KIO 1761/20 WYROK dnia 31 sierpnia 2020 r.

           Sygn. akt: KIO 1761/20 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                  Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  sierpni

a  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lipca  2020  r.  przez 

wykonawcę  ARCO  SYSTEM  spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Oświęcimiu  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. 

z o.o. z siedzibą w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy 

AK  NOVA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1761/20  po  stronie 
Zamawiającego 

orzeka: 

1.    oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ARCO  SYSTEM  spółka  z  o.o.  z 

siedzibą w Oświęcimiu i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARCO SYSTEM 
spółka z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:……………………………..  

Sygn. akt: KIO 1761/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą 

w  Katowicach  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 
„Modernizacja  instalacji  do  biologicznego  przetwarzania  odpadów  w  Zakładzie  Odzysku  i 
Unieszkodliwiania  Odpadów  w  Katowicach  przy  ul.  Milowieckiej  7a”,  numer  referencyjny: 

PN/15/2020. 

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 29 kwietnia 2020 r. w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia : 534913-N-2020.  

Zamawiający  w  dniu  22  lipca  2020  r.  poinformował  Odwołującego:  Arco  System 

spółka  z  o.o.  z  siedzibą w  Oświęcimiu o wyborze najkorzystniejszej  oferty  AK  NOVA  Sp.  z 
o.o. z siedzibą w Poznaniu. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  27 

lipca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:  

Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż oferta 

ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż oferta 

ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

3.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą 
Pzp  lub  pzp  poprzez  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  AK  NOVA  sp.  z 
o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 5 SIWZ, 

Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

5.  Wyboru oferty AK NOVA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 

W związku z wniesionym odwołaniem Odwołujący zgłosił następujące zarzuty: 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  AK  NOVA  sp.  z  o.o.  pomimo,  iż  nie  spełnia  ona  wymagań 

specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 6 SIWZ. 

2)  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  wraz  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą 

Pzp lub pzp 

pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. 

z o.o. pomim

o, iż nie spełnia ona wymagań specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 7 SIWZ. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  AK  NOVA  sp.  z  o.o.  pomimo,  iż  nie  spełnia  ona  wymagań 

specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 8 SIWZ. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  AK  NOVA  sp.  z  o.o.  pomimo,  iż  nie  spełnia  ona  wymagań 

specyfikacji pkt 6.6.5 SIWZ. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską 
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  poprzez  dopuszczenie  do  postępowania  oferty 

podlegającej  odrzuceniu,  co  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 
wykonawców. 

Odwołujący wnosił o: 

Unieważnienie 

czynności 

Zamawiającego 

polegającej 

na 

wyborze 

najkorzystniejszej oferty. 

Nakazanie  wykonania  Zamawiającemu  czynności  polegającej  na  odrzuceniu 

oferty AK NOVA sp. z o. o. 

Nakazanie  wykonania  Zamawiającemu  czynności  polegającej  na  ponownym 

badaniu i ocenie ofert. 

Nakazanie  wykonania  Zamawiającemu  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

zwanej dalej SIWZ w pkt 5 zostały określone warunki udziału w postępowaniu, które powinni 
spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia.  

Zauważył,  że  w  pkt  5.5.2.  ppkt  6  i  7  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  do  realizacji 

zamówienia zostały skierowane osoby:  

a) - pkt 5.5.2. ppkt 6: 

kierownik robót w branży sanitarnej - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe oraz 

uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności 

instalacyjnej  w  za

kresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych, 

wodociągowych  i  kanalizacyjnych  wydanych  zgodnie  z  przepisami  Prawa  budowalnego  i 
rozporządzenia  oraz  posiadająca  co  najmniej  8  letnie  doświadczenie  zawodowe,  która 
pełniła w tym czasie funkcję kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów 
o min. wydajności 20 000 Mg/rok,  

b) - pkt 5.5.2. ppkt 7: 

kierownik  robót  w  branży  elektrycznej  -  1  osoba  posiadająca  wykształcenie  wyższe 

oraz  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania  robotami  budowalnymi  w 
specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych 

wydanych 

zgodnie 

z 

przepisami 

Prawa 

budowalnego 

i 

rozporządzenia  oraz  posiadająca  co  najmniej  8  letnie  doświadczenie  zawodowe,  która 
pełniła w tym czasie funkcję kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów  

o min. wydajności 20 000 Mg/rok. 

Zarzucił,  że  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  nie  została  na 

żadnym  etapie  postępowania  odrzucona  oferta  wykonawcy  AK  NOVA  sp.  z  o.o.  pomimo 
faktu,  iż  treść  oferty  w  kilku  bardzo  istotnych  aspektach  nie  odpowiadała  warunkom 
określonym w SIWZ. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 6 SIWZ od wykonawcy wymagano, 

aby skierował do realizacji zamówienia kierownika robót w branży sanitarnej posiadającego 
co  najmniej  8  letnie  doświadczenie  zawodowe.  Wykonawca  do  pełnienia  powyższej  funkcji 
wskazał M. G.  

Wyjaśnił,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  (pismo 

DP/UD/2020  z  dnia  1

3.07.2020  r.)  z  dnia  16  lipca  2020  r.  wykonawca  wskazał,  że  M.  G. 

posiada  8  letnie  doświadczenie  zawodowe.  Jednak  zgodnie  z  Biuletynem  Wielkopolskiej 
Okręgowej  Izby  inżynierów  Budownictwa  nr  1/2015  (46)  Pan  M.  G.  uzyskał  uprawnienia 

budowlane w s

esji jesiennej 2014r., a zatem jego doświadczenie zawodowe wynosi jedynie 

maksymalnie  6  lat,  co  wskazuje,  że  kierownik  robót  w  branży  sanitarnej  Wykonawcy  nie 
spełnia wymagań stawianych w SIWZ. 

Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień M. G. jako 

kierownika  robót  branży  sanitarnej  Odwołujący  wnosił,  aby  Prezes  KIO  na  podstawie  §  24 
ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 
rozpoznawaniu  odwołań  z  dnia  22  marca  2010  r.  (Dz.U.  Nr  48,  poz.  280)  zobowiązał 
Wykonawcę  do  przedłożenia  przedmiotowych  uprawnień  nr  WKP/0259/OWOS/14  z  dnia 
16.12.2014r. celem ich weryfikacji przy rozpoznaniu odwołania. 

Dalej,  wywodził,  że  AK  NOVA  sp.  z  o.o.  nie  wywiązała  się  również  z  obowiązku 

określonego  w  pkt  5.5.2  ppkt  8  SIWZ,  wskazując  w  doświadczeniu  R.  F.  pełnienie  funkcji 
kierownika robót telekomunikacyjnych w ramach inwestycji będącej w trakcie niezakończonej 
dotychczas, a będącej w trakcie realizacji, tj. „Modernizację i rozbudowę części biologicznej 

instalacji  mechaniczno-

biologicznego  przetwarzania  odpadów  w  ZUO  w  Krośnie”,  której 

realizacja ma potrwać co najmniej do marca 2021r. Tym samym Wykonawca nie mógł podać 
przedmiotowej  realizacji  w  pozycji  „Doświadczenie”  kierownika  robót,  gdyż  nie  została  ona 
ukończona i nie sposób przewidzieć, czy ukończona zostanie. 

Z  tego  powodu  stwierdził,  że  kierownik  robót  w  branży  telekomunikacyjnej 

Wykonawcy nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ. 

Dodatkowo, wskazał, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 7 SIWZ od wykonawcy wymagano, 

aby  skierował  do  realizacji  zamówienia  kierownika  robót  w  branży  elektrycznej 
posiadającego  co  najmniej  8  letnie  doświadczenie  zawodowe.  Wykonawca  do  pełnienia 
powyższej  funkcji  wskazał  Ł.  A.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów 
(pismo DP/UD/2020 z dnia 13.07.2020 r.) z dnia 16 lipca 2020 r. wykonawca wskazał, że Ł. 
A. posiada 8 letnie doświadczenie zawodowe.  

Podniósł,  że  zgodnie  z  Biuletynem  Wielkopolskiej  Okręgowej  Izby  Inżynierów 

Budownictwa nr 3/2015 (48) Ł. A. uzyskał uprawnienia budowlane w sesji wiosennej 2015 r., 
a zatem jego doświadczenie zawodowe wynosi jedynie 5 lat, co oznacza, że kierownik robót 
w branży elektrycznej Wykonawcy nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ. 

Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień Ł. A. jako 

kierownika  robót  branży  elektrycznej  wnosił,  aby  Prezes  KIO  na  podstawie  §  24  ust.  1 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 
rozpoznawaniu  odwołań  z  dnia  22  marca  2010  r.  (Dz.U.  Nr48,  poz.  280)  zobowiązał 
Wykonawcę  do  przedłożenia  przedmiotowych  uprawnień  nr  WKP/0214/OWOE/15  z  dnia 
15.06.2015r. celem ich weryfikacji przy rozpoznaniu odwołania. 

Nadto,  Odwołujący  zaznaczył,  że  zgodnie  z  pkt  5.5.2  ppkt  5  SIWZ  od  wykonawcy 

wymagano,  aby  skierował  do  realizacji  zamówienia  kierownika  budowy  z  uprawnieniami 
budowlanymi  bez  ograniczeń.  Wykonawca  do  pełnienia  powyższej  funkcji  wskazał  M.  P, 
który  według  najlepszej  wiedzy  posiadanej  przez  Odwołującego  uzyskał  wykształcenie 
wyższe w innych specjalnościach techniczno-budowlanych pod rządami dawnych przepisów 
(w latach 80. XX wieku), zaś uprawnienia te na dzień dzisiejszy uprawniają go wyłącznie do 

kierowania,  nadzorowania  i  kontrolowania  budowy  oraz  do  oceniania  i  badania  stanu 

technicznego  obiektów  budowlanych  w  budownictwie  jednorodzinnym,  zagrodowym  o  raz 
innych  budynków  o  kubaturze  do  1000m3  w  zakresie  objętym  specjalnością  techniczno- 
budowlaną - są to wiec uprawnienia z ograniczeniami. 

Z  powyższego  wnioskował,  że  kierownik  budowy  Wykonawcy  nie  tylko  nie  spełnia 

wymagań stawianych w SIWZ, ale także w ogóle nie jest uprawniony do kierowania budową 
wykonywaną w ramach Zamówienia. 

Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień M. P. jako 

kierown

ika  budowy,  wnosił,  aby  Prezes  KIO  na  podstawie  §  24  ust.  1  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z 

dnia  22  marca  2010  r.  (Dz.U.  Nr  48. 

POZ

280)  zobowiązał  Wykonawcę  do  przedłożenia 

przedmiotowy

ch  uprawnień  nr  585/87/PW  z  dnia  26.01.1988r.  celem  ich  weryfikacji  przy 

rozpoznaniu odwołania. 

W dalszej kolejności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.6.5 SIWZ Wykonawca 

obowiązany był do przedłożenia Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - 
kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność 
kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu 
składania ofert.  

Wyjaśnił  przy  tym,  że  termin  składania  ofert  natomiast  został  wyznaczony  na  16 

czerwca 2020 r. do godziny 10:00.  

Zdaniem  Odwołującego  -  opinia  bankowa  wykonawcy  nie  była  aktualna  na  dzień 

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o którym mowa w art. 

25 ust. 1 pzp (pkt 6.6 SIWZ), bowiem data wystawienia opinii bankowej to 20 maja 2020r., a 

powyższe oświadczenia i dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę 29 czerwca 2020r.  

W  związku  z  tym  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  pkt  6.6.  SIWZ,  wykonawcy  byli 

zobowiązani do złożenia dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia, a wobec 
tego  dokumenty  przedstawione  przez  AK  NOVA  sp.  z  o.o.  nie  potwierdzają  zatem,  że 
zawarte  w  nich  informacje  są  aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  a  jedynie  że  wykonawca 
dysponował środkami finansowymi przed terminem złożenia oferty. 

Podkreślił  przy  tym,  że  wykonawca  musi  spełniać  warunki  udziału  w  postępowaniu 

przez cały okres jego trwania, a nie jedynie na dzień złożenia oferty.  

Według  Odwołującego  -  pojęcia  aktualności  dokumentów  nie  należy  utożsamiać  z 

datą  wystawienia  tych  dokumentów.  Zamawiający,  otrzymując  od  wykonawcy  dokumenty, 
powinien  uzyskać  aktualne  informacje  na  temat  zdolności  wykonawcy  do  realizacji 
zamówienia,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej,  a  więc  informacji  zgodnych  z 
istniejącym stanem faktycznym.  

W  odniesieniu  do  oświadczeń  lub  dokumentów  składanych  w  celu  potwierdzenia 

braku  podstaw  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  26  ust.  1  lub  2  ustawy  Pzp  stwierdził,  że 
„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu 
na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go 
przez wykonawcę.  

W  ocenie  Odwołującego  -  oświadczenia  lub  dokumenty  powinny  potwierdzać,  że 

„teraz” {w czasie teraźniejszym} stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument.  

Złożenie  przez  wykonawcę  takiego  oświadczenia  lub  dokumentu  powinno 

wskazywać,  że  ten  stan,  o  którym  zaświadcza  dane  oświadczenie  lub  dokument,  nie  uległ 
zmianie  od  dnia  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 
podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez AK Nova sp. z o.o. nie wynika, aby były 
one aktualne na dzień ich złożenia. 

Dla  Odwołującego  wszystkie  powyższe  okoliczności  jednoznacznie  wskazują,  że 

Zamawiający  swoim  zaniechaniem  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp,  nie  odrzucając  oferty, 
której treść nie odpowiada treści SIWZ w tak wielu aspektach.  

Argumentował, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy 

treść  oferty  (jej  zawartość  merytoryczna)  nie  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego 
określonym  w  SIWZ  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  realizacji. 
Innymi  słowy:  niezgodność treści  oferty  z  treścią  SIWZ polega  na materialnej  niezgodności 
zobowiązania  wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem,  zaoferowania 
którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.  

W tym zakresie wskazał, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest 

sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia  specyfikacji.  Odmienność  ta  może 
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego 
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy 
zaoferowany  przedmiot  dostawy  bądź  też  usługi,  a  także  sposób  wykonania  robót 

budowlanych  nie  od

powiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do 

zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.  

Następny  zarzut  dotyczył  rażąco  niskiej  ceny  w  wysokości  17.083.470,00  zł 

zaoferowanej przez Wykonawcę, gdzie średnia arytmetyczna z cen zaoferowanych przez 5 
Wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  wyniosła  22.925.312,10  zł,  a  zatem  oferta 

cenowa  AK  NOVA  sp.  z  o.o.  je

st  o  25,49%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  pozostałych 

ofert.  

W  przekonaniu  Odwołującego  -  w  przypadku  tak  specjalistycznych  i 

wysokotechnologicznych  inwestycji  jak  przedmiot  niniejszego  postępowania,  niemożliwe 
wydaje się występowanie takich różnic cenowych.  

W  związku  z  tym  Odwołujący  wskazał  na  części  składowe  ceny,  które  rażąco 

odbiegają od stawek rynkowych składają się: 

a) 

Autorskie prawa majątkowe do dokumentacji projektowej - 5.000,00 zł; 

b) 

Nadzór autorski - 6.000,00 zł. 

Zdaniem  Odwołującego  -  doświadczenie  życiowe  wskazuje,  że  ww.  kwoty  mogłyby 

zostać uznane za rynkowe w przypadku budowy większego domu jednorodzinnego, a nie tak 
wysokospecjalistycznej inwestycji, co powinno od razu budzić wątpliwości Zamawiającego. 

Zwrócił  uwagę,  ze  oferenci  w  toku  postępowania  zadawali  wiele  pytań  dotyczących 

optymalizacji  (zmniejszenia)  kosztowej  inwestycji  (generujących  odstępstwa  od  założeń 

SiWZ), np. 

a) 

Pytania  i  odpowiedzi  z  dnia  18.05.2020r.  -  pytanie  nr  10  -  dot.  technologii 

napowietrzenia  bioreaktorów  -  zmiana  kanałów  betonowych  na  zabetonowane  rury  PCV; 
Zamawiający nie dopuścił zmiany rozwiązania; 

b) 

Pytania  i  odpowiedzi  z  dnia  08.06.2020r.  -  pytanie  nr  2-  dot.  technologii 

napowietrzenia  bioreaktorów  na  rozwiązanie  zamienne,  Zamawiający  nie  dopuścił  zmiany 
rozwiązania. 

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  określił  wymagania  projektowe,  które  są 

wysoce  kosztogenne  - 

cena  ofertowa  zaproponowana  przez Wykonawcę  wydaje  się  wręcz 

nieprawdopodobna do osiągnięcia przy założeniu spełnienie tychże wymagań.  

Zdaniem Odwołującego - cena taka byłaby do osiągnięcia wyłącznie przy znacznych 

odstępstwach od wytycznych zawartych w dokumentacji przetargowej. 

Wskazał,  że  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  nakazuje  odrzucić  ofertę,  która  zawiera  rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zasadą jest, że w przypadku 
podejrzenia,  że  cena  lub  koszt  w  ofercie  noszą  znamiona  rażąco  niskiej  zamawiający 
powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 pzp  
(pomimo  tego,  Zamawiający  na  żadnym  etapie  postępowania  nie  skorzystał  z  uprawnień 

przysługujących  mu  na  podstawie  art.  90  ust.  1  pzp  tj.  nie  wystąpił  o  udzielenie  przez 
Wykonawcę odpowiednich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny).  

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską 

ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen 
rynkowych  podobnych  zamówień,  co  oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen 
przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi, 

dostawy, roboty budowlanej.  

Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie 

wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub 
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że przytoczone powyżej  naruszenia art.  89  ust.  1 

pkt 2 jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowią przesłankę do wniesienia niniejszego odwołania 

na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp. 

Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie zatem, nieodrzucenie oferty która nie spełniała 

wymagań  zawartych  w  SIWZ  stanowiło  naruszenie  art.7  ustawy  Pzp  i  przykład  jaskrawej 
dyskryminacji  wykonawców,  albowiem  uprzywilejowała  jednego  z  wykonawców  poprzez 
niewymaganie od niego spełnienia wszystkich wymagań SIWZ. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  przytoczone  powyżej  okoliczności  oraz  twierdzenia, 

stwierdził,  że  żądanie  nakazania  dokonania  czynności  polegającej  odrzuceniu  oferty  AK 
NOVA  sp.  z  o.o.  i  wyborze  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  jest  w  pełni 

uzasadnione.  

Pismem  z  dnia  11  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie, 

wnosząc: 

o oddalenie odwołania; 

o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. 

Pismem  z  dnia  3  sierpnia  2020r.  zgłosił  swojej  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  AK  NOVA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Poznaniu 

wnosząc o oddalenie odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności 

w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma 

Zamawiającego z dnia 6 lipca 2020 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 10 lipca 2020 r., 
pisma Zamawiającego z dnia 13 lipca 2020 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 
Przystępującego  z  dnia  22  lipca  2020r,  jak  również  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  i 
dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwo

łanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. 

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  oferta 
Przystępującego  powinna  zostać  odrzucona  przez  Zamawiającego  z  powodu  niezgodności 
jej  treści  z  treścią  SIWZ,  a  także  z  powodu  zaoferowania  przez  tego  wykonawcy  oferty  z 
rażąco niską ceną.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  wskazanych  przez  Odwołującego  w  pkt  3  petitum 

odwołania(czynności  i  zaniechania)  i  pkt  1  –  4  na  stronie  2  odwołania  (zwięzłe 

przedstawienie zar

zutów), Izba uznała je za bezzasadne z tego powodu, że wskazane przez 

Odwołującego postanowienia pkt 5.5.2 ppkt 5, pkt 5.5.2 ppkt 6,  pkt 5.5.2 ppkt 7,  pkt 5.5.2 
ppkt 8, pkt 6.6.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ dotyczyły 

war

unków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  treści  SIWZ,  a  w  konsekwencji  dokumenty  i 

oświadczenia  złożone  przez  Przystępującego  w  następstwie  wykonania  powyższych 
postanowień SIWZ nie stanowiły treści oferty. 

Wymaga  wskazania,  że  w  pkt  5.1  SIWZ  Zamawiający  opisał  warunki  udziału  w 

postępowaniu oraz podstawy wykluczenia w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą 
ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

nie podlegają wykluczeniu; 

spełniają warunki udziału w postępowaniu. 

Stosownie  do  postanowień  pkt  5.4.2.  SIWZ  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej,  Zamawiający  wymagał, 
aby Wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 
3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100). 

Jednocześnie, w spornym zakresie Izba ustaliła, że w pkt  5.5.2 SIWZ w odniesieniu 

do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że skieruje do realizacji zamówienia osoby 

pos

iadające następujące kwalifikacje: 

5)Kierownik Budowy

— 1 osoba posiadająca: 

wykształcenie  wyższe  oraz  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  konstrukcyjno-budowlanej  wydane  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994r.  Prawo  budowlane  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1186,  ze 

zm.)  i  Rozporządzenia  Ministra  Inwestycji  i  Rozwoju  z  dnia  29  kwietnia  2019r.  w  sprawie 

przygotowania  zawodowego  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie (Dz.U. z 2019r

., poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które 

zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz  

- co najmniej 8 

— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję 

kierownika budowy przy min. 2 inwestycjach 

polegających na wykonaniu instalacji odpadów 

ulegających biodegradacji w postaci boksów żelbetowych; 

6)Kierownik robót w branży sanitarnej — 1 osoba posiadająca: 

wykształcenie  wyższe  oraz  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania 

robotami  budow

lanymi  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  wydane  zgodnie  z 

przepisami  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994r.  Prawo  budowlane  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1186,  ze 

zm.)  i 

Rozporządzenia  Ministra  Inwestycji  i  Rozwoju  z  dnia  29  kwietnia  2019r.  w  sprawie 

przygotowania  zawodowego  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które 
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz  

- co najmniej 8 

— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję 

kierownika  robót  przy  min.  1  inwestycji  przetwarzania  odpadów  o  min.  wydajności  20  000 

Mg/rok; 

7)Kierownik robót w branży elektrycznej — 1 osoba posiadająca: 

wykształcenie  wyższe  oraz  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych  wydane  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  7  lipca 

1994r.  Prawo  budowlane  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1186,  ze  zm.)  i  Rozporządzenia  Ministra 

Inwestycji  i  Rozwoju  z  dnia  29  kwietnia  2019r.  w  sprawie  przygotowania  zawodowego  do 

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) 

lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej 
obowiązujących przepisów oraz  

- co najmniej 8 

— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję 

kierow

nika robót w przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów o min. wydajności 20 000 

Mg/rok; 

8) Kierownik robót w branży telekomunikacyjnej — 1 osoba posiadająca: 

wykształcenie  wyższe  oraz  uprawnienia  budowlane  bez  ograniczeń  do  kierowania 

robotami  budowla

nymi  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

telekomunikacyjnych  wydane  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994r.  Prawo 

budowlane  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1186,  ze  zm.)  i  Rozporządzenia  Ministra  Inwestycji  i 

Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  831)  lub 

odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej 
obowiązujących przepisów oraz  

- co najmniej 8 

— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję 

kierownika  robót  przy  min.  1  inwestycji  przetwarzania  odpadów  o  min.  wydajności  20  000 

Mg/rok. 

Izba stwierdziła również, że w pkt 5.6. SIWZ Zamawiający postanowił, że wykluczy z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Wykonawcę  wobec,  którego  zaistnieją 
przesłanki  do  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Zdaniem  Izby  -  p

owołane  wyżej  postanowienia  SIWZ  jednoznacznie  wskazują,  że 

powołany wyżej zakres regulacji jest ściśle związany z warunkami udziału w postępowania, a 
nie z treścią oferty, w której uregulowany jest przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji. 

Powyższe  zapatrywanie  Izby  potwierdza  również  treść  pkt  6.1  SIWZ,  gdzie 

Wykonawca zobowiązany był złożyć wypełniony formularz oferty sporządzony według wzoru 
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. 

Nie  podlega  zatem  kwestii,  że  treść  oferty  stanowił  właśnie  taki  formularz,  który 

obecnie nie jest przedmiotem zas

karżenia przez Odwołującego. 

Jednocześnie Izba ustaliła, że w pkt 6.2 SIWZ Zamawiający postanowił, że do oferty 

Wykonawca zobowiązany jest dołączyć wskazane tam dokumenty, wśród których trudno się 
doszukać  wykazu  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego  czy  informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej 
potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 
Wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania 

ofert. 

Skoro,  zatem  Zamawiający  nie  przewidział,  że  w  skład  oferty  wchodzą  sporne 

dokumenty  i  oświadczenia  (wykaz  osób  i  zawarte  tam  oświadczenia,  a  także  opinia 
bankowa), to nie sposób jest zakładać, że było inaczej. 

Wymaga  również  zauważenia,  że  w  pkt  6.6.  SIWZ  Zamawiający  przewidział 

procedurę  odwróconą  i  poinformował  wykonawców,  że  przed  udzieleniem  zamówienia, 
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, 
nie  krótszym  niż  5  dni  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 
potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 
publicznych. Zamawiający wezwie Wykonawcę, w szczególności do złożenia następujących 
dokumentów: 

6.6.3.  wykazu  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub 

kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania 
zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz 
informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  osobami.  Wzór  wykazu  osób  stanowi 
Załącznik nr 6 do SIWZ; 

6.6.5.  informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 
Wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania 

ofert. 

Nie  ulega  zatem 

żadnej  wątpliwości,  że  powyższa  procedura  odwrócona  miała  na 

celu  jedynie 

sprawdzenie  wiarygodności  wykonawcy  między  innymi  pod  względem  jego 

sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  a  także  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  nie 

zbadanie  jego 

oferty  pod  względem  merytorycznym,  która  to  czynność  poprzedziła  ocenę 

warunków udziału w postępowaniu. 

Z  motywacji  odwołania  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  Odwołujący 

zakwestionował  w  swoim  odwołaniu  dokumenty  i  oświadczenia,  które  dotyczyły  warunków 
udziału  w  postępowaniu  (treść  wykazu  osób  i  opinię  bankową),  a  te  –  w  ocenie  Izby  –  nie 
stanowią treści oferty. 

Do  zastosowania  przepisu  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87  ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim 
identyfikacja trzech elementów: 

konkretnej treści SIWZ, 

konkretnej treści oferty, 

stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ. 

W  omawianej  sprawie,  Odwołujący  nie  udowodnił  przesłanki  związanej  z  treścią 

oferty, bowiem sporne oświadczenia odnosiły się do warunków udziału w postępowaniu. 

Izba  nie  podzieliła  również  wywodu  Odwołującego,  że  zarzuty  podniesione  w 

punktach  1-

4  mogą  zostać  kwalifikowane,  także  jako  zarzut  naruszenia  art.  89  ust  1  pkt  5 

ustawy  Pzp,  w  związku  z  art.  24  ust  1  pkt  12  twierdząc,  że  z  tych  powodów  wykonawca 
powinien podlegać wykluczeniu.  

W ocenie Izby - 

takie stwierdzenie Odwołującego oznacza zmianę podstawy prawnej 

zgłoszonych  zarzutów,  która  w  istocie  prowadziłoby  do  wykreowania  nowego  zarzutu 
opartego  o  przepis  art.24  ust.1  pkt  12  ustaw  Pzp,  którego  zastosowanie  w  określonych 

sytuacjach  jest  dopuszczalne  jedynie  po  wyczerpaniu  przewidzianych  w  prawie  procedur 

sanacyjnych (vide; art.26 ust.3 ustawy Pzp).  

Zgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. 

Innymi słowy, profesjonalny uczestnik obrotu zamówień publicznych nie może według 

swojego  uznania  zmienić  podstawy  prawnej  zgłoszonego  zarzutu,  a  Izba  nie  może 
rozpoznać zarzutu, który nie został sformułowany. 

Według  zapatrywania  Izby  -  zarzut  odwołania  należy  rozumieć  jako  zastrzeżenie 

Odwołującego, co do zachowania Zamawiającego polegającego na niezgodnej z przepisami 

ustawy Pzp cz

ynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub 

zaniechania czynności,  do której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie ustawy  Pzp, 
który to zarzut musi zawierać wskazanie naruszonego przez Zamawiającego przepisu prawa 

wraz  z  p

rzytoczeniem  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  określających  na  czym  owo 

naruszenie prawa polegało. 

Jeżeli  zatem  Odwołujący  wskazał  pierwotnie  w  swoim  odwołaniu  podstawę  prawną 

naruszenia przez Zamawiającego przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, to obecnie nie może 
dokonać zmiany tej podstawy wskazując na przepis art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, bowiem 

stanowi  to  niedopuszczalne  postawienie 

nowego  zarzutu  odwołania,  który  pierwotnie  nie 

został wyartykułowany. 

Niezależnie  od  powyższego  –  w  przekonaniu  Izby  –  zaproponowana  przez 

Odwołującego wykładnia spornych postanowień SIWZ ma charakter arbitralny. 

Należy zaznaczyć, że element warunku w postaci konieczności wykazania się przez 

wykonawców  co  najmniej  8  letnim  doświadczeniem  zawodowym  został  opisany  przez 
Zamawiającego  w  sposób  bardzo  ogólny,  a  tym  samym  należało  przyjąć,  że  dopuścił  on 
możliwość wykazania się w tym aspekcie doświadczeniem w budownictwie bez jakichkolwiek 
dodatkowych  warunków  związanych  z  tym  doświadczeniem,  poza  oczywiście  innymi 

warunka

mi szczególnymi, które nie zostały zakwestionowane. 

Izba zatem doszła do przekonania, że Zamawiający żądał od wykonawców wykazania 

się przez osobę dedykowaną do realizacji zamówienia posiadaniem wyższego wykształcenia 
i uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie. 

Wymaga  przy  tym  podkreślenia,  że  Zamawiający  nie  opisał  tego  warunku  w  taki 

sposób,  że  zdobyte  doświadczenie  zawodowe  mogło  być  uzyskane  jedynie  w  okresie 
posiadania uprawnień. 

Dla  Izby,  wyraźne  brzmienie  SIWZ  w  spornym  zakresie  potwierdza  takie  jej 

rozumienie i takie oczekiwanie Zamawiającego, które - zdaniem Izby - zostało dostatecznie 

zakomunikowane profesjonalnym wykonawcom.   

Jeżeli  Odwołujący  na  etapie  przygotowania  SIWZ  dostrzegł  tego  rodzaju 

postanowienia  i  nie  odpowiada

ły  one  jego  wizji  doświadczenia  wykonawców,  to  miał  on 

prawną  możliwość  ich  zaskarżenia  na  etapie  opracowywania  tego  dokumentu  przez 
Zamawiającego. 

W  ocenie  Izby 

– Odwołujący  nie udowodnił  również,  że doświadczenie  nabywane w 

trakcie kontraktu nie odpowia

da wymaganiu Zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  dowodu  Odwołującego  w  postaci  decyzji  o  stwierdzeniu 

przygotowania zawodowego z dnia 26 stycznia 1988 r. Izba również doszła do przekonania, 

że zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja o ograniczeniu uprawnień z powodu 
potwierdzenia  tych  uprawnień  do  kierowania  i  kontrolowania,  także  innych  budowli  o 
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, nie jest trafna. 

Według  zapatrywania  Izby  –  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na 

okoliczność,  że  obecna  inwestycja  Zamawiającego  nie  stanowi  budowli  o  powszechnie 
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, a tylko w takim przypadku można byłoby rozważać 
kwestię zakresu uprawnień budowlanych zadeklarowanego kierownika budowy. 

Natomiast,  Przystępujący  przedstawił  dowody  potwierdzające  wymagane  przez 

Zama

wiającego  doświadczenie  osób,  które  będą  brały  udział  przy  realizacji  zamówienia  

(vide: dowody nr 1 

– 7, nr 11 przedstawione na rozprawie), które nie budziły wątpliwości Izby 

co do ich wiarygodności, a co do których Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego.  

Powyższej  oceny  Izby  nie  zmienia  zastrzeżenie  pełnomocnika  Odwołującego,  że 

Prezes  Zarządu  SUEZ  nie  miał  prawa  do  wydania  referencji  z  dnia  31  lipca  2020  r.  Izba 
uwzględniła fakt, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się do treści tego dowodu. 

Co  do  aktualności  opinii  bankowej  Izba  oparła  się  o  treść  dokumentu  z  tej  opinii 

wystawionej w dniu 20 maja 2020 r. znajdującego się w dokumentacji przedstawionej przez 
Zamawiającego  i  zaświadczenia  o  potwierdzeniu  salda  z  dnia  6  sierpnia  2020  r.(dowód 
Przystępującego  nr  8)  potwierdzającego  wymaganą  przez  Zamawiającego  zdolność 
finansową. 

Wobec  powyższego  dywagacje  Odwołującego,  o  braku  aktualności  w  aspekcie 

złożenia  tego  dokumentu  w  dniu  29  czerwca  2020  r.  nie  mają  żadnego  uzasadnienia, 
szczególnie, że Zamawiający w pkt 6.6.5. SIWZ wymagał jedynie, aby informacja banku lub 
spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej  potwierdzała  wysokość  posiadanych 
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. 

Dodatkowo

,  Izba  stwierdziła,  że  SIWZ  w  ogóle  nie  zawierała  definicji  aktualności,  a 

wobec  tego  za  aktualną  należało  uznać  opinię  bankową  potwierdzającą  wysokość 
posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  Wykonawcy,  w  okresie  nie 
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. 

W świetle powyższego za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art.89 ust.1 

pkt  2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3. 

Ostatecznie,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  potwierdził  się  również  zarzut 

istnienia 

rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego. 

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 
wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, których wartość przyjęta  do 
ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  pr

zed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 
wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

W swoim odwołaniu Odwołujący przyznał, że oferta cenowa AK NOVA sp. z o.o. jest 

niższa  o  25,49%  od  średniej  arytmetycznej  pozostałych  ofert,  co  wskazuje,  że  nie  został 
przekroczony 30 % próg, o którym mowa ust.1a art.90 ustawy Pzp. 

Powyższe  przepisy  prowadzą  do  wniosku,  że  Zamawiający  może  uruchomić 

procedurę  wynikającą  z  przepisu  art.  90  ust.1  ustawy  Pzp,  jedynie  w  przypadku, 
przekroczenia 30 % progu wartościowego, a także jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich 
istotne  części  składowe  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 
budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 
zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 
przepisów. 

W  ocenie  Izby 

–  dopuszczalne  jest  jedynie  wyjątkowo  wszczęcie  postępowania 

wyjaśniającego rażąco niską cenę w warunkach nieprzekroczenia powyższego progu, jednak 
inicjatywa  w  tym  zakresie  należy  do  Zamawiającego,  który  musi  posiadać  uzasadnione 
wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

W związku z  tym,  Izba stwierdziła,  że z  oświadczenia Zamawiającego nie wynikało, 

że zaoferowana cena lub koszt, lub  ich istotne części składowe  wzbudziły jego wątpliwości 
odnośnie  stawek  autorskich  praw  majątkowych  do  dokumentacji  projektowej  i  nadzoru 
autorskiego,  a  Odwołujący  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu  przeciwnego  na 
okoliczność,  że  Zamawiający  takie  wątpliwości  powinien  mieć  w  kontekście  rażąco 
zaniżonych wynagrodzeń autorskich. 

Wymaga również wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i art.190 

ust.1a  ustawy  Pzp nakładający  na  Przystępującego obowiązek  udowodnienia braku rażąco 
niskiej ceny aktualizuje się jedynie w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia rażąco 
niskiej  ceny,  które  tworzy  się  dopiero  po  wszczęciu  postępowania  wyjaśniającego  rażąco 
niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp. 

Z  tych 

wszystkich  powodów,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  miał  dostatecznych 

podstaw prawnych do odrzucenia 

oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt 

4 ustawy Pzp. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:…………………………