KIO 1774/20 WYROK dnia 13 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1774/20 

WYROK 

z dnia 13 sierpnia 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 roku w Warszawie, 

odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.07.2020 r. przez wykonawcę 

"BSP Service" Sp. z o.o. ul. Szczecińska 32, 75-137 Koszalin,  

w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Darłowo ul. J. H. Dąbrowskiego 4, 76-150 

Darłowo. 

orzeka 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru 

najkorzystniejszej oferty, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje 

dokonanie poprawy treści omyłki  w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp w zakresie ceny za 

wykonanie dokumentacji projektowej w zadaniu I i II oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę 

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i  

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000, 00 (dziesięć tysięcy) złotych 

uiszczonych przez odwołującego "BSP Service" Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) 

złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od 

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w   Koszalinie 

Przewodniczący:     

………………….… 

Sygn. akt KIO 1774/20 

UZASADNIENIE 

Gmina  Darłowo  ul.  J.  H.  Dąbrowskiego  4,  76-150  Darłowo,  zwana  dalej 

„zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  roboty  budowlane,  o  wartości  zamówienia  poniżej  kwoty 

określonej w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ww. ustawy, pn. „ Realizacja 

procesu  rewitalizacji  w  miejscowości  Pęciszewko  i  Bukowo  Morskie  w  trybie  zaprojektuj  i 

wybuduj. 

”  Numer postępowania  ZP. 271.102.2020. 

W  dniu  23  lipca  2020  r.  z

amawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  "BSP  Service"  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Szczecińska 32, 75-137 Koszalin, zwanego dalej „odwołującym”.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  bezzasadne  odrzucenie  oferty  odwołującego  się 

wykonawcy; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego się wykonawcy nie 

odpowiada treści specyfikacji' istotnych warunków zamówienia  

art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie tj. przez zaniechanie 

poprawieni

a  omyłek  w  ofercie  odwołującego  pomimo,  że  były  to  omyłki  rachunkowe 

ewentualnie  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  które  zamawiający  mógł  i  miał 

obowiązek samodzielnie poprawić, oraz 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  uwzględnienia 

odwołania, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia odrzucenia oferty 

odwołującego  i  dokonania  ponownej  jej  oceny  z  uwzględnieniem  wyjaśnień  wykonawcy 

zawartych w piśmie z dnia 17 lipca 2020r. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  podał,  że  przedmiotem  zamówienia  nr  ZP. 

0 było zrealizowanie w trybie zaprojektuj i wybuduj dwóch zadań, tj. utworzenie 

infrastruktury rekreacyjnej w miejscowości Pęciszewko (zadanie nr 1) oraz utworzenie wioski 

cysterskiej  w  miejscowości  Bukowo  Morskie  wraz  z  poprawą  infrastruktury  towarzyszące 

(zadanie nr 2). Zamówienie obejmowało opracowanie kompletnych dokumentacji projektowo-

kosztorysowych dla tych zadań i wykonanie na ich podstawie robót budowlanych.  

Zgodnie z pkt 9 rozdziału I SIWZ oferta musi obejmować całość zamówienia, nie dopuszcza 

si

ę  składania  ofert  częściowych.  Zamawiający  wskazał  też  w  rozdziale  X  SIWZ  -  Sposób 

obliczenia ceny oferty, gdzie Cena brutto ( C) za realizację przedmiotu zamówienia powinna 

być sumą następujących elementów składowych :  C= Cl + C2 + C3 + C4 oraz zastrzegł, że 

wynagrodzenie  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  uzyskaniem  decyzji 

umożliwiającej  prowadzenie  robót  dla  każdego  z  zadań  nie  może  stanowić  więcej  niż  3  % 

ceny brutto za realizację całości tego zadania. Ponadto - co jest bardzo istotne - zapewnił, iż 

w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty pod uwagę będzie brana jedynie cena ryczałtowa 

niezależnie od wchodzących w jej skład elementów. 

Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zamówienia na kwotę netto 4.777.009,15 zł, tj. 

za cenę ofertową brutto 5.875.721,25 zł. Z jego oferty wynikało wyraźnie, że wynagrodzenie 

za  wykonanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  uzyskaniem  decyzji  umożliwiającej 

prowadzenie robót dla każdego z zadań (nr 1 i nr 2) wynosiło (łącznie) 163.305,23 zł brutto 

(18.450,00  zł  +  144.855,23  zł)  co  stanowiło  2,78%  ceny,  a  więc  spełniało  wymagania 

zamawiającego. Bezpośrednio po złożeniu oferty zamawiający, powołując się na art. 87 ust 1 

ustawy Pzp wezwał  wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wątpliwości  wynikały 

stąd,  iż  w  formularzu ofertowym  wykonawca podał  cenę brutto  za wykonanie dokumentacji 

projektowej dla zadania nr 2 w kwocie 144.855,23 zł co stanowiło 3,33 % łącznej ceny brutto 

za wykonanie tego zadania. 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  w

ykonawca,  w  zakreślonym  terminie,  wyjaśnił,  iż  do 

formularza  wkradł  się  oczywisty  błąd  rachunkowy,  gdyż  rozpisując  cenę  za  wykonanie 

dokumentacji  projektowej  tj.  kwotę  163.305,23  zł  w  pozycji  „  a  "  formularza  (dotyczącej 

zadania nr 1) omyłkowo wpisał : „ cena ofertowa netto 15.000,00   zł  zamiast  35  000  zł  i  w 

efekcie  w  pozycji  ,,  c  "  formularza  (dotyczącej  zadania  nr  2)  omyłkowo  wpisał  :  „  cena 

ofertowa  netto  117  768,48zł",  podczas  gdy  powinno  być  97  768,48  zł  netto.  Błąd  polegał 

więc na zaniżeniu pierwszej ceny o 20.000,00 zł i zawyżeniu o tę kwotę drugiej ceny. Jak z 

powyższego  wynika  przy  redagowaniu  oferty  doszło  do  nieumyślnej,  oczywistej  omyłki. 

w

ykonawca  nie  miał  przecież  żadnego  interesu  -  w  szczególności  ekonomicznego  —  aby 

świadomie oferować część składową oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ. 

W  związku  z  tym  wykonawca,  powołując  się  na  87  ust.  2  ustawy  Pzp,  wniósł  o  dokonanie 

przez zamawiającego poprawki w ofercie, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, 

a jest oczywistą omyłką rachunkową. Wskazał też treść tej poprawki:  

a)  cena  za  wykonanie  wielobranżowej  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  wraz  z 

uzyskaniem  decyzji  umożliwiającej  prowadzenie  robót  budowlanych  (Cl)  dla  zadania  nr  1 

utworzenie  dla  infrastruktury  rekreacyjnej  w  miejscowości  Pęciszewko  dz.  Nr  316/3  (obręb 

Porzecze ) - 

(teren byłego parku dworskiego ) nie może być wyższa niż 3 % ceny brutto za 

realizację zadania 1 (C1+C2) Cena ofertowa netto : 35 000,00 zł 

(Słownie : trzydzieści pięć tysięcy złotych 00/100) 

Stawka pod. VAT 23%, wartość pod. VAT 8 050,00 zł Cena ofertowa brutto 43 050, 00 zł 

(Słownie : czterdzieści trzy tysiące pięćdziesiąt złotych 00/100) 

c)  cena  za  wykonanie  wielobranżowej  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  wraz  z 

uzyskaniem  decyzji  umożliwiającej  prowadzenie  robót  budowlanych  (C3)  dla  zadania  nr  2 

Utworzenie  wioski  cysterskiej  w  miejscowości  Bukowo  Morskie  wraz  z  poprawą 

infrastruktury towarzyszącej dz. nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie) nie może być wyższa niż 

3% ceny brutto za realizację zadania nr 2 (C3+C4) 

Cena ofertowa netto 9776

8,48 zł 

(Słownie : dziewięćdziesiąt siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt osiem złotych 40/110) 

Stawka pod. VAT 23%, wartość pod. VAT 22 486 ,75 zł Cena ofertowa brutto 120 255, 23 zł 

(Słownie : sto dwadzieścia tysięcy dwieście pięćdziesiąt pięć 23/100 ) 

Takie  działanie  odwołującego  prowadziło  jedynie  do  usunięcia  wewnętrznej 

sprzeczności  i  rozbieżności  w  treści  oferty  i  (z  całą  pewnością)  nie  wytworzyło  jej  nowej 

treści.  Dlatego  Wykonawca  zaznaczył,  iż  poprawienie  ww.  omyłki  nie  powoduje  żadnych 

zmian of

erty (ani istotnych ani nieistotnych), gdyż zarówno cena za wykonanie dokumentacji 

projektowo-

kosztorysowej pozostaje bez zmian (wciąż wynosi 163.305,23 zł brutto ; 43.050, 

00  zł  +120.255,23  zł  ),  jak  również  cena  za  wykonanie  obu  zadań  nie  zmieni  się  (i  nadal 

wynosi 5.875.721,25 zł). 

Pomimo to Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy przyjmując, iż poprawienie oferty 

„stałoby  w  sprzeczności  z  art.  87  ust.  2  pkt  3,  z  uwagi  na  fakt;  iż  byłaby  to  zmiana  istotna 

treści oferty. Ponadto zamawiający stosując tego typu działanie uchybiłby art 81 ust.1 ustawy 

Pzp, który mówi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą 

negocjacji  dotyczącej  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  ust  1  a  i  2  dokonywania 

jakichkolwiek zmiany w jej treści ”. Podkreślił, że za bezpodstawny należy uznać  argument 

zamawiającego,  że  poprawienie  wskazanego  błędu  rachunkowego  stanowiłoby  uchybienie 

przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

, gdyż byłaby to zmiana istotna treści oferty.   

Wskazał  na  stanowisko  zawarte  w  orzeczeniu  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  30 

lipca  2018  r.  XXIII  Ga  406/18 

w  którym  sąd  uznał,  że  zamawiający  jest  zobowiązany 

poprawić omyłkę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie 

omyłki  będzie  miało  miejsce  po  uzyskaniu  od  wykonawcy  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy  PZP.  Poza  tym  należy  pamiętać,  iż  w  orzecznictwie,  tak  Izby,  jak  sądów 

powszechnych, ukształtował się pogląd, iż odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy PZP zamawiający może dokonać jedynie w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z 

treścią  specyfikacji  ma  charakter  merytoryczny  oraz  niemożliwy  do  usunięcia.  O 

niezgodności  merytorycznej  można  mówić  w  sytuacji,  gdy  zaoferowane  przez  wykonawcę 

świadczenie  nie  odpowiada  opisanym  w  specyfikacji  wymaganiom  zamawiającego  w 

szczególności, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ma  charakter  nieusuwalny  w  sytuacji, 

gdy nie można dokonać jej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Stwierdził,  że  jego  zdaniem  zamawiający  w  piśmie  wzywającym  wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień  wprost  powołał  się  na  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  to  tym  samym  przyjąć 

należy,  iż  dostrzegł  błąd  wykonawcy  i  uznał  go  za  podlegający  korekcie.  Biorąc  zaś  pod 

uwagę,  fakt  iż  cena  ofertowa  odwołującego  się  nie  zmieniła  się,  to  za  chybiony  należy 

również  uznać  argument  zamawiającego,  że  poprawienie  błędu  rachunkowego  części 

składowych oferty byłoby (niedopuszczalną) negocjacją złożonej  oferty. Odwołujący uważa, 

iż jego omyłkę można zakwalifikować również jako inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp 

polegającą  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Reasumując  powyższe  stanowisko  podał,  że  odrzucenie  oferty  odwołującego  było 

absolutnie bezzasadne. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  w  całości, 

gdyż  podniesione  zarzuty  są  bezpodstawne.  Na  wstępie  podał,  że  ogólnikowe  zarzuty 

odwołującego nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości, a ponadto nie zostały w żaden 

sposób  rozwinięte  w  odwołaniu  lub  w  treści  jego  uzasadnienia.  Zawiedzione  oczekiwania 

odwołującego  i  brak  należytej  staranności  z  jego  strony  nie  powinny,  w  ocenie 

zamawiającego,  wpływać  na  postępowanie  prowadzone  przez  zamawiającego  oraz  jego 

meritum. 

Zamawiający w trakcie badania treści oferty złożonej przez odwołującego dokonał 

sprawdzenia  podanych  kwot  pod  względem  poprawności  i  zgodności  z  zapisami  SIWZ. 

Podczas badania oferty - 

u zamawiającego zrodziły się wątpliwości odnośnie obliczenia ceny 

brutto  za  wykonanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  wraz  z  uzyskaniem  decyzji 

umożliwiającej  prowadzenie  robót  budowlanych  (C3)  dla  zadania  nr  2  -  Utworzenie  wioski 

cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszącej dz. 

nr 47/40 (obręb Bukowo Morskie). Odwołujący w formularzu ofertowym podał cenę brutto za 

wykonanie 

dokumentacji 

projektowo-kosztorysowej 

wraz 

z 

uzyskaniem 

decyzji 

umożliwiającej  prowadzenie  robót  budowlanych  (C3)  dla  zadania  nr  2  Utworzenie  wioski 

cysterskiej w miejscowości Bukowo Morskie wraz z poprawą infrastruktury towarzyszącej dz. 

nr  47/40  (obręb  Bukowo  Morskie)  w  wysokości  144  855,23  zł  oraz  cenę  brutto  (C4)  za 

wykonanie  robót  budowlanych  w  wysokości  4  207  601,38  zł.  Łączna  cena  brutto  za 

wykonanie  zadania  nr  2  (C3+C4)  wynosi  4352  456,61  zł.  Zaoferowana  przez  Wykonawcę 

cena brutto (C3) stanowi 3,33 % łącznej ceny brutto za wykonanie zadania nr 2 (C3+C4). 

Maj

ą na uwadze powyższe, zamawiający w dniu 14.07.2020 r. wystosował do odwołującego 

wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), 

przedstawiając  powyższe  i  wnosząc  o  wyjaśnienie  treści  oferty  w  powyższej  podanym 

zakresie. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego, że zgodnie z art. 87 ust. 1 

ustawy niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a odwołującym negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. Wskazał, że odwołujący nie zastosował się do zapisów rozdziału X ust. 1 

SIWZ oraz formularza ofertowego, gdzie w sposób klarowny podano sposób obliczenia ceny 

za  wykonanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysow

ej  dla  obu  przedmiotowych  zadań. 

Podkreślił,  że  odwołujący,  a  priori,  przyjął  błędnie  stanowisko,  że  zamawiający 

poprawi  zaproponowane  przez  odwołującego  w  formularzu  ofertowym  kwoty  za  wykonanie 

poszczególnych zadań, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  - 

niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona. 

Powyższe działanie stałoby w sprzeczności z zapisem art. 87 ust. 2 pkt 3, z uwagi na fakt, że 

byłaby  to  zmiana  istotna  treści  oferty.  Zamawiający  stosując  tego  typu  działanie,  uchybiłby 

art.  87 

ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem 

ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.  

Zamawiający  zatem  sposób  enumeratywny  i  wyczerpujący  zrealizował  zapisy  norm 

prawnych ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 

r. poz. 1843 z późn. zm.), co implikowało skutek w postaci odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  podnosi  zarzuty,  których  w  żaden  sposób  nie  rozwija  w 

uzasad

nieniu  odwołania.  Trudno  zatem  podjąć  polemikę  z  odwołującym,  który  w  całym 

odwołaniu  skupia  się  jedynie  na  wykazywaniu,  że  jego  oferta  zawierała  jedynie  omyłkę, 

której  w  ocenie  zamawiającego  w  sposób  oczywisty  nie  było.  Poza  wskazaniem  zarzutu 

naruszenia 

art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  i  bezzasadnego  odrzucenia  oferty  wskazuję,  że 

odwołujący podnosi, że odwołujący błędnie wskazuję normy prawne art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

jako powiązane z tą okolicznością tudzież czynnością odrzucenia oferty, albowiem wskazana 

norma 

prawna  dotyczy  obowiązków  informacyjnych  zamawiającego.  Abstrahując  od 

powyższego,  zarzut  nie  podlega  rozwinięciu  przez  odwołującego,  brak  jest  korelacji 

wskazane

go  zarzutu  z  prowadzonym  postępowaniem  przez  zamawiającego  oraz  sytuacją 

faktyczną  odwołującego.  Analogiczna  sytuacja  ma  miejsce  w  przypadku  zarzucenia 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp. 

Podniósł,  że  odwołujący,  próbując  przekonać  zamawiającego  do  swojej  racji  po  raz 

kolejny powtarza identyczną argumentację, jaką udzielił w odpowiedzi na żądanie wyjaśnień, 

skierowane  przez  zamawiającego.  Odwołujący  i  tym  razem  zapomina,  że  zgodnie  z 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jako profesjonalista powinien  był  ze szczególną 

uwagą  poznawać  treść  dokumentacji  postępowania  na  podstawie,  której  zmierza  złożyć 

ofertę,  a  nadto  obowiązkiem  wykonawcy  jest  dochowanie  należytej  staranności  i 

postępowanie  zgodnie  z  procedurą  określoną  przez  zamawiającego.  Podkreślił,  że  aby 

możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3  Pzp to 

stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł  zamawiający 

dokonać  samodzielnie,  bez  udziału  wykonawcy  w  tej  czynności.  Ponadto,  aby  dokonać 

poprawienia  innej  omyłki  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.,  Zamawiający  musi  mieć 

wiedzę  w  jaki  sposób  omyłkę  poprawić,  a  wiedza  ta  musi  wynikać  z  zapisów  SIWZ  oraz  z 

treści  oferty  wykonawcy.  Nadto  podał,  że  zasadą  poprawy  omyłek  jest  niezmienność 

złożonej  oferty,  a  także  wystąpienie  przesłanki  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia konsumuje wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

przesłankę  błędu  w  obliczeniu  ceny  polegającego  na  obliczeniu  ceny  niezgodnie  z 

wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (jest to po prostu niezgodność ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp.) 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie  na  rozprawie  i  uwzględniając 

dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

stanowiska  stron  przedstawione  na  piśmie  i  ustnie  w  trakcie  rozprawy  uznała,  iż 

odwołanie okazało się zasadne i zostało uwzględnione. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Odwołujący  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał  spełnianie  przesłanek 

posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. 

Na  wstępie  Izba  uznaje  za  zasadne  przypomnienie,  że  postępowanie  odwoławcze 

służy  do  zbadania  poprawności  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  zakresie 

wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w 

postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający 

przewidział  w  nim  dla  zbadania  ofert.  Rozpoznanie  odwołania  nastąpiło  w  granicach 

podniesionych i podtrzymanych przez odwołującego zarzutów.  

Osią  sporu  w  przedmiotowym  postępowaniu  była  kwestia,  czy  po  pierwsze, 

odwołujący popełnił omyłkę w formularzu ofertowym w zakresie sposobu wyliczenia ceny, po 

drugie, 

czy jeśli uznać że omyłka została popełniona to jaka to była omyłka i czy jej poprawa 

powodowałaby zmianę treści oferty w sposób istotny, a nadto, czy fakt wezwania wykonawcy 

w trybie art. 87 ust.1 Pzp, 

zobowiązuje zamawiającego do dokonania poprawy treści oferty w 

sposób podany w wyjaśnieniach wykonawcy. 

Wskazać  należy,  że  odwołujący    w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  podał, 

że  przekroczenie  kwoty,  wskazanej  w  formularzu  ofertowym  za    wykonanie  dokumentacji 

projektowej dla zadania drugiego, 

nastąpiło w  wyniku popełnienia omyłki rachunkowej, a w 

ostateczności  innej  omyłki  o  której  mowa  w  przepisie  art.  87  ust.2  pkt  3  Pzp.  Koszt  

dokumentacji dla zadania drugiego 

został omyłkowo zwiększony o 20 tys. zł, a to skutkowało 

zmniejszeniem  o  tą  kwotę  podanej  wartości  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej  dla 

zadania  pierwszego.  Izba  oceniając  powyższą  kwestię  uznała,  że  brak  jest  jakichkolwiek 

podstaw,  aby  uznać,  że  w  sprawie  miała  miejsce  oczywista  omyłka  rachunkowa,  gdyż 

zarówno w omyłce pisarskiej jak i rachunkowej, aby zmawiający mógł dokonać ich poprawy 

musi  wystąpić  element  jej  oczywistości.  Oczywistą  omyłką  pisarską  jest  nie  tylko  taka 

omyłka,  która  wynika  z  treści  formularza  ofertowego,  ale  również  taka,  którą  można 

zidenty

fikować  na  podstawie  porównania  pozostałych  dokumentów  stanowiących  treść 

oferty.  Natomiast  o

czywistą  omyłką  rachunkową  jest  omyłka  wynikająca  z  błędnej  operacji 

rachunkowej  na  liczbach.  Stwierdzenie  omyłki  może  mieć  miejsce  w  sytuacji,  w  której 

przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących 

tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.  

Tym samy

m Izba uznała, że przedmiotowy zarzut odwołania może być rozpatrywany tylko w 

kontekście innej omyłki, o której mowa w pkt 3 ww. przepisu. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakłada 

na  zamawiającego  obowiązek  poprawienia  w  ofercie  wykonawcy  omyłek  polegających  na 

ni

ezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  nie  będących  oczywistymi  omyłkami  pisarskimi  lub 

oczywistymi  omyłkami  rachunkowymi,  jeśli  poprawa  nie  spowoduje  istotnych  zmian  treści 

oferty.  Przepis,  ten  pomimo  nieostrości  zawartych  w  nim  przesłanek  oraz  ocennego 

charak

teru, zawiera jasną dyrektywę, aby wprowadzone zmiany do oferty nie powodowały jej 

istotnej  zmiany.  Zakre

s  możliwości  poprawienia  omyłek  w  ofercie  nie  jest  ograniczony 

rodzajem  tych  omyłek,  a  jedynie  ich  znaczeniem  dla  treści  oferty,  czyli  świadczenia,  do 

wykonania którego zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.  

W związku z powyższym podkreślenia wymaga fakt, że w sytuacji kiedy zamawiający 

może dokonać poprawy innej omyłki, (niekiedy nawet w zakresie nawet zbyt daleko idącym) 

to  elementem  kontrolnym  tego  procesu 

jest  sam  wykonawca,  który  musi  być  o  dokonanej 

poprawie  poinformowany  i  może  na  tak  dokonaną  poprawę  nie  wyrazić  zgody,  co  skutkuje 

odrzuceniem  jego  oferty  w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  7  Pzp.  Na  taką  czynność 

zamawiającego,  wykonawcom  przysługuje  prawo  do  skorzystania  że  środków  ochrony 

prawnej

, tj. wniesieniem odwołania do KIO. 

Podkreślić  należy  także,  że  istotne  znaczenie  dla  oceny  przedmiotowego  zarzutu  miała 

kwestia, iż zmawiający ustalił formę ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, 

a więc wszelkiego rodzaju kosztorysy mają znaczenie informacyjne, a nadto jednoznacznie 

wskazał  w  SIWZ,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z 

uzyskaniem  decyzji  umożliwiającej  prowadzenie  robót  dla  każdego  z  zadań  nie  może 

stanowić więcej niż 3 % ceny brutto za realizację całości tego zadania, co nie miało miejsca 

w  tym  postepowaniu

.  Mając  na  względzie  powyższą  sytuacje  i  podane  uwarunkowania 

zamawiający  mógł,  po  pierwsze  przy  ryczałtowej  formie  wynagrodzenia  za  dokumentacje 

projektową wypłacić wykonawcy tylko wynagrodzenie w kwocie nie wyższej niż 3% wartości 

zadania(  tak  ustalił  w  SIWZ),  a  gdyby  ustalono  wynagrodzenie  kosztorysowe  to  kwotę 

nadwyżki  ponad  3%  -  odjąć  od  ceny  ofertowej,  gdyż  brak  jest  podstaw  przy  kosztorysie 

zwiększenie  kwoty  za  wykonanie  konkretnej  roboty  ujętej  w  kosztorysie  wykonawczym. 

Odnosząc  się  do  kwestii  dokonania  poprawy  omyłki  w  sposób  wskazany  w  wyjaśnieniach 

wykonawcy Izba uznała, iż taka poprawa jest możliwa, gdyż w przedmiotowej sytuacji nie ma 

ona  żadnego  wpływu  na  treść  oferty,  zarówno  co  do  wynagrodzenia  za  dokumentacje 

projektową jak i za wykonanie robót. Istotnym w sprawie jest także fakt, że pomimo tego, iż 

zamawiający  podzielił  zamówienie  na  2  zadania,  to  jest  to  niewątpliwie  podział  sztuczny, 

gdyż oba dotyczą jednej inwestycji, finansowanej z tego samego źródła i wykonawcy mogli 

składać oferty tylko łącznie na oba zadania. 

Podkreślić  należy,  że  każdorazowo  zamawiający  zanim  dokona  odrzucenia  oferty 

jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ  (art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp),  winien  dokonać  rozważenia 

instrumentów  sanacyjnych  przewidzianych  w  ustawie.  W  przedmiotowej  sprawie  pomimo 

braku  wiedzy  zamawiającego  o  omyłkowych  przesunięciach  w  pozycji  kosztu  wykonania 

dokumentacji projektowej, to jednak 

brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż zarówno 

element  wynagrodzenia  za  dokumentację  projektową  nie  doprowadził  do  wskazanych  w 

formularzu  ofertowym  kwot, 

odnoszących  się  do  całości  zadania,  a tym  samym  nie  można 

mówić o powstaniu w tym zakresie zmian w treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie 

przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

było  umożliwienie  brania  pod  uwagę  w  postępowaniu  o 

zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi  wadami, będącymi wynikiem różnego 

rodzaju  błędów  i  omyłek,  które  nie  prowadzą  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  nie 

zniekształcają  w  znaczącym  stopniu,  zamiaru  wykonawcy  składającego  ofertę.  Podkreślić 

należy,  że  zarówno  orzecznictwo  jak  i  doktryna  stoi  na  stanowisku,  że  wykonawca  składa 

ofertę  po  to,  aby  uzyskać  zamówienie,  a  nie  po  to  aby  oferta  została  odrzucona.  Należy 

również zauważyć, że w sytuacji kiedy zamawiający ustala w cenie ofertowej pewne wartości 

brzegowe,  to  zamiast  ustalać,  iż  skutkiem  ich  niedotrzymania  będzie  odrzucenie  oferty,  to 

aby  nie  odrzucać  ofert  z  powodów  pozamerytorycznych,  zamawiający  winien  wskazać  że 

pozycje  niezgodności  w  zakresie  ceny  będą  poprawiane  do  ustalonych  warunków 

brzegowych,  lub  wypłata  wynagrodzenia  za  dany  element  będzie  następowała  w 

dopuszczalnej  wysokości  ustalonej  jako  maksymalna,  (tak  jak  to  ma  miejsce  przy  stawce 

podatku  VAT). 

Jeśli  chodzi  o  ewentualną  zmianę  treści  oferty,  to  ustawodawca  stawia 

warunek,  aby  dokonana 

w  następstwie  poprawienia  niezgodności  oferty  ze  SIWZ    zmiana 

nie miała  charakteru istotnej. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju 

niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty.  

O  istotności  zmiany  treści  oferty  każdorazowo  będą  decydowały  okoliczności  konkretnej 

sprawy:  na  ile  zmiana  oddaje  pierwotny  s

ens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi 

wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę 

w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie 

odzwierciedla ono jego intencji wyra

żonych w poddawanej poprawie ofercie. Izba uznała, że 

brak  jest  jaki

chkolwiek  podstaw  do  przyjęcia,  iż  wykonawca  celowo  w  zadaniu  drugim 

podwyższył  wynagrodzenie  w  zakresie  kosztu  wykonania  dokumentacji,  a  w  zadaniu 

pierwszym  dokonał  obniżenia  tego  wynagrodzenia  w  sytuacji,  kiedy  łączna  kwota  za 

wykonanie dokumentacji  i uzyskanie zezwoleń za obie części była niższa od 3% i wynosiła 

2,78% ceny kosztorysowej. 

I

nstrument  służący  poprawie  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia  przewidziany  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  ma  służyć  jak  najpełniejszemu,  jak 

najbliższemu rzeczywistej intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, 

jakie  wykonawca  ten  złożyłby,  gdyby  w  sposób  poprawny  jego  oferta  odpowiadała  na 

wymagania post

awione w treści SIWZ. Ratio legis tego przepisu sprowadza się bowiem do 

tego,  aby  formalizm  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nie  pozbawiał  możliwości 

uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują 

korzystny  bil

ans  ceny  i  innych  kryteriów,  ale  w  wyniku  niedopatrzenia,  przeoczenia  czy 

zwykłej omyłki, dopuścili się niezamierzonych błędów. 

W  orzecznictwie  i  piśmiennictwie  przyjmuje  się,  że  niezgodność  oferty,  aby  była 

prawnie doniosła z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczyć powinna niezgodności 

zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Może także 

polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, 

przy czym chodzi tu o wymagania SIWZ doty

czące treści oferty. Ponadto niezgodność oferty 

musi mieć charakter pewny i nieusuwalny.” (wyrok SO w Toruniu z dnia 10 marca 2015 r., 

sygn.  akt  VIII  Ca  76/15). 

Tak  więc  niezgodność  winna  odnosić  się  do  treści  meritum 

przedmiotu zamówienia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości i warunków realizacji. 

Podkreślić  należy,  że  czynność  odrzucenia  ofert  wykonawcy  jest  czynnością  ostateczną  i 

zastosowanie  instytucji  uregulowanej  w  art  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  winno  nastąpić  dopiero  po 

wyczerpaniu wszystkich 

dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub 

uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ (wyrok Sądu Okręgowego w 

Białymstoku z 24 listopada 2010 r.. o sygn. akt II Ca 803/10). Wskazane regulacje wyrażają 

obowiązek  Zamawiającego  do  zastosowania  trybu  z  art  87  ust.2  pkt  3  Pzp,  jeśli  zajdą 

opisane  w  tym  przepisie  sytuacje  (podobnie 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26 

stycznia 2017 r., KIO 105/17). 

Odnosząc  się  do  pozostałych  zarzutów  a  w  szczególności  zarzucanego 

zamawiającemu  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp,  gdyż  odwołujący  uznawał,  że  jeśli 

zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień to tym samym z powyższego należy 

wywieść, że zamawiający dostrzegł omyłkę w ofercie i zamierza ją poprawić. Izba nie w pełni 

zg

adza  się  że  stanowiskiem  odwołującego.  Zgodnie  z  utrwaloną  linia  orzeczniczą  KIO 

zamawiający,  który  zamierza  odrzucić  ofertę  wykonawcy  winien  wystąpić  do  wykonawcy  z 

wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnieni  w  zakresie stwierdzonych niezgodności.  Jednakże brak 

jest 

jakichkolwiek  podstaw  prawnych  do  przyjęcia,  że  sam  fakt  wezwania  wykonawcy  do 

wyjaśnień  obliguje  zamawiającego  do  poprawy  omyłki.  Wyjaśnienia  stanowią  jeden  z 

dokumentów  oferty  wskazujących  na  okoliczności  powstania  omyłki  i  wskazania 

zamawiającemu w oparciu o jakie treści SIWZ i oferty, winien dokonać poprawy omyłki. 

Niezasadnym  jest  także  zarzut  naruszenia  art.  7  ust  1,  gdyż  po  pierwsze  ani  w 

odwołaniu,  ani  na  rozprawie  odwołujący  nie  wskazał  okoliczności  mających  to  naruszenie 

uzasadniać.  Przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  wprowadza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Zasada  równego  traktowania  wykonawców  oznacza 

jednakowe  traktowanie  wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania 

przywilejów,  ale  także  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich 

właściwości.  Jej  przestrzeganie  polega  na  stosowaniu  jednej  miary  do  wszystkich 

wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej  lub  podobnej  sytuacji,  nie  zaś  na  jednakowej 

ocenie wykonawców  (por. wyrok SO w Krakowie z 8.05.2014 roku sygn. akt SO Ga 211/14)  

Nadto  podkreślić  należy,  że  odwołujący  w  zakresie  art.  7  ust.1  Pzp  podniósł  samodzielny 

zarzut  nie  powiązany  z  wskazaniem  konkretnego  przepisu  Pzp,  który  został  przez 

zamawiającego naruszony. Samodzielne podnoszenie takiego zarzutu nie może wywoływać 

skutków  prawnych.  Należy  mieć  bowiem  na  względzie,  że  przepis  art.  7  ust.  1  Pzp 

konstytuuje  jedną  z  naczelnych  zasad  systemu  zamówień  publicznych,  tym  niemniej 

opieranie  zasadności  odwołania  tylko  na  jej  podstawie  jest  chybione,  gdyż  nie  powoduje 

konkretyzacji  kwestionowanej  czynności  zamawiającego.  Reguły  udzielania  zamówień 

publicznych znajdują, co do zasady, konkretyzację w innych przepisach Pzp i obowiązkiem 

odwołującego  się  wykonawcy  jest  prawidłowe  zidentyfikowanie  tych  regulacji  i  powiązanie 

ich z odpowiednią zasadą udzielania zamówień publicznych .  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  i  rozważania,  Izba  uznała,  że  zamawiający 

dokonał  przy  ocenie  oferty  odwołującego  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.1  pkt  2  w  zw.  z 

przepisem art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.  

Izba nie znalazła także podstaw do uznania naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 

pkt  3 

Pzp,  gdyż  dotyczy  on  treści  przekazanego  wykonawcy  zawiadomienia  o  wyborze  lub 

odrzuceniu oferty, a to nie było w odwołaniu kwestionowane. 

Izba  orzekła jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191 

ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, oraz w oparciu o p

rzepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i  sposobu ich rozliczania (Dz.  U.  Nr 

41 poz. 238).   

Przewodniczący:       …………………….