KIO 1778/20 WYROK 19 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1778/20 

WYROK 

z 19 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  19  sierpnia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  

do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  28  lipca  2020  r.  przez  wykonawcę  ETP  S.A.  

z 

siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowe 

Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  - 

Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  

we  Wrocławiu,  przy  udziale  wykonawcy  Naviga-Stal  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kiełczowie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawia

jącego,  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ETP S.A. z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - ETP S.A. 

z 

siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od Odwołującego - ETP S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy 

Naviga-

Stal  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kiełczowie  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysi

ące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione przez 

wykonawcę Naviga-Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Kiełczowie z tytułu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 
 

…..............................………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 1778/20 

U z a s a d n i e n i e 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  -  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej 

we Wrocławiu  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie przepisów  ustawy  z  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Modernizacja  przepławki  dla  ryb  na  stopniu  wodnym  Brzeg  Dolny”  w  ramach 

projektu finansowanego ze środków UE pn.: „Stopień Brzeg Dolny – roboty modernizacyjne 

na  stopniu,  Etap  II”  nr  POIS.03.02.00-00-0009/17”,  numer:  WR.ROZ  281.41.2020,  zwane 

dalej 

Postępowaniem.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

8 czerwca 2020 r. pod numerem 547216-N-2020

. Wartość zamówienia nie przekracza kwot 

określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

28 lipca 2020 r. wykonawca ETP S.A. z 

siedzibą w Katowicach (Dalej: Odwołujący), wniósł 

odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naviga-Stal 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Kiełczowie (dalej: Przystępujący), której treść nie odpowiadała 

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ); 

lub 

2.  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego  w  celu  ustalenia,  

czy zaoferowana cena lub proponowany koszt nos

iły znamiona rażąco niskich; 

3.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezgodny z przepisami Pzp 

wybór oferty Przystępującego, 

w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  odrzucenia oferty 

Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ, 

lub 

4.  wezwania 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień celem ustalenia, czy zaoferowana 

cena lub proponowany koszt 

noszą znamiona rażąco niskich. 

Odwołujący wniósł ponadto o:  

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania 

lub  przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu 

pise

mnym bądź ustnym lub ich treści, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według norm 

przewidzianych  przepisami  prawa  zgodnie  z  ewentualną  fakturą  przedstawioną  

na rozprawie. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zamawiający  w  dokumentacji  technicznej  prowadzonego  postępowania,  tj.  Projekt 

wykonawczy 

–  Tom  IV  pkt  6,  pkt  8  oraz  pkt  9 wskazuje,  że  do  wykonania  ww.  elementów 

rurociągu oraz zasuwy należy użyć stali nierdzewnej. Dodatkowo w rysunkach stanowiących 

załączniki do Projektu Wykonawczego – Tom IV rysunek nr 2 opisano w, że „stal rurociągu 

1.4301  lub  lepsza”  –  co  bezpośrednio  wskazuje  na  konieczność  użycia  stali  nierdzewnej 

1.4301 lub lepszej. 

Dowód: Projekt wykonawczy – Tom IV; 

Projekt wykonawczy 

– Tom IV rysunek nr 2; 

Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego jest również treść Informacji Nr 1 z dnia 13 maja 

2020  roku  pkt  4:  „Proszę  o  potwierdzenie  czy  komora  rozprężania  ma  być  ze  stali 

nierdzewnej 1.4301” 

Odpowiedź: Tak, komora rozprężna ma być wykonana ze stali nierdzewnej 1.4301.” 

Ceny jednostkowe w ofercie 

Przystępującego pozwalały na wyciągnięcie wniosku, iż materiał 

wyceniony  to  zwykła  stal,  która  jest  2,5-,  a  nawet  3-krotnie  tańsza  aniżeli  stal  nierdzewna 

wskazana w dokumentacji przez Zamawiającego. 

Potwierdzeniem s

tanowiska Odwołującego są zebrane oferty przedstawiające zarówno sam 

materiał, jak i materiał wraz z montażem. Odwołujący zwrócił się do Nafto Sp. z o.o., która 

należy  do  grupy  kapitałowej  ETP  S.A.,  o  pozyskanie  dodatkowych  ofert  na  rury  ze  stali 

nierdzewn

ej.  Nafto  Sp.  z  o.o.  prowadzi  działalność  w  przemyśle  energetycznym  oraz  

we  wszystkich  segmentach  przemysłu  chemicznego,  ze  szczególnym  uwzględnieniem 

rafinerii,  zakładów  petrochemicznych  i  gazowni,  co  powoduje,  że  posiadają  najbardziej 

aktualne ceny i ba

rdzo korzystne oferty z racji zakupu dużej ilości materiału w tym zakresie. 

Oferty  przedstawione  dla  Nafto  Sp.  z  o.o.  również  potwierdzają  stanowisko  Odwołującego, 

że kwoty wskazane przez Przystępującego w swojej ofercie są na poziomie ceny za zwykłą 

stal. 

Dowód: Oferty rynkowe; 

Powyższe  pokazuje,  iż  oferta  Przystępującego,  powinna  zostać  odrzucona  w  oparciu  

o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.  

Jeżeli  argumentacja  Odwołującego  w  tym  zakresie  zostanie  przez  Izbę  uznana  za  daleko 

idącą,  zasadnym  byłoby  co  najmniej  uznanie,  że istniały  wątpliwości,  iż  zaoferowana przez 

Przystępującego cena lub proponowany koszt nosiły znamiona rażąco niskich, a tym samym, 

iż konieczne było uzyskanie od Przystępującego stosownych wyjaśnień w tym zakresie.  

Zamawiający w SIWZ w pkt 14.1 oraz 14.2 wskazał, że: 

„14.1  Cenę  należy  wyliczyć  przez  wypełnienie  wartościami  netto  Przedmiaru  Robót  

i  wyliczenia  w  nim  wartości  ogółem  netto  oraz  wartości  ogółem  brutto  

wg  obowiązującej  stawki  podatku  VAT  (zgodnie  z  załączoną  Tabelą  Przedmiaru 

Robót).  Cena  jednostkowa  każdej  pozycji  Wycenionego  Przedmiaru  Robót  powinna 

uwzględniać  wszystkie  czynności  wynikające  z  jej  opisu  oraz  wymagania  i  badania, 

składające  się  na  wykonanie,  określone  w  Dokumentacji  Technicznej  i  Specyfikacji 

Technicznej Wykonania i Odbioru Robót. 

14.2 Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz 

obejmować  wszelkie  koszty,  jakie  poniesie  Wykonawca  z  tytułu  należytej  oraz 

zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  cena 

winna  zawierać  wynagrodzenie  za  kompletne  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Wykonawca  musi  przewidzieć  wszystkie  okoliczności,  które  mogą  wpłynąć  na  cenę 

zamówienia i uwzględnić to w ofercie”.  

Tym sam

ym kwota powinna obejmować materiał, dostawę, usługę, wykonanie warsztatowe, 

połączenie  100  mb  rurociągu  w  odpowiedni  sposób  (spawanie,  kołnierze,  połączenia,  etc.) 

oraz narzut, marżę, zysk w opłacalnej wysokości. 

Wartość  szacunkowa  przedmiotu  zamówienia,  powiększona  o  należny  podatek  VAT  – 

zgodnie  z  kosztorysem  inwestorskim 

–  wynosiła  14  331  517,52  zł.  Zaoferowana  przez 

Przystępującego cena ofertowa wynosiła 15 109 267,57 zł, co pozornie wskazywało, iż jego 

oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W zakresie pozycji 53.d.4.3 „Wykonanie rurociągu 

wody  wabiącej”  oraz  50.d.4.3  „Wykonanie  i  montaż  zasuw  płaskich  i  mechanizmów 

wyciągowych” wystąpiła jednak rażąco niska cena w porównaniu do średniej złożonych ofert. 

Przystępujący  w  kosztorysie  wskazał  w  pozycji  53.d.4.3  „Wykonanie  rurociągu  wody 

wabiącej” kwotę 212 635 zł netto, a w pozycji 50.d.4.3 „Wykonanie i montaż zasuw płaskich  

i  mechanizmów  wyciągowych”  kwotę  242  500,00  zł  netto.  Natomiast  Odwołujący,  

w  tym  samych  pozycjach  wskazał  odpowiednio  kwoty  885  076,31  zł  i  357  895,76  zł. 

Zamawiający  nie  zdiagnozował  ww.  okoliczności  i  nie  zwrócił  się  do  Przystępującego  

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  

w  powyższym  zakresie,  przy  założeniu  że  oferta  obejmuje  stal  nierdzewną  wskazaną  

w dokumentacji przez Zamawiającego. 

Dowód: tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty Przystępującego do cen 

jednostkowych  wynikających  ze  złożonych  ofert  podlegających  ocenie,  tabelaryczne 

porównanie  wartości  cen  jednostkowych  oferty  Przystępującego  do  cen  jednostkowych 

wynikających z oferty złożonej przez Odwołującego; 

W  zakresie  pozycji,  co  do  których  Zamawiający  nie  powziął  wątpliwości  odnośnie 

zaoferowanej  przez  Przystępującego  ceny,  Odwołujący  nie  znalazł  na  rynku  oferty,  która 

pozwalałaby na zrealizowanie tego zakresu za cenę oferowaną przez tego wykonawcę przy 

zastosowaniu stali nierdzewnej. Przytoczone powyżej okoliczności stanowią o przygotowaniu 

przez  Przystępującego  oferty  cenowej  w  sposób  uniemożliwiający  wykonania  prawidłowo 

robót  i  pokrycie  wszystkich  kosztów  pośrednich,  które  należało  przewidzieć.  Przystępujący 

nie  ma  doświadczenia  przy  realizacji,  jako  generalny  wykonawca,  takich  obiektów  jak 

przepławka  dla  ryb  z  rurociągiem  wody  wabiącej.  Błędy  przy  wycenie  robót 

hydrotechnicznych były ewidentne i powodują, że wykonanie zadania w zamierzonej kwocie 

należy  uznać  za  niemożliwe.  Powyższe  wskazuje,  iż  Zamawiający  nie  wykonał  obowiązku 

spoczywającego  na  nim,  tj.  prowadzenia  rzetelnie,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

postępowania  przetargowego,  traktując  w  równy  sposób  wszystkich  wykonawców 

ubiegających się o zamówienie.  

Zamawiający  w  kosztorysie inwestorskim  wskazał  w  pozycji  53.d.4.3 „Wykonanie rurociągu 

wody  wabiącej”  kwotę  180  275,17  zł  netto,  a  w  pozycji  50.d.4.3  „Wykonanie  i  montaż  

zasuw  płaskich  i  mechanizmów  wyciągowych”  kwotę  193  000,00  zł  netto,  co  świadczy  

o tym, że pozycje te również przez samego Zamawiającego zostały błędnie oszacowane. 

Dowód: tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty Przystępującego do cen 

jednostkowych wynikających z kosztorysu inwestorskiego; 

Odwołujący  dokonał  szczegółowej  analizy  rynku  i  stwierdził,  że  nie  było  możliwe,  

aby  uwzględniono  w  kosztorysie  inwestorskim  rury  nierdzewne  wody  wabiącej  przy  cenie  

7  291,21  zł  netto  za  tonę,  a  także  by  Przystępujący  uwzględnił  w  ofercie  ww.  materiał  

za  cenę  8  600,00  zł  netto  za  tonę.  Tym  samym  Przystępujący  powinien  w  pierwszej 

kolejności  złożyć  stosowne  wyjaśniania  w  powyższym  zakresie,  a  następnie  jego  oferta 

powi

nna  podlegać  ewentualnemu  odrzuceniu  jeżeli  wykonawca  nie  udzieli  wyjaśnień  

lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdzi,  że  oferta 

zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

11  sierpnia  2020 

r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  i  oświadczył,  że  uwzględnia 

odwołanie w całości. 

14  sierpnia  2020  r. 

Przystępujący  oświadczył,  że  składa  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

odwołania  przez  Zamawiającego.  Przystępujący  złożył  również  odpowiedź  na  odwołanie  

i wskazał, że w jego ocenie Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania w świetle 

art.  179  ust.  1  Pzp. 

Przystępujący  uzasadnił  swoje  stanowisko  podnosząc,  że  oferta 

Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  trzecim  miejscu  w  rankingu  ofert  złożonych  

w postępowaniu, a Odwołujący nie ma możliwości  skorzystania ze środka ochrony prawnej 

przeciwko  ewentualnemu  zaniechaniu  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  z  drugiego 

miejsca rankingu.  

Odnosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący wskazał m. in.: 

Zarzut 

niezgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ  Odwołujący  oparł  wyłącznie  

na  domniemaniach,  uzasadnienia  dopatrując  się  w  przyjętej  przez  Przystępującego  cenie 

materiału. W ocenie Odwołującego wskazane ceny jednostkowe pozwalały na wyciągnięcie 

wniosku,  iż  materiał  wyceniony  to  zwykła  stal.  Nie  wiadomo  przy  tym  o  jakie  konkretnie 

pozycje  kosztorysu  ofertowego  chodzi

ło,  gdyż  powołana  jako  dowód  Informacja  nr  1 

dotyczy

ła wykonania komory rozprężnej, a oferty rynkowe złożone przez Odwołującego jako 

dowód dotyczyły wykonania montażu zasuw oraz rurociągu wody wabiącej.  

Rodzaj  materiału  przewidziany  do  wykonania  ww.  pozycji  nie  budził  wątpliwości 

P

rzystępującego  i  został  on  wyceniony  zgodnie  z  projektem.  Co  więcej  -  powołana  jako 

dowód  Informacja  nr  1  zawierała  odpowiedź  na  pytanie  zadane  właśnie  przez 

P

rzystępującego. 

Jedynym  dowodem 

na  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  jest  więc  wycena  trzech 

pozycji kosztorysowych 

Przystępującego odbiegająca od wyceny Odwołującego. 

W postępowaniu złożone zostały cztery oferty: 

Wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Hydroprofit  M.  J. 

oraz Zak

ład Usługowo-Handlowy A. J. z ceną 15 478 601,49 zł, 

Odwołującego z ceną 15 847 919,82 zł, 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HZBud Sp. z o.o.  

i HZBud

invest Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. K. z ceną 15 100 162,28 zł, 

Przystępującego z ceną 15 109 267,57 zł. 

Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert obliczona zgodnie z dyspozycją art. 90 

ust 1a pkt 1 Pzp wynosi

ła 15 383 987,79 zł. Wartość szacunkowa zamówienia, (jak wskazał 

sam Odwołujący w treści odwołania) wynosiła 14 331 517,52 zł. 

Cena  oferty  P

rzystępującego  stanowiła  więc  98,2%  wartości  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu  oraz  105,43%  wartości  zamówienia 

oszacowanej przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał  na  dwie  (spośród  90  wycenionych)  pozycje  których  wycena  powinna 

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Są to pozycje "Wykonanie rurociągu wody wabiącej” 

(poz.  54.d.4.3  błędnie  wskazana  w  odwołaniu  jako  53.d.4.3)  oraz  "Wykonanie  i  montaż 

zasuw płaskich i mechanizmów wyciągowych” (poz. 51.d.4.3 błędnie wskazana w odwołaniu 

jako poz. 50.d.4.3) 

Wycena  tych  pozycji  w  treści  poszczególnych  ofert  (poza  ofertą  Odwołującego)  wynosiła 

odpowiednio: 

1.  Konsorcjum Hydroprofit M. J. i 

Zakład Usługowo-Handlowy A. J. – 544 449,69 zł, 

2.  Konsorcjum  HZBu

d  Sp.  z  o.o.  i  HZBudinvest  Sp.  z  o.o.  i  Wspólnicy  Sp.  K.  

– 438 237,50 zł, 

Przystępujący – 455 178,00 zł. 

Średnia  arytmetyczna  wyceny  tych  pozycji  w  pozostałych  (poza  ofertą  Odwołującego) 

ofertach wynosi

ła 479 288,40 zł. 

Wartość szacunkowa tych pozycji w kosztorysie inwestorskim (jak wskazał sam Odwołujący 

w treści odwołania) wynosiła 373 275,17 zł. 

Wycena tych pozycji dokonana przez P

rzystępującego stanowiła więc 95% wartości średniej 

arytmetycznej  wyceny  w  ofertach  złożonych  w  postępowaniu  (poza  ofertą  Odwołującego) 

oraz 122% wartości tych pozycji oszacowanej przez Zamawiającego. 

Odwołujący  natomiast  oszacował  wartość  tych  pozycji  na  kwotę  1 243  062,07  zł,  

co  stanowi

ło odpowiednio 260% wartości średniej arytmetycznej wartości kwestionowanych 

pozycji w pozostałych ofertach oraz 333% wartości oszacowanej przez Zamawiającego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  i  uczestnika  złożone 

podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania.  Tym  samym  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego,  co  do  braku 
legitymacji  Odwołującego  do  wniesienia  odwołania.  Izba  wzięła  pod  uwagę  fakt,  
iż postępowania prowadzone jest zgodnie z procedurą właściwą dla przedmiotu zamówienia 
nie  przekraczającego  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  

na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp

.  Do  postępowania  ma  zatem  zastosowanie  art.  180  ust.  2 

Pzp,  zgodnie  z  którym  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 
czynności: 

wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  
o cenę; 

określenia warunków udziału w postępowaniu; 

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

odrzucenia oferty odwołującego; 

opisu przedmiotu zamówienia; 

6)  wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Katalog czynności wobec których przysługuje odwołanie w przypadku postępowań o wartości 
niższej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  

art.  11  ust.  8  Pzp 

ma  charakter  zamknięty.  Z  tego  względu  Odwołujący  nie  mógł  wnieść 

odwołania  przeciwko  ewentualnemu  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  innej,  niż  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

Fakt ten nie przekreśla jednak uprawnienia Odwołującego do postawienia 

Zamawiającemu  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego.  Postępowanie 
odwoławcze rozstrzygnięte zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego dawałoby mu możliwość 
wniesienia  kolejnego  odwołania  przeciwko  następnej,  uznanej  za  najkorzystniejszą  przez 
Zamawiającego, ofercie. 

 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  informacją  z otwarcia  ofert  w  postępowaniu opublikowaną przez  Zamawiającego 

26 czerwca 2020 r. oferty 

w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy: 

1.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  J.  prowadzący 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Hydroprofit 

M. 

J.  

z siedzibą w Międzyrzeczu oraz A. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Zak

ład 

Usługowo-Handlowy 

A. 

J.  

z siedzibą w Bobowicku – cena: 15 478 601,49 zł, 

Odwołujący – cena: 15 847 919,82 zł, 

3.  wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  HZBud  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  i  HZBudinvest  Sp.  z  o.o.  i Wspólnicy  Sp.  K.  z  siedzibą  

w Zielonej Górze – cena: 15 100 162,28 zł, 

Przystępujący – cena: 15 109 267,57 zł. 

W  tym  samy

m  dokumencie  Zamawiający  zawarł  informację,  że  na  sfinansowanie 

zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 14 331 960,00 zł brutto. 

Zamawiający  oszacował  wartość  całkowitą  przedmiotu  zamówienia  na  kwotę  netto 

640,26 zł (14 331 517,52 zł brutto).  

W  zakr

esie  elementów  oferty  Przystępującego,  których  cenę  kwestionował  Odwołujący, 

Zamawiający w następujący sposób oszacował wartość pozycji kosztorysu inwestorskiego: 

Poz. 51 d.4.3 Wykonanie i montaż zasuw płaskich i mechanizmów wyciągowych: 

a) 

ilość – 1 komplet, 

b)  cena jednostkowa netto 

– 193 000 zł, 

c) 

wartość netto – 193 000 zł. 

2.  Poz. 54 d.4.3 

Wykonanie rurociągu wody wabiącej: 

a) 

ilość – 24,73 t, 

b)  cena jednostkowa netto 

– 7 291,21 zł, 

c) 

wartość netto – 180 275,17 zł. 

W przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania brak jest dokumentów 

wskazujących,  by  którykolwiek  z  wykonawców  (z  uwzględnieniem  terminu  określonego  

w  art.  182  ust.  3  pkt  2  Pzp) 

skorzystał  ze  środka  ochrony  prawnej  określonego  w  art.  181  

ust.  1  Pzp  co  do  sposobu  ustalenia  wartości  szacunkowej  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  

co  do  oszacowania  wartości  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  inwestorskiego.  Wobec 

powyższego  twierdzenie  Odwołującego  o  błędnym  oszacowaniu  obu  ww.  pozycji 

kosztorysowych  przez  Zamawiającego  było  bezpodstawne,  a  ponadto  nie  zostało  poparte 

jakimikolwiek dowodami. 

Biorąc  pod  uwagę  niewielkie  różnice  między  cenami  we  wszystkich  ofertach  złożonych  
w  postępowaniu  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  powzięcia  wątpliwości,  
co  do  realności  ceny  całkowitej  oferty  Przystępującego.  Podkreślenia  wymaga  przy  tym,  
że  Zamawiający  dokładnie  analizował  kosztorysy  ofertowe  stanowiące  załączniki  do  ofert 
złożonych  w  postępowaniu.  W  efekcie  2  lipca  2020  r.  Zamawiający  skierował  
do wykonawców, w tym do Przystępującego, zawiadomienia o poprawie oczywistych omyłek 
rachunkowych. Trudno w tej sytuacji uznać, że Zamawiający oceniał oferty w sposób na tyle 
pobieżny,  by  nie wychwycić  tych z  pozycji kosztorysu ofertowego  Przystępującego, których 

ceny 

znacząco odbiegały od odpowiednich wartości szacunkowych. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie odpowiednich wyjaśnień 
jeżeli zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają 
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego 
co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 
przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Przepis  wskazuje  zatem 
jednoznacznie,  że  w  ww.  przypadkach  warunkiem  koniecznym  do  wezwania  wykonawcy  
do wyjaśnień jest powzięcie stosownych wątpliwości przez zamawiającego. Co za tym idzie 
wątpliwości  wyłącznie  Odwołującego  –  prawdziwe  lub  stanowiące  element  taktyki 

procesowej 

–  nie  mogą  stanowić  podstawy  żądania  podjęcia  odpowiednich  działań  przez 

Zamawiającego. 
W  ocenie  Izby  w  przedmiotowej  sprawie  nie  wystąpiły  żadne  okoliczności,  które  dawałyby 
podstawę  do  uznania,  że  Zamawiający  takie  wątpliwości  powziął,  ale  zaniechał  działań 
zmierzających  do  uzyskania  wyjaśnień  od  Przystępującego.  Odwołujący  nie  wykazał  przy 

tym 

zaistnienia 

okoliczności  popartych  wiarygodnymi  dowodami  wskazujących,  

że  Zamawiający  nie    ocenił  oferty  Przystępującego  w  wystarczająco  staranny  i  rzetelny 
sposób, bądź nie wziął pod uwagę określonych, obiektywnych czynników. 
Podstawą  zarzutu  dotyczącego  złożenia  przez  Przystępującego  oferty  z  rażąco  niską  ceną 
było  twierdzenie  Odwołującego  wskazujące  na  błędne  szacowanie  ww.  pozycji  kosztorysu 
inwestorskiego oraz porównanie  cen tych pozycji z kosztorysu ofertowego  Przystępującego 

ze  stosownymi  cenami 

z  własnego  kosztorysu  ofertowego.  W  konsekwencji  Izba  oddaliła 

zarzut  uznając,  że  oparty  jest  on  na  subiektywnym,  niepopartym  wiarygodnymi  dowodami 
twierdzeniu Odwołującego. 

Z  tych  samych  przyczyn  oddaleniu  podlegał  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 
Przystępującego  ze  względu  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  oparł  zarzut  
na  uznaniu,  że  –  w  jego  ocenie  –  zbyt  niska  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  

w  pozycjach  51  d.4.3  i  54  d.4.3  kosztorysu  ofertowego  prowadzi  do  wniosku,  

że  Przystępujący  zaoferował  wykonanie  niektórych  elementów  wchodzących  w  skład 
przedmiotu zamówienia z materiału gorszego, niż żądany przez Zamawiającego. 

O  ile  w  pełni  uprawnione  i  uzasadnione  jest  stosowanie  dedukcji  i  wnioskowań  logicznych 
jako  jednego  ze  środków  zmierzających  do  udowodnienia  twierdzeń  strony,  to  wskazać 
należy,  że  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  Słowniku  języka  polskiego  PWN  dedukcja  

to 

metoda  rozumowania  polegająca  na  wyprowadzaniu  logicznych  wniosków  z  założeń 

uznanych za prawdziwe. 

Tym samym dla uznania, że oferta Przystępującego była niezgodna 

z  SIWZ  z  przyczyn  wskazanych  w  odwołaniu,  konieczne  byłoby  najpierw  stwierdzenie,  
że ceny w pozycjach 51 d.4.3 i 54 d.4.3 kosztorysu ofertowego Przystępującego były rażąco 

niskie. 

Ponadto  Odwołujący  musiałby  wykazać,  że  zastosowanie  przez  Przystępującego 

nieodpowiedniego materiału jest jedyną, możliwą przyczyną rażąco niskich cen ww. pozycji 

kosztorysu. 

Ponieważ oba te warunki nie zostały spełnione Izba uznała przedmiotowy zarzut 

za niezasadny. 

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp s

trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  
na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 
postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  W  ocenie  
Izby  dowody  załączone  do  odwołania  oraz  złożone  na  etapie  posiedzenia  niejawnego  
z  udziałem  stron  odnosiły  się  przede  wszystkim  do  warunków  handlowych  dostępnych  
dla  Odwołującego.  W  obliczu  faktu,  że  potwierdziła  się  okoliczność  wskazana  przez 
Przystępującego,  iż  średnia  arytmetyczna  cen  pozycji  51  d.4.3  i  54  d.4.3  
we  wszystkich,  poza  Odwołującego,  ofertach  Izba  uznała  dowody  złożone  przez 
Odwołującego  za  nieprzydatne.  Z  tego  względu  wnioski  dowodowe  Odwołującego  zostały 

oddalone na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp.  

W konsekwencji 

zarzuty nr 1 i 2 zostały oddalone jako nieudowodnione. 

Z  powyższego  względu  oddaleniu  podlegał  również  zarzut  nr  3.  Izba  nie  dopatrzyła  
się  przejawów  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 
traktowania  wykonawców  w  postępowaniu,  ani  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  
w postępowaniu z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…..............................………………………..……………