanowi z kolei, że ofertę wykonawcy wykluczonego 

uznaje się za odrzuconą.  

Dalej Zamawiający podniósł, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału V ust. 1 pkt 2 

ppkt 2.3 SIWZ, 

wymagał, by wykonawca wykazał, że wykonał w okresie 3 (trzech) lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie 

–  2  (dwie)  usługi  badań  ferromagnetycznych  podwodnych  wykonywanych  w  celu 

identyfikacji 

niebezpiecznych 

obie

któw 

pochodzenia 

wojskowego, 

zakończonych 

sporządzeniem  raportów  –  na  obszarze  co  najmniej  50  ha  każda,  przy  czym  jedną  z  prac 

powinno stanowić badanie na akwenie o głębokościach średnich nie mniejszych niż 15 m.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp  z  dnia 

23.12.2019 r. Wykonawca G 

złożył dokumenty i oświadczenia, w tym m.in: wykaz usług wraz 

z  dowodami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie.  W  poz.  1  wykazu  Wykonawca  G 

przedstawił  usługę:  „Rozpoznanie  ferromagnetyczne  na  obszarze  ponad  15  tys.  ha  wraz 

z r

aportem  z  badań”  o  wartości  291.510  zł,  a  do  wykazu  załączył  dowód  jej  należytego 

wykonania,  tj. 

referencję  z  dnia  06.02.2018  r.  wystawioną  przez  MEWO  S.A.  z  siedzibą 

w 

Straszynie  (dalej  „Podmiot  M”),  której  przedmiotem  było  „Wykonanie  pomiarów 

magnetometrycznych oraz opracowanie rap

ortu końcowego z wynikami badań”. 

W  toku  weryfikacji  złożonych  dokumentów,  Zamawiający  zwrócił  się  do  wystawcy 

referencji z 

prośbą o udzielenie informacji na jakie potrzeby wykonywane byty pomiary objęte 

powyższymi referencjami, na jakich obszarach (akwenach) prowadzone byty pomiary objęte 

powyższymi  referencjami  oraz  jaka  była  średnia  głębokość  akwenów,  na  których  były 

prowadzone pomiary 

objęte przedstawionymi przez Wykonawcę G referencjami. 

W  dniu  20.01.2020 

r.  Zamawiający  otrzymał  wyjaśnienia  Podmiotu  M,  z  których 

wynikało  jednoznacznie,  że  „nie  były  to  pomiary  ferromagnetyczne  mające  na  celu 

identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego”. 

W 

informacji o pierwotnym rozstrzygnięciu Postępowania Zamawiający zwrócił uwagę, 

że nie sposób zakładać, by Wykonawca G, działający od wielu lat na rynku usług pomiarów 

ferromagnetycznych, s

kładając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu 

wykaz  usług,  w  którym  zawarł  ww.  usługę,  nie  wiedział  o  tym,  że  nie  były  to 

„pomiary ferromagnetyczne  mające  na  celu  identyfikację  niebezpiecznych  obiektów 

pochodzenia wojskowego”. Wykazując tą usługę na potwierdzenie spełniania warunku udziału 

w  P

ostępowaniu,  Wykonawca  G  wykazał  się  co  najmniej  rażącym  niedbalstwem,  o  ile  nie 

działaniem  zamierzonym,  co  –  w  ocenie  Zamawiającego  –  uzasadniało  wykluczenie 

z P

ostępowania. 

W dniu 28 lutego 2020 r. 

Zamawiający otrzymał od Wykonawcy G kopię wniesionego 

przez ten podmiot odwołania, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, 

art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.  

W  dniu  27  maja  2020  r.  Izba 

wydała  wyrok  (sygn.  akt  KIO  451/20),  w  którym 

uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  nieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystn

iejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy G oraz odrzucenia 

jego oferty. KIO nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert. 

Zamawiający,  po  wykonaniu  wyroku  KIO,  dokonał  wyboru  oferty  Wykonawcy  G, 

co 

zostało zaskarżone odwołaniem rozpoznawanym w przedmiotowej sprawie. 

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy G wobec nieprzedłużenia 

terminu związania ofertą przez tego wykonawcę Zamawiający podał, że jest to pogląd błędny, 

ponieważ  stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  Pzp,  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą. 

Z uwagi na fakt, 

że samo odrzucenie oferty jest radykalną czynnością zamawiającego, 

eliminującą  wykonawcę  z  udziału  w  postępowaniu  bez  względu  na  treść  oferty, 

ustawowe 

przestanki odrzucenia muszą być intepretowane ściśle.  

W  kontekście  powyższego  należy  wskazać,  że  literalne  brzmienie  przepisu  art.  89 

ust. 1  pkt  7a  Pzp 

wskazuje na jednoznaczne odniesienie do sytuacji, w której zamawiający 

zwrócił się do wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie z dyspozycją art. 85 

ust. 2 Pzp. Mowa tu więc wyłącznie o sytuacji, gdy zamawiający korzysta z przysługującego 

mu 

prawo do jednorazowego zwrócenia się do wykonawców o przedłużenie terminu związania 

ofertą. 

Zdaniem  Zamawiającego  przepisy  Pzp  nie  nakładają  na  wykonawców  obowiązku 

samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Stosownie do treści art. 85 ust. 2 Pzp 

wykonawca 

może  przedłużyć  termin  związania  ofertą  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zamawiającego, przy czym, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  7a  Pzp 

obwarowany  jest  jedynie  przypadek,  w  którym  wykonawca  w  odpowiedzi  na 

wezwan

ie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jest to 

więc uprawnienie, nie nakaz działania po stronie wykonawcy. 

Próba wywodzenia z treści art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp i tym samym zrównania w zakresie 

skutku  czynności  prawnej,  sytuacji,  kiedy  wykonawca  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą, z sytuacją w której wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu 

związania ofertą jest niezasadna. Zrównanie obu opisanych stanów wydaje się być możliwe 

tylko  w  sytuacji 

rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do 

odrzucenia 

przez  analogię,  gdyż  skutkiem  w  obu  przypadkach  jest  brak  związania  ofertą. 

Zauważyć jednak należy, że do tego samego skutku, rozumianego jako brak związania treścią 

ofe

rty,  prowadzą  zupełnie  odmienne  działania  lub  zaniechania  strony  ubiegającej  się 

o udz

ielenie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego brak terminu związania ofertą 

jest  podstawą  do  odrzucenia  oferty  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  tylko  w  sytuacji, 

kiedy 

wykonawca wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody. 

W  przedmiotow

ej  sprawie  Wykonawca  G  był  wzywany  do  złożenia  oświadczenia 

o 

przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  i  przedłużenia  ważności  wadium,  jednakże  na 

wcześniejszym  etapie  Postępowania  i  zgody  takiej  udzielił.  Kolejne  wezwanie  ze  strony 

Zamawiającego  było  więc  niedopuszczalne,  a  przy  tym  z  uwagi  na  przedłużające  się 

P

ostępowanie doszło kolejny raz do upływu terminu związania ofertą, czemu zapobiec mógł 

już  tylko  sam  Wykonawca  G,  samodzielnie  przedłużając  termin  związania  ofertą, 

czego 

faktycznie nie uczynił.   

Powyższe  nie  zmienia  jednak  wniosku  o  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

W

ykonawcy G. Katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty 

i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do 

wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, 

że złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. 

W ocenie Zamawiającego upływ terminu związania ofertą w obecnym stanie prawnym 

nie  przesądza  o  nieskuteczności  oferty,  a  jedynie  o  braku  istnienia  po  stronie  wykonawcy 

obowiązku zawarcia umowy.  

Podsumowując powyższe rozważania Zamawiający podkreślił, że odesłanie z art. 89 

ust. 1 pkt 7a do art. 85 ust. 2 Pzp 

dotyczy wyłącznie udzielenia zgody na przedłużenie terminu 

związania  ofertą,  tj.  sytuacji,  w  której  zamawiający  w  ramach  przyznanych  mu  przez  Pzp 

uprawnień  i  w  czasie  zakreślonym  przez  ustawę  wystąpi  do  wykonawcy  o  przedłużenie 

terminu związania ofertą, a ten nie wyrazi zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Gdyby ustawodawca chciał, aby omawiana podstawa odrzucenia oferty odnosiła się zarówno 

do  samodzielnego  przedłużenia,  jak  i  odpowiedzi  na  zwrócenie  się  o  wyrażenie  zgody, 

to 

wówczas  w  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  nie  zastosowałby  zwrotu  „nie  wyraził  zgody  na 

przed

łużenie  okresu  związania  ofertą”,  ale  zastosowałby  określenie  typu  „nie  nastąpiło 

przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. 

W kontekście dotychczasowych rozważań Zamawiający stwierdził, że brak jest również 

jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia,  że oferta,  co do której  upłynął  termin związania ofertą, 

straciła  cechy  oferty  i  w  związku  z  tym  powinna  być  uznana  za  nieważną  lub  podlegającą 

odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można uznać, że z momentem upływu terminu związania 

ofertą złożoną przez Wykonawcę G przestał on być uczestnikiem Postępowania. 

Zdaniem Zamawiającego dla ewentualnego odrzucenia oferty Wykonawcy G i braku 

możliwości jej wyboru jako najkorzystniejszej absolutnie bez znaczenia pozostaje treść jego 

oświadczeń składanych po wykonaniu przez Zamawiającego wyroku w sprawie KIO 451/20, 

kiedy  to  Wykonawca  G  w  istocie  z

adeklarował  wycofanie  się  z  Postępowania  wskazując, 

że jest  zaangażowany  w  inne  przedsięwzięcia  i  „nie  ma  czasu”  dla  Zamawiającego. 

P

owyższe oświadczenia  Wykonawcy  G  zostały  skoordynowane  z  wykonaniem  mimo 

wszystko  wezwania  do  wyjaśnień,  które  Zamawiający  skierował  do  tego  wykonawcy 

w wykonaniu wyroku KIO. 

Aktualny stan prawny nie przewiduje możliwości wycofania oferty w innym terminie niż 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Ustawa  nie  daje  również  wykonawcom  żadnych 

możliwości w zakresie ewentualnego zwolnienia z obowiązku udziału w postępowaniu z uwagi 

np. na zaangażowanie w inne przedsięwzięcia. Także przez upływ terminu związania ofertą 

wykonawcy  nie tracą  swojego  statusu  uczestników  postępowania o udzielenie zamówienia, 

aż do  jego  ostatecznego  rozstrzygnięcia.  W  konsekwencji,  wspomniane  oświadczenia 

Wykonawcy  G

,  który  istotnie  poinformował  Zamawiającego,  że  nie  ma  zamiaru  realizować 

zamówienia, muszą pozostać niejako niezauważone przez Zamawiającego, który zmuszony 

jest dokonać wyboru oferty takiego wykonawcy, jeśli tylko jest ona ofertą najkorzystniejszą. 

Dopiero  bowiem  po  wyborze  oferty  aktualizują  się  uprawnienia  wykonawcy,  który  został 

wybrany, a co do oferty którego upłynął termin związania, polegające na możliwości odmowy 

podpisania umowy bez ryzyka utraty wadium. 

Sytuacja choć z pozoru wydaje się być kuriozalna (Zamawiający wybiera wykonawcę, 

który  nie  chce  być  wybrany),  znajduje  jednak  umocowanie  w  przepisach  Pzp,  jako  jedyna 

możliwość  procedowania  przez  Zamawiającego  w  omawianym  stanie  faktycznym. 

Po dokonaniu  wyboru  oferty  Wykonawcy  G 

jako  najkorzystniejszej,  wykonawca  ten  miałby 

możliwość  bądź  podpisać  umowę,  bądź  poinformować,  że  odmawia  jej  podpisania,  co  nie 

wiązałoby  się  dla  tego  wykonawcy  w  istocie  z  żadnymi  negatywnymi  konsekwencjami, 

a 

Zamawiającemu  umożliwiłoby  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  na  drugim  miejscu 

w rankingu ofert. 

Odnośnie  zarzutu  w  przedmiocie  zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  G  wobec 

niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający stwierdził, że choć 

istotnie 

ta  kwestia  nie  była  objęte  zarzutem  odwołania  tego  wykonawcy  i  przedmiotem 

rozpoznania  KIO  w  sprawie  KIO  451/20,  niemniej  jednak  tak  w  toku  rozprawy,  

jak  i  w  uzasadnieniu  ww.  wyroku  znalazły  się  rozważania  KIO  w  tym  przedmiocie,  które 

determino

wały zarówno treść późniejszego wezwania do Wykonawcy G oraz do Podmiotu M, 

jak i miały oczywisty wpływ na sposób oceny wyjaśnień obu tych podmiotów. 

W  zakre

sie  spornego  warunku  udziału  w  Postępowaniu  Zamawiający  wskazał, 

że Wykonawca G złożył wykaz usług, w którym wskazał na 3 usługi. Byty to usługi realizowane 

odpowiednio na rzecz: Zamawiającego, Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. oraz na rzecz 

Podmiotu  M

.  W  zakresie  usługi  realizowanej  na  rzecz  Zamawiającego  oraz  Portu  Gdańsk, 

Zamawiaj

ący  dysponował  od  początku  badania  oferty  wiedzą,  że  usługi  te  nie  spełniają 

wymagań SIWZ. 

Zamawiający  podkreślił,  że  pierwotnie  nie  wzywał  Wykonawcy  G  do  wyjaśnień 

w 

zakresie  usług  referencyjnych,  ponieważ  w  zakresie  usługi  realizowanej  na  rzecz 

Podmiotu M 

powziął  wątpliwość  co  do  zgodności  ze  stanem  rzeczywistym  informacji 

zawartych w wykazie. W konsekwencji, 

Zamawiający – pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. – 

zwrócił się do Podmiotu M z bardzo konkretnym pytaniem o spełnianie przez wykazaną usługę 

wymogów SIWZ. Dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Zamawiający podał komplet informacji 

o  przetargu,  przy

toczył  treść  warunku  udziału  w  Postępowaniu  i  poprosił  o  potwierdzenie 

spełnienia usługi  wykazanej  z  tymże warunkiem.  Co  bardzo istotne,  Zamawiający  wyraźnie 

p

odkreślił, że niezbędne jest potwierdzenie, jaka była średnia głębokość i  obszar badanych 

akwenów oraz czy usługa miała na celu „identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia 

wojskowego”. 

W  treści  pisma  Podmiotu  M  z  dnia  20  stycznia  2020  r.,  podpisanego  przez  I.B., 

zatrudnion

ą na stanowisku Project Manager, podano, że: 

a) 

Wykonawca  G  wykonał  na  zlecenie  Podmiotu  M  pomiary  magnetometryczne 

połączone ze sporządzeniem raportu; 

b)  Nie 

byty 

to 

pomiary 

ferromagnetyczn

e 

mające 

na 

celu 

„identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego”; 

c) 

Obszar badań i głębokość akwenów, na których je prowadzono; 

d) 

Profile pomiarowe były prowadzone co 50 m. 

Po tym 

jak Zamawiający pierwotnie uznał, że treść oświadczenia Podmiotu M, w tym 

w szczególności twierdzenie,  że wykonane pomiary nie miały na celu identyfikacji obiektów 

niebezpiecznych 

pochodzenia 

wojskowego 

determinuje 

konieczność 

uznania, 

że Zamawiającego  wprowadzono  w  błąd,  KIO  w  wyroku  z  dnia  27  maja  2020  r.  uznała, 

że istnieje  konieczność  nie  tylko  ustalenia  zakresu  umocowania  osoby  podpisującej 

oświadczenie  Podmiotu  M,  ale  również  konieczność  dodatkowego  wyjaśnienia  tej  kwestii 

z W

ykonawcą G. 

W  uzasadnieniu  wyroku  zwrócono  przede  wszystkim  uwagę  na  to,  że  skoro 

w 

oświadczeniu  Podmiotu  M  znajduje  się  oświadczenie  sprzeczne  z  oświadczeniem 

Wykonawcy G, 

to obowiązkiem Zamawiającego było wyjaśnić tą sprzeczność, a nie opierać 

się wyłącznie na oświadczeniu Podmiotu M. Wątpliwości KIO wzbudziło również istnienie po 

stronie  osoby  podpisującej  oświadczenie  w  imieniu  Podmiotu  M  uprawnienia  do  składania 

takich  oświadczeń,  skoro  nie  jest  ona  uprawniona  do  reprezentacji  tego  podmiotu  zgodnie 

z 

KRS.  Obie  ww.  okoliczności  należało,  zdaniem  Izby,  najpierw  dogłębnie  wyjaśnić,  a  nie 

uznawać  „arbitralnie”,  że  taka  forma  oświadczenia  Podmiotu  M  pozwala  na  uznanie, 

że Wykonawca G wprowadził Zamawiającego w błąd. 

Wykonując wyrok KIO z dnia 27 maja 2020 r. Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca 

2020  r., 

wezwał  Wykonawcę  G  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp.  W  treści 

wezwania Zama

wiający, referując aktualny stan Postępowania, wskazał, że: 

„[…] mając na uwadze kolizję oświadczeń Państwa z oświadczeniem wystawcy referencji, jak 

również  wobec  niejednoznacznych  postanowień  złożonej  umowy  oraz  treści  wyroku  KIO 

zobowiązującego  Zamawiającego  do  zbadania  powyższych  okoliczności,  wzywamy  do 

wyjaśnienia przyczyn dla których wystawca referencji oświadczył, iż przedmiotem usługi nie 

było  poszukiwanie  obiektów  niebezpiecznych  pochodzenia  wojskowego,  a  tym  samym  do 

wyjaśnienia rozbieżności między Państwa stanowiskiem, a stanowiskiem wystawcy referencji. 

Jedn

ocześnie prosimy o okazanie raportu końcowego do umowy o dzieło zawartej z MEWO 

S.A.  z  dnia  22  lutego  2017  roku  celem  weryfikacji,  czy  przedmiotem  zleconej  usługi  była 

identyfikacja obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, względnie przedstawienie 

w 

tym zakresie innych dowodów”. 

W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, Wykonawca G, w piśmie z dnia 24 czerwca 

2020 r

., wskazał, że dociekana przez Zamawiającego kwestia wynika już z samego rodzaju 

tych  badań  i  przepisów  obowiązujących  w  zakresie  badań  gruntu  (dna)  pod  lokalizację 

obiektów  jądrowych.  Niezależnie  od  tego  Wykonawca  G  poinformował,  że  nie  jest  już 

zainteresowany  uzyskaniem  z

amówienia  z  uwagi  na  zbyt  długi  czas  oczekiwania  na 

rozstrzygnięcie Zamawiającego, jak również zaangażowanie w inne przedsięwzięcia. 

Jednocześnie, pismem z dnia 19 czerwca 2020 r., Zamawiający zwrócił się z prośbą 

o 

udzielenie wyjaśnień do Podmiotu M. W treści pisma Zamawiający wskazał, że „[…] zwraca 

się z prośbą o potwierdzenie lub zaprzeczenie przez osoby uprawnione do reprezentowania 

spółki  MEWO  S.A.  zgodnie  z  właściwym  rejestrem,  informacji  zawartych  w  piśmie 

Nr 16012/PO/9/1/2020  z  dnia  20  stycznia  2020  r.  podpisanego  podpisanym  przez  I.B. 

– 

Project 

Manager,  przy  czym  w  przypadku zaprzeczenia proszę o wyjaśnienie przyczyn,  dla 

których takie oświadczenie zostało złożone”. Dalej Zamawiający wskazał, że: „Zwraca uwagę, 

iż w piśmie zawarta jest kluczowa dla sprawy informacja, iż usługa zlecona przez Podmiot M 

dla  Wykonawcy  G 

nie  polegała  na  identyfikacji  obiektów  niebezpiecznych  pochodzenia 

wojskowego. W toku sporu między Dyrektorem Urzędu Morskiego w Gdyni, a Wykonawcą G 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  Warszawie,  Wykonawca  G  zaprzeczył  prawdziwości 

Państwa oświadczenia zawartego w piśmie Nr 16012/PO/9/1/2020 z dnia 20 stycznia 2020 r. 

podpisanym przez I.B.

, twierdząc, że wbrew treści pisma wykonał usługę, która polegała na 

identyfikacji obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego”. 

Podmiot M odpowiedział na pismo Zamawiającego i w piśmie z dnia 30 czerwca 2020 r. 

wskazał, że – po pierwsze – potwierdza uprawnienie I.B. do składania oświadczeń woli w jego 

imieniu.  Po  drugie, 

w  zakresie  złożonego  oświadczenia  dot.  tego,  czy  usługa  realizowana 

przez 

Wykonawcę  G  miała  na  celu  poszukiwanie  obiektów  niebezpiecznych  pochodzenia 

wojskowego,  Podmiot  M  podni

ósł,  że  z  pozoru  jednoznaczne  oświadczenie  I.B.  może 

wprowadzać  w  błąd  w  tym  sensie,  że  brak  jest  możliwości  jednoznacznego  stwierdzenia, 

że dana usługa badania dna morskiego „ma na celu poszukiwanie obiektów niebezpiecznych 

pochodzenia wojskowego” i kwestia ta może podlegać interpretacji. 

Po  analizie  ww. 

pism  Zamawiający  stwierdził,  że  wobec  braku  jednoznacznych 

dowodów, jakoby usługa wykonana przez Wykonawcę G na rzecz Podmiotu M nie obejmowała 

lokalizacj

i  obiektów  niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, mając  przy  tym  na  uwadze 

ustalenia i rozważania KIO z wyroku z dnia 27 maja 2020 r., należało uznać, że Wykonawca 

G  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  a  jego  oferta  jest  najkorzystniejsza.  W  tym 

zakre

sie  Zamawiający  zobowiązany  był  zastosować  się  do  wytycznych  zawartych 

w uzasadnieniu wyroku KIO, w tym zawartej na str. 14 uzasadnienia wytycznej, by wszelkie 

wątpliwości usuwać na korzyść wykonawcy. 

Jednocześnie  Zamawiający  wniósł  opozycję  przeciw  zgłoszonemu  przystąpieniu, 

wskazując na jej uzasadnienie, że stosownie do treści art. 185 ust. 2 Pzp przystępujący winien 

posiadać  i  wykazać  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystępuje.  

W uzasadnieniu przystąpienia Wykonawca G wskazał, że jego interes polega na tym, 

że w razie oddalenia odwołania będzie niejako zmuszony zrealizować zamówienie, czego nie 

może uczynić z uwagi na zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze, a realizacja 

zamówienia groziłaby mu wyrządzeniem szkody majątkowej. 

W  ocenie  Zamawiającego,  Wykonawca  G  błędnie  rozumie  interes  w  rozumieniu 

art. 185 ust. 2 Pzp. Interes ten rozumie

ć należy w ujęciu szerokim, niemniej jednak winien on 

mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny. 

Zamawiający stwierdził, że Wykonawca G nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania 

na korzyść Odwołującego w  znaczeniu, w jakim interes ten definiuje  Pzp. W szczególności 

zwrócić należy uwagę, że wobec bezspornego faktu braku związania ofertą Wykonawca G nie 

ma  obowiązku  podpisania  umowy.  Zamawiający  nie  dysponuje  żadnymi  mechanizmami 

mogącymi zmusić tego wykonawcę do podpisania umowy, w tym w szczególności odmowa 

podpisania umowy nie wiąże się dla tego wykonawcy z ryzykiem utraty wadium. Nie istnieje 

dla  tego  wykonawcy  zatem  nawe

t potencjalne ryzyko szkody majątkowej wobec zaistnienia 

obowiązku realizacji zamówienia, nie wspominając już o ryzyku realnym. 

Zamawiający  podał  następnie,  że  zgodnie  z  art.  185  ust.  5  Pzp  stanowisko 

przystępującego nie może w żadnym zakresie pozostawać w sprzeczności ze stanowiskiem 

strony,  do  której  przystępuje.  Zwrócił  uwagę,  że  przepisy  Pzp  nie  przewidują  instytucji 

częściowego interesu w przystąpieniu do danej strony. Przystąpienie może nastąpić jedynie 

wtedy, gdy 

w całości interes strony pokrywa się z interesem zgłaszającego przystąpienie. 

W  tym  kontekście  Zamawiający  zaznaczył,  że  zarzuty  odwołania  są  dwojakiego 

rodzaju.  Z  jednej  strony  odwołują  się  do  zagadnienia  samej  możliwości  wyboru  przez 

Zamawiającego oferty, co do której upłynął termin jej związania, a tym samym w tym zakresie 

istnieje 

zgodność stanowisk Odwołującego i Przystępującego, gdyż oba podmioty podnoszą, 

że Zamawiający nie byt uprawniony do wyboru takiej oferty i naruszył w tym zakresie przepisy 

Pzp

. Odwołanie obejmuje jednak również zarzuty innego rodzaju, a mianowicie odnoszące się 

do konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy G i wykluczenia go z uwagi na niespełnianie 

warunków  udziału  w  Postępowania  w  zakresie  usługi  referencyjnej  realizowanej  na  rzecz 

Podmiotu  M.  W  tej  materii 

Odwołujący  niejako  powiela  argumentację  Zamawiającego  ze 

sprawy  KIO  451/20,  a  mianowicie  twierdzi, 

że  ani  Wykonawca  G,  ani  Podmiot  M  nie 

potwierdzi

li,  że  zrealizowana usługa miała na celu poszukiwanie obiektów  niebezpiecznych 

pochodzenia wojskowego. 

Wykonawca  G 

wyrażał,  tak  w  toku  sprawy  KIO  451/20,  jak  i  w  toku  wyjaśnień 

składanych na wezwanie Zamawiającego celem wykonania wyroku Izby, niemałe „oburzenie” 

faktem, 

że  ktokolwiek  może  zarzucać  mu,  jakoby  w  wykazie  usług  podał  nieprawdziwe 

informacje.  Wykonawca  G 

złożył  obszerne  wyjaśnienia,  w  których  z  całą  stanowczością 

twierdził,  że  wykonana  usługa  miała  na  celu  poszukiwanie  obiektów  niebezpiecznych 

pochodzenia  wojskowego. 

Wykonawca  G  nie  może  zatem  obecnie  przystępować  do 

odwołania  po  stronie  Odwołującego,  który  w  treści  odwołania  prezentuje  stanowisko 

sprzeczne ze stanowiskiem Wykonawcy G, prezentowanym w toku 

Postępowania.  

Zamawiający  dodał,  że  poziom  niekonsekwencji  Wykonawcy  G  w  zakresie 

prezentowanego w postępowaniu odwoławczym stanowiska obrazuje dodatkowo sama treść 

przystąpienia,  w  którym  z  jednej  strony  Wykonawca  G  „przyznaje  rację  konkurentowi”,  

a z drugiej oświadcza, że jeśli odwołanie zostanie oddalone to „podejmie się realizacji zadania 

będącego  przedmiotem  niniejszego  postępowania,  bowiem  zależy  mu  na  każdym  zadaniu 

oraz na do

brych relacjach z zamawiającym”. 

W  piśmie  procesowym  z  1  września  2020  r.  Odwołujący  podtrzymał  argumentację 

zawartą w odwołaniu, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

ekspertyzy  sporządzonej  przez  doktora  nauk  fizycznych  inż.  P.M.  (dowód  1), 

na 

okoliczność  wykazania,  że  badanie  ferromagnetyczne  z  uwzględnieniem 

pokrycia  bada

nego  obszaru  profilami  o  odległości  co  50  m  –  mając  na  uwadze 

dostępny na runku sprzęt pomiarowy, przy użyciu którego wykonywane są badania 

ferromagnetyczne  oraz  obowiązujące  zasady  sztuki  w  zakresie  prawidłowego 

wykonywania tego rodzaju badań – nie może służyć celowi wykrycia i identyfikacji 

niebezpiecznych obiektów ferromagnetycznych pochodzenia wojskowego; 

protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  przed  KIO  z  dnia  07.10.2019  r.  w  sprawie 

o  sygn.  akt 

KIO  1884/19,  w  części  dotyczącej  zeznań  świadka  Ł.P.  (dowód  2), 

na 

okoliczność  wykazania,  jakie  parametry  wykonania  usługi  skanowania 

magnetometrycznego  dna  akwenu 

w  zakresie  gęstości  profili  pomiarowych, 

odpowiadają i pozwalają na osiągnięcie celu w postaci poszukiwania i identyfikacji 

obiektów ferromagnetycznych; 

oświadczenia  Ł.P.  złożonego  w  związku  ze  sprawą  o  sygn.  akt  KIO  2182/19, 

dotyczącą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Usługa  polegająca  na 

oczyszczeniu dna akwenów z materiałów ferromagnetycznych, w tym wybuchowych 

w  ramach  projektu  pn.  Budowa  drogi  wo

dnej  łączącej  Zalew  Wiślany  z  Zatoką 

Gdańską”  –  dowód  3  –  (oryginał  oświadczenia  w  aktach  sprawy  KIO  2182/19), 

na 

okoliczność  wykazania,  że  Ł.P.  posiada  pełną  wiedzę  i  świadomość  na  temat 

obowiązujących zasad sztuki w zakresie wykonania pomiarów ferromagnetycznych 

mających  na  celu  identyfikację  obiektów  ferromagnetycznych  pochodzenia 

wojskowego  (w  tym  niewybuchów  i  niewypałów),  albowiem  realizował  wiele 

kontraktów,  których  przedmiotem  było  poszukiwanie  i  identyfikacja  zalegających 

w 

dnie obiektów niebezpiecznych, jak również – zgodnie z własnym oświadczeniem 

tu przywołanym – był zatrudniany przez podmioty zarządzające portami morskimi 

w 

charakterze osoby nadzorującej i kontrolującej przebieg takich prac; 

pisma Porr S.A. do Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. 

wraz 

z  załącznikami  zawierającymi  opracowanie  uwag  do  metodologii  badań 

wywiadu  ferromagnetycznego  dla  zadania  „Rozbudowa  Obrotnicy  nr  2”, 

sporządzone  przez  Ł.P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  

„Proton-Archeo  Ł.P.”  (dowód  4),  na  okoliczność  wykazania,  że  parametry 

wykonania  usługi  badania  ferromagnetycznego  takie  jak  ustawienie  tras  profili 

pomiarowych  z  wyszczególnioną  odległością  pomiędzy  nimi  (gęstością  profili) 

determinują  możliwość  zweryfikowania,  czy  usługa  skanowania  dna  pod  kątem 

zalegania w nim obiektów ferromagnetycznych pochodzenia wojskowego wykonana 

została prawidłowo; 

Raportu  z  badań  ferromagnetycznych  wykonanych  dla  potrzeb  realizacji 

przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską 

(Planowana 

S

ztuczna  Wyspa)”  oraz  wyciągu  z  Raportu  z  badań 

ferromagnetycznych 

wykonanych 

dla 

potrzeb 

rea

lizacji  przedsięwzięcia 

„Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską (Planowany Tor 

Wodny na Zalewie Wiślanym)”, sporządzonych przez Wykonawcę G (dowody 5) – 

na  okoliczność  wykazania  zawartości  przykładowego  raportu  z  badania 

ferromagnetycznego  wykonanego  w  celu  poszukiwania  i  identyfikacji  obiektów 

ferromagnetycznych  pochodzenia  wojskowego,  jak  również  metodologii  tego 

badania ze szczególnym  uwzględnieniem  istotnych z  punktu  widzenia wykonania 

usługi  parametrów  takich  jak  gęstość  wykonania  profili  pomiarowych 

(determinujących  prawidłowość  wykonania  usługi),  a  ponadto  na  potwierdzenie 

zasadności  tezy,  że  przedstawienie  przez  Wykonawcę  G  raportu  z  badania 

ferromagnetycznego wykonanego na rzecz Podmiotu M 

pozwoliłoby na dokonanie 

oceny,  czy  usługa  przedmiotowa  była  realizowana  w  celu  identyfikacji  obiektów 

ferromagnetycznych  pochodzenia  wojskowego,  a  zatem,  czy  spełnia  wymagania 

Zamawiającego określone w SIWZ. 

Odwo

łujący  podniósł  dodatkowo,  że  wykonanie  usługi  badania  ferromagnetycznego 

„w celu”  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia  wojskowego,  było  elementem 

konstrukcyjnym  sformułowanego  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w zakresie  zdo

lności  technicznych  lub  zawodowych.  Wynika  z  tego,  żer  wykonawca 

ubiegający się o udzielenie zamówienia, wykazując spełnienie tego warunku, zobowiązany był 

do  udowodnienia,  że  podana  przez  niego  w  wykazie  usługa  była  ukierunkowana  na 

osiągnięcie  określonego  rezultatu,  tj.  miała  służyć  identyfikacji  obiektów  niebezpiecznych 

pochodzenia wojskowego, a nie j

akichkolwiek obiektów ferromagnetycznych. 

W  konsekwencji,  bez  znaczenia  dla  oceny  spe

łnienia  tego  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu  był  fakt,  czy  np.  w  następstwie  wykonania  usługi  badania 

ferromagnetycznego  wykryto  jakieś  obiekty  ferromagnetyczne  pochodzenia  wojskowego, 

jak 

również fakt, że każda stwierdzona anomalia magnetyczna może potencjalnie oznaczać, 

że w danym obszarze zakłóceń pola magnetycznego zalegają przedmioty niebezpieczne, o ile 

wykonanie  usługi  nie  było  ukierunkowane  stricte  na  poszukiwanie  i  identyfikację  obiektów 

niebezpiecznych pochodzenia wojskowego. 

Z  treści  dokumentów  zgromadzonych  w  toku  badania  i  oceny  ofert  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym przede wszystkim kategorycznych w swej 

treści wyjaśnień Podmiotu M wynika niezaprzeczalnie, że sporna usługa nie była wykonywana 

w  celu  identyfikacji  obiektów  ferromagnetycznych  pochodzenia  wojskowego.  Oświadczenie 

w pow

yższym zakresie złożyła w dniu 20.01.2020 r. osoba, której umocowanie do składania 

oświadczeń wiedzy jako wiążących dla Podmiotu M zostało potwierdzone w toku procedury 

wyjaśniającej,  wdrożonej  w  wykonaniu  wyroku  Izby  z  dnia  27  maja  2020  r. 

Oświadczenie powyższe  zostało  ocenione  przez  KIO  w  postępowaniu  odwoławczym  pod 

sygnaturą KIO 451/20 jako „jednoznaczne w swej treści”. Informacje powyższe zostały również 

potwierdzone  przez  osoby  umocowane  do  reprezentowania  Podmiotu  M  w  pisemnym 

wyjaśnieniu z dnia 30.06.2020 r., z którego wynika zarazem,  że faktycznym celem badania 

ferromagnetycznego  nie  było  poszukiwanie  obiektów  niebezpiecznych  pochodzenia 

wojskowego  („faktyczny  cel  tych  badań  był  inny”).  Wykonawca  G  nie  przedstawił  żadnych 

dokumentów wykazujących, że celem badania ferromagnetycznego wykonanego na zlecenie 

Podmiotu M 

była identyfikacja obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego. 

Przedstawiona przez 

Wykonawcę G w toku postępowania odwoławczego w sprawie 

KIO  451/20  umowa  z  Podmiotem  M  nie  potwierdza,  jakoby  badanie  ferromagnetyczne 

wykonywane  było  w  celu  poszukiwania  i  identyfikacji  obiektów  ferromagnetycznych 

pochodzenia  wojskowego. 

Z załącznika A  do tej  umowy  (str.3,  pkt  4  –  Zawartość raportów 

końcowych)  wynika,  że  raport  z  badania  ferromagnetycznego  miał  zawierać  m.in. 

„wprowadzenie wyjaśniające cel badań i zadanie raportu”. Wykonawca G, pomimo wezwania 

skierowanego  przez  Zamawiającego  w  toku  procedury  wyjaśniającej,  nie  przedstawił  do 

wglądu Zamawiającego raportu z badania ferromagnetycznego, którego analiza pozwoliłaby 

w sposób ostateczny rozwiać wątpliwość w zakresie oceny spełnienia przez Wykonawcę G 

warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Powyższa  konstatacja  jest  tym  bardziej  uzasadniona 

w 

świetle  przywołanego w  pkt  8  załącznika A  do  umowy  zawartej  pomiędzy Wykonawcą G 

a Podmiotem M. 

Ponadto, analiza 

treści przykładowych raportów z badań ferromagnetycznych, w tym 

raportów  sporządzanych  przez  Wykonawcę  G  (dowody  5)  wskazuje  ponad  wszelką 

wątpliwość,  że  zawartość tych raportów  pozwala  na  jednoznaczne  stwierdzenie  jaki  był  cel 

badania  ferromagnetycznego  dokumentowanego  takim  raportem.  Zestawienie  tych 

dokumentów z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ jednoznacznie wskazuje, 

że  usługa  wykonywana  na  rzecz  spółki  Podmiotu  M  nie  spełniała  określonych  w  SIWZ 

wymagań Zamawiającego dotyczących „celu badania”. 

Pozostałe  usługi  wymienione  w  poz.  2  i  3  wykazu  usług,  realizowane  na  terenie 

Portu 

Wewnętrznego Gdańsk, Toru wodnego na Zalewie Wiślanym, Toru wodnego na rzece 

Elbląg, Portu Osłonowego oraz obszaru sztucznej wyspy, nie spełniały wymogu realizowania 

usługi  na  akwenie  o  głębokościach  średnich  nie  mniejszych  niż  15  m.  Tym  samym, 

nie 

wchodząc nawet w szczegółową analizę merytoryczną zagadnienia, stwierdzić można już 

prima  facie, 

że  Wykonawca  G  nie  wykazał  spełnienia  analizowanego  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu. 

Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wyjaśnił, że celem kwestionowanej usługi 

nie  mogło  być  badanie  ferromagnetyczne  ukierunkowane  na  poszukiwanie  i  identyfikację 

niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia  wojskowego,  gdyż  określone  w  wyjaśnieniach 

odległości  pomiędzy  profilami  pomiarowymi  wynosiły  50  m,  co  faktycznie  uniemożliwiało 

zidentyfikowania  obiektów  ferromagnetycznych  o  mniejszych  gabarytach,  tj.  dających 

mniejszy sygn

ał zakłóceń pola magnetycznego. 

Jak wynika z 

treści dowodu 1 badanie ferromagnetyczne mające na celu wykrycie oraz 

identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego znajdujących się pod wodą 

(m.in. niewybuchów, min morskich), przy pokryciu badanego obszaru profilami odległymi od 

siebie  o  50  m

,  nie  spełni  swojego  celu.  Zasady  prawidłowego  wykonania  badania 

ferromagnetycznego, w celu wykrycia i identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia 

wojskowego,  znajdujących  się  pod  wodą,  zakładają  konieczność  przebadania  akwenu  ze 

% pokryciem, a zalecana odległość między profilami pomiarowymi to 1,5 metra. Wartości 

te są uniwersalnie stosowane  w  kraju jako kryterium  dla  takich  badań.  Ustawienie gęstości 

profili  co  50  m  uniemożliwia  zbadanie  całego  akwenu  ze  100  %  pokryciem,  co  więcej  – 

nie 

pozwala  na  pokrycie  większości  powierzchni  dna  badanego  akwenu.  W  zależności  od 

gabarytów danego potencjalnie niebezpiecznego obiektu, takie ustawienie profili pomiarowych 

spowoduje, 

że  nieprzebadana  pozostanie  część  akwenu  od  ponad  40%  (w  przypadku 

poszukiwania  min  morskich  i  bomb  lotniczych)  do  niemal  90  %  (w  przypadku  mniejszych 

obiektów  niebezpiecznych).  Rozmieszczenie  podwodnych  profili  pomiarowych  badania 

ferromagnetycznego  co  50  m  jest  niewystarczające  do  przeprowadzenia  analizy  danych 

pomiarowych, której wynikiem miałoby być wskazanie lokalizacji występowania anomalii pola 

magnetycznego w całym akwenie podlegającym badaniu, mogących pochodzić od obiektów 

ferromagnetycznych  niebezpiecznych.  Tak  wykonane  badanie  nie  zapewni  możliwości 

wykrycia,  a  tym  bardziej  identyfikacji,  wszystkich  niebezpiecznych  obiektów  pochodzenia 

wojskowego znajdujących się w dnie danego akwenu. 

Jak 

wskazał Ł.P. (Prezes Zarządu Wykonawcy G) w opracowaniu uwag do metodologii 

badań  wywiadu  ferromagnetycznego  dla  zadania  „Rozbudowa  Obrotnicy  nr  2  

w  Porcie  Gdynia”  (dowód  4),  celem  rozpoznania  ferromagnetycznego  jest  nie  tylko 

„oszacowanie wielkości obiektów ferromagnetycznych, ale również ich precyzyjna lokalizacja 

z  dokładnością  umożliwiającą  zespołom  nurkowym  ich  wydobycie”.  W  przedmiotowym 

opracowaniu 

Ł.P.  jednoznacznie  i  kategorycznie  wypowiada  się  na  temat  parametrów 

wykonania usługi badania ferromagnetycznego, takich jak ustawienie tras profili pomiarowych 

z  wyszczególnioną  odległością  pomiędzy  nimi  (gęstością  profili)  wskazując,  że  determinują 

one  możliwość  oceny,  czy  usługa  skanowania  dna  pod  kątem  zalegania  w  nim  obiektów 

ferromagnetycznych pochodzenia wojskowego wykonana została prawidłowo. 

Nadto,  w  przedmiocie  określenia,  jakie  parametry  wykonania  usługi  skanowania 

magnetometrycznego  dna  akwenu 

w  zakresie  gęstości  profili  pomiarowych,  odpowiadają 

i 

pozwalają  na  osiągnięcie  celu  w  postaci  poszukiwania  i  identyfikacji  obiektów 

ferromagnetycznych, 

Ł.P. wypowiadał się składając zeznania w charakterze świadka podczas 

rozprawy  przed 

Izbą  w  dniu  07.10.2019  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1884/19  (dowód  2) 

wskazując,  że  podczas  wykonywania  badań  „[…]  jednostka  porusza  się  po  profilach 

równoległych po całym akwenie i może się poruszać od półtora do trzech metrów w przypadku 

tego  akwenu.  Tak  wykonana  praca  gwarantuje  wykonanie 

tego,  co  chciał  zamawiający. 

W 

oparciu  o  uzyskane  dane  tworzony  jest  raport”.  Z  powyższego  oświadczenia  wynika 

zarazem, 

że  Wykonawca  G  miał  pełną  świadomość,  że  wykazana  przez  niego  na 

potwi

erdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  usługa  nie  mogła  spełniać 

wymagań Zamawiającego (inaczej mówiąc – wykonanie badania z ustawieniem gęstości profili 

co 50 m nie gwarantowało wykonania tego, czego oczekiwał Zamawiający). Kwestia wiedzy 

i 

świadomości  Przystępującego  co  do  braku  spełnienia  przez  wykazaną  usługę  wymagań 

Zamawiającego,  w  szczególności  w  kontekście  bogatego  doświadczenia  tego  wykonawcy 

w 

realizacji podobnych zamówień (vide dowód 3), nie będzie jednak przedmiotem dalszych 

rozważań Odwołującego, ponieważ w odwołaniu nie sformułowano zarzutu zaniechania przez 

Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy G na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Mając na 

uwadze 

zasadę  powagi  rzeczy  osądzonej,  w  związku  z  postępowaniem  odwoławczym 

o  sygn.  akt  K

IO  451/20,  dalsze  rozważanie  tej  kwestii  musiałoby  okazać  się  bowiem 

bezprzedmiotowe. Tym niemniej, analiza całokształtu przywołanych powyżej faktów pozwala 

na jednoznaczne stwierdzenie, 

że sporna usługa nie spełnia parametrów określonych w SIWZ. 

Po  przepr

owadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.  

Izba  uwzględniła  opozycję  Zamawiającego  przeciw  zgłoszonemu  przystąpieniu 

stwierdzając, że Zamawiający uprawdopodobnił okoliczność braku po stronie Wykonawcy G 

interesu  w  uzyskan

iu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego.  Skład  orzekający  zwrócił 

bowiem uwagę, że Wykonawca G w zgłoszonym przystąpieniu argumentował, z jednej strony, 

że nie jest już zainteresowany realizacją zamówienia, a wręcz że podjęcie się jego realizacji 

może wyrządzić Wykonawcy G szkodę majątkową. Z drugiej strony, zarówno w zgłoszonym 

przystąpieniu,  jak  i  na  posiedzeniu  niejawnym  poprzedzającym  przeprowadzoną  rozprawę, 

Wykonawca  G  deklarował  wykonanie  zamówienia.  W  konsekwencji  Izba  uznała, 

że Wykonawca G, uzasadniając interes w zgłoszeniu przystąpienia, złożył de facto wzajemnie 

wykluczające się oświadczenia, co – w braku wskazania innych okoliczności uzasadniających 

popieranie  odwołania  –  uznane  zostało  za  przejaw  braku  legitymacji  w  uzyskaniu  statusu 

uczest

nika postępowania odwoławczego. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Wykonawcy  G, 

wniosku 

Zamawiającego  do  Wykonawcy  G  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą 

z 20 grudnia 2019 r., oświadczenia Wykonawcy G z 23 grudnia 2019 r. o przedłużeniu terminu 

związania ofertą do 31 stycznia 2020 r., wezwania Wykonawcy G do złożenia dokumentów 

i 

oświadczeń w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 23 grudnia 2019 r., wykazu usług złożonego przez 

Wykonawcę  G  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  2  Pzp,  prośby  o  wyjaśnienie  

z  10  stycznia  2020  r.  adresowanej  do  Podmiotu  M,  odpowiedzi  podmiotu  M  z  20  stycznia 

2020 r.,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  26  lutego  2020  r.,  

prośby  o  wyjaśnienie  z  19  czerwca  2020  r.  adresowanej  do  Podmiotu  M,  

odpowiedzi Podmiotu M z 30 czerwca 2020 r., wezwania Wykonawcy G z 19 czerwca 2020 r. 

do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  odpowiedzi Wykonawcy  G  z  24  czerwca  2020  r., 

zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  23  lipca  2020  r.  i  dokumentów 

przedstawionych na rozprawie. 

W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego 

przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp

,  ponieważ  Odwołujący  wykazał,  że  Wykonawca  G  nie 

wykonał usługi (podwodnych badań ferromagnetycznych) w celu identyfikacji niebezpiecznych 

obiektów pochodzenia wojskowego. 

Zdaniem Izby okoliczność niespełniania przez sporną usługę wspomnianego powyżej 

wymogu wynikała już z pierwszego oświadczenia Podmiotu M i nie została ona zaprzeczona 

w  treści  drugiego  z  oświadczeń  tego  podmiotu.  Późniejsze  oświadczenie  nie  przesądzało 

bowiem odmiennie kwestii celu, którego osiągnięciu miało służyć wykonanie spornej usługi. 

Drugie  oświadczenie  Podmiotu  M  wyjaśniało  jedynie  okoliczność,  że  postawienie  badaniu 

określonego celu (tu – identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego) nie 

gwarantuje jego osiągnięcia (i odwrotnie – wspomniany cel badania może zostać osiągnięty 

w 

toku badania, któremu takiego celu nie postawiono). 

W  ocenie 

składu  orzekającego  Odwołujący  wykazał,  że  sporna  usługa 

(„Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tyś. ha wraz z raportem z badań”), 

wykonana  na  rzecz  Podmiotu  M,  nie  miała  na  celu  –  wbrew  oświadczeniu  zawartemu 

w 

złożonym  przez  Wykonawcę  G  wykazie  usług  –  identyfikacji  niebezpiecznych  obiektów 

pochodzenia wojskowego. Nie 

przesądza o tym jedynie stanowisko Podmiotu M w zakresie 

celu,  w  jakim  była wykonana ww.  usługa,  ale wskazują  na  to również  przedstawione przez 

Odwołującego  dowody  dotyczące  metodologii  prowadzenia  samych  badań.  Wynika  z  nich, 

po 

pierwsze,  że  badania  ferromagnetyczne  mające  na  celu  identyfikację  niebezpiecznych 

obiektów pochodzenia wojskowego wykonuje się na profilach pomiarowych rozstawionych co 

– 3 m, aby uzyskać całkowite pokrycie badanego obszaru (dowody 1, 2, 4 i 5), podczas gdy 

w  ramach  spornej  usługi  profile  rozstawione  były  co  50  m  (vide  pierwsze  oświadczenie 

Podmiotu  M).  Po  drugie 

– cel badania wskazywany jest w raporcie, będącym jego efektem 

(dowody  5).  Co  istotne,  Wykonawca  G 

–  wbrew  wyraźnemu  oczekiwaniu  Zamawiającego, 

wyrażonemu w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – nie przedstawił raportu z wykonania 

spornej  usługi,  ani  innego  dowodu  świadczącego  o  celu,  w  jakim  została  ona  wykonana. 

Do 

powyższego  dodać  należy,  że  z  okoliczności  sprawy  wynika  posiadanie  przez 

Wykonawcę G wiedzy o metodologii prowadzenia badań w celu identyfikacji niebezpiecznych 

obiektów  pochodzenia  wojskowego  (dowód  3),  wobec  czego  jego  obowiązkiem  było 

wykazanie Zamawiającemu tej okoliczności w odpowiedzi na wezwanie. 

Reasumując, Wykonawca G nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, 

o  którym  mowa  w  Rozdziale  V  ust.  1  pkt  2.1  lit.  a  SIWZ,  zatem  podlegał  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp.  W  konsekwencji  zaniechania  t

ej  czynności  przez 

Zamawiającego  Izba  uwzględniła  odwołanie,  nakazując  Zamawiającemu,  w  pkt  1  sentencji 

wyroku,  unieważnienie  wyboru  oferty  Wykonawcy  G  oraz  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert, 

w 

tym wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania.  

Nie  zasługiwał  natomiast  na  uwzględnienie  związany  z  omówioną  powyżej  kwestią 

zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Regulacja ta ma 

zastosowanie w przypadkach tzw. postępowań dwuetapowych, w których najpierw dochodzi 

do  oceny  sytuacji  podm

iotowej  wykonawców,  a  następnie  do  składania  ofert  przez 

wykonawców  pozytywnie  zweryfikowanych  pod  kątem  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. 

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 

ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 66 § 1 Kc przez zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy G 

z uwagi na upływ terminu związania ofertą. 

W powyższym zakresie Izba ustaliła, że pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający 

zwrócił  się  do  Wykonawcy  G  z  wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą do dnia 31 stycznia 2020 r. Wykonawca G – pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. 

–  zgodę  taką  wyraził.  Wykonawca  G  nie  dokonywał  samodzielnie  przedłużenia  terminu 

związania  ofertą  po  31  stycznia  2020  r.  O  upływie  terminu  związania  ofertą  poinformował 

Zamawiającego  w  piśmie  z  24  czerwca  2020  r.,  stanowiącym  odpowiedź  na  wezwanie  

z art. 26 ust. 3 Pzp. 

Przechodz

ąc  do  oceny  przedmiotowego  zarzutu  skład  orzekający  przypomina, 

że zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  odrzuceniu  podlega  oferta  wykonawcy, 

który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania 

ofertą.  Z  kolei,  zgodnie  z  przepisem  art.  85  ust.  2  Pzp,  wykonawca  samodzielnie  lub  na 

wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin  związania  ofertą,  z  tym  że  zamawiający 

może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do 

wyko

nawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy 

jednak niż 60 dni. 

Zestawienie  przywołanych  powyżej  regulacji  prowadzi  do  wniosku,  że  de  lege  lata 

podstawa  odrzucenia  obejmuje  li  tylko  sytuacje,  w  których  wykonawca  odmownie 

ustosunkował  się  do  wniosku  zamawiającego  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą.  Ergo  omawianej  podstawy  odrzucenia  nie  można,  zdaniem  Izby, 

rozciągać na sytuacje, w których wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania 

ofertą, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  3  sentencji  wyroku)  Izba  orzekła 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i sposobu  ich 

rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Spośród 2 zasadniczych zarzutów odwołania (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy G 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i zaniechanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 7a Pzp

) uwzględnieniu podlegał wyłącznie jeden z nich. Oznacza to, że na rzecz 

Odwołującego  zasądzić  należało  połowę  wpisu  od  odwołania  (3.750 zł)  i  połowę 

wynagrodzenia  pełnomocnika  (1.800  zł),  co  daje  sumę  5.550 zł.  Od  tego  odliczyć  należało 

połowę  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  (1.800  zł)  i  połowę  kosztów  dojazdu 

pełnomocnika Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę (114,50 zł) za wygranie sporu w tej 

części.  W  konsekwencji  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę 

zł. 

Przewodniczący:      ……………………………………….