KIO 1747/20 WYROK dnia 14 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1747/20 

WYROK 

z dnia 14 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawach  w  dniach:  21

września  2020  r.  i  12  października  2020  r.  

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez 

wykonawcę:  All4Affiliate  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  ENEA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Poznaniu  

przy  udziale  wykonawcy  MEDIA  GROUP 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019 

roku,  poz.  1843  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1010  ze  zm.)  poprzez 

zaniechanie ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych 

zał.  1a  -  1j  oraz  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  MEDIA  GROUP  sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  unieważnia  czynność  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, 

nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

oraz  odtajnienie 

treści  oferty  w  zakresie  Formularza/Tabeli  warunków  zakupowych 

załączniki 1 a -1 j oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP 

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  w  tym  kwotę 

uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  uzasadnionego 

wynagrodzenia pełnomocnika strony. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący:      ………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1747/20 

U z a s a d n i e n i e 

ENEA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie 

usług  zakupu  mediów  przez  dom  mediowy  na  rzecz  ENEA  S.A.",  numer  referencyjny: 

1100/AWOO/Z1/KZ/2O19/0000071087. 

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w dniu 16 marca 2020 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr 

ogłoszenia: 2020/S 053-127061.  

W  dniu  15 

lipca  2020  r.  Zamawiający  drogą  elektroniczną  przekazał  wykonawcom 

Zaproszenie  do  ud

ziału  w  aukcji  elektronicznej.  Z  zachowaniem  terminu  ustawowego 

wykonawca 

All4Affiliate  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1)  art.  8  ust.  1  -  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r  (dalej:  „uznk”)  poprzez  zaniechanie 

ujawnienia tre

ści oferty w zakresie Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j 

oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie (dalej:  „MEDIA  GROUP"),  pomimo że zastrzeżone przez  MEDIA  GROUP 

informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, 

ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MEDIA 

GROUP,  pomimo  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  poprzez  nieprawidłową  ocenę  wyjaśnień  prowadzącą  do  uznania,  że 

cena zaoferowana przez MEDIA GROUP nie jest rażąco niska; 

oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez 

zaniechanie 

odrzucenia  oferty  MEDIA  GROUP  mimo,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia; 

2)  art. 8 ust. 1-

3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26 

lipca 2016 

r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 

zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do 

protokołu  postępowania  w  szczególności  w  postaci  korespondencji  prowadzonej  z 

wykonawcą MEDlA GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz 

odpowiedzi  udzielonej  przez  ww.  wykonawcę  oraz  innych  dokumentów  jeżeli  były 

składane w toku postępowania). 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazani

e Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w 

odwołaniu; 

udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w szczególności w 

zakresie korespondencji prowadzonej z MEDIA GROUP; 

odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  objętych  przez  Media  Group 

ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  odtajnienia  Formularza/Tabeli  warunków 

zakupowych zat. 1 a-

1 j załączonych do oferty Media Group; 

odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez 

Media Group, jeśli zostały objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

6)  odrzucenia oferty Media Group. 

W  uzasadnieniu  odwołania  w  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odtajnienia 

dokumentów,  Odwołujący  podał,  że  nie  zostały  mu  udostępnione  dokumenty  w  postaci 

Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j załączonych do oferty MEDIA GROUP 

oraz korespondencji prowadzonej przez MEDIA GROUP z 

Zamawiającym (w szczególności 

chodzi  o  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  do  których  najprawdopodobniej  ww.  wykonawca 

był  wzywany).  Jeżeli  chodzi  o  treść  oferty,  to  z  informacji  przekazanych  przez 

Zamawiającego  wynika,  że  Formularz/Tabela  warunków  zakupowych  zał.  1  a-1  j  został 

uznany  przez  Zamawiającego  za  dokument  skutecznie  zastrzeżony  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  odniesieniu  do  dokumentacji  postępowania  Odwołującemu  nie  został 

udostępniony  jakikolwiek  inny  dokument,  gdyż  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  mimo 

zakończenia badania ofert pod kątem ich odrzucenia i wystosowania zaproszenia do udziału 

w aukcji elektronicznej korespondencja nie podlega udostępnieniu w jakimkolwiek zakresie. 

Stanowisko  Zamawiającego  jest  w  tym  zakresie  bezzasadne,  jednak  zważywszy  na  zawite 

terminy  na  wnoszenie  odwołań  oraz  mając  na  uwadze  fakt,  że  MEDIA  GROUP  z  dużym 

prawdopodobieństwem  było  wzywane  do  udzielenia  wyjaśnień  ceny  oraz  przedmiotowe 

wyjaśnienia złożyło, już na tym etapie wskazujemy na bezzasadność ich utajnienia w całości. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zastrzeżenie  jawności  informacji  ze  względu  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania,  w  związku  z  tym, 

przesłanki  umożliwiające  jego  zastosowanie  powinny  być  interpretowane  ściśle.  Zgodnie  z 

art.  8  ust.  3  Pzp,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  zachowania  -  na  wniosek  wykonawcy  - 

poufności  informacji,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust  2 

uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko 

wykazanie,  iż  dane  informacje  spełniają  obiektywne  przesłanki  uznania  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego 

faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie 

niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo nie złożenie dowodów potwierdzających 

podjęcie  przez  wykonawcę  środków  zmierzających  do  zachowania  informacji  w  poufności 

musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości 

dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia  spoczywa  na  Zamawiającym,  który  zgodnie  z 

art. 8 ust. 1-

3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia 

tej  czynności  i  ujawnienia  informacji  nieprawidłowo  objętych  przez  wykonawcę  klauzulą 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  roz

porządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Zdaniem  Odwołującego  zastrzeżenie  dokonane  przez  MEDIA  GROUP  w  zakresie 

Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j jest bezpodstawne. Złożone przez tego 

wykonawcę wyjaśnienia tajemnicy są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności 

poczynionego  utajnienia.  Przede  wszystkim,  MEDIA  GROUP  nie  wykazało,  że  wykonawca 

podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w 

poufności.    Odwołujący  wskazał,  że  wielokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie  Izby 

przedstawienie  samych  wyjaśnień  (zwłaszcza  ogólnych)  bez  dołączenia  do  nich 

odpowiednich dowodów jest niewystarczające: Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że 

pod  pojęciem  „wykazania”,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ZamPublU,  rozumieć  należy  nie 

tylko 

złożenie 

oświadczenia, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale również  przedstawienie stosownych  dowodów  na jego potwierdzenie. 

O

czywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia 

każdej  z  przesłanek  wymienionych w  art  11  ust  4  ZNKU.  Trudno  bowiem  wyobrazić  sobie, 

przykładowo,  wykazanie  technologicznego  charakteru  zastrzeżonych  informacji,  wobec 

czeg

o  w  tym  zakresie  zasadniczo  wystarczające  jest  złożenie  przez  wykonawcę 

oświadczenia  (z  zastrzeżeniem,  że  może  ono  podlegać  weryfikacji  zamawiającego).  Także 

poszukiwanie  dowodów  potwierdzających  okoliczność  negatywną,  tj.  nieujawnienia 

informacji  do  publi

cznej  wiadomości,  wydaje  się  problematyczne.  Inaczej  oceniać  należy 

jednak  chociażby  kwestie  wykazania,  że  podjęte  zostały  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności,  które  przybierają  najczęściej  materialna  postać  (wprowadzanie 

polityk  bezpieczeństwa  informacji,  zawieranie  odpowiednich  klauzul  w  umowach  z 

pracownikami  lub  kontrahentami  wykonawcy,  etc.).  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  skład 

orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum N nie wykazało (udowodniło), że podjęło 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. Pomijając teoretyczne wywody zawarte na str. 3-5 pisma Przystępującego 

z 2 marca 2018 r. (uzasadnienie zastrzeżenia informacji ze złożonych wykazów, zawarte w 

piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 1 ZamPublU), które nie stanowią, 

w  ocenie  Izby,  wykazania  zasadności  zastrzeżenia,  Konsorcjum  N  zdawkowo  oświadczyło 

m.in., że „każdy z pracowników Wykonawcy zobowiązał się poprzez pisemne oświadczenie 

do  zachowania  w  tajemnic

y  informacji  pozyskanych  w  trakcie  wykonywania  obowiązków 

służbowych  (...)”  (tamże,  str.  5),  nie  przedstawiając  Zamawiającemu,  mimo  istnienia  takiej 

możliwości,  dowodów  na tą okoliczność.  Ponadto Przystępujący oświadczył  lakonicznie,  że 

dostęp  do  tych  informacji  ma  jedynie  ograniczony  i  ściśle  określony  krąg  osób  oraz  że 

dokumenty zawierające te informacje są przechowywane w sposób uniemożliwiający dostęp 

do nich przez osoby uprawnione. Powyższe uprawnia wniosek, że dokonane zastrzeżenie, w 

braku  skonkretyz

owania  okoliczności  stanowiących  /ego  podstawę  i  przedstawienia 

dowodów na ich potwierdzenie, jest w istocie teoretycznym wprowadzeniem do problematyki 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  nie  potwierdza,  że  zastrzeżone  informacje  zasługują  na 

ochronę  (wyrok  KIO  z  dnia  24  kwietnia  2018  r.  KIO  637/18);  „Tym  samym  informacje 

przedłożone  przez  wykonawcę  mogą  pozostać  niejawne  tylko  w  takim  zakresie,  w  jakim 

wykonawca  wywiązał  się  z  ciężaru  wykazania  ich  niejawnego  charakteru.  Aby  wykazać 

zasadność  zastrzeżenia  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Przystępujący 

zobowiązany  był  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o 

których  mowa  wart.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Dla  owego 

„wykazania” nie wystarcza same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także 

udowodnić  ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej 

informacji  za  tajemnice  przedsiębiorstwa.  Wbrew  twierdzeniom  Przystępującego 

„wykazanie”,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ZamPubłU,  oznacza  udowodnienie.  Pod 

pojęciem  „wykazania"  należy  rozumieć  nie  tylko  złożenie  oświadczenia,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa,  ale  również  przedstawienie  stosownych 

dowodów na /ego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 200/18). 

Następnie  Odwołujący  zauważył,  że  z  dokumentacji  postępowania  udostępnionej  przez 

Zamawiającego  wynika,  że  MEDIA  GROUP  ogólnie  wskazała,  że  zastrzegane  informacje 

stanowią know-how wykonawcy i autorski sposób przygotowania oferty,  nie przedłożyła przy 

tym 

jakichkolwiek dowodów potwierdzających deklaracje zawarte w wyjaśnieniach tajemnicy. 

Ogólne  zapewnienia  o  stosowanych  w  spółce  procedurach  bez  przedstawienia  w  tym 

zakresie  jakiegokolwiek  dowodu  umożliwiającego  zweryfikowanie  twierdzeń  wykonawcy  są 

niewystarczające,  tym  bardziej  wobec  równie  ogólnej  treści  samych  wyjaśnień.  Nie  można 

bowiem  uznać,  że  ogólnikowe  zapewnienie  o  wąskim  gronie  osób,  który  ma  dostęp  do 

informacji  i  o  istnieniu  klauzul  poufności  może  stanowić  wystarczającą  podstawę  do 

utrzymania  zastrzeżenia.  Wykonawca  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  dokumentów 

uwiarygadniających  taką  argumentację,  mimo  iż  skoro  powołuje  się  na  istnienie 

wewnętrznych  procedur/  obowiązujących  klauzul  -  miał  możliwość  ich  przedłożenia.  Poza 

tym,  utrzymanie  zastrzeżenia  informacji  w  Formularzu/Tabeli  warunków  zakupowych  zal.  1 

a-

1  j  MEDIA  GROUP  jest  bezprzedmiotowe,  gdyż  Zamawiający  wraz  z  zaproszeniem  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  przekazał  wykonawcom  tabelę  z  punktacją  w  ramach 

każdego  z  podkryteriów  zawartych  w  ww.  formularzu.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  kryteria 

zostały szczegółowo opisane w pkt 13.1 SIWZ i sposób obliczenia punktacji polega m.in. na 

obliczeniu  proporcji  ceny  zaoferowanej  w  ofercie  badanej  do  ceny  najtańszej  możliwe  jest 

wyliczenie  średniego  rabatu  zaoferowanego  przez  MEDIA  GROUP  w  ramach  każdej  z 

poszczególnych grup podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A,Internet B, 

Praca, VOD, OOH, Kino, Product placement, Projekty specjalne. M

ożliwe jest w ten sposób 

wyliczenie średniego rabatu zaoferowanego na całą grupę, a nie za poszczególne serwisy/ 

media wchodzące w zakres kampanii, natomiast biorąc pod uwagę znany dzięki temu ogólny 

poziom możliwego do uzyskania rabatu, Formularz/Tabela warunków zakupowych zał. 1a-1j 

nie powinna stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odnosząc  się  do  kwestii  zastrzeżenia  poufności  wyjaśnień  złożonych  w  postępowaniu 

przez  MEDIA  GROUP, 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  wszystkie  informacje  objęte 

wyjaśnieniami  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  wobec  czego  tak  dokonane 

zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie 

faworyzuje  MEDIA  GROUP,  bowiem  niemożność  zapoznania  się  przez  Odwołującego  z 

treścią  złożonych  wyjaśnień  znacząco  utrudnia  chociażby  weryfikację  poprawności  działań 

Zamawiającego  dotyczących  oceny  złożonych  wyjaśnień  i  zaproszenia  ww.  wykonawcy  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Odwołujący  przywołał  wyrok  Izby  z  dnia  3  stycznia  2014  r. 

sygn. akt: KIO 2875/13

, w którym zostało wskazane, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać 

do  czynienia  niemożliwego,  zatem  -  jakkolwiek  nie  można  zwolnić  odwołującego  się 

wykonawcy  od  aktywności  procesowej  w  ogóle  -  w  sytuacji  zastrzeżenia  wyjaśnień  ceny 

oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  od  zamawiającego,  który  uznał  zastrzeżenie, 

należy  oczekiwać  wykazania  w  postępowaniu  odwoławczym,  że  udzielone  wyjaśnienia 

wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty.” oraz  wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: 

KIO  242/17, 

gdzie  zostało  wskazane,  że  „zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

podlegają  informacje,  a  nie  dokumenty,  a  zatem  wadliwe  jest  zastrzeganie  całości 

dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których 

zastrzeżenie  może  w  ogóle  mieć miejsce.  Zastrzeganie  informacji  jest  wyjątkiem  od  reguły 

jawności,  zatem  powinno  ono  mieć  możliwie  jak  najmniejszy  rozmiar,  tj.  nawet  jedynie 

poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.”   Za  nieuzasadnione  należy  uznać 

zastrzeżenie  całości  dokumentu,  w  sytuacji,  gdy  może  on  zawierać  także  informacje  nie 

zasługujące  na  ochronę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (w  tym  przypadku  dotyczy  to 

zarówno  samych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jak  i  uzasadnienia  tajemnicy).  Nie  jest 

bowiem  możliwe  całościowe,  ogólne  zastrzeżenie  dokumentu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  tylko  ze  względu  na  to,  iż  w  jego  treści  mogły  znaleźć  się  pojedyncze 

informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. 

Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje,  słowa/wyrażenia,  które  spełniają 

wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. 

Tak  m.in.  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  8  lipca  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1229/15,  w  którym  wskazano,  iż  „Trzeba  mieć  na  uwadze,  że  nieujawnianie  informacji 

zawartych  w  treści  oferty  wykonawcy  jest  wyjątkiem  od  ogólnej  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wyrażonej  w  art.  8  ust  1  Pzp.  Nie 

można  zatem  akceptować  zastrzegania  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  szeregu 

dokumentów,  jeżeli  znajdują  się  w  nich  informacje  różnej  wagi,  także  nieposiadające  tego 

przymiotu.  Taka  praktyka  wykonawcy  niesie  dla  niego  ryzyko,  że  w  razie  ujawnienia  tych 

dokumentów,  zostaną  również  ujawnione  informacje  rzeczywiście  zasługujące  na  ochronę. 

W  konsekwencji  rolą  wykonawcy  jest  wyraźne  wskazanie,  które  informacje,  i  z  jakich 

przyczyn, są nią objęte. Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba 

nakazała  Zamawiającemu  odtajnić,  nie  wskazał  uzasadnionych  powodów,  dla  których  nie 

mogły zostać ujawnione.” 

W ocenie 

Odwołującego Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy 

z  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  MEDIA  GROUP,  o  ile faktycznie  znajdują  się  w  nich  dane 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienia  tajemnicy  załączone  natomiast  do 

wyjaśnień ceny powinny być jawne. Przykładowo należy  wskazać, że brak jest podstaw do 

objęcia  tajemnicą  ogólnych  twierdzeń  podnoszonych  standardowo  przez  wykonawców  w 

tego  typu  wyjaśnieniach,  przytoczonego  stanowiska  doktryny  czy  orzecznictwa.  Utajnienie 

całości  wyjaśnień  jest  zdecydowanie  zbyt  daleko  idącym  działaniem  ze  strony 

Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może 

w  praktyce  uczynić  przysługujące  wykonawcy  instrumenty  prawne,  w  postaci  prawa  do 

odwołania,  iluzorycznymi.  Istotne  jest  ponadto,  że  Zamawiający  nie  udostępnił 

Odwołującemu nie tylko wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP, ale 

również  uzasadnienia  utajnienia  przez  MEDIA  GROUP  informacji  dotyczących  wyjaśnienia 

ceny. 

Odwołujący 

wskazał  także  na  wyrok  KIO  z  dnia  7  czerwca  2011  r.  KIO  1072/11,  w 

którym  stwierdzono,  że  „(...)  przedsiębiorcy  decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień 

publicznych  powinni  mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się 

procedurom  określonym  przepisami  o  zamówieniach  publicznych.  Jawność  takich 

postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność  ujawnienia  pewnych  informacji  o  swojej 

działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną 

politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że 

każda  z  takich  informacji  stanowi  tajemnice  przedsiębiorstwa”.  Wykonawca  zastrzegający 

całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności 

takiego  działania  odtajnieniu  będą  podlegały  wyjaśnienia  w  szerszym  zakresie  niż  gdyby 

wykonawca  działał  z  należytą  starannością.  Nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenia 

jawności  wyjaśnień  jedynie  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  jej 

prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  ocenie  zasadności  zastrzeżenia  tych  informacji,  bez 

względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Utrzymanie  takiego  zastrzeżenia,  stanowi  naruszenie  nie  tylko 

art. 8 ust. 1 -

3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania 

zasad  uczciwej  konkurencji,  o  której  mowa  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zasadność  odtajnienia  w 

odniesieniu do całości wyjaśnień ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale 

również  brak  przedłożenia  dowodów  uzasadniających  podjęcie  działań  mających  na  celu 

zachowanie informacji w poufno

ści. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba 

wprost  stwierdziła,  że  mimo  iż  zastrzeżone  dokumenty  (wyjaśnienia  ceny)  co  do  zasady 

posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała 

ich  treść.  Tym  samym,  jeżeli  tak  jak  w  przypadku  wyjaśnień  dołączonych  do  oferty  MEDIA 

GROUP  nie  przedstawiła  dowodów  potwierdzających  zasadność  utajnienia  wyjaśnień  ceny 

odtajnieniu podlega całość złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Uzasadniając  zarzuty  ewentualne  zawarte  w  pierwszym  punkcie,  tj.  zarzut  dotyczący 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  nieprawidłowej  oceny  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  złożonych 

przez MEDIA GROUP oraz czynu nieuczciwej konkurencji, 

Odwołujący na wstępie wskazał, 

że  brak  udostępnienia    wezwania  Zamawiającego  oraz  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

przedstawionych  przez  MEDIA 

GROUP  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego, 

uniemożliwia  szczegółowe  odniesienie  się  do  wyjaśnień  MEDIA  GROUP  i  argumentacji  w 

nich  przedstawionej.  Niemniej  jednak  w  przypadku  oddalenia  prz

ez  Izbę  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  oferty  MEDIA  GROUP  w  zakresie  Formularza/Tabeli 

warunków  zakupowych  zał.  1  a-1  j  złożonych  do  oferty  Media  Group  lub  w  zakresie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  biorąc  pod  uwagę,  że  cena  zaoferowana  przez  MEDIA 

GROUP  ma  charakter  rażąco  niskiej,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  złożonej 

przez  tego  wykonawcę,  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  dokonał  nieprawidłowej  oceny 

wyjaśnień  prowadzącej  do  uznania,  że  oferta  złożona  przez  MEDIA  GROUP  nie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący, przywołał szereg orzeczeń, w tym wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 

14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16, wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: 

KIO 1826/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. 

KIO  2185/14,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Rzeszowie  sygn.  akt  I  Ca  117/12,  wyrok  Sądu 

Okręgowego  Warszawa-Praga  sygn.  akt  IV  Ca  1299/09,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Katowicach sygn. akt XIX 179/13, wyroku z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2221 /17, 

wyrok  KIO  z  dnia  6  listopada  2017 r.,  sygn.  akt:  KIO  2212/17  i 

zwrócił uwagę na charakter 

samych  wyjaśnień  i  ciężar  dowodu  spoczywający  na  wykonawcy,  który  został  wezwany  do 

ich złożenia, oraz to, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek 

zweryfikowania,  czy  są  one  realne,  poparte  wiarygodnymi  dowodami,  tj.  czy  w  sposób 

skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny  wyjaśnień 

złożonych przez MEDIA GROUP uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  powinien  szczególnie  skrupulatnie  zbadać  wyjaśnienia 

wykonawcy, 

ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, 

czy  podane  informacje  znajdują  uzasadnienie  w  przedstawionych  dowodach.  Jedynie 

rzetelne  badanie  takich  wyjaśnień,  a  nie  poprzestanie  na  akceptacji  ogólnikowych 

argumentów  jest  gwarantem  zachowania  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu 

przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w 

sposób  niebudzący  wątpliwości  pozwalają  na  ustalenie  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską 

ceną.  Prawidłowa  ocena  złożonych  wyjaśnień  powinna  uwzględniać  zgodność  oferty  z 

przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które 

są  tylko  dla  niego  indywidualne,  a  jednocześnie  nie  zachodzą  w  przypadku  pozostałych 

wy

konawców  ubiegających  się  o  tego  rodzaju  zamówienia  o  podobnej  skali  i  wartości. 

Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny.  Wyjaśnienia  powinny  być  wyczerpujące  i 

szczegółowe,  odnosić  się  do  konkretnych  okoliczności  złożonej  oferty,  a  także  zawierać 

wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 

W  ocenie  Odwołującego  cena  zaoferowana  przez  MEDIA  GROUP  nie  ma  charakteru 

realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Zamawiający 

nieprawidłowo ocenił złożone przez MEDIA GROUP wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana 

przez niego cena nie jest rażąco niska. Cena zaoferowana przez MEDIA GROUP odbiega w 

sposób znaczący zarówno od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, która jest na drugim 

miejscu w rankingu cenowym, od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jak i 

od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Różnica ta 

wyniosła odpowiednio 66%, 62% i 8%. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany 

był  wystosować  do  MEDIA  GROUP  wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny.  Zamawiający  nie  udostępnił  Wykonawcy  korespondencji  postępowania, 

natomiast biorąc pod uwagę ww. różnice cenowe oraz mając na uwadze fakt, że wezwanie w 

trybie  art.  90  ustawy 

Pzp  zostało  skierowane  do  Odwołującego,  który  zaoferował  wyższą 

cenę  niż  MEDIA  GROUP,  Zamawiający  z  pewnością  badał  pod  tym  kątem  również  ofertę 

ww.  podmiotu. 

Odwołujący  nie  ma  dostępu  do  ww.  wyjaśnień  oraz  treści  wezwania  w 

związku  z  zaniechaniem  ich  udostępnienia  przez  Zamawiającego  natomiast  w  przypadku, 

gdy  wyjaśnienia  są  ogólnikowe,  niepoparte  dowodami  lub  nieodpowiadające  na 

wystosowane  wezwanie  powinny  być  uznane  za  niewystarczające  w  świetle  art.  90  ust.  2 

ustawy  Pzp. 

Ogólnikowość  złożonych  wyjaśnień  czy  brak  złożenia  dowodów  nie  może 

stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych 

wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. 

Niezależnie 

od 

powyższego 

Odwołujący 

wskaz

ał, 

że 

MEDIA 

GROUP 

najprawdopodobniej  w  sposób  nieprawidłowy  oszacowała  wysokość  wynagrodzenia  w 

zakresie  Załącznika  nr  1e  V0D  (zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa)  poz.  1  - 

YouTube.   

Z  tabeli  przekazanej  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  w  zaproszeniu  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  wynika  jaki  może  być  średni  rabat  udzielony  przez  MEDIA 

GROUP  w  ww.  zakresie.  Powyższe  działanie  jest  możliwe  na  podstawie  wzoru 

matematycznego,  za  pomocą  którego  obliczana  była  punktacja  w  ramach  kryteriów  oceny 

ofert,  tj.  jako  stosunek  oferty  najtańszej  w  tym  zakresie  do  oferty  badanej.  W  ramach 

kampanii  VOD  Zamawiający  wymagał  uwzględnienia  podanego  przez  niego  zakresu  w 

odniesieniu  do  podanego  wydawcy/  dostawcy,  tj.  Google  Ireland  Limited,  lnteria.pl,  Onet.p, 

POLSAT MEDIA, TVN, TVP, WP oraz rodzaju nośnika – odpowiednio: youtube.pl, wszystkie 

serwisy,  wszystkie  serwisy,  ipla.pl,    player.pl,  vod.tvp.pl,  pilot.wp.pl  , 

a  także  pod 

szacowanego  budżetu  Zamawiającego  dla  poszczególnych  ww.  pozycji,  na  poziomie 

odpowiednio: 

110 700,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 36 900,00 zł, 18 450,00 

zł,  18  450,00  zł.    Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1e  wykonawcy  zobowiązani  byli  wskazać 

udzielony  od  ww.  kwot  rabat  oraz  szacowaną  wartość  realizacji  po  rabacie.  Odwołujący 

mając na uwadze wzór wskazany w SIWZ do obliczenia punktacji w kryterium VOD (pkt 13.1 

SIWZ  kryterium  5)  wyliczył,  że  MEDIA  GROUP  za  realizację  wszystkich  zadań  w  tym 

zakresie zaproponował cenę w wysokości 25 880, 94 zł brutto. Nawet w skrajnym przypadku 

gdyby  MEDIA  GROUP  zaoferowało  0  zł  za  realizację  kampanii  VOD  na  interia.pl,  onet.pl, 

ipla.pl, player.pl, vod.tvp.pl, pilot.wp.pl i pozostałych kwota za kampanię w serwisie YouTube 

powinna  być  co  najmniej  równa  kwocie  110  700,00  zł  brutto  tj.  równej  budżetowi  kampanii 

realizowanej na YouTube zaplanowanym przez Zamawiającego. W zakresie bowiem nośnika 

YouTube  nie  jest  możliwe  wedle  wiedzy  Odwołującego  zaoferowanie  rabatu,  w 

szczególności  takiego  rabatu  jak  wynika  z  działań  matematycznych,  na  podstawie  których 

została  obliczona  cena  za  VOD  zaproponowana  przez  MEDIA  GROUP.  W  przytoczonym 

skrajnym  przykładzie  MEDIA  GROUP  musiałby  zaoferować  rabat  76,62%  za  działania  na 

powierzchni  Youtube.  Można  przypuszczać,  że  MEDIA  GROUP  zaoferowało  rabaty  niższe 

niż  100%  na  pozostałych  powierzchniach  platform  VOD,  dlatego  rabat  zaoferowany  przez 

MEDIA GROUP na Youtube jest wyższy niż 76,62%. Stawka za przeprowadzenie kampanii 

za pomocą tego nośnika jest ustalana automatycznie i nie podlega rabatom. Tym samym, w 

przypadku zaoferowania przez MEDIA GROUP jakiegokolwiek rabatu w ww. zakresie należy 

uznać,  że  oferta  tego  wykonawcy  jest  zaniżona.  Zgodnie  z  pouczeniami  zawartymi  w  pkt 

13.1 SIWZ (str. 19) "

Wskazana przez Wykonawcę Szacunkowa wartość realizacji przedmiotu 

zamówienia  ma  zastosowanie  do  dokonania  oceny  ofert  i  nie  będzie  stanowiła 

maksymalnego łącznego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy Ramowej. Do obliczania 

należnego  Wykonawcy  wynagrodzenia  z  tytułu  wykonania  Zamówień  Wykonawczych 

udzielonych na p

odstawie Umowy Ramowej będą natomiast wiążące określone procentowo 

wysokości  Gwarantowanych  minimalnych  rabatów,  które  będą  automatycznie  obliczone  na 

podstawie  wskazanych  przez  Wykonawcę  Szacunkowych  wartości  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  (po  rabacie,  brutto)  w  Załącznikach  nr  1a,  1b,  1ca,  1d  oraz  1e.Do  obliczania 

należnego  Wykonawcy  wynagrodzenia  z  tytułu  wykonania  Zamówień  Wykonawczych 

udzielonych  na  podstawie  Umowy  Ramowej  będą  również  wiążące  Ceny  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  netto  wskazane  przez  Wykonawcę  w  Załącznikach  nr  1cb,  1f  oraz 

1g." 

Nie  jest  również  zasadne  ewentualne  wyjaśnienie  przez  MEDIA  GROUP,  iż  rabat 

zostanie  pokryty  przez  ten  podmiot  od  wydatków  w  portalach  lub  stacjach  (tzw.  prowizja 

dodatkowa  AVB/Kick  Back).  Należy  wskazać  sposób  wpływu  prowizji  na  wysokość  rabatu. 

Przykładowo,  podstawowy  rabat  na  nośnik  onet.pl  wynosi  92%,  natomiast  prowizja 

maksymalna wynosi 15%. W związku z tym rabat ostateczny na jaki może wynosić 93,2%, a 

wynika to z następującego mechanizmu na przykładzie ceny cennikowej wynoszącej 100 zł 

brutto: agencja posiadająca rabat 92% zapłaci za emisję 8 zł netto, po czym na koniec roku 

otrzyma prowizję roczną w wysokości 15% od 8zł  według wzoru będzie ona wynosić 1,2 zł 

(x=8*15%=1,2), tym samym ostateczna kwota jak

ą zapłaci agencja za realizację kampanii o 

wartości  cennikowej  100  zł  będzie  wynosić  6,8  zł  tj.  zakup  z  rabatem  93,2%  (wyliczone  z 

wzoru  x  =  100%  - 

(6,8zt  kwota  ostateczna  zakupu  z  uwzględnieniem  prowizji  rocznej  od 

medium za wydatki/ 100 zł cena cennikowa) = 93,2%). Jak wynika z powyższego przykładu 

powoływanie  się  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  na  prowizję  od  dostawców  mediów 

byłoby bezpodstawne w sytuacji tak nierealnego rabatu zaoferowanego na serwis YouTube, 

gdyż wpływ prowizji rocznej na cenę nie wpływa diametralnie na zmianę rabatu oferowanego 

przez  dostawcę  agencji.  Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1e,  rabaty  powinny  być  podane  "**z 

uwzględnieniem  wszystkich kosztów Wykonawcy  wraz  z  prowizją w  trakcie trwania Umowy 

Ramowej".  Rabat  powinien  być  jednak  skalkulowany  w  sposób  rzetelny  -  wysokość  rabatu 

zaoferowanego  przez  MEDIA  GROUP  wskazuje,  że  nie  pokryje  on  kosztów  wykonania 

usługi  nawet  przy  uwzględnieniu  dodatkowej  prowizji,  którą  agencja  otrzyma  w  ramach 

wykonania  umowy.  MEDIA  GROUP  w  odpowiedzi  na  uzasadnienie  rażąco  niskiej  ceny 

winna  zaprezentować  realny  rabat,  na  jaki  może  liczyć  od  dostawcy  mediów  wraz  z 

wysoko

ścią  prowizji  oraz  wyliczony  rabat  ostateczny.  W  przypadku  gdyby  MEDIA  GROUP 

powoływała  się  na  zakup  reklamy  w  modelu  Programmatic  RTB  dla  mediów  opisanych  w 

Załączniku  1e  VOD,  należy  wskazać,  że  jak  wynika  z  dokumentacji  przetargowej  zakup 

Programmatic zo

stał ujęty w oddzielnej pozycji znajdującej się w załączniku nr 1cb Internet B 

Ip.  4  „Działania  programmatic  prowadzone  w  ramach  danej  kampanii”.  Tym  samym, 

ewentualne  powoływanie  się  na  zakup  za  pośrednictwem  innej  platformy  i  modelu  zakupu 

byłoby nieprawidłowe i niezgodne z treścią SIWZ. . Rabat  przysługuje  od  cen  cennikowych 

publikowanych  przez  dostawców  na  podanych  w  odwołaniu  stronach  internetowych.  Od 

każdej  zaprezentowanej  formy  reklamowej  prezentowanej  w  w/w  cennikach  przysługuje 

rabat  wskazany  prze

z  wykonawców  w  ofercie.  Youtube  nie  posiada  rabatu  a  cena  jest 

ustalana  dynamicznie,  dlatego  nie  ma  możliwości  zaprezentowania  rabatu  na  jego 

powierzchni.  Odwołujący  został  wezwany  do  udzielenia  wyjaśnień  ceny  w  zakresie  V0D  w 

związku  z  tym,  z  dużym  prawdopodobieństwem  również  MEDIA  GROUP  musiała  udzielić 

wyjaśnień  w  ww.  zakresie.  Odwołujący  nie  może  odnieść  się  bezpośrednio  do  treści 

wyjaśnień, jednak biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości MEDIA GROUP powinien był w 

nich  udowodnić  realność  zaproponowanego  rabatu,  tj.  przedstawić  dowody  od  dostawców 

mediów, że otrzyma taki sam lub wyższy (w celu wykazania zysku) rabat niż podany w treści 

formularza. 

Biorąc pod uwagę fakt, że cena w tym zakresie stanowiła kryterium oceny ofert 

powyższe wypełnia również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 

uznk  "Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." Stosownie 

natomiast do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  poprzez  "sprzedaż  towarów  lub  usius  poniżej 

kosztów ich wytworzenia tub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu 

eliminacji in

nych przedsiębiorców,‘. Skoro wykonawcy w ramach kryterium zobowiązani byli 

zaoferować  rabat  z  uwzględnieniem  wszystkich  kosztów  wraz  z  prowizją  w  trakcie  trwania 

Umowy  Ramowej,  a  w  przypadku  YouTube  nie  jest  możliwe  udzielenie  rabatu,  natomiast 

prowizja n

ie pokryje ewentualnej straty w tym obszarze, to nie ulega wątpliwości, że MEDIA 

GROUP  zaoferowało w  tym  zakresie cenę poniżej kosztów  realizacji  usługi  -  tj. kampanii  z 

użyciem  nośnika  Youtube.  Z  obliczeń  Odwołującego  wynika,  że  również  cena  i  rabat 

zaofe

rowane  za  wykonanie  kampanii  w  kinie  są  zdecydowanie  zaniżone  (pkt  13.1  SIWZ 

Kryterium  8).  Z  zastosowania  tej  samej  metodologii  obliczeń,  co  w  przypadku  VOD  i 

YouTube, wynika, że MEDIA GROUP zaoferował w tym zakresie cenę w wysokości 1 104,34 

zł brutto. Kwota ta jest niewystarczająca na przeprowadzenie kampanii. Należy wskazać, że 

kina pobierają opłatę za przygotowanie spotów do emisji, która powinna być skalkulowana w 

cenę  zaoferowaną  Zamawiającemu.  Kina  są  w  stanie  przyjąć  spoty  przygotowane  przez 

agencję  kreatywną  zgodnie  ze  specyfikacją techniczną,  jednakże  w  przypadku  CinemaCity 

warunkiem koniecznym jest przygotowanie techniczne spotów przez ww. dostawcę mediów, 

co wedle wiedzy Odwołującego wiąże się z kosztem na poziomie 6 500 zł netto. Wskazana 

kwota 

znacząco przewyższa wartość oferowaną za wszystkie kina złożoną w załączniku 1g 

Kina  przez  MEDIA  GROUP.  Tym  samym  wskazujemy  że  oferta  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp (rażąco niska cena), jak również 

na p

odstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia). 

W  ocenie  Odwołującego  najprawdopodobniej  zaniżone  zostały  również  rabaty 

zaoferowane przez MEDIA GROUP w zakresie kampanii w: TV (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 1) 

oraz Internet A (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 3) - 

z obliczeń Odwołującego na podstawie tabeli z 

punktacją  dołączonej  do  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wynika,  że  średni 

rabat  udzielony  przez 

MEDIA  GROUP  na  wszystkie  stacje  TV  wynosi  83,31%.  Realność 

zaoferowanego  poziomu  rabatu  powinna  zostać  wykazana  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej 

ceny  za  pomocą  stosownych  ofert  handlowych/  potwierdzeń  od  dostawców  mediów.  Brak 

potwierdzeń  w  ww.  zakresie  wskazuje,  że  cena  zaoferowana  za  kampanie  w  TV  jest 

niedoszacowana.  Z 

obliczeń Odwołującego wynika, że średni rabat zaoferowany w ramach 

tego  zakresu  kampanii  przez  MEDIA  GROUP  wynosi  95,54%,  co  przekłada  się  na 

zaoferowaną cenę w wysokości 104 258,02 zł. Odwołujący nie ma wglądu do szczegółowych 

rabatów zaoferowanych przez ww. wykonawcę na poszczególne serwisy wyszczególnione w 

ramach  zakresu  Internet  A,  jednak  wyliczony  średni  poziom  rabatu  wskazuje,  że  cena  za 

kampanie  w  ramach  poszczególnych  mediów  (w  tym  onet.pl,  lnteria.pl,  wp.pl,  Gazeta.pl) 

została  niedoszacowana.  Uzyskanie  tak  wysokiego  rabatu  (tj.  wyższego  niż  standardowo 

udzielany  przez  dostawców  mediów)  powinno  zostać  wykazane  przez  MEDIA  GROUP 

ofertami  handlowymi  lub  potwierdzeniami  możliwości  uzyskania  szczególnych  warunków 

realizacyjnych.  W  przypadku,  gdy  MEDIA  GROUP  zaniechał  przedstawienia  dowodów 

potwierdzających  realność  zakładanych  rabatów,  oferta  tego  wykonawcy  powinna  zostać 

odrzucona  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę  oraz  stanowiąca  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

W  podsumowaniu  zarzutów  ewentualnych,  Odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle 

powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta MEDIA GROUP podlega odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp, jak również 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  zaniechania  udostępnienia  oferty  MEDIA  GROUP  oraz 

załączników  do  protokołu postępowania,  Odwołujący  wskazał  m.in.,  że  w  dniu 24 kwietnia 

2020 r. 

wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty MEDIA GROUP oraz 

w  dniu  21  lipca  2020  r. 

korespondencji  prowadzonej  z  ww.  wykonawcą.    W  dniu  24  lipca 

2020 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawne załączniki do oferty MEDIA GROUP. 

Odnośnie  wniosku  o  udostępnienie  korespondencji  Zamawiający  w  informacji  mailowej 

skierowanej  do  Odwołującego  wskazał,  że  dokumenty  w  tym  zakresie  są  udostępniane 

dopiero  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  w  kolejnej  informacji  stwierdził,  że 

dokumentacja  w  pozostałym  zakresie  zostanie  przekazana  po  uzyskaniu  opinii  z  działu 

prawnego.  Do  chwili  wniesienia  odwołania  żaden  dokument  poza  częścią  oferty  MEDIA 

GROUP  nie  został  Odwołującemu  udostępniony.  Odwołujący  stwierdził,  że  działania 

Zamawiającego  są  nieprawidłowe  i  utrudniają  wykonawcy  weryfikację  prawidłowości 

czynności podejmowanych w postępowaniu. 

W  związku  z  tym,  że  w  aukcji  elektronicznej  mogą  brać  udział  wyłącznie  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu  ALL4AFFILIATE  wystąpił  o  udostępnienie  dokumentacji 

pozwalającej  na  zweryfikowanie  czynności  podejmowanych  przez  Zamawiającego. 

Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający zakończył badanie 

ofert pod kątem ich ewentualnego odrzucenia, co wynika wprost z art. 91 b ust. 1 Pzp. Tym 

samym,  Zamawiający  ma  obowiązek  udostępnić  na  żądanie  wykonawcy  dokumentację 

postępowania,  tak  żeby  umożliwić  wykonywanie  uprawnień  związanych  z  wnoszeniem 

środków ochrony prawnej. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że korespondencja 

prowadzona  z  MEDIA  GROUP  podlega  udo

stępnieniu  dopiero  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  niniejsze  postępowanie  prowadzone  jest  z 

zastosowaniem  aukcji  elektronicznej,  Zamawiający  powinien  udostępnić  objęte  wnioskiem 

Odwołującego  dokumenty.  Od  dnia  zaproszenia  do  złożenia  oferty  wykonawcom  biegną 

zawite terminy na wnoszenie odwołań wobec ww. czynności i w związku z tym, Zamawiający 

powinien  to  uwzględnić  w  sposobie  prowadzenia  postępowania.  Działania  Zamawiającego 

nie  powinny  utrudniać  wykonawcom  możliwości  skutecznego  skorzystania  ze  środków 

ochrony prawnej. 

Pismem  z  dnia  21  września  2020  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  odniósł  się  do 

poszczególnych zarzutów  odwołania,  akcentując  w kilku  miejscach,  że Odwołujący  również 

dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części oferty i wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny.  

Izba  dopuściła  w  poczet  dowodów  dokumentację  postępowania  przedłożoną  przez 

Zamawiającego oraz dowody złożone przez uczestników postępowania.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza 

rozpoznając 

na 

rozprawie 

odwołanie,                        

uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

złożone  w  postępowaniu  oferty  i  poczynione  przez  wykonawców  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  stanowiska  Stron  i  Przystępującego,  a  także 

zgromadzone 

dowody, ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie.  Nie zost

ała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący 

wskazał  m.in.,  iż  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Zgodnie  z  przekazanym  przez  Zamawiającego  Zaproszeniem  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej,  oferta  złożona  przez  Odwołującego  uplasowała  się  na  drugiej  pozycji  w 

rankingu  ofert.  W  przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego,  oferta  złożona  przez 

Media Group zostałaby odrzucona. Tym samym, oferta ta nie powinna brać udziału w aukcji 

elektronicznej.  W  wyniku  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  działań  Zamawiającego 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  nieuzyskaniu  zamówienia  publicznego,  a 

tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w 

przedmiotowym  postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona 

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest 

zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia  i  w  tym  celu  złożył  ofertę.  W  przypadku 

potwierdzenia się zarzutów odwołania, jego szanse na udzielenie zamówienia mogłyby ulec 

zwiększeniu. 

Pismem  z  dnia  29  lipca  2020  r. 

wykonawca  Media  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (w  treści  także:  „Przystępujący”),  wypełniając 

wymogi  określone  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  skutecznie  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  Pismem z dnia 21 września 2020 

r.  Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko  w  sprawie  wywodząc,  iż  odwołanie  podlega 

oddaleniu. 

Stosownie do  rozdziału II  Opisu  przedmiotu  umowy  ramowej,  przedmiotem  zamówienia 

jest 

świadczenie kompleksowej obsługi w zakresie planowania, zakupu czasu antenowego i 

powierzchni  w  mediach  (telewizja,  prasa, radio,  outdoor,  Internet, kino,  inne)  oraz  wsparcie 

Zamawiającego  w  efektywnej  realizacji  kampanii  reklamowych  i  działań  PR  w  mediach.  W 

ramach  świadczonej  obsługi  kompleksowej  wykonawca  będzie  zobowiązany  do 

wykonywania  usług  (zadań)  dostosowanych  do  aktualnie  prowadzonych  przez 

Zamawiającego działań i kampanii we wskazanym zakresie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego zarzutu tj. naruszenia art. 

8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) z uwagi na zaniechanie 

Zamawiającego  

ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych zał. 1a - 1j oraz 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego,  pomimo  nieskutecznego 

zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  związku  z  tym  zarzuty  ewentualne  postawione  w  tym  punkcie  odwołania,  po  ww. 

zarzucie, 

na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że  zarzut  ten  podlega  oddaleniu,  nie  podlegały 

rozpatrzeniu przez Izbę.  

Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

stanowią: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o 

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.  

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  i  drugie  ustawy  Pzp, 

nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.  

Stosownie do art. 11 ust. 2 uznk

p

rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi

ębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności.  

Powyższe oznacza, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli 

spełniają łącznie trzy warunki: 

mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają 

wartość gospodarczą, 

informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie znane osobo

m zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób 

podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności. 

Ciężar  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

spoczywa  na  w

ykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Zauważenia  przy  tym 

wymaga,  że  dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  co  do  określonych 

informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz 

konieczne jest także wykazanie, że 

wykonawca  podj

ął  działania,  które  zapewniają  ochronę  tych  informacji  przed  ujawnieniem. 

D

opóki  bowiem  wykonawca,  nie  podejmie  odpowiednich  działań  służących  zapewnieniu 

zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez 

niego 

podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk.  

Nawet  w  sytuacji,  gdy 

dane  informacje,  co  do  zasady  mogą  podlegać  utajnieniu, 

wykonawca 

decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania, 

że  zastrzegane  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa,  tj. 

wykazania  spełnienia  wszystkich  warunków  przewidzianych  dla  takich  informacji,  w  tym  co 

decyduje, że np. posiadają wartość gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte 

w  celu  ochrony  zastrzeganych  informacji  przed  dostępem  osób  trzecich,  przy  czym 

wykonawca  powinien  wraz  z  zastrzeżeniem  tajemnicy,  przedstawić,  dostępne  dla  siebie 

dow

ody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa.  

Obowiązkowi  wykonawcy  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  odpowiada  obowiązek  Zamawiającego  rzetelnego  przeanalizowania 

takiego 

zastrzeżenia  informacji,  a  w  razie  stwierdzenia,  iż  nie  spełnia  wymogów  w  tym 

zakresie,   

Zamawiający  jest  obowiązany  odtajnić  te  informacje  (por.  uchwała  Sądu  

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).  

Zastrzeżenie  w  poufności  informacji  jako  wyjątek  od  jednej  z  podstawowych  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasady  jawności  postępowania 

określonej  w  art.  8  ust. 1 ustawy  Pzp,  nie może być  interpretowany  rozszerzająco.

Przepis 

uprawniający  wykonawców  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przy  jednoczesnym  nałożeniu  obowiązku  wykazania  skuteczności  takiego 

zastrzeżenia,  służy  ograniczeniu  nadużywaniu  przez  wykonawców  ww.  instytucji  w  celu 

uniemożliwienia weryfikacji ich ofert przez konkurentów. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawca  MEDIA  GROUP  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wszystkie formularz/tabele warunków zakupowych oraz formularze cenowe 

stanowiące  załączniki  1a,  1b,  1,c,  1d,  1,e,1f,  1h,  1i,  1j  do  Specyfikacji  istotnych  warunków 

umowy  ramowej  (dalej:  „SIWUR”)  oraz  złożone  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny,  zarówno 

podstawowe  jak  i  uzupełniające.  Do  żadnego  z  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  zostały  załączone  dowody,  w  szczególności  potwierdzające  podjęcie 

prze wykonawcę działań w celu ochrony tych informacji przed dostępem osób trzecich. 

W  ocenie  Izby  złożone  przez  Przystępującego  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w zakresie części oferty, jak też wyjaśnień złożonych w zakresie ceny nie 

spełnia  wymogów  określonych  w  art.  11  ust.  2  uznk.  W  związku  z  tym,  Zamawiający 

niezasadnie zaniechał czynności odtajnienia tych informacji. 

Jeśli  chodzi  o  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  ww. 

części  oferty,  zwraca  uwagę  ich  ogólnikowy  charakter.  Wykonawca  ograniczył  się  do 

ogólnych  twierdzeń,  niezawierających  indywidualnego  powiązania  z  zastrzeganymi 

materiałami,  co  jest  niewystarczające  do  przyjęcia  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Przystępujący  wskazał  m.in.,  że  informacje  zawarte  w  ofercie  mają  charakter 

organizacyjny, bowiem 

opisują precyzyjnie sposób, w jaki kalkuluje ceny oraz w jaki sposób 

przygotowuje  autorskie  oferty,  podczas,  gdy  w  zastrzeżonej  części  oferty  nie  ma  takich 

opisów.  Zawiera ona uzupełnione, przygotowane przez Zamawiającego, tabele w pozycjach 

dotyczących np. szacunkowej wartości realizacji przedmiotu zamówienia (po rabacie, brutto) 

oraz  gwarantowany  minimalny  rabat  podany  w  procentach,  czy  np.  tylko  ceny  lub  koszty. 

Wbrew twierdzeniom Przystępującego podanym w uzasadnieniu, nie ma tam opisu sposobu 

realizacji tego typu przedsięwzięć.  

Uzasadnienie  zawiera 

także  ogólne  wskazanie  na  know-how  i,  z  przywołaniem 

fragmentów orzecznictwa Izby, okoliczność, iż informacje stanowiące know-how wykonawcy 

mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże 

nie  zostało  wykazane,  dlaczego  podane  przez  Przystępującego  w  tabelach  wielkości 

stanowią know-how tego wykonawcy. 

Jak  wynika  ze  stanowiska 

Odwołującego  przedstawionego  w  odwołaniu,  utrzymanie 

zastrzeżenia  informacji  w  Formularzu/Tabeli  warunków  zakupowych  zał.  1  a-1  j  jest 

bezprzedmiotowe,  gdyż  Zamawiający  wraz  z  zaproszeniem  do  udziału  w  aukcji 

elektroni

cznej przekazał wykonawcom tabelę z punktacją w ramach każdego z podkryteriów 

zawartych  w  ww.  formularzu.  Kryteria  zostały  szczegółowo  opisane  w  pkt  13.1  SIWZ  i 

sposób obliczenia punktacji polega m.in. na obliczeniu proporcji ceny zaoferowanej w ofercie 

ba

danej  do  ceny  najtańszej.  W  związku  z  tym  możliwe  jest  wyliczenie  średniego  rabatu 

zaoferowanego  przez  MEDIA  GROUP  w  ramach  każdej  z  poszczególnych  grup 

podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A, Internet B, Praca, VOD, OOH, 

Kino,  Product  pl

acement,  Projekty  specjalne.  Możliwe  jest  w  ten  sposób  wyliczenie 

średniego  rabatu  zaoferowanego  na  całą  grupę,  a  nie  za  poszczególne  serwisy/  media 

wchodzące  w  zakres  kampanii,  znany  jest  ogólny  poziom  możliwego  do  uzyskania  rabatu. 

Zamawiający nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu, a jedynie potwierdził, że nie jest możliwe 

ustalenie  w  ten  sposób  konkretnej  wysokości  poszczególnych  rabatów,  nie  przedstawiając 

przy tym argumentacji w przedmiotowym zakresie, tj. 

dlaczego średni rabat zaoferowany na 

daną  grupę  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ale  poszczególne  rabaty  już  tak. 

Zamawiający  wskazał  wprawdzie,  że  informacja  o  wysokości  rabatu  jest  bardzo  cenna  dla 

Odwołującego,  który  będzie  miał,  w  razie  poznania  w  tym  zakresie  informacji 

przedstawionych  prze

z  Przystępującego,  argument  w  rozmowach  z  dostawcami,  jednakże 

pominął  w  tym  zakresie  stanowisko  prezentowane  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  rażąco 

niskiej  ceny  przez 

Przystępującego,  że  zaoferowany  rabat  nie  musi  wprost  odpowiadać 

rabatowi udzielonemu prz

ez dostawcę, bowiem jest to rabat udzielany przez wykonawcę.  

Odnosząc  się  do  trzeciej  z  przesłanek  uznania  danej  informacji  za  tajemnice 

przedsiębiorstwa,  Przystępujący  podał,  że  podjął  działania  niezbędne  do  zachowania 

poufności  informacji  zawartych  w  ofercie,  polegające  na  wprowadzeniu  wewnętrznych 

procedur  dotyczących  obiegu  informacji  i  przedstawił  informacje,  co  do  tego,  że  np. 

pracownicy muszą znać klasyfikację informacji spółki, które tworzą i do których mają dostęp, 

środki  ostrożności  w  zakresie  bezpieczeństwa,  które  dotyczą  informacji,  jednak  nie 

przedłożył na te okoliczności żadnego dowodu. 

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że ogólnikowego zapewnienia o wąskim gronie 

osób,  który  ma  dostęp  do  informacji  i  o  istnieniu  klauzul  poufności,  nie  może  uznać 

wystarczającą  podstawę  do  utrzymania  zastrzeżenia,  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  nie 

przedstawił  w  tym  zakresie  dokumentów  potwierdzających  takie  twierdzenia,  mimo  iż  w 

sytuacji, gdy powołuje się na istnienie wewnętrznych procedur czy obowiązujących klauzul, 

należałoby  oczekiwać  przedłożenia  odpowiednich  dowodów,  jako  będących  w  jego 

posiadaniu. 

Przystępujący  natomiast  nie  przedstawił  wraz  z  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa dostępnych dla siebie dowodów potwierdzających okoliczności, na jakie się 

powołuje. Złożona dopiero na rozprawie przed KIO Polityka klasyfikacji poufności informacji 

jest  dokumentem 

złożonym  ze  zwłoką.  To  bowiem  na  podstawie  złożonego  uzasadnienia 

zastrzeżenia  oraz  dowodów  potwierdzających  wskazane  w  tym  uzasadnieniu  okoliczności, 

Zamawi

ający dokonuje oceny skuteczności zastrzeżenia i podejmuje decyzję w przedmiocie 

ich ujawnienia lub  utrzymania w  poufności.  Czynność ta  jest  przedmiotem  oceny  KIO. Izba 

bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. 

Nadto 

zwrócenia uwagi wymaga, iż treść złożonego na rozprawie przez MEDIA GROUP 

dokumentu: 

Polityka klasyfikacji poufności informacji, wskazuje, że jest to opracowanie, które 

wprowadza  następującą  klasyfikację  informacji  objętych  tą  procedurą:  „1.  Tajemnica 

Prze

dsiębiorstwa  2.  Poufne  3.  Do  użytku  wewnętrznego  4.  Nieobjete  procedurą”. 

Tymczasem  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  do  części  oferty 

Przyst

ępujący wskazuje na ochronę poufnych informacji spółki, które są w ww. dokumencie 

opisane 

odrębnie  od  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Opis  w  zakresie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  odsyła  do  uznk  i  zawiera  stwierdzenie,  że  pracownik  jest 

zobowiązany  do  ustalenia  czy  dana  informacja ma  charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

oparciu o ww. przepisy i do nadania jej odpowiedniej klauzuli wed

ług klasyfikacji.  

Ww. 

Polityka  klasyfikacji  poufności  informacji  zawiera  m.in.  uregulowania w  odniesieniu 

do  szczególnych zasad ofertowania. Wynika  z  niej,  że każdy  dokument przygotowywany  w 

związku  z  opracowywaną  ofertą  musi  być  objęty  odpowiednią  klauzulą  poufności.  Użycie 

terminu 

„odpowiednią”  oznacza,  że  może  to  być  jedna  z  ww.  informacji,  a  zatem 

niekoniecznie musi to być klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Powyższe wskazuje, że w sytuacji, gdy zostałaby nadana, zgodnie z obowiązującymi w 

spółce zasadami, zastrzeganym przez MEDIA GROUP informacjom, odpowiednia klauzula, 

nie  powinno  być  problemem  dla  Przystępującego  wykazanie,  że  dane  informacje  stanowią 

tajemnicę jego przedsiębiorstwa.  

Anal

iza powyższego dokumentu potwierdza, że Zamawiający nie powinien zadowolić się 

ogólnikowym  opisem  zasad  ochrony  informacji,  bez  powiązania  z  konkretnymi 

zastrzeganymi informacjami, i bez wykazania, że co do nich podjęto działania w celu ochrony 

przed  dostępem  osób  trzecich,  w  tym  że  zostały  opatrzone  ściśle  określoną  klauzulą 

wymienioną w dokumencie, tj. wskazującą na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  wyjaśnień 

złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na 

wysokość  zaoferowanej  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  również  nie  spełnia 

wymogów  wykazania  ich  skuteczności.  Zwraca  uwagę  ogólnikowość  uzasadnienia. 

Zasadnicz

ą  jego  część  zajmują  fragmenty  przytoczonego  orzecznictwa  Izby  z  zakresu 

sposobu  rozumienia  rażąco  niskiej  ceny,  w  tym  odnoszące  się  do  możliwości  uznania 

rozwiązań  dotyczących  kalkulacji  ceny,  czy  know-how  wykonawcy,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  a  także  fragmenty  wzoru  umowy  opracowanego  przez  Zamawiającego. 

P

owyższe nie jest kwestią sporną, jak też nie jest sporne, że możliwe  są strategie cenowe 

poszczególnych  wykonawców,  uzasadniające  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

S

ama  taka  możliwość  nie  przesądza  jednak  o  skutecznym  zastrzeżeniu  przez  wykonawcę 

tajemnicy  jego  przedsiębiorstwa.  Jak  wyżej  wskazano  konieczne  jest  bowiem  łączne 

spełnienie  warunków  dla  uznania  danych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym 

podjęcie  działań  w  celu  ich  ochrony  przed  dostępem  osób  trzecich,  a  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  także  wykazanie  spełnienia  tych  warunków 

zamawi

ającemu.  Zaniedbania  wykonawcy  w  tym  zakresie  skutkują  bowiem  obowiązkiem 

odtajnienia przez zamawiającego takich informacji. 

Ponadto sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zawiera m.in. elementy, 

które są ogólnie dostępne, przy czym nie chodzi w tym zakresie jedynie np. o nagłówki, jak 

zasugerował  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający.  Tymczasem  zastrzeżeniu  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają  informacje  spełniające  warunki  uznania  ich  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął działania zmierzające do ich 

ochrony przed nieuprawnionym dostępem, a nie całe dokumenty, także w tej części, w której 

nie 

zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów. 

Przystępujący  jest  profesjonalistą,  wobec  którego  stosownie  do  art.  355  §  2  Kodeksu 

cywilnego 

stosowany jest podwyższony miernik staranności.  Oznacza to, że musi wiedzieć, 

że  ogólnikowe  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  bez  wykazania,  że  określone  informację  spełniają  warunki 

wymagane  dla  stwierdzenia,  iż  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorcy  tego  wykonawcy,  w  tym 

b

ez  przedstawienia  dostępnych  mu  dowodów,  zwłaszcza  na  okoliczność  podjęcia  przez 

niego  działań  w  zakresie  ochrony  tych  informacji,  nie  jest  skutecznym  zastrzeżeniem  w 

rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  stanowisko  zaprezentowane  w  ww.  wyrokach  Izby 

przedstawionych  przez 

Odwołującego  oraz  wyraża  pogląd,  że  użyte  przez  ustawodawcę  w 

art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  P

zp  sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do 

„wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy 

rozumieć  jako  obowiązek  nie  tylko  jako  przedstawienie  pełnej  argumentacji,  ale  też 

„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter, przy wykorzystaniu dostępnych 

wykonawcy  środków  dowodowych.  Wszelkie  odstępstwa  od  zasady  jawności  powinny  być 

bowiem  wykazane,  co  należy  rozumieć,  jako  nie  tylko  uzasadnione,  ale  też,  w  przypadku, 

gdy  rodzaj  informacji  na  to  pozwala, 

udowodnione.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji 

pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, na 

dokonywanie zastrzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności 

po

djęcia  uprzednich  konkretnych  działań  zapewniających  zachowanie  ich  poufności,  co 

m

ogłoby  prowadzić  do  złamania  kolejnych  zasad  postępowania  o  dzielenie  zamówienia 

publicznego,  tj.  zasady  zachowania  uc

zciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

W  ocenie  Izby 

Przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi  łącznego wykazania  przesłanek  dla 

uznania danych informacji za tajemnicę jego przedsiębiorstwa,  określonych w art. 11 ust. 2 

uznk. 

W  związku  z  tym  Zamawiający  akceptując  takie  zastrzeżenie,  naruszył  ww.  przepisy 

ustawy Pzp. Naruszenie tych przepisów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  W  związku  z  tym  odwołanie  w  ww.  zakresie  zostało  uwzględnione 

przez Izbę. 

Odwołanie  podlega  oddaleniu  w  zakresie  drugiego  zarzutu  tj.  zarzutu  naruszenia  art.  8 

ust. 1-

3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 

r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 7 ust. 

1  Pzp  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  załączników  do  protokołu 

postępowania w szczególności w postaci korespondencji prowadzonej z wykonawcą MEDlA 

GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzi udzielonej 

prze

z ww. wykonawcę oraz innych dokumentów jeżeli były składane w toku postępowania). 

Stosownie  do  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  p

rotokół  wraz  z  załącznikami  jest  jawny.

Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub

uniew

ażnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia,  oferty 

wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

po

stępowaniu. 

Korespondencja  z  P

rzystępującym,  w  tym  w  zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

zalicza się do załączników do protokołu, a skoro tak,  to stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy 

Pzp,  będzie  udostępniona  po  wyborze  oferty,  co  jasno  wynika  z  tego  przepisu..  W  ocenie 

Izby  okoliczność,  iż  w  postępowaniu  została  zastosowana  aukcja  elektroniczna,  a  wobec 

czynności  zaproszenia  do  tej  aukcji  wykonawca  może  skorzystać  ze  środków  ochrony 

prawnej,  nie  wpływa  na  zmianę  sposobu  rozumienia  ww.  przepisu.    Po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawca  w  takim  przypadku  nie  jest  pozbawiony  możliwości 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  zatem  brak  znajomości  tych  załączników,  na 

wcz

eśniejszym  etapie  postępowania,  nie  pozbawia  go  prawa  do  weryfikacji  czynności 

zamawi

ającego w postaci oceny ofert. 

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

Izba  uwzględniła  wniosek  Zamawiającego  o  zasądzenie 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  w  wysokości  wynikającej  z  ww. 

rozporządzeniem tj. w kwocie 3 600 zł 00 gr.

Przewodniczący:  ………………………………….