KIO 1766/20 Sygn. akt: KIO 1766/20 WYROK dnia 11 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1766/20 

WYROK 

z dnia 11 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Renata Tubisz  

Protokolant:            

Aldona Karpińska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w Warszawie  w  dniu 

9 września  2020r.  w sprawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.07.2020 r. przez wykonawcę 

Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu 

prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze 

przy udziale wykonawcy InterHall Sp. z o.o., ul. Milowicka 1f, 40-312 Katowice 

zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 

38, 05-500 Piaseczno i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 

00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Panorama  Obiekty  Sportowe  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  38,  05-500 

Piaseczno 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-

500 Piaseczno 

kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

na wynagro

dzenie pełnomocnika zamawiającego.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach 

Przewodniczący:      …………………………………. 

uzasadnienie 

Rodzaj zamówienia: roboty budowlane 

Przedmiot  zamówienia:  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  wykonanie  robót  budowlanych  polegających 

przebudowie  części  zespołu  boisk  treningowych  przy  ul  Olimpijskiej  w  Zabrzu  (numer 

referencyjny SZ/ZP/1/2020). 

Nr ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia  9 

czerwca 2020r.  

ODWOŁANIE  

Działając w imieniu Panorama Obiekty Sportowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Piasecznie (zwanej dalej: „Odwołujący się”), w oparciu o przepisy art. 179 ust. I w 

zw. z art. 180 

ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych 

(zwanej dalej: „PZP”), odwołuję się od czynności Zamawiającego - Stadion w Zabrzu sp. z o.o. 

(zwany dalej: „Zamawiającym”) z dnia 22 lipca 2020 roku (doręczonej odwołującemu w dniu 

22  lipca  2020  roku),  w  przedmiocie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Dokonanej czynności Zamawiającego stawiam naruszenie następujących przepisów: 

I. 

W zakresie oferty spółki: Interhall sp. z o. o : 

art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP,  poprzez  nie  wykluczenie  Wykonawcy  Interhall  sp.  z  o.o., 

pomimo  nie  spełnienia  wymogu  doświadczenia,  gdyż  nie  sposób  uznać,  że  przedłożenie 

zobowiązania  do  użyczenia  mu  zasobów  od  podmiotów,  z  których  żaden  nie  spełnia 

samodzielnie tego wymogu, jest wystarcza

jące dla uznania, że wymóg ten został spełniony. 

art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez nie wykluczenie Wykonawcy 

Interhall sp. z o.o., pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 

albowiem podmioty trzecie

, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia. 

art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie, 

polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne 

manipulowanie 

posiadanym  doświadczeniem,  polegające  na  bezrefleksyjnym  sumowaniem 

różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia 

publicznego,  powoduje  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  tym  samym  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkure

ncji w niniejszym postępowaniu 

art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, 

która  jest  niezgodna  z  ustawą,  w  zakresie  oświadczenia  Wykonawcy  Interhall  sp.  z  o.o., 

znajdującego  się  w  pkt.  9  oferty,  ze  względu  na  powołanie  się  na  nieobowiązującą  normę 

prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, 

polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z 

tr

eścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2 lit. c. SIWZ), ze względu 

na  brak  przedłożenia  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  okolicznościach,  o 

których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z 

o.o.,  na  zasobach  którego  Wykonawca  polega  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział 

w realizacji części zamówienia. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najbardziej 

korzystnej, oferty złożonej przez: Interhall sp. z o.o., 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia: Interhall sp. z o.o. z postępowania, względnie 

odrzucenia oferty tego wykon

awcy, jako niespełniającej wymogów SIWZ, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  powtórnego  badania  i  oceny 

wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

W  zakresie  wniosków  dowodowych,  Odwołujący  wnosi  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dow

odów z dokumentów: 

odpisu  pisma  Odwołującego  z  21  lipca  2020  r.  -  na  fakt  ustalenia,  że  Zamawiający 

został  poinformowany  przez  Odwołującego,  że  oferta  Wykonawcy  Interhall  sp.  z  o.o.  nie 

spełnia wymogów SIWZ w zakresie stawianego warunku wykonania co najmniej trzech boisk 

o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. w tym minimum jedno 

boisko  o  nawierzchni  z  trawy  wysiewanej  lub  z  rolki  wyposażone  w  następujące  instalacje: 

odwadniającą  (drenaż),  nawadniającą,  ogrzewania  murawy  o  wartości  zadania  min. 

1.500.000,00  PLN  - 

co stanowi  podstawę  dla  wykluczenia  Interhall  sp.  z  o.o.  w  niniejszym 

postępowaniu, 

odpisu pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 r. - na fakt ustalenia, że Zamawiający 

powołując  się  na  nieobowiązującą  normę  prawną,  tj.  art.  26  ust.  2b  PZP  jest  w  błędzie, 

polegającym na uznaniu, że związek podmiotu udostępniającego zasób z postępowaniem jest 

jedynie  taki,  że  godzi  on  się  na  wykorzystanie  swojego  potencjału  do  oceny  spełnienia 

warunków Wykonawcy, podczas gdy w świetle  art. 22a ust. 4 PZP podmiot udostępniający 

zasób  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  ma  bowiem  po  prostu 

zrealizować zamówienie w  zakresie w jakim udostępnił własne zasoby, a nie jedynie wziąć 

udział w realizacji zamówienia. 

Ponadto Odw

ołujący wnosi o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa 

w  postępowaniu  odwoławczym  zgodnie  z  fakturą  VAT,  która  zostanie  przedłożona  na 

rozprawie. 

uzasadnienie odwołania  

I. 

[Termin do wniesienia odwołania] 

Odwołujący wskazuje, iż powziął wiedzę o zaskarżonej czynności Zamawiającego w dniu 22 

lipca  2020  roku.  Z  uwagi,  iż  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  zaś  czynność  Zamawiającego  została 

przesłana w drodze komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 180 ust. 5 PZP, tym samym 

dniowy  termin do  wniesienia odwołania,  mija  z  dniem  27  lipca  2020.  Niniejsze odwołanie 

wnoszone jest drogą elektroniczną, na zasadzie art. 180 ust. 4 i 5 PZP, zaś Zamawiającemu 

doręczono kopię odwołania drogą elektroniczną. 

II. 

[Interes w postępowaniu] 

Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż złożył on ofertę 

spełniającą wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ i w przypadku potwierdzenia się 

zarzutów  niniejszego  odwołania  i  w  konsekwencji  -  odrzucenia  oferty  albo  wykluczenia 

Wykonawcy  Interhall  sp.  z  o.o.  - 

oferta  złożona  przez  Odwołującego  byłaby  najbardziej 

korzystna,  jako  uzyskująca  najwyższą  punktację.  W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów 

wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności Zamawiającego oraz 

powtórzenia  czynności  badania  oceny  ofert,  Odwołujący  ma  szanse  wygrać  postępowanie 

przetargowe i uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań 

i  zaniechań  Zamawiającego,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę,  gdyż  w  braku  wniesienia 

odwołania nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

III. 

[Zarzuty odwołania]   

Odwołujący podnosi, że Wykonawca Interhall sp. z o.o. nie spełnia warunku doświadczenia 

stawianego 

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. wykonania co najmniej trzech 

boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. W tym minimum 

jedno  boisko  o  nawierzchni  z  trawy  wysiewanej  lub  z  rolki  wyposażone  w  następujące 

insta

lacje: odwadniającą (drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy o wartości zadania min. 

1.500.000,00 PLN, w stopniu całkowitym, w zakresie niedającym się usunąć w trybie art. 87 

ust. 2 pkt 3 PZP, co uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o norm

ę art. 89 

ust. 1 pkt 2 PZP. 

Wykonawca,  celem  wykazania  spełnienia  warunku  doświadczenia,  oparł  się  na  zasobach 

innych 

podmiotów - Gosław Sport Center sp. z o.o. (2 wykonane boiska) oraz G. S. Chameleon 

Construction  (1  wykonane  boisko).  Żaden  z  tych  podmiotów  nie  spełnia  samodzielnie 

postawionego  w  SIWZ  warunku.  Odnośnie  osoby  Wykonawcy  nalepy  podkreślić,  że  nie 

wykonał on ani jednego boiska spełniającego wymagania postawione w SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  przedstawienie  zobowiązań  do  użyczenia  Wykonawcy  zasobów, 

pochodzących  od  różnych  podmiotów  na  spełnienie  tego  samego  warunku,  w  sytuacji  gdy 

żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku 

wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej trzech boisk określonego 

rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy Wykonawca powołuje się na 

doświadczenia  dwóch  różnych  podmiotów,  z  których  żaden  nie  posiada  wymaganego 

doświadczenia,  a  posiada  ewentualnie  jedynie  doświadczenie  "ułamkowe"  względem 

wymaganego doświadczenia, powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. 

Warunek  udziału w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  które  obejmuje  wykonanie co 

najmniej  3  boisk  - 

czyli  trzech  kompletnych  i  całościowych  robót  budowlanych  -  stanowi 

warunek szczególny, gdyż nie sposób dokonać w sposób logiczny sumowania doświadczenia 

dwóch odrębnych podmiotów, to jest GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. oraz Chameleon 

Construction  G.  S.

,  którzy  wykonali  jedynie,  odpowiednio,  2  oraz  1  wymagane  boisko. 

Zważywszy  na  to  żaden  z  tych  podmiotów  nigdy  nie  osiągnął  koniecznego  stopnia 

doświadczenia, które mógłby przekazać Wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że ratio legis art. 

22a ust.  1 i 4 sprowadza do przekazania konkretnego  - wymaganego 

doświadczenia, a nie 

jakiekolwiek (a nadto niepełnego) doświadczenia. 

Żaden ze wspomnianych podmiotów udostępniających doświadczenie na rzecz Wykonawcy 

nie posiada wymaganego doświadczenia, zatem żaden z nich, ani wspólnie, nie jest w stanie 

przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wskazane w SIWZ. Użyczenie przez każdego 

z nich doświadczenia w wykonaniu, odpowiednio, 1 i 2 boisk, nie oznacza automatycznie, że 

Wykonawca uzyskuje doświadczenie w wykonaniu co najmniej 3 boisk. Podmioty, z których 

jeden 

wykonał 1 boisko, a drugi wykonał 2 boiska, nie mają zatem doświadczenia, które może 

być nabyte wówczas tylko, gdy przez jeden podmiot zostanie wykonane co najmniej 3 boiska 

o wskazanych parametrach. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  doświadczenie  jest  nabywane  jako  kompleksowy,  ujęty  w  pewne 

ramy proces. Tym samym 

celem nabycia doświadczenia związanego z wykonaniem trzeciego 

boiska, dany podmiot musi uprzednio wykonać drugie, a jeszcze wcześniej pierwsze boisko. 

Budując  drugie  boisko,  poddaje  krytycznej  analizie  i  porównuje  swoje  zachowania  i 

doświadczenia,  które  miał  podczas  budowy  pierwszego  boiska.  Z  kolei  wznosząc  trzecie 

boisko  porównuje  swoje  doświadczenia  z  budową  wcześniejszych  dwóch  boisk.  W  ocenie 

Odwołującego warunek: „wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 

trzech boisk” oznacza pewnego rodzaju stan, który nie może zostać osiągnięty w inny sposób, 

niż  rzeczywiste  wykonanie  trzech  boisk,  gdyż  przeczyłoby  to  istocie  samego  pojęcia 

„doświadczenie”. Otóż człowiek może nabywać doświadczenie jedynie w trakcie wykonywania 

danego  dzieła,  gdy  jednocześnie  z  wykonywaniem  tego  dzieła  dokonuje  intelektualnych 

procesów,  refleksji  i  analiz  porównawczych  względem  wcześniej  wykonanych  przez  siebie 

dzieł. 

Dany  podmiot  w  trakcie  wykonywania  drugiego  i 

trzeciego  boiska  może  porównać  swoje 

działania  z  czasu  realizacji  pierwszego,  uzyskując  w  ten  sposób  lepszą  wiedzę  odnośnie 

realizacji  zadań  o  określonym  stopniu  skomplikowania.  Wykonawca  korzystający  z 

doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały wcześniej, odpowiednio, po jednym i dwóch 

boiskach  w  żadnym  wypadku  nie  będzie  na  równi  z  wykonawcą,  który  korzysta  z 

doświadczenia jednego podmiotu który sam wykonał trzy boiska. Tylko bowiem w tym drugim 

przypadku  wykonawca  będzie  mógł  oprzeć  się  o  doświadczenie  podmiotu,  który  już 

zweryfikował  swoje  wcześniejsze  doświadczenie  i  który  pokazał,  że  właściwe  wykonanie 

zamówienia  nie  było  przypadkiem,  ale  rzeczywiście  posiada  on  właściwe  umiejętności 

pozwalające  mu  na  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  (dającego  rękojmię 

działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych). 

Dla  oceny  spełnienia  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  znaczenie  mają 

postanowienia SIWZ obowiązujące w danym postępowaniu. 

W  ocenie  Odwołującego  postępowanie Wykonawcy,  korzystającego  z  zasobów  podmiotów 

trzecich, sumującego doświadczenia od dwóch różnych podmiotów mogłoby być uzasadnione, 

gdyby  takie  uprawnienie  przewidywał  SIWZ  (co  i  tak  zdaniem  Odwołującego  się  byłoby 

kontrowersyjne).  Z  treści  obowiązującego  SIWZ  nie  wynika  jednakże,  aby  Zamawiający 

dopuścił  możliwość  sumowania  w  przedstawiony  powyżej  sposób  doświadczeń  przez 

wykonawcę,  tym  samym  takie  zachowanie  należy  uznać  za  nieuprawnione.  Potwierdza  to 

orzecznictwo  Izby.  Tytułem  przykładu  w  wyroku  z  29  listopada  2016  roku,  (sygn.  akt:  KIO 

2169/16),  Izba  stwierdziła,  że  cyt.:  „Fakt,  że  Zamawiający  nie  zawarł  w  treści  SIWZ 

szczególnych wymagań dotyczących oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez 

podmioty  wspólnie  ubiegające  się  o  zamówienie  nie  oznacza  -  wbrew  twierdzeniu 

Odwołującego - ze Zamawiający może lub powinien oczekiwać innej wiedzy od wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, łub dokonywać oceny spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu w odmienny sposób. 

Wręcz przeciwnie. Zamawiający, zamierzając złagodzić swoje wymagania, podkreślając, że 

nie zależy mu na krotności wykonania usługi, mógłby wskazać w SIWZ, że podmioty wspólnie 

ubiegające się o zamówienie mogą przedstawić doświadczenie dwóch różnych podmiotów, W 

ocenie Iz

by bowiem właśnie takie odstępstwo powinno zostać wskazane w treści SIWZ. Zaś 

ogólną zasadą (i jako taką nie wymagającą wyrażenia jej wprost w treści SIWZ) jest wykazanie 

przez  każdy  z  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienie,  niezależnie  od  tego,  czy  jest  to 

podmiotu  występujący  pojedynczo,  czy  wielokrotnie  złożony  (utworzony  przez  klika 

podmiotów) - krotności zrealizowanych usług, tj. większego doświadczenia. ”, 

Zważywszy na to, że Zamawiający nie złagodził w SIWZ wymagań dotyczących możliwości 

sumowania  d

oświadczeń,  należy  wskazać,  że  zastosowanie  będzie  miała  ogólna  zasada, 

polegająca  na  konieczności  spełnienia  wymogu  doświadczenia  przez  co  najmniej  jeden  z 

podmiotów. O zakazie łączenia potencjałów w sposób automatyczny oraz bezrefleksyjny Izba 

wypowiadała się wielokrotnie (np. wyrok z 7 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 167/17). 

Ponadto w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 12 listopada 2014 roku (sygn. akt: VIII 

Ga  327/14),  którego  stan faktyczny  dotyczył  co  prawda  możliwości  łączenia  potencjałów  w 

rama

ch  konsorcjum,  lecz  argumentacja  w  nim  użyta  może  rzucać  także  światło  na  aspekt 

łączenia  potencjałów  podmiotów  trzecich  udostępniających  zasoby  -  Sąd  krytycznie  ocenił 

możliwość sumowania potencjałów, stwierdzając miedzy innymi, że: „Z przywołanej normy nie 

wynika zatem 

— jak zdaje się twierdzić Skarżący - postulat łączenia zasobów wykonawców 

tworzących konsorcjum w sposób dowolny, nie wynika z niej także żadna szczególna regulacja 

dotycząca  sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  przypadku 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Zasadniczo  bowiem,  jak 

wskazuje  dyrektywa  zawarta  w  tej  normie  potencjał  konsorcjum  powinien  odpowiadać 

zdolności do wykonania zamówienia - pojedynczego wykonawcy.(...J „Sąd Okręgowy podziela 

stanowisko  KIO,  iż  wymaganie  dotyczące  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  polegające  na  konieczności  wykonania  dwóch  robót 

budowlanych  przez  ten  sam  podmiot  dotyczy  w  takim  samym  stopniu  wykonawcy,  jak 

konsorcjum

, czy podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 

2b ustawy. Treść spornego warunku w istocie wyraża bowiem wymaganie, by wykonawca co 

najmniej dwukrotnie wykonał zadanie o określonej wartości i charakterze, (...) 

Wspólne wykazywanie spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu nie może 

być jednak - w ocenie Sądu Okręgowego - uznawane za bezwzględną zasadę, lecz winno być 

rozpatrywane w kontekście konkretnego warunku powiązanego z przedmiotem zamówienia. 

W rozpozn

awanej sprawie treścią postawionego warunku, udziału w postępowaniu jest wymóg 

wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. Treścią warunku jest więc dwukrotne [lub 

więcej]  wykonanie  określonych  robót.  Miarą  minimalnego  doświadczenia  wykonawcy 

Zamawiający w tym wypadku uznał nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także jego 

powtórzenie  —  jednokrotne.  Sąd  Okręgowy  podziela  stanowisko  zawarte  w  zaskarżonym 

orzeczeniu (...), że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza 

upraw

nienia  do  bezrefleksyjnego  sumowania  różnych  elementów  postawionych  w  ramach 

jednego warunku. “ 

Reasumując  oferta  Interhall  sp.  z  o.o.  nie  może  być  brana  pod  uwagę  przy  wyborze  ofert, 

albowiem  nie  spełnia  wymogów  doświadczenia  stawianych  przez  Zamawiającego  w  treści 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

[Brak  realizacji  zamówienia  przez  podmioty  trzecie,  na  których  zasoby  powołał  się 

Wykonawca] 

Wykonawca  celem  umożliwienia  Zamawiającemu  oceny,  czy  wobec  podmiotów 

udostępniających  zasoby  zachodzą  podstawy  wykluczenia,  nie  przedłożył  innych 

dokumentów, aniżeli zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy 

niezbędnych zasobów. Z dokumentów wynika, że G. S. Chameleon Constuction, jak i Gosław 

Sport  Center  sp.  z  o.o.  o

ddali  do  dyspozycji  Wykonawcy  zasób  opisany  jako  zdolności 

techniczne i zawodowe. Jednakże należy podkreślić, że z formularza ofertowego Wykonawcy 

(pkt. 9), jak i załącznika nr 5 do formularza ofertowego „Wykaz robót” wynika, że wspomniane 

podmioty  udostępniają-w  rzeczywistości  wyłącznie  zasób  doświadczenia  w  zakresie 

wykonania 1 i 2 boisk. 

Jak wynika z formularza ofertowego podmioty trzecie (G. S. 

oraz Gosław Sport Center sp. z 

o.o.)  mają  realizować  zamówienie  poprzez  m.in.  „doradztwo  i  konsultacje”  oraz  „wspólny 

nadzór”.  W  ocenie  Odwołującego  tak  ujęty  sposób  realizacji  zamówienia  przez 

podwykonawców  stawia  pod  znakiem  rzeczywiste  powierzenie  podwykonawcom  realizacji 

zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym miałoby polegać doradztwo i 

konsultacje oraz wspólny nadzór. Sformułowania to są skrajnie nieprecyzyjne i wydają się w 

żaden  sposób  nieuzasadnione  ekonomicznie.  Tym  samym  przemawia  to  za  uznaniem,  że 

Wykonawca 

przedstawił 

doświadczenie 

podmiotów 

trzecich 

wyłącznie 

dla 

(nie

wystarczającego) wykazania, jakoby spełnia warunek doświadczenia postawiony w SIWZ, 

a nie w celu rzeczywistego skorzystania z udostępnianego zasobu. 

Wbrew  temu  co  stwierdził  Zamawiający  w  piśmie  z  22.07.2020  r.  związek  podmiotu 

udostępniającego  zasób  z  postępowaniem  nie  polega  na  tym,  że  godzi  on  się  na 

wykorzystanie  swojego  potencjału  do  oceny  spełnienia  warunków  Wykonawcy.  Wobec 

jednoznacznego  brzmienia  art.  22a  ust.  4  podmiot,  udostępniający  zasób  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  ma  bowiem  nie  tylko  wziąć  udział  w  realizacji 

zamówienia a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne 

zasoby. Opisany obowiązek, to jest wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże 

się udostępniany zasób, należy rozumieć jako "obowiązek faktycznego zrealizowania części 

zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  z  wykonawcę,  np.  poprzez 

oddelegowanie  przez  podmiot  trzeci  swoich  pracowników  do  bezpośredniej  realizacji 

zamówienia." (tak np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 roku, sygn. akt: KIO 1336/18). Skoro więc 

doświadczeniem podmiotu trzeciego Wykonawca wykazał się jedynie w taktycznym celu jakim 

jest  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  jednocześnie  co  najmniej  mało 

prawdopodobnym  jest,  aby  w  trakcie  re

alizacji  zamówienia  podmiot  ten  był  rzeczywiście 

podwykonawcą, należało uznać, że oferta Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. 

Wykładnia literalna art. 22a ust. 1 i 4 PZP prowadzi do wniosku, że w zakresie udostępnienia 

zasobu doświadczenia wykonawcy można polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod 

warunkiem,  że  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane.  Przekładając  powyższe  na  realia  niniejszej  sprawy  Wykonawca 

celem  spełnienia  warunku  doświadczenia  wykonania  co  najmniej  3  boisk  o  określonych 

parametrach  oparł  się  na  zasobie  doświadczenia  dwóch  różnych  podmiotów,  sumując  ich 

doświadczenia (odpowiednio 1 i 2 boiska). Tym samym, skoro podmioty trzecie udostępniły 

doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk” — to w Ocenie Odwołującego, zgodnie z 

art.  22  ust.  4  PZP  powinny  zrealizować  roboty  budowlane  (wykonywanie  boisk),  gdyż 

niewątpliwie  wykonywanie  boisk  jest  konieczne  do  realizacji  zadania  polegającego  na 

wykonywaniu boisk. 

Zgodnie  z  aktualnym  or

zecznictwem  KIO,  jak  i  stanowiskiem  doktryny  w  świetle 

znowelizowanej ustawy PZP, udział w realizacji zamówienia poprzez „doradztwo i konsultacje” 

oraz „wspólny nadzór” nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa 

w art. 22a ust. 4 ustawy pzp - 

inny podmiot ma bowiem po prostu zrealizować zamówienie w 

zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby, a nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia. 

"Udział  w  realizacji  zamówienia  może  przybrać  rozmaite  formy  zaangażowania  podmiotu 

trzec

iego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy 

wykonywaniu  określonych  czynności,  etc.  Natomiast  wymóg  zrealizowania  części 

zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

faktycz

nego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z 

wykonawcą" (np. wyrok KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17). Ustawodawca 

tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków 

może  polegać  wyłącznie  na  wykonaniu  przez  podmiot  udostępniający  usług  lub  robót 

budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. 

Powyższe  stanowisko,  polegające  na  uznaniu,  iż  doradztwo  i  konsultacje  nie  spełniają 

przesłanki wymogu zrealizowania zamówienia, jest szeroko reprezentowane w orzecznictwie, 

cyt.: „(...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo " nie mogą 

stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych 

" (np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18). 

Tak samo krytycznie należy odnieść się do tzw. „wspólnego nadzoru”. Tytułem przykładu w 

wyroku  z  29  kwietnia  2019  roku,  sygn.  akt:  KIO  711/19,  Izba  uznała,  że  nadzór  nad 

pracownikami  to  za  mało,  żeby  mówić  o  realizacji  usługi,  cyt.:  „Nie  można  uznać,  iż 

udostępnione  Wykonawcy  zdolności  techniczne  w  postaci  nadzoru  nad  pracownikami  - 

stanowiącymi  element,  część  wymaganej  usługi  koszenia  trawy,  pozwala  na  wykazanie 

spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w pełnym zakresie. 

W ocenie Odwołującego analiza Formularza ofertowego (pkt 6), złożonego przez Wykonawcę, 

świadczy  o  tym,  że  oba  podmioty  trzecie  nie  zrealizują  zamówienia  w  zakresie,  w  jakim 

powołano się na ich doświadczenie. 

W ramach zamówienia publicznego do zadań Wykonawcy należało: 

budowa  boiska  piłkarskiego  na  podstawie  Projektu  budowlano  wykonawczego  o 

parametrach podłoża, warstwy odsączającej i warstwy wegetacyjnej zgodnych z normą DIN 

wykonanie murawy - 

wymagane parametry murawy zostały wyspecyfikowane w treści 

Opisu  Przedmiotu  Zamówienia-załącznik  nr  1  do  SIWZ.  Zamawiający  dopuszcza  ułożenie 

trawy z rolki, 

wykonanie instalacji drenażowej, nawadniania i ogrzewania boiska wraz z systemami 

zasilającymi i sterowaniem, 

Wykonanie  insta

lacji  oświetleniowej  boiska  terenów  przyległych  z  przyłącza 

elektrycznego, 

budowa zagłębionego w gruncie żelbetowego zbiornika retencyjnego 

element instalacji odwodnienia i nawodnienia boiska, 

dostawa i montaż wymiennika 

integralna część systemu ogrzewania murawy, 

wykonanie elementów uzupełniających: ogrodzenie, place składowe żelbetowe i z płyt 

drogowych, dostawa i montaż kontenera technicznego, 

uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, 

wykonanie tablicy informacyjnej. 

Natomiast do zadań podwykonawców należało: 

wykonanie  podbudowy,  doradztwo  i  konsultacje  co  do  wykonania  robót 

nawierzchniowych, wspólny nadzór (G. S. CHAMELEON CONSTRUCTION); 

wykonanie  robót  nawierzchniowych,  doradztwo  i  konsultacje  co  do  wykonania 

podbudo

wy, wspólny nadzór (GOSŁAW SPORT CENTER SP. Z O.O.). 

Zestawiając przedmiot zamówienia z zakresem prac podwykonawców należy stwierdzić, że 

pomiędzy stosunkiem zakresowym przedmiotu zamówienia, a stosunkiem zakresowym prac 

podwykonawców  zachodzi  stosunek  nadrzędności  zakresu  przedmiotu  zamówienia. 

Tymczasem celem spełnienia wymogu realizacji zamówienia z art. 22a ust. 4 PZP powinien 

zachodzić stosunek zamienności. Innymi słowy zakres prac podwykonawców nie pokrywa się 

w pełni z zakresem koniecznym dla wykonania całego zamówienia. 

Jak podnosi się w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 29.04.2019 r., sygn. akt: KIO 711/19), cyt.: 

„Dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  polegający  na 

zdolnościach  innego/innych  podmiotów  musi  udowodnić  zamawiającemu  (w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tego/tych  podmiotów),  że  realizując  zamówienie  będzie 

dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. 

Zobowiązanie  to  stanowi  punkt  wyjścia  do  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  dokonywanej  przez  Zamawiającego.  Na  podstawie  treści  złożonego 

zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy 

wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie 

będzie  uprawniony  do  korzystania  z  tych  niezbędnych  zasobów,  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia.  Co więcej, zamawiający  powinien  uzyskać w  ten sposób  szczegółową  wiedzę 

dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy  udziale 

zasobów  innego  podmiotu,  umożliwiającą  egzekwowanie  poprawnej  realizacji  zamówienia, 

zgodnie  z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego  podmiotu.  Tylko 

szczegółowe  określenie  zakresu  i  sposobu  zobowiązania  innego  podmiotu,  przedstawione 

pr

zez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyli w zakresie uznania kwalifikacji 

tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy, 

w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 

Zamawiający całkowicie zaniechał weryfikacji w jakim dokładnie zakresie dany podmiot trzeci 

będzie realizował wykonanie robót budowlanych. Zaniechał także ustalenia na czym miałoby 

polegać doradztwo oraz konsultacje czy wspólny nadzór nad przedsięwzięciem. 

W ocenie Odwołującego za pozornością przedstawienia zakresu realizacji zamówienia przez 

podwykonawców,  przemawia  także  fakt,  że  jeden  z  podwykonawców:  G.  S.  po  wykonaniu 

podbudowy miałby świadczyć usługi doradztwa i konsultacji przy robotach nawierzchniowych, 

prowadzonych przez drugiego podwykonawcę Gosław Sport Center sp. z o.o. W tym stanie 

rzeczy obecność (można z dużą dozą prawdopodobieństwa domniemywać, że pozorna) na 

placu  budowy  podwykonawcy,  po  skończeniu  swojej  części  robót,  wyłącznie  w  celach 

doradczych  jawi  się  jako  całkowicie  nierealna  oraz  sztucznie  wykreowana  na  potrzeby 

niniejszego przetargu koncepcja. Co więcej Gosław Sport Center sp. z o.o. miałby świadczyć 

doradztwo G. S. przy wykonywaniu podbudow

y zanim rozpocznie swoją część realizacji (prace 

nawierzchniowe). W ocenie Odwołującego konstrukcja wzajemnego przenikania się zadań, w 

której jeden podwykonawca rzekomo świadczy doradztwo drugiemu zanim rozpocznie pracę, 

zaś drugi podwykonawca doradza po zakończeniu swojego zadania jest pozorną konstrukcją, 

która ma na celu jedynie wykazanie, że podwykonawcy będą realizowali zamówienie zgodnie 

z  dyspozycją  art.  22a  ust.  4  PZP.  Podczas  gdy  rzeczywista  realizacja  zadań  przez 

podwykonawców  w  zakresie  wskazanym  przez  Wykonawcę,  zgodnie  z  udostępnionym 

zasobem, jest wielce wątpliwa. 

[Fikcyjne określenie zakresu robót realizowanych przy pomocy podwykonawców] 

W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowanie Wykonawcy nosi znamiona czynu 

 konkurencyjnego.  Pozorn

e określenie przez Wykonawcę zakresu robót realizowanych przy 

pomocy  podwykonawców,  w  szczególności  wzajemne  „doradztwo  i  konsultacje”,  a  także 

„wspólny  nadzór”,  zdefiniowane  w  sposób  tak  szeroki  i  bliżej  niedookreślony  miało  na  celu 

jedynie spełnienie przesłanki z art. 22a ust. 4 PZP. Stworzenie tej sztucznej konstrukcji miało 

na celu jedynie spełnienie warunków przetargowych, a tym samym miało na celu eliminację 

konkurencji z rynku, poprzez utrudnienie 

Odwołującemu  dostępu  do  niego  na  skutek  zdobycia  nieuzasadnionej  przewagi  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  co  skutkowało  wyborem  oferty  Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej, 

podczas gdy nie jest ona taką. 

Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, nie jest konieczne wykazywanie naruszenia interesu 

Odwołującego na skutek zachowania Wykonawcy, wypełniającego znamiona deliktu z art. 3 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, lecz wystarczy ustalenie, że takie zachowanie 

zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Potwierdziła to Izba w  wyroku z 9 kwietnia 2019 

roku,  sygn.  akt:  509/19,  cyt.

:  sprzeczność  działań  danego  przedsiębiorcy  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  aby  uznać  je  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  musi  naruszać  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta,  przy  czym  jak  wskazuje  orzecznictwo  "dla  ustalenia,  że 

działania  producenta  wypełniają  znamiona  deliktu  opisanego  w  art.  3  ustawy  z  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  trzeba  wykazywać  naruszenia  interesu  innego 

przedsiębiorcy lub klienta,, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża 

(wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2006 r., sygn. akt I ACa 1103/06, 

LEX nr 516585).” 

W  ocenie  Odwołującego  opisana  powyżej  fikcyjna  konstrukcja  realizacji  prac  przez 

podwykonawców  przedstawiona  przez  Wykonawcę,  mająca  na  celu  wyłącznie  spełnienie 

przesłanki art. 22a ust. 4 PZP, skutkuje utrudnieniem dostępu Odwołującego do rynku, a zatem 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

[Błędna odwołanie się do nieobowiązującego art. 26 ust. 2b PZP] 

Nieprawidłowe działanie Wykonawcy oraz Zamawiającego, polegające na braku rozróżnienia 

pomiędzy wzięciem udziału przez podmioty udostępniające zasoby w zakresie doświadczenia 

w realizacji zamówienia, a obowiązkiem rzeczywistej realizacji zamówienia w zakresie w jakim 

podmioty  te  udostępniły,  własne  zasoby  może  być  podyktowanego  brakiem  uwzględnienia, 

zarówno w toku tworzenia SIWZ, jak i całego postępowania faktu, że z dniem 28.07.2016 r. 

art.  26  ust.  2b  PZP  został  uchylony.  Ustawodawca  rozwiewając  wszelkie  wcześniejsze 

wątpliwości  (właśnie  odnośnie  wymogu  realizacji  zamówienia  przez  osoby  udostępniające 

zasoby Wykonawcy) wprowadził art. 22a PZP. 

O  braku  uwzględnienia  nowelizacji  z  2016  roku,  przemawia  zarówno  oświadczenie 

Wykonawcy  w  formularzu  ofertowym  (pkt  9),  w  których  wprost  znajduje  się  referencja  do 

nieobowiązującego już art. 26 ust. 2b PZP, jak i pismo Zamawiającego z 22 lipca 2020 r., w 

którym znajduje się analogiczne nawiązanie. 

Dowód: 

odpis pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 roku. 

[Naruszenie art. 26 ust. 3 PZP] 

Zgodnie  z  brzmieniem  pkt  12,  ppkt,  2  lit.  c.  SIWZ  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do 

wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 upzp należy złożyć oświadczenie 

o braku podstaw do 

wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 

ust. 1 upzp, w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega wykazując 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a 

które  to  podmioty  będą  brały  udział  w  realizacji  części  zamówienia-  załącznik  nr  3  do 

załącznika  nr  3  SIWZ.  Wykonawca  nie  złożył  wymaganego  przez  SIWZ  oświadczenia  w 

odniesieniu do Gosław Sport Center sp. z o.o. 

Zamawiający  pominął  ten  fakt,  czym  naruszył  formalizm  postępowania,  co  skutkowało 

nieuprawnioną modyfikacją reguł postępowania określonych wymaganiami SIWZ. W ocenie 

Odwołującego  brak  złożenia  niniejszego  oświadczenia  doprowadził  do  wyboru  w 

postępowaniu oferty, która jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, które ten ostatni 

zdefiniował w SIWZ. 

O  skutkach  braków  formalnych  ofert,  polegających  na  nie  przedłożeniu  oświadczeń, 

wymaganych  przez  SIWZ,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wypowiedziała  się  między  innymi  w 

wyroku  z  30.09.2019  r.  (KIO  1756/19),  Izba  trafni

e  uznała,  że  cyt.:  „Przedmiot  zamówienia 

musi  być  w  ofercie  sprecyzowany,  przy  czym  zakres  żądanych  od  wykonawcy  informacji 

określa  Zamawiający  w  SIWZ,  a  nieprzedstawienie  tych  informacji  zgodnie  ze  stopniem 

szczegółowości  wymaganym  przez  Zamawiającego  może  prowadzić  do  wniosku  o 

niezgodności oferty z treścią SIWZ. Spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia może 

być  potwierdzone  oświadczeniami  i  dokumentami  składanymi  na  wezwanie  skierowane  na 

podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, a do takich dokumentów należą karty 

katalogowe, które podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 wskazanej ustawy.". 

Tym  samym  w  ocenie  Odwołującego  należy  uznać,  że  brak  przedłożonego  oświadczenia 

powoduje  niezgodność  oferty  Wykonawcy  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, co jest przesłanką odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 

W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak w petitum odwołania. 

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 9 września 2020r.  

Zamawiający podnosi, że zarzuty przedstawione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie, 

i tak: 

Odnosząc się do zarzutu opartego na art. 24 ust. 1pkt 12 PZP należy wskazać, że w 

ocenie  Zamawiającego  wybrany  w  postępowaniu  wykonawca  wspólnie  z  podmiotami 

użyczającymi mu zasobów spełnił warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1 i ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 

pkt 12 PZP, Zamawiający wskazuje, że dokonał analizy sposobu w jaki wykonawca, którego 

uznał za niepodlegającego wykluczeniu dysponuje zasobami udostępnianymi przez podmioty 

trzecie.  Po  analizie  zamawiający  uznał      sposób  współdziałania  tych  podmiotów  za 

wystarczający do realizacji przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający kwestionuje wskazane przez Odwołującego się niezastosowanie art. 89 

ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP skutkujące wyborem oferty pomimo wystąpienie 

czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, łączne rozliczenie doświadczenia 

wykonawcy oraz podmiotów, jakie udostępniały mu zasoby wobec sposobu wykonania przez 

wykonawcę  i  podmioty  udostępniające  zasoby  poprzednich  zleceń  nie  dawało  podstaw  do 

wykluczenia tego wykonawcy. 

Zamawiający  nie  zgadza  się  z  interpretacją,  że  złożenie  oświadczenia  w  oparciu  o 

uchylony  art.26  ust  2b  PZP,  je

st  na  tyle  istotne,  aby  kwestionować  całe  postępowanie 

szczególnie wobec faktu, że zastosowano się do wymagań art. 22a ust 1 i ust 4 w zakresie 

współdziałania  oraz podmiotów udzielających mu swoich zasobów. 

Zamawiający kwestionuje naruszenie polegające na niezastosowaniu art. 89 ust 1 pkt. 

2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust 3 PZP oraz wskazuje, że nieprzedłożenie oświadczenia o 

którym jest mowa w art. 24 PZP nie jest wymagane w stosunku do wskazanego podmiotu tj. 

Gustaw Sport Center z uwagi na zastosowanie w tym przypadku art. 25a ust 3 pkt 2. Przepis 

ten wobec wartości przedmiotu zamówienia zwalnia przywołany podmiot z obowiązku złożenia 

oświadczenia. 

W  oparciu  o  przedstawione  powyżej  ustosunkowanie  się  do  zarzutów  oraz  podniesione 

okoliczności  dotyczące  faktu  doręczenia  Zamawiającemu  odwołania  po  terminie,  co 

spowodowało  nieodwracalne  skutki  prawne  w  postaci  zawarcia  umowy  z  wyłonionym 

wykonawcą, Zamawiający wnosi o: 

Uznanie, że umowa zawarta z wyłonionym wykonawcą została zawarta skutecznie; 

Oddalenie Odwołania złożonego przez Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. 

W  zakresie  wniosków  dowodowych  Wykonawca  wnosi  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodów  z  dokumentu-  z  zapisów  książki  korespondencji  Zamawiającego,  w  celu 

potwierdzenia daty wpływu odwołania do Zamawiającego; 

Jednocześnie  Zamawiający  wnosi  o  rozpoznanie  przedmiotowej  sprawy  w  trybie  pilnym,  z 

uwagi  na  obowiązującą  Zamawiającego  terminowość  wydatkowania  środków  z  funduszu 

rozwoju  kultury  fizycznej,  z  których  dofinansowywana  jest  inwestycja  będąca  przedmiotem 

zamówienia publicznego. 

Ponadto  Zamawiający  wnosi  o  przyznanie  kosztów  zastępstwa  w,  postępowaniu 

odwoławczym, zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie. 

Potwierdzeniem  stanowiska  Zamawiającego  prezentowanego  powyżej  jest  Uchwała 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  listopada  2019  roku,  KIO/KD/66/19,  wskazująca  na 

ograniczenia  w  możliwości  wykluczenia      Co  istotne,  wskazać  należy  w  tym  miejscu,  iż 

Zamawiający dopełnił obowiązku weryfikacji dokumentów przedkładanych przez wykonawców 

aby  zweryfikować  czy  spełniają  przesłanki  do  ich  wykluczenia,  czy  też  takie  przesłanki  nie 

zachodzą. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2019 roku, KIO/KD 66/19 

stanowi, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  który  stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku  podstaw  wymaga  wykazania  przez  zamawiającego,  że  oświadczenia  i  dokumenty 

przedstawione  przez  wykonawcę  nie  potwierdzają  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  było  przesłanek  do  wszczęcia  procedury  wykluczenia 

wykonawcy  wskazywanego  przez  wnoszącego  odwołanie  oceniając  potencjał  wykonawcy 

oraz podmiotów użyczających mu swoich zasobów za wystarczający. 

Zastrzeżenia  wskazane  w  odwołaniu  nie  mają  swojego  uzasadnienia  zarówno  w  stanie 

faktycznym  jak  też  prawnym.  Analiza  orzeczeń  zapadłych  przy  rozstrzyganiu  kwestii 

związanych z oceną doświadczenia wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest prawidłowe. 

Powyższego  dowodzą  między  innymi  tezy  Wyroku  KIO  z  dnia  29  kwietnia  2019  roku,  KIO 

711/19,  w  zakresie  obowiązku  wykazania  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia  do 

realizacji zamówienia. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem, nie można pomijać celu, w jakim 

zamawiający żąda doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią 

praktykę do tego, aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż 

zaplecze  jakim  dysponuje,  czy  też  zasoby  osobowe,  pozwalają  na  wykonanie  usługi,  co 

stanowi  samoistną  podstawę  weryfikacji  podmiotowej  wykonawców  w  ramach  zdolności 

technicznej.  Skoro 

Zamawiający  wymagał  doświadczenia  ustalonego  pod  potrzeby 

konkretnego  zamówienia  i  wymagań,  jakie  ono  stawia  przed  mającym  je  zrealizować 

podmiotem,  to  aby  spełnić  warunek  przy  braku  własnego  doświadczenia,  wykonawca 

korzystający  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  jedynie  na  potrzeby  wykazania  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej 

realizacji usługi. Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia 

c

zy  podmiot  trzeci  będzie  realizował  zamówienie,  prowadziłaby  do  nierównego  traktowania 

wykonawców i stwarzania obszaru do nadużyć. Ponadto, dla wykazania spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach innego/innych podmiotów 

musi  udowodnić  zamawiającemu  (w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tego/tych 

podmiotów),  że  realizując  zamówienie  będzie  dysponował  zasobami  tego/tych  podmiotów, 

niezbędnymi  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Zobowiązanie  to  stanowi  punkt  wyjścia  do 

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na 

podstawie  treści  złożonego  zobowiązania,  Zamawiający  powinien  uzyskać  pewność,  że 

wykonawca odwołujący  się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do 

zasobów  innego  podmiotu,  realnie  będzie  uprawniony  do  korzystania  z  tych  niezbędnych 

zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten 

sposób  szczegółową  wiedzę  dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie 

odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej 

realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego 

podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, 

przedstawione  przez  wykonawcę,  umożliwia  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji  w  zakresie 

uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie 

ocenę »wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W przedmiotowym postępowaniu podmioty, które udostępniają swoje zasoby  nie ograniczają 

się jedynie doradztwa czy też konsultingu, podmioty te bowiem wykonują konkretne prace o 

kluczowym znaczeniu dla prawidłowej realizacji zlecenia. Biorąc pod uwagę wzajemne relacje 

pomiędzy podmiotami należy zwrócić uwagę, że zakres prac wykonywanych przez podmioty 

występujące  jako  udostępniające  swoje  zasoby,  a  jednocześnie  podwykonawcy,  obejmuje 

rzeczywisty udział we wszystkich kluczowych etapach realizacji przy jednoczesnym udzielaniu 

pełnego  wsparcia  w  zakresie  doradztwa  oraz  nadzoru.  Takie  współdziałanie  w  sposób 

wyczerpujący powoduje, że sumują się doświadczenia podmiotów uczestniczących w procesie 

i  daje  to  racjonalną  przesłankę  do  oceny,  że  przedmiot  zamówienia  zostanie  zrealizowany 

zgodnie  z  warunkami  postawionymi  przez  zamawiającego.  Stanowi  to  także  zdecydowane 

zaprzeczenie  podniesionej  przez  Odwołującego  się  wątpliwości,  jakoby  naruszono  warunki 

wynikające  z  art.  22a  ust.  1  i  ust.  4  PZP. W  przypadku  przedmiotowego  postępowania  nie 

doszło bowiem do sytuacji pozornego oddania zasobów podmiotów trzecich do dyspozycji, a 

wręcz  przeciwnie-  faktyczny  udział  tych  podmiotów  jest  przewidziany  we  wszystkich 

kluczowych elementach składających się na realizację przedmiotu zamówienia. 

Opisany  sposób  współdziałania      i  podmiotów  udzielających  mu  swoich  zasobów 

wobec  objęcia  realnym  podwykonawstwem  oraz  wzajemnymi  czynnościami  doradczymi  i 

nadzorem wskazuje na uprawnione założenie, że zdolności tych podmiotów do prawidłowej 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  uległy  zsumowaniu. Wzajemne  doradztwo  oraz  nadzór  w 

wykonywaniu  kluczowych  elementów  projektu  skutkują  przeniesieniem  doświadczeń  obu 

podmiotów.  W  tej  sytuacji  prowadzone  prace  będą  wykonywane  w  oparciu  o  konkretne 

realizac

je,  które  ze  stron  podmiotów  uczestniczących  w  realizacji  oraz  udzielających 

wykonawcy  swoich  zasobów  zakończyły  się  powodzeniem.  Jak  już  wskazywano 

współdziałanie obejmuje wszystkie istotne elementy składające się na realizację przedmiotu 

zamówienia co zresztą pośrednio potwierdza sam składający w miejscu, w którym przedstawia 

zakres podwykonawstwa jaki przypada na poszczególne podmioty udostępniające wykonawcy 

swoje zasoby. 

W przypadku zarzutu podniesionego przez Odwołującego się w punkcie 4. odwołania, 

należy wskazać, iż w ocenie Zamawiającego odniesienie się do zastosowania uchylonej normy 

nie powinno rzutować na ocenę prawidłowości całej procedury, w szczególności wobec faktu, 

że pomimo nieodwołania się do normy, która zastąpiła normę uchyloną, zastosowano zasady 

określone przepisem obowiązującym. Jak już bowiem wskazano wyżej, sposób współdziałania 

wykonawcy i podmiotów z nim powiązanych wypełnia dyspozycję art. 22a ust. 1 i ust. 4 PZP. 

Samo uchybienie proceduralne powołane w odwołaniu nie zaburzyło w żaden sposób zasad 

konkurencji, co jest istotnym celem prowadzonego postępowania, nie doprowadziło także do 

zagrożenia  niewykonania  lub  nieprawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiający  prowadził  całe  postępowanie  zmierzając  do  osiągnięcia  celu  w  postaci 

przebudowy  boisk  treningowych,  prowadzone  postępowanie  było  transparentne  oraz 

obiektywne. Należy przy tym zwrócić uwagę, że inwestycja będąca przedmiotem zamówienia 

publicznego, dofinasowana jest ze środków funduszu rozwoju kultury fizycznej, co wiąże się z 

dodatkową kontrolą w zakresie sposobu wydatkowania środków, ale także terminowości ich 

wydatkowania. Z uwagi na to, Zamawiający podkreśla, że prowadzenie całego postępowania, 

w  tym  skonstruowanie  w  sposób  jasny  i  czytelny  zapisów  SIWZ,  nastąpiło  w  celu  wyboru  

gwarantującego wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z tezą Wyroku KIO w 

dnia 22 stycznia 2020 roku, KIO 36/20, zgodnie z którą przepis art. 29 ust. 2 PZP nie może 

być rozumiany w ten sposób, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie 

odpowiadają  jego  uzasadnionym  potrzebom.  Proces  udzielenia  zamówienia,  zgodnie  z 

przepisami Prawa zamówień publicznych, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu 

zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby 

zamawiający realizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy 

tym o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego 

zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb. 

Odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołującego się należy wskazać, iż norma 

art. 25a ust. 3 pkt 2 PZP zdejmuje z podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, 

obowiązek  składania  oświadczenia  opisanego  w  art.  25  a  ust.  1  PZP.  w  przypadku 

postępowania,  którego  dotyczy  postępowanie  odwoławcze  wynika  to  kwoty  zamówienia 

mieszczącej  się  poniżej  progu  określonego  w  art.  11  ust.  8  PZP.  W  tej  sytuacji  żądanie 

odrzucenia  oferty  sformułowane  przez  Odwołującego  się  nie  ma  oparcia  w  przepisach, 

ponieważ z uwagi na wartość zamówienia stosowana jest procedura uproszczona zdejmująca 

obowiązek z podmiotu współuczestniczącego w wykonaniu przedmiotu zamówienia. 

Wobec wyżej przedstawionych argumentów, Zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na 

odwołanie. 

Ustosunkowanie się do stanowiska Zamawiającego w przedmiocie zarzutów odwołania. 

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego w przedmiocie podstaw odwołania, wskazuję, 

że Odwołujący w pełni zgadza się z przytoczonym przez Zamawiającego stanowiskiem KIO, 

wyrażonym w wyroku z 29 kwietnia 2019 roku, (KIO 711/19), Należy podzielić w szczególności 

negatywny  stosunek  KIO  do  czysto  formalnej  weryfikacji  przez  zamawiających  ofert 

wykonawców  w  zakresie  udostępnienia  potencjału  przez  osoby  trzecie.  Jak  prawidłowo 

wskazało  KIO  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  dokładne  sprawdzenie  czy  dany  podmiot 

trzeci będzie realizował zamówienie, a nie poprzestanie na zapewnieniach wykonawców, co 

ma miejsce w niniejszej sprawie. 

Z  przytoczonego 

przez  Zamawiającego  płyną  także  znacząco  odmienne  wnioski,  aniżeli 

wskazuje Zamawiający. Otóż zgodnie z uzasadnieniem niniejszego wyroku KIO negatywnie 

oceniło możliwość uznania. że nadzór oraz koordynacja mogą stanowić spełnienie przesłanki 

wzięcia udziału w realizacji zamówienia. KIO wprost stwierdziło, że jeżeli wykonawca powołuje 

się  na  zasoby  osób  trzecich  przy  wykazaniu  spełnienia  w  całości  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  to  podmioty  trzecie  nie  mogą  uczestniczyć  jedynie  w  zakresie  stanowiącym 

element 

usługi,  będącej  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  Przekładając  powyższe 

rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że skoro KIO prawidłowo uznało, że 

nadzór  oraz  koordynacją  nie  wypełniają  przesłanki  realizacji  zamówienia  przez  osoby 

udostępniające dany zasób, to identycznie należy ocenić doradztwo oraz konsultacje, które 

mają tożsamy charakter jak nadzór oraz koordynacja. 

Innymi słowa wykonawca nie może dysponować zasobami podmiotu trzeciego, niezbędnymi 

do  realizacji  zamówienia,  jedynie  w  zakresie  stanowiącym  część,  pewien  element 

wymaganego  doświadczenia,  stanowiącego  warunek  udziału  w  postępowaniu. Wynika to  z 

tego,  jak  prawidłowo  wskazuje  KIO,  że  w  sytuacji  kiedy  podmiot  trzeci  udostępnia  swoje 

zasoby,  polegające  na  wykazaniu  doświadczenia  stanowiącego  warunek  udziału  w 

postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego   tej części zamówienia, która była 

objęta warunkiem udziału w postępowaniu. 

W  konsekwencji  Odwołujący  w  całości  podtrzymuje  stanowisko,  że  doradztwo  oraz 

konsultacj

e, które maja świadczyć podwykonawcy Interhall sp. z o.o. nie spełniają przesłanki 

wymogu zrealizowania zamówienia. Pogląd ten jest szeroko reprezentowany w orzecznictwie, 

cyt.: „ (...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo" nie mogą 

stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia odniesieniu do robót budowlanych ” 

(np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18). 

Ponadto,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  współdziałanie  G.  S.  (Chameleon 

Construc

tion)  oraz  Gosław  Sport  Center  sp.  z  o.o.  nie  obejmuje  wszystkich    elementów, 

składających się na realizację przedmiotu zamówienia. Z formularza ofertowego Interhall sp. 

z  o.o.  wprost  wynika,  że  podmioty  te  mają  zrealizować  wyłącznie  wykonanie  robót 

nawierzchniowych  oraz  wykonanie  podbudowy  (i  to  nie  razem,  lecz  osobno),  podczas  gdy 

całość robót budowlanych wymaga także wykonania takich m.in. elementów jak: wykonanie 

instalacji oświetleniowej, budowa zbiornika retencyjnego, wykonanie ogrodzenia czy placów 

s

kładowych.  Nie  ma  żadnych  wątpliwości,  że  podwykonawcy,  udostępniający  zasób 

doświadczenia,  nie  będą  realizowali  tego  zakresu  prac.  Tym  samym  twierdzenia 

Zamawiającego,  jakoby  podmioty  udostępniające  zasób  doświadczenia  (nadmieniam 

polegający  na  doświadczeniu  w  budowaniu  boisk)  biorą  udział  we  wszystkich  etapach 

realizacji zamówienia całkowicie mija się z prawdą. 

Zważywszy  na  powyższe  pozorna  konstrukcja  realizacji  prac  przez  podwykonawców 

przedstawiona przez Wykonawcę, ma na celu wyłącznie spełnienie przesłanki art. 22a ust. 4 

PZP,  nie  zaś  rzeczywistą  realizację  zamówienia  przez  podwykonawców  udostępniających 

zasób  doświadczenia.  Reasumując  oferta  Interhall  sp.  z  o.o.  nie  spełnia  wymogów 

doświadczenia stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ. 

STANOWISKO PRZYSTĘPUJACEGO  pismo z dnia 9 września 2020r.  

Składając  w  dniu  24  lipca  2020  roku  Odwołanie,  Odwołujący  objął  zaskarżeniem  czynność 

Zamawiającego  w  postaci  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Odwołujący 

sformułował zarzuty naruszenia szeregu przepisów pzp, a to: 

A. 

Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że Przystępujący 

miał nie wykazać warunków udziału w Postępowaniu; 

B. 

Art.  22a  ust.  1 

i  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp,  co  wynika  z  przyjęcia  przez 

Odwołującego,  że  Przystępujący  miał  w  sposób  nieuzasadniony  skorzystać  z  zasobów 

udzielonych mu przez inne podmioty; 

C. 

Art.  89  ust.  1 

pkt  3  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  pzp,  co  wynika  z  przyjęcia  przez 

Odwołującego, że oferta Przystępującego ma nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji; 

D. 

Art.  89  ust.  1  pkt  1  pzp,  co  wynika  z  przyjęcia  przez  Odwołującego,  że  oferta 

Przystępującego ma być niezgodna z ustawą poprzez odwołanie się w treści jej załącznika do 

poprzednio obowiązującego przepisu ustawy; 

E. 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 pzp, co wynika z przyjęcia 

przez  Odwołującego,  że  oferta  Przystępującego  ma  być  niezgodna  z  postanowieniami 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

W konsekwencji Odwołujący domaga się, aby w szczególności: 

nakazano Zamawiającemu czynności wyboru oferty Przystępującego; 

nakazano  Zamawiającemu  wykluczenie  Przystępującego  z  Postępowania  lub 

odrzucenie złożonej przez niego oferty; 

nakazano Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny „wszystkich ofert, z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego”. 

W  ocenie  Przystępującego  Odwołanie  nie  jest  uzasadnione  w  najmniejszym  stopniu  i  to  z 

bardzo wielu przyczyn. 

2. Brak/

pozorność interesu we wniesieniu odwołania 

Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 pzp: „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” 

Odwołujący  opisując  swój  interes  we  wniesieniu  Odwołania  wskazał  w  szczególności,  że 

„Odwołujący  ma  szanse  wygrać  postępowanie  przetargowe  i  uzyskać  przedmiotowe 

zamówienie”. Odwołujący w rzeczywistości zdaje sobie sprawę z tego, że zaoferowana przez 

niego cena w sposób bardzo istotny przewyższa cenę zaoferowaną przez Przystępującego, a 

zarazem  możliwości  finansowe  Zamawiającego,  finansującego  zadanie  ze  źródeł 

zewnętrznych. Oferta Odwołującego jest o ponad 13% droższa od oferty Przystępującego, co 

przekłada się na rzeczywisty brak możliwości sfinansowania przedsięwzięcia, gdyby to oferta 

Odwołującego miała stanowić podstawę udzielenia zamówienia. 

W  ocenie  Przystępującego  Odwołujący  skorzystał  z  instytucji  Odwołania  —  zarazem 

świadomie  lub  nieświadomie  dotykając  je  nieusuwalnym  brakiem  —  zasadniczo  w  celu 

zupełnie innym niż został przewidziany w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. 

Mając na uwadze wyłączenie orzekania przez Izbę przez około dwa i pół miesiąca wskutek 

pandemii  COVID-

19  oraz  związany  z  tym  wydłużony  czas  rozpoznawania  odwołań, 

Odwołujący  starał  się  —  nie mając w  rzeczywistości  widoków  na  pozyskanie zamówienia  - 

doprowadzić do sytuacji, w której uniemożliwi de facto realizację zamówienia, ze szkodą dla 

Zamawiającego, ale również dla Miasta Zabrze i jego najbardziej cennego obecnie „towaru” i 

„brandu”, czyli drużyny Górnika Zabrze. 

Odwołujący wie doskonale, że nie ma szans na pozyskanie zamówienia i działa jedynie w celu 

uniemożliwienia  jego  realizacji  przez  Przystępującego.  Działa  tym  samym  na  szkodę 

Przystępującego,  Zamawiającego  oraz  Miasta  Zabrze,  które  w  wyniku  działania 

Odwołującego, korzystającego z przejściowych trudności w funkcjonowaniu Izby, może utracić 

zewnętrzne finansowanie. 

Stawia to w rzeczywistości pod ogromnym znakiem zapytania występowanie po jego stronie 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  W  realiach  niniejszej  sprawy  nie  występuje  jakakolwiek 

możliwość  poniesienia  przez  Odwołującego  jakiejkolwiek  szkody  w  wyniku  opisywanego  w 

treści  Odwołania  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy,  co  jest 

przesłanką konieczną, aby uznać istnienie interesu, o którym mowa w przytoczonym przepisie. 

3. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów 

a) zarzut nr 1 

Przystępujący nie przeczy, że żaden z podmiotów, które są jego podwykonawcami i z których 

zasobów korzysta w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu oraz 

realizacji  zadania,  ani  też  sam  Przystępujący  nie  spełnia  samodzielnie  w  całości 

przedstawionego w treści SIWZ warunku udziału. 

Przystępujący  może  potwierdzić  powyższą  okoliczność,  ponieważ  wymóg  przeciwny  (tj. 

konieczność  zagregowania  wymaganego  w  zakresie  warunków  doświadczenia)  w  żaden 

sposób  nie  wynika  z  dokumentacji  Postępowania  —  to  jest  nie  było  ono  wymogiem 

Zamawiającego na żadnym etapie Postępowania. 

Przystępujący  wykazał  się  prawidłowo  spełnieniem  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

posługując  się  w  zakresie  jednego  z  warunków  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

z

awodowej  zasobami  dwóch  podmiotów:  G.  S.  „CHAMELEON  CONSTRUCTION'  (jedna 

realizacja) oraz GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. (dwie realizacje). 

Należy z całą stanowczością podkreślić, że regułą w zakresie polskiego systemu zamówień 

publiczny

ch  jest  możliwość  łączenia  potencjałów  (w  zakresie  niezbędnym  do  spełnienia 

warunków)  zarówno  wykonawców,  jak  i  —  analogicznie  —  podmiotów,  które  w  warunkach 

określonych w treści art. 22a pzp udzielają zasobów wykonawcy. 

Wyjątek od takiej reguły dla członków konsorcjów określa art. 23 ust. 5 pzp, zgodnie z którym: 

„Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez 

wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa 

w art. 22 ust. 1

b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.” Żeby 

zaszła taka właśnie „proporcjonalność oraz zasadność wprowadzenia szczególnego rodzaju 

zaostrzonych  wymagań  względem  wykonawców  tworzących  konsorcjum  w  zakresie 

obowiązku zagregowania doświadczenia u jednego z nich, musi -- po pierwsze — wystąpić 

tego rodzaju charakterystyka przedmiotu zamówienia (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca); 

po drugie 

— odpowiednie oczekiwanie Zamawiającego musi znaleźć się w treści dokumentacji 

postępowania. 

W wypadku Postępowania w sposób oczywisty nie zachodzą opisane powyżej przesłanki — 

świadczy o tym treść odpowiedzi na pytanie 3 ogłoszone w dniu -1 lipca 2020 roku: „Prosimy 

o potwierdzenie, że zgodnie z art. 23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą wspólnie 

ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 upzp 

mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.” Zamawiający na 

to  pytanie,  zresztą  zadane  przez  Odwołującego,  odpowiedział  „Tak,  jest  możliwe  łączenie 

potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”. 

Dowód:  Odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 01 lipca 2020 roku (w dokumentacji 

Postępowania). 

Potwierdził  zatem  explicite  brak  wymogu  Zamawiającego  i  zarazem  brak  takiej  cechy 

przedmiotu zamówienia, która wymagałaby zaostrzenia wymogów w zakresie legitymowania 

się przez np. jednego z wykonawców — członków konsorcjum określoną liczbą doświadczeń. 

Zamawiający potwierdził tym samym również tzw. podzielność wprowadzonego warunku. 

Ten brak charakterystyki odnosi się analogicznie do sytuacji przedstawienia w celu spełnienia 

warunków udziału w Postępowaniu potencjałów większej liczby podmiotów, o których mowa w 

treści  art.  22a  ust.  1  pzp.  Wymogu,  którego  wyegzekwowania  domaga  się  Odwołujący  po 

prostu nie ma ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Dokonana  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  ocena  oferty 

Przystępującego jest zatem prawidłowa i spójna. 

b) zarzut nr 2 

Podstawą  niniejszego  zarzutu  —  podobnie  zresztą  jak  następnego  —  jest  zmanipulowane 

(ewentualnie  zupełnie  błędnie  odczytane  przez  Odwołującego)  przytoczenie  przez 

Odwołującego wskazanego w  ofercie zakresu robót  powierzanych podwykonawcom, którzy 

p

ełnią równocześnie — stosownie zresztą do przepisu art. 22a ust. 4 pzp — rolę podmiotów, 

z których zasobów korzysta Przystępujący. 

Zgodnie  z  przywołanym  przepisem  art.  22a  ust.  4  pzp:  „W  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” 

I  dokładnie  taka  sytuacja  ma  miejsce  w  ramach  niniejszego  postępowania.  Zakres  robót 

powierzonych podwykonawcom w pełni pokrywa się z przedmiotem zasobów, które udzielają 

oni  Przystępującemu.  Zakres  robót  powierzonych  prezentuje  się  następująco:  G.  S. 

„CHAMELEON  CONSTRUCTION”:  budowa  boiska  piłkarskiego:  wykonanie  podbudowy, 

wykonanie instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewania murawy, wspólny 

nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych; 

GOSŁAW  SPORT  CENTER  sp.  z  o.o.:  budowa  boiska  piłkarskiego:  wykonanie  robót 

nawierzchniowych,  wspólny  nadzór,  w  tym  doradztwo  i  konsultacje  przy:  wykonaniu 

podbudowy,  wykonaniu  instalacji  odwadniającej  (drenażu),  nawadniającej,  ogrzewaniu 

murawy. 

Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania). 

Odwołujący,  posługując  się  manipulacją,  sprowadza  powyższe  zakres  opisany  jedynie  do 

nadzoru  oraz  doradztwa  i  konsultacji,  pomijając  pozostałe  elementy  (które  z  oczywistych 

przyczyn  mają  podstawowe  znaczenie)  jednocześnie  snując  swoje  zastrzeżenia  co  do 

rzekomo pozornego je

dnoczesnego występowania obu podwykonawców na placu budowy. 

Opisana  manipulacja  stanowi  oś  niniejszego  zarzutu  i  przewija  się  kilkukrotnie  w  toku 

uzasadnienia 

— w drugim akapicie na stronie 7 Odwołania, w piątym akapicie na stronie 7 

Odwołania  oraz  w  drugim  akapicie  na  stronie  8  Odwołania,  osiągając  swoją  kulminację  w 

przytoczonym  fałszywie  u  dołu  strony  8  Odwołania  zakresie  robót  dla  poszczególnych 

podwykonawców. 

Powołując  się  na  rzeczywiście  ujęty  w  treści  oferty  zakres  prac  powierzonych 

podwykonawcom, na

leży przytoczyć jedno ze zdań ze strony 8 Odwołania: 

Tym samym, skoro podmioty udostępniły doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk" 

—  to  w  Ocenie  Odwołującego,  zgodnie  z  art.  22  ust.  4  PZP  powinny  zrealizować  roboty 

budowlane  (wykonywanie  boisk),  gd

yż  niewątpliwie  wykonywanie  boisk  jest  konieczne  do 

realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk, 

Taka  właśnie  —  opisana  przez  Odwołującego  jako  hipotetyczna  i  pożądana  sytuacja  ma 

miejsce  w  ramach  Postępowania.  Podmioty,  z  których  doświadczenia  (czyli  „zdolności 

technicznej  lub  zawodowej”  zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  22  ust.  1b  pkt  3  pzp)  korzysta 

Przystępujący  w  celu  wykazania  się  spełnieniem  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  będą 

realizować roboty  budowlane w  zakresie wykonywanie boisk, które  to „wykonywanie boisk” 

jest,  jak  trafnie,  choć  nieporadnie  zauważył  Odwołujący,  „konieczne  do  realizacji  zadania 

polegającego na wykonywaniu boisk”. 

c) 

zarzut nr 3 

Cały  niniejszy  zarzut  opiera  się  ponownie  wyłącznie  na  wadliwym  odczytaniu  przez 

Odwołującemu,  względnie  na  skrajnie  zmanipulowanym  przytoczeniu  przez  niego  zakresu 

robót, które — jako podwykonawcy — mają zrealizować podmioty, z których zasobów korzysta 

Przystępujący. 

Owszem, „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór” wchodzą w zakres powierzonych 

im  zakresów  prac,  ale  są  to  jedynie  jego  elementy  niemające  podstawowego  znaczenia. 

Przypomnieć  należy  w  tym  miejscu,  że  zakresy  robót  powierzonych  każdemu  z 

podwykonawców w rzeczywistości prezentują się następująco: 

-  G.  S. 

„CHAMELEON  CONSTRUCTION”:  budowa  boiska  piłkarskiego:  wykonanie 

podbudowy,  wykonanie  instalacji  odwadniającej  (drenażu),  nawadniającej,  ogrzewania 

murawy, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych; 

GOSŁAW  SPORT  CENTER  sp.  z  o.o.:  budowa  boiska  piłkarskiego:  wykonanie  robót 

nawierzchniowych,  wspólny  nadzór,  w  tym  doradztwo  i  konsultacje  przy:  wykonaniu 

podbudowy,  wykonaniu  instalacji  odwadniającej  (drenażu),  nawadniającej,  ogrzewaniu 

murawy. 

Dowód:  Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania). 

Opis  zakresu  robót  powierzonych  podwykonawcom,  przedstawiony  przez  Odwołującego  w 

sposób  zasadniczy  odbiega  od  rzeczywiście  wskazanego  w  treści  oferty  (i  takiego,  które 

rzeczywiście  będzie  realizowane  przez  Przystępującego).  Wysnucie  tak  daleko  idących 

wniosków  i  przypisanie  ofercie  kwalifikacji  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wymagało 

całkowitego zmanipulowania treści tego zakresu przez Odwołującego oraz sporej dozy jego 

zlej  woli.  Należy  zresztą  podkreślić,  że  Odwołujący  jedynie  bardzo  zdawkowo  uzasadnia 

powyższy zarzut, co wskazywać może, że sam nie do końca ufa w jego zasadność. 

Podkreślenia wymaga również — na marginesie absurdalności zarzutu - że ciężar dowodu w 

tym  zakresie  spoczywa  na  Odwołującym,  który  nie  podjął  się  trudu  przedstawienia 

jakiegokolwiek dowodu na rzekomy charakter oferty Przystępującego jako czynu nieuczciwej 

konkurencji  poza swoimi  przypuszczeniami osnutymi  na  tle zakresu  robót  podwykonawców 

nieznajdującego się w treści oferty. 

d)  zarzut nr 4 

Przywołanie w treści formularza ofertowego przez Przystępującego (korzystającego zresztą z 

załączników  przygotowanych  przez  Zamawiającego,  zawierających  ten  błąd)  nieaktualnego 

oznaczenia  jednostki  redakcyjnej  regulującej  możliwość  korzystania  z  zasobów  podmiotów 

trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest przepisu art. 

26 ust. 2b pzp w miejsce aktualnie obowiązującego art. 22a ust. 1 i nast. pzp, gdyby mogło 

mieć  jakiekolwiek  istotne  znacznie,  można  by  co  najwyżej  zakwalifikować  jako  oczywistą 

omyłkę  pisarską.  Trudno  jest  rozumnie  przyjąć,  że  celem  Przystępującego  mogło  być 

zaproponowanie  sposobu  realizacji  zamówienia  w  sposób  określony  akurat  w  uchylonym 

przepisie, a nie w nowej regulacji. Jest tak nawet pomijając, że co do zasadniczych i istotnych 

dla  Postępowania  reguł  instytucja  ta  nie  uległa  daleko  idącym  zmianom.  Podobnie 

wysnuwanie  wniosków  o  pominięciu  wprowadzonej  ponad  4  lata  temu  nowelizacji  pzp  jest 

działaniem nieuprawnionym i zdecydowanie zbyt daleko idącym. 

Nal

eży jednak wskazać i podkreślić, że przedłożone wraz z ofertą oświadczenia podmiotów 

trzecich  są  sformułowane  prawidłowo,  z  przywołaniem  oraz  uwzględnieniem  przepisów  art. 

22a pzp. 

Dowód: Załączniki do SIWZ (w dokumentacji postępowania) 

Oświadczenia w ofercie Przystępującego (w dokumentacji postępowania). 

Interpretacja przepisów pzp w tym zakresie przedstawiona przez Odwołującego nacechowana 

jest skrajnym i nie mającym jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia formalizmem. Warto 

podkreślić  za  wyrokiem  Izby  z  dnia  16  lipca  2015  roku  (KIO  1414/15),  że  formalizm 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie, 

lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dokonaniu 

wyboru 

najkorzystniejsze

j  oferty,  odpowiadającej  potrzebom  zamawiającego),  z 

poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców". 

e) zarzut  nr 5 

Pomijając już dość wyraźny rozdźwięk między opisanym przez Odwołującego uchybieniem a 

wnioskami,  które  z  nich  wysnuwa,  należy  wskazać  z  całą  stanowczością,  że  opisany 

dokument, który Odwołujący uważa za brakujący, został złożony wraz z ofertą. 

Odmienne  przekonanie  Odwołującego  wynika  zapewne  jedynie  stąd,  że  otrzymał  od 

Zamawiaj

ącego  kopię  dokumentacji  powieloną  jednostronnie,  podczas  gdy  oświadczenie 

podmiotu GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim znajduje 

się na odwrocie zobowiązania tego podmiotu do udzielenia zasobów. 

Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania) 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Izba dokonała ustaleń i badania zarzutów odwołania 

Odwołanie  złożono  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie części zespołu 

boisk  treningowych  przy  ul  Olimpijskiej  w  Zabrzu  (numer  referencyjny  SZ/ZP/1/2020), 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. 

Numer 

ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia  

9 czerwca 2020r.  

Odwołanie  złożono  od  czynności  zamawiającego  z  dnia  22  lipca  2020  roku  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. 

C

zynności zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy PZP.: 

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie 

wykonawcy wybranego/przystępującego, pomimo 

nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego, gdyż nie można  uznać, że przedłożenie 

zobowiązania do użyczenia zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie 

wymogu 

doświadczenia zawodowego, jest wystarczające, 

2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego 

pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podmioty 

trzecie, na których zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia, 

art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  przez  jego  niezastosowanie,  polegające  na 

wyborze  oferty,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  dowolne 

manipulowanie  posiad

anym  doświadczeniem,  polegające  na  bezrefleksyjnym  sumowaniu 

różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia 

publicznego,  powoduje  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  tym  samym  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w 

postępowaniu, 

art. 89 ust. 1 pkt 1 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest 

niezgodna z ustawą PZP, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, znajdującego się 

w pkt 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązujący przepis tj. art. 26 ust. 2b PZP, 

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust.

3 przez jego niezastosowanie, polegające 

na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią pkt 

12  ppkt  2  lit.c.  Specyfikacji  Istotn

ych  Warunków  Zamówienia  (siwz),  ze  względu  na  brak 

przedłożenia  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  okolicznościach,  o  których 

mowa w art. 24 ust. 1 w odniesieniu do podmiotu - 

Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach 

którego  wykonawca  wybrany  polega,  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4, a który to podmiot będzie brał udział w 

realizacji części zamówienia. 

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 

nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniej, oferty 

złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego, 

nakazanie z

amawiającemu wykluczenia przystępującego po stronie zamawiającego z 

postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów 

siwz, 

nakazanie z

amawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert z 

uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Zasadniczy zarzut odwołania (nr 1) dotyczy braku prawa wykonawcy wybranego, w kontekście 

przepisów  ustawy  PZP  oraz  siwz,  do  przedstawienia  doświadczenia  zawodowego 

pochodzącego  od  dwóch  podmiotów,  które  zostały  zgłoszone  w  formularzu  oferty  jako 

podwykonawcy  (pkt  6)  i  podmioty  spełniające  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia zawodowego (pkt 9). Zdaniem odwołującego, jeżeli wykonawca powołuje się 

w  doświadczeniu  zawodowym  na  doświadczenie  podmiotu  zewnętrznego,  który  ma 

wykonywać roboty budowlane to powinien być to jeden podmiot a nie dwa podmioty jak to ma 

miejsce w ofercie wykonawcy wybranego. 

Pozostałe zarzuty odwołania (nr od 2 do 5) stanowią 

konsekwencje zasadniczego zarzutu (nr 1)

. Przy czym zarzut nr 5 dotyczy braku oświadczenia 

jednego z podmiotów o spełnieniu warunku udziału w postepowaniu (Gosław Sport Center sp. 

z o.o.).   

Izba  przed  rozstrzygnięciem  zarzutów  odwołania  rozpoznała  wniosek  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego. 

Odwołujący  i  zamawiający  nie  zgłosili  braku  skuteczności  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  wykonawcy  wybranego  ani  opozycji  przeciw  przystąpieniu.  Izba  mając  na 

uwadze  warunki  dopuszczenia  do  przystąpienia  określone  w  przepisie  art.185  PZP 

postanowiła o dopuszczeniu do postępowania odwoławczego wykonawcy wybranego.    

Zamawiający  i  przystępujący  po  jego  stronie/wykonawca  wybrany  zgłosili  wniosek  o 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.189  ust.2  pkt7)  PZP  z  powodu  nie  przesłania 

zamawiającemu  kopii  odwołania,  zgodnie  z  art.180  ust.5  PZP.  Według  twierdzenia 

zamawiającego,  nie  otrzymał  kopii  odwołania  w  ustawowym  terminie.  Z  kolei  odwołujący 

zaprzeczył  twierdzeniu  zamawiającego.  Izba rozpoznając wniosek  uwzględniła okoliczność, 

że  do  odwołania  załączono  wydruk  maila  wskazującego  na  przesłanie  odwołania 

zamawiającemu  przed  upływem  ustawowego  terminu  do  wniesienia  odwołania.  Zarówno 

zamawiający  jak  i  przystępujący  przedstawili  w  złożonych  pismach  (w  aktach  sprawy) 

argumentację  formalną  i  prawną  popierającą  wniosek  za  odrzuceniem  odwołania.    Z  kolei 

odwołujący  złożył  pismo  procesowe  (w  aktach  sprawy)  za  nie  uwzględnieniem  wniosku  o 

odrzucenie  odwołania.  Izba  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika  ustaliła,  że  w 

Ogłoszeniu  o  zamówieniu  podano  e-mail:  [email protected],  a  w  siwz  podano  e-mail: 

[email protected]

. oraz, że odwołujący wysłał kopię odwołania na jeden z podanych 

po

wyżej e-mali. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią 

odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Izba nie uwzględniła argumentacji 

zamawiającego o braku aktywności adresu mailowego, na który wysłano kopię odwołania. Izba 

uznała,  że  zamawiający  nie  obalił  dowodowo  domniemania  prawnego  o  możliwości 

zapoznania  się  z  treścią  odwołania,  wobec  przesłania  mailowo  kopii  odwołania  na  jeden  z 

adresów podanych w dokumentacji postępowania  zamawiającego (Ogłoszenie o zamówieniu 

i siwz), w myśl postanowienia przepisu art.180 ust.5 PZP.   

Izba nie stwierdziła spełnienia przesłanek do odrzucenia odwołania określonych w przepisie 

art.189 ust.2 w tym w jego pkt 7) PZP.  

Izba, uwzględniając uzasadnienie zawarte w odwołaniu o posiadaniu interesu odwołującego 

w  uzyskaniu  zamówienia,  uznała  jego  prawo  do  wniesienia  odwołania  i  merytorycznie 

rozpoznała odwołanie.    

Istota zarzutu odwołania sprowadza się do okoliczności, że wykonawca wybrany powołał się 

w  złożonej  ofercie  na  spełnienie  warunku  doświadczenia  zawodowego,  wykazując  jego 

spełnienie  przez  dwóch  podwykonawców,  którzy  udostępniają  zasoby  doświadczenia 

wykonawcy  wybranemu. 

Zdaniem  odwołującego  wykonawca  wybrany,  powinien  sam  albo 

przez  podmiot  zewnętrzny  wykazać  wymagane doświadczenie  zawodowe przez  wykazanie 

doświadczenia przez jednego wykonawcę. Zamawiający w siwz wymaga od wykonawcy aby 

wykazał  doświadczenie  przez  wykonanie  co  najmniej  trzech  boisk    o  nawierzchni  z  trawy 

naturalnej o minimalnych wymiarach100x65m. W tym minimum jedno boisko o nawierzchni z 

trawy 

wysiewanej 

wyposażone  w  następujące  instalacje:  odwadniającą(drenaż), 

nawadniającą, ogrzewania murawy  i oświetleniową z masztami oświetleniowymi o wysokości 

min.15 m., o wartości zadania min.1.500.000,00 złotych (pkt 11 ppkt2 siwz).  Tak więc spór 

sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenia to musi obejmować jednocześnie dwa 

boiska 

i  trzecie  boisko  z  określonymi  instalacjami,  przez  jednego  wykonawcę  czy  może 

skutecznie  być  wykazane,  jak  to  uczynił  i  zaakceptował  zamawiający  przez  dwóch 

wykonawców  (jeden  wykonał  dwa  boiska  o  nawierzchni  z  trawy  naturalnej  a  drugi  wykonał 

jedno boisko 

z wyszczególnionymi parametrami to jest instalacjami i o wymaganej wartości). 

Na  tę  okoliczność  Izba  przeprowadziła  na  rozprawie  dowód  z  formularza  ofertowego 

wykonawcy wybranego i dokonała następujących ustaleń.   

Formularz  ofertowy  pkt.  6  przystępującego,  gdzie  zawarte  jest  oświadczenie  o 

podwykonawcach  i  zakresach  ich  robót  oraz  wzajemnych  (wspólnych)  nadzorach  w  tym 

doradztwie i konsultacjach przy robotach, które wykonują obydwaj podwykonawcy wzajemnie 

w  zakresie  wykonywanych  robót  budowlanych.  I  tak  wykonawca,  który  wykonuje  boisko 

piłkarskie  obejmujące  podbudowę,  wykonanie  instalacji  odwadniającej    –  drenaż, 

nawadniającej, ogrzewania murawy, będzie wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje 

przy robotach nawierzchniowych, 

a wykonawca, który wykonuje boisko piłkarskie obejmujące 

wykonanie robót nawierzchniowych zapewnia w ramach podwykonawstwa wspólny nadzór, w 

tym  doradztwo i konsultacje przy wykonaniu podbudowy w zakresie 

instalacji odwadniającej  

– drenaż, nawadniającej, ogrzewania murawy. 

W  pkt  9  formularza  ofertowego  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o których mowa w art.22ust.1 PZP wykonawca wybrany powołuje się na zasoby 

podwykonawców  j.  w.  w  zakresie  budowy  boiska  sportowego  w  zakresie  wykonania 

podbudowy  jeden  wykonawca  (jedno  boisko  z  instalacjami) 

i  w  zakresie  wykonania  robót 

nawierzchniowych drugi wykonawca (dwa boiska).  

Izba  kolejno  przeprowadziła  dowód  z  załącznika  do  pisma  wykonawcy  wybranego  z  dnia 

17.07.2020r.  - wykaz robot budowlanych wraz z dokumenta

mi potwierdzającymi ich należyte 

wykonanie, w których potwierdzono zgodnie z deklaracją  podwykonawstwa (pkt 6 formularza 

ofertowego

)    i  doświadczenia  zawodowego  podmiotów  zewnętrznych  (pkt  9  formularza 

ofertowego) wykonanie 

ilości i rodzaju robót opisanych powyżej  zgodnie z wymaganiami siwz. 

Dodatkowo 

w 

wykazie 

rob

ót 

zamieszczono 

doświadczenie 

wykonawcy 

wybranego/przystępującego w zakresie budowy boiska pełnowymiarowego ze sztucznej trawy 

wraz z instalacjami. 

Izba na okoliczność prawa łączenia robót w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego 

opisanego  w  siwz  i  przywołanego  powyżej,  przeprowadziła  dowód    z  pytania  i  odpowiedzi 

zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 1 lipca 2020 r.  

„Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie z art.23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą 

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art.22 

ust.1 upzp mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.” 

Zamawiający w dniu 1 lipca 2020r. udzielił odpowiedzi „Tak, jest możliwe łączenie potencjałów 

poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”. 

Regulacja w zakresie wykonawców składających wspólnie ofertę zawarta jest w pkt 14 siwz.  

I tak „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden 

z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w 

art.24  ust.1  upzp,  natomiast  spełnianie  warunków  wskazanych  w  art.22  ust.1  upzp  muszą 

spełniać  łącznie”.  Pkt  14.4.  jeżeli  wybrana  zostanie  oferta  Wykonawców  występujących 

wspólnie, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający będzie 

wymagał złożenia umowy regulującej współpracę tych podmiotów.”    

Izba  w  stanie  faktycznym  i  prawnym,  pr

zedstawionym  oraz  argumentowanym  w  treści 

odwołania,  odpowiedzi  na  odwołanie  jak  i  w  piśmie  przystępującego    (przedstawionym  we 

wstępnej  części  uzasadnienia),  podsumowanym  w  powyższej  części  uzasadnienia  pn. 

Krajowa  Izba 

Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  w  następujący  sposób  ocenia  zasadność  i 

skuteczność zarzutów odwołania, który przekłada się na rozstrzygnięcie odwołania.   

Odwołujący czynności zamawiającego, wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego 

po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego, postawił zarzuty naruszenia następujących 

przepisów: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo nie 

spełnienia  wymogu  doświadczenia,  gdyż  nie  sposób  uznać,  że  przedłożenie 

zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia 

samodzielnie  tego  wymogu,  jest  wystarczające  dla  uznania,  że  wymóg  ten  został 

spełniony. 

2.  art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie wykonawcy 

wybranego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 

albowiem  podmioty  trzecie,  na  którego  zasoby  się  powołał,  nie  miały  zrealizować 

zamówienia. 

art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające 

na  wyborze  oferty,  która  stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem  dowolne 

manipulowanie  posiadanym  doświadczeniem,  polegające  na  bezrefleksyjnym 

sumowaniem  różnych  elementów  postawionych  w  ramach  jednego  warunku,  celem 

uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji 

i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu 

art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, 

która  jest  niezgodna  z  ustawą,  w  zakresie  oświadczenia  wykonawcy  wybranego, 

znajdującego  się  w  pkt.  9  oferty,  ze  względu  na  powołanie  się  na  nieobowiązującą 

normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. 

Przywołana podstawa prawna do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu ma charakter ogólny, 

ponieważ  mówi  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  w  przypadku  nie  spełnienia 

warunków udziału w postepowaniu co przekłada się w niniejszej sprawie na brak wymaganego 

w  siwz  doświadczenie  zawodowego  (wykonanie  dwóch  boisk  z  trawy  naturalnej  i  jednego 

boiska  z  trawy  naturalnej  ale  z  opisanymi  instalacjami).  Zagad

nieniem  szczegółowym  do 

rozstrzygnięcia  jest  na  jakich  zasadach  wykonawca,  który  nie  posiada  wymaganego 

doświadczenia może posłużyć do jego spełnienia zasobami zewnętrznych podmiotów czy też 

wejść  w  konsorcjum    z  innymi  podmiotami.  Prawo  zamówień  publicznych  szanuje  zasadę 

uczciwej konkurencji (art.7 ust.1 PZP) co wyraża się w instytucjach wspólnego ubiegania się 

o udzielenie zamówienia (art.23 PZP), jak i młodszej instytucji jaką jest korzystanie z cudzych 

zasobów w tym doświadczenia zawodowego (art.22 a PZP). Rozwijając zasadę konkurencji 

ustawa PZP wprowadziła również instytucję podwykonawstwa (art.36 b i art. 36 ba PZP).  Te 

instytucje  przez  odwołującego  są  akceptowane  na  ich  ogólnym  poziomie  (korzystanie  z 

cudzych  zasobów  doświadczenia  zawodowego  i  podwykonawstwo).  W  tym  wypadku 

problemem spornym jest, 

co wyraża odwołujący w postawionym zarzucie, prawo wykonawcy 

do  przedstawienia  cudzego  zasobu  przez  doświadczenie  i  podwykonawstwo  więcej  niż 

jednego  podmiotu,  które  łącznie  posiadają  wymagane  doświadczenie.  Na  rozprawie 

odwołujący  to  przekonanie  wyraził  jednoznacznie  stwierdzając,  że  z  przystępującym  z 

szacunkiem  od  lat  konkuruje  na  rynku  budowy  boisk  sportowych,  ale  nie  zgadza  się  z 

rozwiązaniem  przedstawionym  w  ofercie  przystępującego.  Zdaniem  odwołującego  cudzy 

zasób doświadczenia zawodowego i podwykonawstwo powinien spełniać jeden podmiot a nie 

dwóch (jeden dwa boiska z trawy naturalnej i drugi jedno boisko też z trawy naturalnej ale z 

instalacjami  w  podbudowie  boiska).  Izba  posz

ukując  rozstrzygnięcia  dla  zawisłego  sporu 

dokonała analizy instytucji polegania na zdolnościach zawodowych innych podmiotów (art.22a 

PZP)  jak  i  prekursorskiej  instytucji  wspomagania  wykonawcy  czyli  wspólnego  składania 

oferty(art.23 PZP). Izba z 

uwagi na modernizację, na przestrzeni ostatnich kilku lat, obydwu 

tych instytucji, 

to jest opierania się na cudzych zdolnościach jak i wspólnym składaniu ofert, 

prześledziła siwz pod kątem szczególnych rozwiązań formalnych i prawnych wprowadzonych 

przez  z

amawiającego.  W  rozdziale  10.Podwykonawcy  nie  ma  szczególnych  regulacji 

odbiegających  od  standardu  ustawy  PZP.  Zamawiający  przewiduje  między  innymi,  że 

wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  W  ofercie 

wykonawcy  wybranego  sprowad

za  się  to  do  powierzenia  jednemu  podwykonawcy  budowy 

podbudowy  boiska  wraz  z  instalacjami  z  wspólnym  nadzorem  w  tym  doradztwem  i 

konsultacjami  przy  robotach  nawierzchniowych  a  drugiemu  powierzenia  budowy  robót 

nawierzchniowych z wspólnym nadzorem w tym doradztwem i konsultacjami przy wykonaniu 

podbudowy.  W  siwz  stwierdza  się,  że  powierzenie  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcom  nie  zwalnia  wykonawcy  z  odpowiedzialności  za  należyte  wykonanie  tego 

zamówienia  (stąd  wspólny  nadzór  wzajemny  z  podwykonawcami  w  formularzu  ofertowym). 

Szczegóły  dotyczące  Podwykonawców  znajdują  się  w  projekcie  umowy.  Stąd  prawo 

wykonawcy  do  przedstawienia  doświadczenia  dwóch  podwykonawców/udostepniających 

zasoby,  a  nie  jednego 

podwykonawcy/udostepniającego  zasoby  (podział  na  wykonanie 

podbudowy  boiska  z  instalacjami  i  nawierzchni  boiska  z  trawy  naturalnej).  W  rozdziale  11 

warunki udziału oraz opis sposobu ich spełnienia, źródło sporu pkt2 „wykonawca spełnia ten 

warunek  jeżeli „wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) co najmniej trzech 

boisk

”(o nawierzchni z trawy naturalnej w tym jedno wyposażone w określone instalacje”. W 

rozdziale  14  Podmiot  wspólny  –  konsorcjum  ”W  przypadku  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  żaden  z  nich  nie  może  podlegać  wykluczeniu  z 

powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art.24 ust.1 upzp, natomiast spełnianie 

warunków  wskazanych  w  art.22  ust.1  muszą  spełniać  łącznie.”  Do  ostatecznego 

rozstrzygnięcia zawisłego sporu Izba przywołuje cytowane pytanie i odpowiedź nr 3 z dnia 1 

lipca  2020r.  zamawiającego  („Tak,  jest  możliwe  łączenie  potencjałów  poszczególnych 

członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”.).  

Podsumowując w ocenie Izby odwołujący mógł mieć wątpliwość czy wymóg doświadczenia 

zawodowego ma pochodzić od jednego podmiotu czy też dwóch podmiotów na tle zapisu w 

Rozdziale  11  Warunki  udziału  w  postępowaniu  (pkt  2  warunek  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia),  gdzie  użyty  jest  zwrot  „Wykonawca”  a  nie  „wykonawcy”.    Taka  wątpliwość 

mogłaby powstać gdyby odwołujący czytał i rozumiał z całej siwz  tylko Rozdział 11 pkt 2, ale 

nic  go  nie  usprawiedliwia  od  pominięcia  pozostałych  postanowień  siwz,  odpowiedzi 

zamawiającego  i  regulacji  prawa  zamówień  publicznych.  W  ocenie  Izby  odwołujący 

zastosował  karkołomną  i  bezpodstawną  interpretację  postanowienia  siwz,  oderwaną  od 

regulacji ustawy PZP, dających swobodę podejmowania decyzji przy przygotowywaniu ofert 

dla wykonawców, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.  

Izba w zakresie 

postawionych zarzutów odwołania (od 1 do 4) nie stwierdza  naruszenia przez 

zamawiającego przepisów art.24 ust.1 pkt 12 PZP(1), art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 

pkt 12 PZP(2), art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP(3), art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP(4) i 

postanowień siwz związanych z oceną spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia 

zawodowego

, w związku ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie 

zamawiającego.  

Żądanie odwołującego wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego 

po stroni

e zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jest nieuzasadnione. 

Kwitując rozstrzygnięcie co do postawionych zarzutów od 1 do 4 Izba stwierdza jak poniżej. 

1.  Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie  wykonawcy wybranego 

pomimo 

nie  spełnienia  wymogu  doświadczenia,  gdyż  nie  sposób  uznać,  że 

przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden 

nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten 

został spełniony. 

W przedmioto

wej sprawie, podmioty udostępniające zasoby i będące podwykonawcami robót 

budowlanych nie musz

ą samodzielnie spełniać wymogu doświadczenia w zakresie wiedzy i 

zawodu, ponieważ mogą łącznie (wspólnie) spełniać ten wymóg. Zarzut nie wykazany.   

2.  Naruszenie art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie 

wykonawcy  wybranego

,  pomimo,  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały 

zrealizować zamówienia. 

Oświadczenia  wykonawcy  wybranego  w  Formularzu  ofertowym  w  pkt  9  (udostępnianie 

zasobów) i w pkt 6 (podział robót między podwykonawcami w tym nadzór przez wykonawcę 

wybranego  oraz  doradztwo  i  konsultacje  przez  podwykonawców  na  obydwu  frontach  robót 

(podbudowa  z  instalacjami,  nawierzchnia,  boiska  sportowego) 

są  gwarancją,  że  sposób 

wykonania robót, ustalony przez wykonawcę wybranego, zapewnia realizację  zamówienia z 

udziałem podwykonawców. Zarzut nie wykazany.   

3.  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 

1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające 

na  wyborze  oferty,  która  stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem  dowolne 

manipulowanie  posiadanym  doświadczeniem,  polegające  na  bezrefleksyjnym 

sumowaniem  różnych  elementów  postawionych  w  ramach  jednego  warunku,  celem 

uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji 

i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu. 

W  ocenie  Izby  oferta  wykonawcy  wybranego  nie  narusza  zasad  uczciwej  konkurencji. 

Sumowanie  przez  wykonawcę  wybranego  udostępnionego  przez  podmioty  zewnętrzne 

zasobu  wiedzy  i  doświadczenia zawodowego nie jest  ani  „dowolnym  manipulowaniem”,  ani 

„bezrefleksyjnym  sumowaniem”,  w  kontekście treści  postanowień  siwz  jak i  przepisów  oraz 

norm PZP. Zarzut nie wykazany.   

4.  naruszenie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze 

oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, 

w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 

26 ust. 2b PZP. 

Wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  powołanie  się  na  zasady  określone  w  przepisie  art.26 

ust.2  b  PZP 

(przepisu  uchylonego),  nie  świadczy  o  wyborze  oferty,  która  jest  niezgodna  z 

art.89 ust.1 pkt 1PZP(oświadczenie wykonawcy wybranego w pkt 9 formularza ofertowego). 

Bowiem zasady określone w uchylonym art.26 ust.2b PZP zostały przeniesione do art.22 a 

ust.1  i  2  PZP.  Reasumując  powołanie  w  tej  sytuacji  uchylonego  przepisu  PZP  stanowi 

naruszenie formalne a nie merytoryczne w stosunku do PZP. Zarzut nie wykazany.   

5.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, 

polegające  na  wyborze  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu  z  powodu 

niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2 

lit.  c.  SIWZ),  ze  względu  na  brak  przedłożenia  oświadczenia  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

podmiotu - 

Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego Wykonawca polega 

wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 

1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. 

Zarzut bezprzedmiotowy. Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, 

o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  PZP  znajdowało  się  na  odwrocie  zobowiązania  do 

udoste

pnienia  zasobów  (akta  sprawy  -  dokumentacja  zamawiającego  z  prowadzonego 

postępowania).  

Podsumowując odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie stwierdzono w postepowaniu 

zamawiającego naruszenia przepisów PZP.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt 

wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając 

od  odwołującego  kwotę  3.600,00  zł.  na  rzecz  zamawiającego  z  tytułu  kosztów  zastępstwa 

procesowego pełnomocnika.  

Przewodniczący:   ……………………..