Sygn. akt: KIO 1735/20
WYROK
z dnia
8 października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Emilia Garbala
Anna Chudzik
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w
Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu
w
postępowaniu prowadzonym przez Energetykę Cieplną Opolszczyzny S.A. w Opolu
przy udziale wykonawcy Instal-
Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w
Kościanie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego
orzeka:
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym:
a)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
infor
macji znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawcy Instal-Filter
Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie z 9 lipca 2020 r.
oraz w załącznikach do tych wyjaśnień,
b) odrzucenie oferty wykonawcy Instal-
Filter Przemysłowe Systemy Ochrony
Powietrza S
.A. w Kościanie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu nieudzielenia wymaganych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny i nieprzedstawienia dowodów w tym zakresie,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu w
części ½ oraz Energetykę Cieplną Opolszczyzny S.A. w Opolu w części ½ i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu
oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Energetyki Cieplnej Opolszczyzny S.A. w Opolu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elemont sp. z
o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu
kwotę 9.763 zł 83 gr
(słownie: dziewięciu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu trzech złotych
osiemdziesięciu trzech groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1735/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A. w Opolu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa / przystosowanie Instalacji Odpylania i
budowa Instalacji Odsiarczania Spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N
zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 stycznia 2020 r., nr 2020/S 17-37859.
17 lipca 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Elemont sp. z o.o. w Opolu oraz Econstruction sp. z o.o. w Opolu,
zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A. w
Kościanie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
zaniechania czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu złożonych przez
przystępującego informacji i ewentualnych dowodów zawartych w wyjaśnieniach w
sprawie rażąco niskiej
odwołujący wniósł 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż
treść oferty przystępującego jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla postępowania („SIWZ”), ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp przez zaniechanie jego zastosowania;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż
przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił wymaganych przez zamawiającego
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie przedstawił dowodów w tym zakresie;
3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie jego zastosowania pomimo tego, iż
najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z
późn. zm. –
„UZNK”) przez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje
zawarte w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej
załączonych do wyjaśnień przystępującego stanowią informacje techniczne,
technol
ogiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa;
5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK
przez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych w
wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych
do wyjaśnień przystępującego wykonawca ten podjął działania w celu utrzymania ich w
poufności;
6) art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp)
przez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji
zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej
załączonych do wyjaśnień przystępującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny oferty przystępującego, w jej następstwie
odrzucenia oferty
przystępującego (ewentualnie zastosowanie w stosunku do niej art. 26
ust. 3 ustawy Pzp);
udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacji zawartych w
wyjaśnieniach przystępującego i dowodów w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do
wyjaśnień przystępującego.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący
po
dniósł, że sprzeczność treści oferty przystępującego w stosunku do treści SIWZ odnosi się
do następujących aspektów:
1) z
aniechania podania informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone
powietrze dla jej maksymalnego poboru;
2) zaniechania podania informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu;
3) z
aniechania podania informacji o zaoferowaniu odpylaczy końcowych zaprojektowanych z
10% zapasem powierzchni;
4) z
aniechania podania informacji o materiale, z jakiego będą wykonane worki filtracyjne;
5) z
aniechania podania informacji o wyposażeniu sprężarek w przemienniki częstotliwości
(falowniki).
W odniesieniu do
niezgodności z pkt 1) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7.
Programu Funkcjonalno
– Użytkowego („PFU”), stanowiącego część III SIWZ, wykonawcy
byli zobowiązani podać w swoich ofertach informację o zapotrzebowaniu instalacji
odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru wyrażonej w Nm
/h.
Zdaniem odwołującego postanowienia SIWZ w tym zakresie nie budzą żadnych wątpliwości,
gdyż stanową literalnie, że wykonawca poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji
Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w Nm
/h dla jej maksymalnego poboru.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w
sz
czególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez
z
amawiającego informacji o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze
dla jej maksymalnego poboru. Powyższe oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
W odniesieniu do niezgodności z pkt 2) odwołujący podniósł, że jak przewidywał to
wzór Koncepcji wykonania robót budowlanych (stanowiący załącznik nr 9 do cz. I SIWZ)
wykonawcy powinni w treści tej koncepcji podać m.in. informacje o sposobie utylizacji
odpadu.
Zdaniem odwołującego informacja ta stanowiła istotny element oferty, gdyż
z
amawiający wyodrębnił ją w wierszu 8 tabeli, w której powinna zostać zaprezentowana
koncepcja.
Odwołujący argumentował, że jak stanowił pkt 8.3. cz. I SIWZ, z przedłożonej
Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez
wykonawcę robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia,
jego ce
ch technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we
wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III
SIWZ).
Odwołujący podniósł, że przystępujący w swojej Koncepcji wykonania robót
budowlanych nie podał wymaganej informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu. Zdaniem
odwołującego treść koncepcji wykonania robót budowlanych stanowiącej integralną część
oferty
przystępującego wskazuje ponad wszelką wątpliwość, iż było to działanie celowe i
rozmyślne. Wykonawca ten nie tylko zaniechał podania informacji w sprawie oferowanego
przez siebie sposobu utylizacji odpadu, ale nawet usunął z opisu treści wiersza 8 wzoru
Koncepcji fragment wskazujący na sposób utylizacji odpadu. Okoliczności te wskazują
jednoznacznie, iż przystępujący celowo zaniechał podania tej informacji. Brak informacji
wymaganej przez z
amawiającego przesądza o sprzeczności treści oferty tego wykonawcy z
treścią SIWZ.
W odniesieniu do niezgodności z pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU,
z
amawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji
Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet szesnastym
tego pkt PFU Zamawiający określił, że odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10%
zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych.
Odwołujący argumentował, że stosownie do postanowień pkt 8.3. cz. I SIWZ, w
przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób
wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości
przedmiotu
zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym
przez z
amawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym
zgodność z PFU (Część III SIWZ).
Odwołujący wskazał, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności w
Koncepcji wykona
nia robót budowlanych nie podał wymaganej informacji o zaproponowaniu
w swojej ofercie odpylaczy końcowych zaprojektowanych z 10% zapasem powierzchni /
wydajności w stosunku do parametrów projektowych.
W odniesieniu do niezgodności z pkt 4) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9 PFU,
z
amawiający wymagał aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji
Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. M.in. w bulet czwartym
tego pkt PFU Zamawiający ustanowił wymagania w sprawie materiału worków filtracyjnych
(wykonanie góra: snapring wraz z zakładką, wykonanie dno: podwójne ze wzmocnieniem;
materiał filtracyjny: PTFE; tkanina nośna: PTFE, obróbka: PTFE).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami przywoływanego już powyżej pkt
8.3. cz. I SIWZ, w przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost
wynikać sposób wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących
właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie
wskazanym przez z
amawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW),
potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).
Odwołujący argumentował, że przystępujący w swojej ofercie, w tym w szczególności
w Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej informacji o sposobie
wykonania worków filtracyjnych, co stanowi o sprzeczności treści jej oferty z treścią SIWZ.
W odniesieniu do niezgodności z pkt 5) odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 8.1.7.
PFU, Zamawiający wymagał, aby wyposażyć sprężarki w przemienniki częstotliwości (czyli w
falowniki).
Odwołujący wskazał, że jak stanowił powoływany już pkt 8.3. cz. I SIWZ, z
przedłożonej Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób
wykonania przez wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości
przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym
przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym
zgodność z PFU (Część III SIWZ).
Odwołujący wskazał, że przystępujący w żadnym z postanowień swojej oferty, w tym w
szczególności w treści Koncepcji wykonania robót budowlanych, nie podał wymaganej przez
z
amawiającego informacji o wyposażeniu sprężarki w przemienniki częstotliwości. Powyższe
oznacza, iż treść oferty tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
jego zastosowania pomimo tego, iż przystępujący najprawdopodobniej nie udzielił
wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny lub nie
przedstawił dowodów w tym zakresie, odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia
26 czerwca 2020 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Dodatkowo,
w dniu 29 czerwca 2020 r., rozszerzył pierwotne wezwanie z dnia 26 czerwca 2020 r.
Zdaniem odwołującego szczególne znaczenie dla sprawy ma uzupełniające wezwanie
z
amawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r. do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wystosowane
do
przystępującego. W wezwaniu tym bowiem Zamawiający precyzuje swoje żądanie
wyjaśnienia ceny określając bardzo precyzyjnie zakresy rzeczowe wymagające wyjaśnienia.
W piśmie tym Zamawiający wskazuje: Przede wszystkim Zamawiający precyzuje, że
konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia
dowodów, pod kątem zachowania wymogów wskazywanych w PFU,
a) wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie
redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym
zastosowaniu reagenta
wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia
wymagań technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego
wyłącznie za pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego
powietrza;
b) zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do
poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane);
c) uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych, istniejących
jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem warunków
lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni);
d) możliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym
zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty;
e) sposobu kalk
ulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac
elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający
sprecyzował również swoje oczekiwania co do stopnia szczegółowości informacji, które
przystępujący powinien podać w swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej. Zamawiający
określił, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą
ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za
podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.
Odwołujący wskazał także, że pismem z
dnia 29 czerwca 2020 r., Zamawiający ustanowił w stosunku do przystępującego wymóg,
aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający bowiem pisze w tym piśmie: Ponadto, Wykonawca winien
przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny.
Odwołujący argumentował, że nie ma pełnej wiedzy w sprawie wyjaśnień ceny rażąco
niskiej, gdyż zostały one utajnione przez nim (co z kolei jest przedmiotem odrębnego zarzutu
w nin
iejszym odwołaniu) tym niemniej wskazał, iż zachodzi niezwykle wysokie
prawdopodobieństwo, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie udzielił Zamawiającemu
wymaganych wyjaśnień, ani (i) w odniesieniu do oczekiwanego przez Zamawiającego
zakresu rzeczowego
, ani (ii) w wymaganym przez Zamawiającego stopniu szczegółowości,
ani wreszcie (iii) w odniesieniu do wpływu danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na
wysokość zaoferowanej Zamawiającemu ceny. Odwołujący podniósł, że w zakresie
wskazanych powyżej informacji ((i) – (iii)) wnioskuje o weryfikację wyjaśnień złożonych przez
przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. Odwołujący
wywiódł, że na powyższe może wskazywać fakt, iż przystępujący do swoich wyjaśnień
z
ałączył kalkulację szczegółową ceny oferowanej („Kalkulacja”), jednakże w kalkulacji tej
podał jedynie sposób rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe. Z kolei w zakresie
sposobu skalkulowania poszczególnych elementów składowych ceny przystępujący zawarł
jedyni
e ogólną i lakoniczną informację typu „Wycena własna” lub „Produkcja własna”.
Zdaniem odwołującego dla każdej takiej pozycji z kalkulacji przystępujący powinien
przedstawić Zamawiającemu dokładne obliczenia obrazujące sposób dokonania „Wyceny
własnej” lub „Produkcji własnej”, bazujące na przyjętych zakresach rzeczowych
poszczególnych czynników produkcji, wycenionych zakresów rzeczowych (w tym w
szczególności ilości materiałów i urządzeń), przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości
roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cenach robocizny, materiałów i sprzętu.
Odwołujący podkreślał, iż informacje o ilości poszczególnych czynników produkcji i ich
wycenie na potrzeby dokonania kalkulacji ceny nie mają same w sobie waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa, co zostanie opisane w uzasadnieniu kolejnego zarzutu.
Odwołujący oświadczył, że zakłada z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością, że przystępujący nie przedstawił żadnych szczegółowych kalkulacji dla
elementów składowych ceny przyjętych w rozbiciu zawartym w Kalkulacji. Posługiwanie się
informacjami typu
„Wycena własna” lub „Produkcja własna” miało służyć tylko
uniemożliwieniu weryfikacji ceny, czego jednakże Zamawiający nie powinien akceptować.
Według odwołującego przy takiej prezentacji elementów składowych ceny przyjętych w
rozbiciu zawartym w Kalkulacji można również założyć, że przystępujący nie dopełnił
wymogu, aby zaprezentować wpływ danej okoliczności dotyczącej tego wykonawcy na
wysokość zaoferowanej ceny. Jeżeli w istocie tak jest, to ocena przez Zamawiającego
wyjaśnień złożonych przez przystępującego jest sprzeczna z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował także, że jest bardzo prawdopodobne dla poszczególnych
pozycji wyszególnionych w Kalkulacji i opatrzonych informacją typu „Wycena własna” lub
„Produkcja własna” przystępujący nie tylko nie podał kalkulacji tych elementów ceny, ale
również nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tych elementów. Tymczasem art. 90 ust.
1 ustawy Pzp
zobowiązuje wykonawcę do złożenia nie tylko wyjaśnień w sprawie ceny
rażąco niskiej, ale także dowodów potwierdzających możliwość przyjęcia takich wycen.
Konsekwentnie, także art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiających do badania nie
tylko udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, ale także załączonych do tych wyjaśnień
dowodów. Według odwołującego ewentualny brak dowodów (co jak wskazano już wcześniej
jest bardzo prawdopodobne w niniejszej sprawie) powinien zaskutkować odrzuceniem oferty
przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
jego zastosowania pomimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunk
u do przedmiotu zamówienia, odwołujący podniósł, że zachodzi również bardzo
wysokie prawdopodobieństwo, iż udzielone wyjaśnienia nie tylko, nie spełniają wymagań
z
amawiającego w odniesieniu do (i) oczekiwanego zakresu rzeczowego udzielonych
wyjaśnień, (ii) wymaganego stopniu szczegółowości udzielonych wyjaśnień oraz (iii)
wskazania do wpływu danej okoliczności dotyczącej przystępującego na wysokość
zaoferowanej Zamawiającemu ceny, to zarazem mogą wręcz prowadzić do wniosku, że
oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że okoliczności zaistniałe w postępowaniu, a tym przede
wszystkim wymagania technologiczne i jakościowe sformułowane w PFU determinują
sposób wykonania zamówienia w stopniu uniemożliwiającym istnienie tak drastycznych
różnic cenowych pomiędzy ofertami, jak różnice zachodzące w postępowaniu. Odwołujący
wywiódł, że w postępowaniu zostały złoże trzy oferty (1) przystępującego, (2) jego oraz (3)
Energika M. S., Z.S.
Sp. J. z siedzibą w Zasutowie („Energika”). Odwołujący wskazał, że
oferta jego
oraz Energiki oscylują na zbliżonym poziomie kwotowym opiewając odpowiednio
na kwoty: 28.245.629,69 PLN netto oraz 31.500.000,00 PLN netto. Ceny te są także bardzo
zbliżone do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a którą ogłosił podczas otwarcia ofert (28.494.967,50 PLN netto). Zdaniem odwołującego od
tego poziomu cenowego drastycznie odbiega cena
przystępującego, która wynosi jedynie 20
900 000,00 PLN netto.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie określił w PFU jedynie wymagań
funkcjonalnych dotyczących poziomu redukcji tlenków siarki (SOx), lecz w sposób wiążący
narzucił metodę odsiarczania spalin. Zgodnie z pkt 2 PFU (Ogólny opis przedmiotu
zamówienia) wykonawcy muszą do odsiarczania spalin zastosować wyłącznie metodę
półsuchą, gwarantującą osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów
wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU. Odwołujący
argumentował, że nawet w ramach narzuconej metody półsuchej Zamawiający
doprecyzował, że jako reagent stosować należy wyłącznie powszechnie dostępne w handlu
reagenty wapniowe. Tym samym inne reagenty nie mogą być dobierane przez wykonawców
na etapie projektowania instalacji odsiarczania spalin. W odniesieniu do instalacji
odsiarczania Zamawiający narzucił szereg wymagań technologicznych lub strukturalnych
dotyczących elementów tej instalacji (np. rozładunek reagentów sypkich wyłącznie za
pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza).
Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą zatem zastosować bardzo
zbliżone rozwiązania technologiczne, które w aspekcie technicznym, strukturalnym i
wreszcie kosztowym różnią się pomiędzy sobą w stopniu nieznacznym.
Według odwołującego analogicznie rzecz się ma z drugim elementem przedmiotu
zamówienia, tj. instalacją odpylania spalin. Także i w tym przypadku zamawiający w sposób
wiążący dla wykonawców określił konieczność wykorzystania worków filtracyjnych w celu
osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów
Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU. Inne technologie, niż oparte na filtrach
workowych, zostały wykluczone.
Zdaniem odwołującego dalsze ograniczenie w możliwości doboru rozwiązań
technologicznych (a tym samym optymalizacji kosztów) wynika z faktu, iż przedmiot
zamówienia w postępowaniu dotyczy wykonania instalacji odsiarczania i instalacji odpylania
dla istniejących już jednostek wytwórczych. Wykonawca nie ma zatem żadnego wpływu na
parametry spalin na wejściu do instalacji, inaczej niż gdyby projektował zarówno samo
źródło, jak i instalację odsiarczania i instalację odpylania spalin. Odwołujący wskazał także,
że przedsięwzięcie będące przedmiotem zamówienia ograniczone jest w zasadzie tylko do
samych instalacji odsiarczania i odpylania. Wykonawca nie wykonuje komina, a kanały spalin
są realizowane jedynie w niezbędnym zakresie. Jak stanowi pkt 4.1.6. PFU (Dane
techniczne kanałów spalin i komina) Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów
spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj. zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła
do wejścia do komina. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mają zatem
możliwości uzyskiwania znających oszczędności dzięki efektowi skali.
Odwołujący argumentował również, że wykonawcy nie mają również możliwości
osiągnięcia oszczędności w związku z jednoczesną realizacją kilku instalacji odsiarczania i
odpylania dla różnych zamawiających. Przedsięwzięcie stanowiące przedmiot zamówienia
ma charakter unikalny. Charakter ten wynika nie tylko z faktu projektowania i budowy
instalacji dla konkretnych jednostek wytwórczych, ale również z niepowtarzanych warunków
lokalizacyjnych właściwych jedynie dla tej ciepłowni. Jak stanowi pkt 4.1.13 (Lokalizacja
włączeń / wpięć dostępnych mediów) Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji
odsiarczania spalin z kotła WR - 25 nr 3 i kotła OR - 50N w miejscu istniejących instalacji
odpylania tych jednostek zabudowanych między budyniem EC - II a kominem żelbetowym
H100. Ponadto wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia, iż prace budowlane
prowadzone będą na obszarze działającej Elektrociepłowni. W związku z powyższym, prace
należy prowadzić w taki sposób, aby roboty te nie ograniczyły możliwości wytwórczych
kotłów objętych Inwestycją oraz pozostałych instalacji towarzyszących. Po stronie
Wykonawcy leży obowiązek zabezpieczenia (pod względem technologicznym) ciągłości
pracy Elektrociepłowni w okresie i zakresie realizacji Robót budowlanych. Wszelkie działania
mogące zakłócić ciągłość pracy Elektrociepłowni winny być uzgadniane pisemnie z
Zamawiającym. Zdaniem odwołującego, unikalny charakter przedsięwzięcia stanowiącego
przedmiot zamówienia potwierdza pośrednio sam Instal Filter. Wykonawca ten informuje na
swojej stronie internetowej: „Nigdy nie wyprodukowaliśmy dwóch takich samych instalacji.
Każde nowe zlecenie jest inne, tak jak różne są potrzeby naszych Klientów.”, co potwierdza,
że nie można traktować powodu ich niższej ceny dzięki np. produkcji ciągłej. Wszystkie tego
typu realizacje są indywidualne i znacząco różnią się od poprzednich.
Odwołujący wskazał, że na podstawie powszechnie dostępnych informacji o potencjale
wytwórczym przystępującego można wywnioskować, że wykonawca ten wykonuje
samodzielnie kluczowe elementy instalacji. Jak informuje sam
przystępujący „Produkcja
odbywa się w zakładzie zlokalizowanym w Kościanie, gdzie na powierzchni ok. 8000 m2, z
wykorzystaniem nowoczesnych technologii i parku maszynowego, wytwarzane są elementy
urządzeń i instalacji ochrony powietrza. Dzięki temu, że kluczowe elementy instalacji
wykonujemy sami, możemy zaoferować naszym Klientom najlepszą jakość w
konkurencyjnych cenach
”. Wykonawca ten dysponuje następującym parkiem maszynowym
„Maszyny CNC, technik plazmowych i laserowych, nowoczesnych technologii spawalniczych
oraz kompleksowego przygotowania powierzchni dla pokryć antykorozyjnych”. Powyższe
oznacza, że przystępujący produkuje konstrukcje stalowe, zatem ten zakres rzeczowy może
stanowić obszar do analizy przewag cenowych tego wykonawcy w stosunku do innych
wykonawców.
Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę zakres rzeczowy wszystkich świadczeń
przewidzianych do wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, każdy z
wykonawców musi zrealizować co najmniej następujące zadania, wynikające z PFU
1) Projekt budowlany i wykonawczy instalacji
2) Demontaże istniejących instalacji odpylających,
3) Wyburzenia obiektów,
4) Częściowa rozbiórka istniejących fundamentów,
5) Wykonanie przekładek w gruncie,
6) Utylizacja gruzu,
7) Wykonanie nowych fundamentów m.in.: zbiorniki x2, filtry workowe i reaktory odsiarczania
x2, wentylatory x2.
8) Dostawa konstrukcji stalowych -
Konstrukcje wsporcze kanałów spalin, kanały spalin,
konstrukcje wsporcze reaktorów i filtrów workowych,
9) Dostawa urządzeń
a) Filtry workowe x2
b) Reaktory x2
c) Zbiornik wapna
d) Zbiornik PPR
e) Instalacja transportu pneumatycznego
f) Instalacja sprężonego powietrza x2
g) Wentylatory główne (ciągu) x2 oraz szereg wentylatorów i dmuchaw na potrzeby
technologii
Prace montażowe na obiekcie
a) Montaże konstrukcji stalowych z punktu 8
b) Montaże urządzeń z pkt 9
c) Izolacja instalacji: kanały spalin, filtr workowy, zbiornik PPR
11) Dostawa i montaż rurociągów technologicznych z wymaganą armaturą
12) Dostawa i montaż Instalacji elektrycznych do zasilania urządzeń
13) Dostawa i montaż urządzeń systemu AKPiA do sterowania instalacją
14) Prace budowlane zagospodarowania terenu: drogi, place itp.
Odwołujący wskazał, że przedstawia uszczegółowienie prac, jakie przystępujący ma
techniczną możliwość wykonania na własnym zakładzie lub własną załogą, aby oszacować
możliwą wartość przewagi konkurencyjnej. W tym celu założono, że wszystkie roboty
stalowe będą wykonane samodzielnie przez przystępującego. Przy wycenie prac
konstrukcyjnych jednostką obmiarową jest masa konstrukcji stalowych. Ze względu na
posiadaną wiedzę o wytycznych konstrukcyjnych tj. rodzaju materiału, grubości blach,
wytycznych statycznych, ilości spalin można oszacować wagę poszczególnych elementów.
Odwołujący zaznaczył, że masy są przeliczone na kompaktową zabudowę instalacji przy
małych reaktorach mechanicznych. W przypadku zastosowania innych rozwiązań masa
wzrośnie co powinno się przełożyć na wyższą cenę firmy przystępującego. Odwołujący
przedstawił szacowane masy:
Nazwa konstrukcji
Masa
Jedn.
Kanały spalin
t
Zbiornik wapna 205m3
t
Zbiornik PPR 205m3
t
Reaktor odsiarczania x2
t
Filtry workowe x2
t
Konstrukcje wsporcze w/w
t
Łącznie*
t
*Błąd szacunkowy +/- 15%
Produkcja
Nazwa
konstrukcji
Masa Jedn. Cena
min. zł/t
Cena
max zł/t
Średnia
zł/t
Minimalna cena
Stosunek
do
średniej
ceny
Kanały
spalin
t
340 000,00 zł
Zbiornik
wapna
205m3
t
385 000,00 zł
Zbiornik
PPR 205m3
t
385 000,00 zł
Reaktor
odsiarczania
x2
t
630 000,00 zł
Filtry
workowe x2
t
1 440 000,00 zł 17%
Konstrukcje
wsporcze
w/w
t
1 260 000,00 zł 18%
Łącznie
4 444 000,00 zł
Możliwa średnia procentowa oszczędność dla w.w. zakresu
Możliwa oszczędność
754 800,00 zł
Odwołujący wskazał, że powyższa tabela zawiera ceny rynkowe. Dla zbadania
poprawności założeń, przebadano szczegółowo cenę wytworzenia dla przykładowego typu
konstrukcji wsporczej (180 ton). Szczegółowe wyliczenia przedstawił poniżej:
Cena Materiałowa
łącznie
3500 zł/t
- cena jednakowa dla wszystkich
Cena materiałowa
stal S235
2 800 zł/t
Naddatek
materiałowy 7%
Naddatek
materiałowy 7%
Materiały
spawalnicze
500 zł/t
Malowanie
konstrukcji C3
1 000 zł/t
Wycena w oparciu o minimalne oferty rynkowe
Koszty pracownicze
1 100 zł/t
Cena pracownicza wytworzenia 1 tony
konstrukcji stalowej
Czas wytworzenia 1
tony
55 rbg
Wartość optymalna, zgodna z technologią
produkcji konstrukcji stalowych
Cena 1 rbg
20,00 zł/rbg
https://www.wielkiebudowanie.pl/go.live.php/PL-
H473/place-w-budownictwie.html
Amortyzacja, koszty
maszyn
500 zł/t
wynikowo
Koszty prowadzenia
działalności 5%
300 zł/t
wynikowo
Koszty łącznie
6 400 zł/t
wynikowo
Szacowany narzut
firmy 10%
7 040 zł/t
Zdaniem odwołującego z powyższego płyną następujące wnioski:
1) w/w wyliczenia ceny są koherentne z ceną minimalną rynkową wyliczoną w tabeli
produkcja (7 000 zł/t vs. 7 040 zł/t) co potwierdza słuszność wyliczeń.
2) Można przyjmować, że konstrukcje stalowe Instal Filter produkuje i sprzedaje w
najniższych możliwych cenach rynkowych.
3) Możliwa oszczędność na kosztach produkcji konstrukcji stalowych wynosi przy produkcji
własnej Instal Filter wynosi 754 800,00 zł
4) Cena Instal Filter w Postępowaniu jest niższa od ceny Odwołującego o 7 345 629,69 zł co
s
tanowi prawie 10x krotność więcej, aniżeli możliwa oszczędność wynikająca z posiadania
własnej produkcji. Taka różnica nie jest uzasadniona i stanowi wycenę poniżej kosztów
wytworzenia.
5) Powyższe założenia nie uwzględniają przewagi konkurencyjnej Odwołującego, która cały
zakres elektryczny i automatyki wykonuje własnymi zasobami, a które firma Instal Filter musi
zakupić z rynku i powinna podnieść o swoje narzuty. Wycena tych prac to co najmniej
wartość 3 500 000,00 PLN.
Według odwołującego nawet w przypadku przyjęcia najbardziej optymistycznych
założeń dotyczących oferty Instal Filter nie da się racjonalnie wytłumaczyć tak drastycznej
różnicy cenowej pomiędzy ceną oferty tego wykonawcy, a cenami ofert pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk
odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał pełnego utajnienia wyjaśnień Instal Filter
dotyczących ceny oferty. Odwołujący wskazał, że udostępniono mu jedynie uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz kalkulację (będącą jedynie rozbiciem ceny). W
ocenie Odwołującego odmowa udostępnienia pozostałych dokumentów nie znajduje oparcia
w przepisach prawa.
Odwołujący wywiódł, że odmowa udostępnienia wyjaśnień jest w szczególności
nieuzasadniona w stosunku do pozycji zawartych w k
alkulacji, w stosunku do których Instal
Filter wskazał, że jest to „Wycena własna” lub „Produkcja własna”. Odwołujący wskazał, iż
chodzi o wskazanie przyjętych przez Instal Filter do wyceny zakresów rzeczowych
poszczególnych czynników produkcji (w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń),
przyjętej do kalkulacji pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz
wreszcie cen robocizny, materiałów i sprzętu. Innymi słowy chodzi o założenia
metodologiczne przyjętej wyceny oraz ceny czynników produkcji.
Odwołujący argumentował, że dane tego rodzaju jak źródła zaopatrzenia, czy
technologii stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Czymś innym jest jednak podanie
infor
macji o założeniach przyjętych do wykonania danego elementu przedmiotu umowy, a
czymś innym szczegółowa wiedza techniczna lub organizacyjna o rozwiązaniach
pozwalających na przyjęcie takiego założenia. Analogicznie jest z cenami czynników
produkcji przyjętymi do wyceny. Informacja o kontrahencie może być tajemnicą
przedsiębiorstwa, ale sama wartość czynnika produkcji (np. cena robocizny) przyjęta do
kalkulacji nie narusza przecież żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie posiada bowiem ona
takiej postaci wyod
rębnienia i konkretyzacji, aby naruszać jakikolwiek dobro prawnie
chronione.
Odwołujący argumentował, że w analogiczny sposób należy oceniać odmowę
odtajnienia przez z
amawiającego informacji o fakcie załączenia do wyjaśnień ofert
kooperantów Instal Filter. Nawet w dokumentach odtajnionych Instal Filter informuje, że oparł
swoje wyceny o oferty podmiotów zewnętrznych (zwłaszcza dostawców, firm budowlanych).
O ile można sobie wyobrazić zastrzeżenie treści takich ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
o tyle u
tajnienie przed wykonawcami faktu, że załączono do wyjaśnień Instal Filter oferty
podmiotów zewnętrznych na potwierdzenie wartości wycen poszczególnych pozycji ujętych
w k
alkulacji, nie znajduje już żadnego oparcia w przepisach prawa. Poprzez ujawnienie
sa
mej tylko informacji, czy do wyjaśnień załączono oferty podmiotów zewnętrznych oraz że
potwierdzają one wyceny ujęte w kalkulacji nie stanowi przecież ujawnienia żadnej informacji
technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji
posiadającej wartość gospodarczą.
Odwołujący wskazał też, że ewentualna skuteczność utajnienia ofert podmiotów
zewnętrznych jest uzależniona od zastrzeżenia utajnienia ich treści przez podmioty je
składające. Oferty, zwłaszcza na dostawy potrzebne do realizacji przedmiotu zamówienia
odbywają się na rynku w pełni otwartym i konkurencyjnym.
Odwołujący wskazał, że Instal Filter w żaden sposób nie udowodnił zamawiającemu
podjęcia działań zmierzających do ochrony przedmiotowych informacji mających rzekomo
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wywiódł, że z wyjaśnień Instal Filter z dnia
9 lipca 2020 r. w sprawie rażąco niskiej ceny, wynika, że wykonawca ten przedłożył
z
amawiającemu na potwierdzenie faktu podjęcia działań zmierzających do zachowania w
poufności zastrzeżonych informacji następujące dokumenty:
- Certyfikat ESET Endpoint Antivirus;
fakturę VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.;
- Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet;
faktura VAT nr 197/FW18 „InformAS";
Umowę na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego;
Umowę o wykonywanie czynności prewencyjnych;
Instrukcję Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA;
Odwołujący wskazał, że wprawdzie nie uzyskał tych dokumentów od zamawiającego,
jednakże dysponuje nimi ponieważ zostały złożone przez Instal Filter w toku postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 1152/20, w której zapadł wyrok nakazujący zamawiającemu
odtajnienie oferty Instal Filter.
Zdaniem odwołującego dokumenty te w żaden sposób nie
odnoszą się do informacji utajnionych zawartych w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w
sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do wyjaśnień Instal Filter. Odwołujący wskazał
również, że oceny waloru dowodowego tych dokumentów dokonała KIO w wyroku KIO z dnia
9 lipca 2020 r. wydanym
w sprawie o sygn. akt KIO 1152/20 stwierdzając: „(…) należy
stwierdzić, że złożone przez przystępującego na rozprawie dowody nie zawierają treści
potwierdzających np. klasyfikację i znakowanie poufnych informacji (żaden dokument się do
tego n
ie odnosi), wprowadzenie klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami
(brak takich postanowień w złożonych umowach), stosowanie zabezpieczeń systemów
informatycznych i danych zapisanych w postaci elektronicznej (brak takich postanowień w
Instrukc
ji zarządzania systemem informatycznym, która jest dokumentem stworzonym w celu
ochrony danych osobowych, tymczasem przystępujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko dane techniczne).”.
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że w konsekwencji wadliwie
dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Instal
Filter, z
amawiający bezpodstawnie odmówił przekazania odwołującemu informacji zawartych
w wyjaśnieniach Instal Filter i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do
wyjaśnień Instal Filter.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe z 5 października
2020 r., w których wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, piśmie i w trakcie rozprawy
p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Instal-Filter Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza S.A.
w Kościanie.
Ostatecznie wniósł o pominięcie przy rozpoznawaniu odwołania zarzutu nr 2
str. trzecia odwołania, w pozostałym zakresie zaś wniósł o oddalenie odwołania.
Złożył
pisma procesowe,
w których przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, wezwania zamawiającego z 26 czerwca
2020 r. i 29 czerwca 2020 r. skierowane do
przystępującego w toku postępowania w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnienia przystępującego z 9 lipca 2020 r. wraz z
załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 lipca 2020 r.,
odpowiedź zamawiającego na wniosek odwołującego o udostępnienie załączników do
protokołu, dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania przy pismach
procesowych oraz w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Instal-Filter Przemysłowe
Systemy Ochrony Powietrza S.A. w Kościanie uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takiej
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych dla inwestycji „Budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji
ods
iarczania spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w
elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”.
Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III SIWZ,
jak również wynika z postanowień wzoru umowy (Część Il SIWZ) (pkt 3.2. SIWZ).
Ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik 1 do SIWZ) zamawiający
wymagał od wykonawców podania m.in. następujących parametrów:
pkt 5.1.
„Zużycie sprężonego powietrza w Nm
/ MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla
s
tężenia 180 mg/ Nm
SO
, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O
w
spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR – 25 nr 3”,
pkt 5.2.
„Zużycie sprężonego powietrza w Nm
/ MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla
stężenia 180 mg/ Nm
SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O
w
spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR – 50 N”.
Ustalono również, że zamawiający wskazał, co następuje:
„Pkt 8.3. Spełnianie przez roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego
Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą spełniały wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu koncepcję wykonania Robót
budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszej DW. (…)
Z przedłożonej Koncepcji musi wprost wynikać sposób wykonania przez Wykonawcę
Robót budowlanych, w tym dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech
technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze
Konc
epcji (Załącznik nr 9 do IDW), potwierdzającym zgodność z PFU (Część III SIWZ).”.
Ustalono ponadto, że do części I SIWZ (IDW) załączono jako załącznik nr 9 „wzór
koncepcji wykonania robót budowlanych”.
W pkt 2 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
oświadczenia o treści: Zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 8.3 IDW, w załączeniu
przedstawiamy Opis techniczno
– technologiczny (koncepcję wykonania Robót
budowlanych)
– propozycję Wykonawcy, opisującą proponowane przez nas rozwiązania
te
chniczne w ramach Inwestycji, w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności
zaproponowanego rozwiązania z wymaganiami przestawionymi w SIWZ oraz porównanie
ofert.
W pkt 4 wzoru koncepcji zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
oświadczenia o treści: Wykonawca oświadcza, że oferowana przez niego Instalacja
Oczyszczania Spalin zawierać będzie wszystkie elementy niezbędne do jej eksploatacji,
spełniać będzie cele przedmiotowego Przedsięwzięcia, a w szczególności wykonana będzie
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami określonymi w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym.
W pkt 5 wzoru koncepcji zamawiający wskazał: Wykonawca opisze zwięźle, jakie
podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach realizacji Przedsięwzięcia wraz z
podaniem ich
podstawowych danych technicznych, a w określonych przypadkach przedstawi
wymagane załączniki.
Ustalono także, że wzór koncepcji zawierał do wypełnienia następującą tabelę
Lp.
Wyszczególnienie
Opis proponowanych rozwiązań wraz z
parametrami technicznymi
Za
łącznik
Ogólny opis założeń dla
Instalacji Oczyszczania
Spalin
Schemat
Instalacja odsiarczania
(w tym opis dozowania
reagenta
– dysze)
Instalacja odpylania
Kanały spalin
Izolacja termiczna
urządzeń / instalacji
Wentylatory wyciągowe
Instalacja
magazynowania i
przesyłu reagenta
Instalacja
magazynowania i
przesyłu odpadów z
instalacji odpylania
końcowego (sposób
utylizacji odpadu)
Konstrukcje inżynierskie
Układ zasilania
elektroenergetycznego
Układ automatyki i
sterowania
Stacja sprężarkowa i
zbiorniki sprężonego
powietrza
Instalacje pomocnicze (w
tym: przyłącza,
odprowadzanie ścieków /
wód opadowych)
Plan sytuacyjny
rozmieszczenia głównych
urządzeń Instalacji
Oczyszczania Spalin
Mapa
Układ komunikacyjny (w
tym drogi i place
manewrowe) i pozostałe
zagospodarowanie
przestrzenne terenu
Mapa
Ustalono także, że zamawiający w części III SIWZ (program funkcjonalno-użytkowy)
wskazał m.in. co następuje:
Ogólny opis przedmiotu zamówienia
W
związku z zaostrzającymi się wymaganiami ochrony środowiska, zainstalowane na terenie
Elektrociepłowni jednostki wytwórcze tj. kocioł WR — 25 nr 3 i kocioł OR — 50N muszą
zostać wyposażone w Instalację Oczyszczania Spalin.
Instalacja ta ma zapewnić osiągnięcie redukcji stężeń SO
i pyłu w spalinach do
poziomów Parametrów Gwarantowanych wskazanych w pkt 6 niniejszego PFU.
Instalacja Oczyszczania Spalin będzie składała się z następujących głównych komponentów:
o
Instalacja odsiarczania spalin: metoda półsucha gwarantująca osiągnięcie redukcji
związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych),
podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom wytwórczym z
elementami wspólnymi (np. zbiornik reagenta, stacja rozładowcza) umożliwiającymi
niezależną pracę jednostek wytwórczych. Jako reagent stosować wyłącznie
powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe, zapewniające dywersyfikację
dostaw.
o
Instalacja odpylania spalin z wykorzystaniem worków filtracyjnych gwarantująca
osiągnięcie redukcji pyłu w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów
Gwarantowanych) podanych w pkt 6 PFU, dedykowana poszczególnym jednostkom
wytwórczym.
(…)
4.1.6 Dane techniczne kanałów spalin i komina
Stan techniczny istniejących kanałów spalin od kotłów do komina jest dobry.
Zamawiający wymaga zabudowy nowych kanałów spalin jedynie w niezbędnym zakresie tj
zapewniającym przepływ spalin od wyjścia z kotła do wejścia do komina. (…)
Uwarunkowania lokalizacyjne
Zamawiający przewiduje zabudowę instalacji odsiarczania spalin z kotła WR — 25 nr 3
i kotła OR — 50N w miejscu istniejących instalacji odpylania tych jednostek zabudowanych
między budyniem EC — Il a kominem żelbetowym H100.
8.1.7. Instalacja sprężonego powietrza
Ze względu na brak rezerwy sprężonego powietrza Wykonawca wykona w ramach
budowy Instalacji Oczyszczania Spalin układ wytwarzania sprężonego powietrza
osuszonego klasy AKPiA tj. osuszonego do temperatury pkt. rosy - 400C. Stacja
wytwarzania sprężonego powierza powinna w pełni pokrywać zapotrzebowanie Instalacji
Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze. Zamawiający wymaga zabudowę urządzeń
sprężonego powietrza na istniejącej sprężarkowi. Zamawiający informuje, że ciśnienie
powietrza w centralnym układzie sprężonego powierza wynosi od 6 do 7 barg. Wykonawca
poda w ofercie zapotrzebowanie Instalacji Oczyszczania Spalin na sprężone powietrze w
Nm
/h dla jej maksymalnego poboru.
Do instalacji każdego kotła doprowadzić sprężone
powietrze jednym przyłączem od magistrali sprężonego powietrza, punkt wpięcia w budynku
EC
— Il.
Każde przyłącze wyposażyć w co najmniej: zawór odcinający, układ do pomiaru
przepływu, zbiornik buforowy dobrany do potrzeb instalacji z układem automatycznego
odolejania wraz z układem separacji, układ filtrów i osuszacz.
U
rządzenia sprężonego powietrza winny zapewniać pokrycie 100% zapotrzebowania
instalacji sprężonego powietrza dla Instalacji Oczyszczania Spalin, ze 100% rezerwą
(zabudowa 2 sprężarek). Sprężarki wyposażyć w przemienniki częstotliwości.
9. Pozostałe wymagania dla branży technologicznej I instalacyjnej
Zamawiający wymaga aby przy doborze poszczególnych urządzeń do Instalacji
Oczyszczania Spalin stosować się do poniższych wymagań:
(…)
o
materiał worków filtracyjnych:
wykonanie góra snapring wraz z zakładką
wykonanie dno podwójne ze wzmocnieniem
materiał filtracyjny: PTFE
tkanina nośna: PTFE
obróbka PTFE
(…)
o
odpylacze końcowe należy dobrać z co najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności
w stosunku do parametrów projektowych.
W dalszej kolejn
ości ustalono, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył kwotę 28.494.967,50 zł netto plus podatek VAT. Wartość tę ustalono 17 grudnia
2019 r. na podstawie planowanych prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 17 grudnia 2019 r.
(pkt 4 i 5 protokołu postępowania, w aktach sprawy).
Ustalono
na podstawie pkt 12 protokołu postępowania, że do upływu terminu
składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny netto:
a)
odwołujący – 28,245.629,69 zł,
b)
przystępujący – 20.900.000,00 zł,
c) wykonawca Energika M. S., Z. S. sp. j. w Zasutowie
– 31.500.000,00 zł.
Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że wiążąco deklaruje
osiągnięcie m.in. następujących parametrów:
pkt 5.1.
„Zużycie sprężonego powietrza w Nm
/ MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla
stężenia 180 mg/ Nm
SO
, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O
w
spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej - dla kotła WR – 25 nr 3” na
poziomie 18,75 Nm
/MWh,
pkt 5.2.
„Zużycie sprężonego powietrza w Nm
/ MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla
stężenia 180 mg/ Nm
SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O
w
spalinach dla
węgla klasy 23/20/0,8, dla mocy nominalnej dla kotła WR – 50 N” na poziomie
14,89 Nm
/MWh.
Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty koncepcję wykonania
robót budowlanych. W swej koncepcji nie podał informacji na temat sposobu utylizacji
odpadu.
Ustalono, że zamawiający 26 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących ceny lub kosztu.
Ustalono także, że zamawiający 29 czerwca 2020 r., w nawiązaniu do wezwania z
dnia 26 czerwca 2020 r. sprecyzował, że konieczne jest wyjaśnienie przez Wykonawcę
sposobu kalkulacji ceny, w tym złożenia dowodów, pod kątem zachowania wymogów
wskazywanych w PFU, a dotyczących:
a)
wskazanej w PFU metody półsuchej odsiarczania spalin, gwarantującej osiągnięcie
redukcji związków siarki w spalinach do poziomów wymaganych w PFU, w tym zastosowaniu
reagenta wapniowego powszechnie dostępnego w handlu oraz spełnienia wymagań
technologicznych wskazanych w PFU, dot. rozładunku reagenta sypkiego wyłącznie za
pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza;
b)
zastosowania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu w spalinach do
poziomów podanych w pkt 6 PFU (Parametry Gwarantowane);
c)
uwzględnienia w kalkulacji realizacji przedmiotu zamówienia dla konkretnych,
istniejących jednostek wytwórczych, w zakresie zgodnym z PFU, w tym z uwzględnieniem
warunków lokalizacyjnych (obowiązek zabezpieczenia ciągłości pracy Elektrociepłowni);
d)
mo
żliwość wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na własnym
zakładzie lub własną załogą oraz wpływ na cenę oferty;
e)
sposobu kalkulacji i ewentualnych oszczędności w zakresie dot. zakresu prac
elektrycznych i automatyki dla niniejszego zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający raz jeszcze wskazuje, że to zakres przedmiotu zamówienia
determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje wykonawców, zatem wyjaśnienia
Wykonawcy mają dotyczyć konkretnej zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny.
Ponadto,
Zamawiający ponownie wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć
charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w
stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do
udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się
zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.
Ponadto, Wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na
obniżenie ceny. To na Wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia
szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również w miarę możliwości przedstawienie
odpowiednich dowodów na ich poparcie.
W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwania przystępujący złożył
wyjaśnienia z 9 lipca 2020 r. Treść wyjaśnień ceny wraz z załącznikami nr 3-10 zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał, co następuje.
A. Brak ujawnienia zastrzeżonej informacji do wiadomości publicznej
Po pi
erwsze, zawarte w wyjaśnieniach informacje wraz z załącznikami (obrazujące sposób
dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny) nie są informacjami powszechnie dostępnymi.
Nie były nigdzie publikowane, ogłaszane. Nie wynikają one z żadnych powszechnie
obowiązujących cenników i są wynikiem autorskiej kalkulacji Wykonawcy, wypracowanej
przez zespół fachowców w oparciu o wieloletnie doświadczenie w branży Wykonawcy i jego
sieć kontaktów z kontrahentami, przy czym wyniki prowadzonych negocjacji objęte były
klauzul
ą poufności. Reasumując, są to informacje jako całość nieznane ogółowi. Wykonawca
przykłada dużą wagę, by przedmiotowe informacje pozostały tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca
(konkurent) nie może dowiedzieć się o ich treści zwykłą drogą. Wykonawca wyjaśnia, że
utajnienie tych informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem zgodnie z
postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r,, XVII Amz 3/96,
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a
także źródła zaopatrzenia i zbytu.
B. Posiada
nie przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej
Po drugie, informacje zawarte w wyjaśnieniach mają niewątpliwie wartość
gospod
arczą, ponieważ dotyczą one kalkulacji cenowej oferty Wykonawcy, której metoda
jest przecież kluczowa dla utrzymania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego
konkurentami.
Wyliczenia zawarte w samych wyjaśnieniach Wykonawcy stanowią informację o
szeroko rozumianym know
–how Wykonawcy, w zakresie kalkulacji kosztów prowadzenia
działalności. Z wyjaśnień tych można pozyskać informacje o sposobie kalkulowania ceny
przyjętym przez Wykonawcę, oszczędnościach, jakie jest w stanie poczynić przy kalkulacji
ceny wyk
onania zamówienia a przede wszystkim sposobach umniejszenia niektórych
kosztów a także stosowanego przez Wykonawcę nakładu poszczególnych czynników
wpływających na cenę, zbilansowanych w sposób zapewniających wykonanie zamówienia z
poniesieniem jak najniższych kosztów przy osiągnięciu optymalnego zysku. Powyższe
stanowi dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą, gdyż jest informacją o sposobach
kalkulowania ceny przez Wykonawcę, które pozwalają na wykonanie zamówienia po cenie
konkurencyjnej wobec innych o
fert, przy przyjęciu wszystkich kosztów, które Wykonawca
musi ponieść i zapewnieniu mu jednocześnie oczekiwanego zysku. Sposób kalkulacji ceny
został wypracowany na gruncie wieloletniego doświadczenia Wykonawcy, udostępnienie tej
wiedzy innym wykonawcom mo
głoby spowodować, że potencjalni konkurenci na rynku
przyjmując wypracowany przez Wykonawcę system kalkulowania ceny będą w stanie
zaoferować ceny zbliżone do ceny skalkulowanej przez Wykonawcę. Wartość gospodarcza
przedmiotowych informacji, wobec stopnia
ich szczegółowości i związanej z tym łatwości w
odgadnięciu przez konkurentów polityki cenowej Wykonawcy, jest więc jednoznaczna i
Wykonawca jest w pełni uprawniony do podjęcia niezbędnych działań w celu ich ochrony.
C. Podjęcie przez Wykonawcę działań zmierzających do zachowania zastrzeżonej informacji
w poufności
Po trzecie, spełniona została ostatnia z przesłanek uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa tj. Wykonawca podjął działania zmierzające do zachowania
zastrzeżonej jako tajemnica informacji w poufności.
Przede wszystkim do tych dokumentów dostęp ma jedynie bardzo wąskie grono
osób, wszystkie te osoby z racji zajmowanych stanowisk oraz na mocy odpowiednich
postanowień umowy o pracę zobowiązane są do zachowania poufności i nieujawniania
informacji pozyskanych w związku z wykonywaniem powierzonych im obowiązków a
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowody:
− Oświadczenia o zachowaniu poufności w zakresie Oferty podpisywane przez osoby
odpowiedzialne za sporządzenie Oferty technicznej i wszelkich załączników technicznych
oraz wycenę;
Wszelkie dokumenty w formie elektronicznej przechowywane są w systemie
komputerowym i w sieci komputerowej, do których dostęp jest chroniony hasłem i jest
możliwy jedynie dla upoważnionych osób. Poczta elektroniczna, za pośrednictwem której
Wykonawca otrzymał oferty jest chroniona hasłem. Dokumenty w formie papierowej (oferty,
kosztorys) są zabezpieczone w zamykanej szafie, do której kluczem dysponują jedynie ww.
osoby. Dostęp do budynku, w którym znajdują się dokumenty i nośniki elektroniczne,
zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chroniony przez całą
dobę za pomocą monitoringu, ochrony oraz elektronicznej weryfikacji osób mających dostęp
do budynku (elektroniczne karty wstępu do budynku, którymi dysponują pracownicy i goście
po uprzedniej weryfikacji tożsamości – za okazaniem dowodu tożsamości). Ponadto w
godzinach, w których pracownicy nie przebywają w budynku jest on chroniony systemem
alarmowym, a teren wokół budynku podlega stałej ochronie i monitorowaniu.
Dowody:
- Certyfikat ESET Endpoint Antivirus;
- faktura VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.;
- Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet;
faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”;
Umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego;
Umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych;
Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA;
Powyższe potwierdza, że Wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa i zachowaniu ich
poufności poprzez uniemożliwienie dostępu do nich osobom nieuprawnionym.
Do wyjaśnień przystępujący załączył następujące załączniki:
Zał. nr 1 – Szczegółowa kalkulacja ceny oferowanej;
Zał. nr 2 – prezentacja firmy;
Tajemnica
przedsiębiorstwa:
Zał. nr 3 – Oświadczenie o zachowaniu poufności;
Zał. nr 4 – Certyfikat ESET Endpoint Antivirus;
Zał. nr 5 – faktura VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.;
Zał. nr 6 – Certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet;
Zał. nr 7 – faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”;
Zał. nr 8 – Umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego;
Zał. nr 9 – Umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych;
Zał. nr 10 – Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA;
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2020 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. MN.2210-
0002/20 w odpowiedzi na wn
iosek odwołującego nie udostępnił mu zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r.
Odwołującemu udostępniono tym pismem kalkulację będącą załącznikiem nr 1 do wyjaśnień
przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut 1
odwołania).
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Co do zarzutu ad 1, tj.
niezgodności treści oferty z treścią pkt 8.17 PFU Izba
stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Rzeczywiście w pkt 8.1.7. Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU"),
stanowiącego część II SIWZ, zamawiający wskazał, że wykonawcy powinni podać w swoich
ofertach m.in.
informację o zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze
dla jej maksymalnego poboru wyrażonej w Nm
/h.
Nie ulegało wątpliwości, że informacja na ten temat nie została podana w ofercie
przystępującego. W formularzu ofertowym przystępujący podał jedynie m.in. następujące
wartości parametrów:
pkt 5.1.
„Zużycie sprężonego powietrza w Nm
/ MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla
stężenia 180 mg/ Nm
SO2, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O
w
spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8 , dla mocy nominalnej - dla kotła WR – 25 nr 3” na
poziomie 18,75 Nm
/MWh.
pkt 5.2.
„Zużycie sprężonego powietrza w Nm3 / MWh wyprodukowanej energii cieplnej dla
stężenia 180 mg/ Nm
SO
, dla spalin suchych przeliczonych na 6% zawartości O
w
spalinach dla węgla klasy 23/20/0,8 , dla mocy nominalnej dla kotła WR – 50 N” na poziomie
14,89 Nm
/MWh.
Nie było sporne między stronami, że pojęcia „mocy znamionowej” i „maksymalnego
poboru” czy „mocy maksymalnej” się różnią. Powyższe wynikało również ze złożonego przez
odwołującego na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. dokumentu Decyzji Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki z dn. 25.08.2017
r. W dokumencie tym wyjaśniono, że moc
znamionowa to
techniczna moc urządzenia, na jaką zostało ono skonstruowane przy
przewidzianych warunkach pracy.
Moc znamionową można utożsamiać z mocą nominalną.
W omawianym dokumencie
wyjaśniono też, że moc nominalna (znamionowa) … nie może
być utożsamiana z maksymalną mocą trwałą ( str. 5 decyzji).
Nie można się jednak zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który wywiódł w
odwołaniu, że postanowienia SIWZ w zakresie spornego obowiązku podania informacji o
zapotrzebowaniu instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla jej maksymalnego poboru
były jednoznaczne i nie budziły żadnych wątpliwości.
Odwołujący nie dostrzegł, że to zamawiający sporządził wzór formularza ofertowego,
w którym w pkt 5.1. i 5.2. nakazał podać wykonawcom informację na temat zapotrzebowania
instalacji odsiarczania na sprężone powietrze dla mocy nominalnej, a nie dla maksymalnego
poboru.
Nie ulegało wątpliwości, że treść formularza ofertowego sporządzonego przez
przystępującego odpowiadała wzorowi formularza, jaki przygotował zamawiający. Jak
słusznie zatem wskazał zamawiający, w analizowanej sprawie doszło do wewnętrznej
sprzeczności pomiędzy postanowieniami SIWZ, która z jednej strony nakazywała w PFU
poda
ć w ofercie informacje na temat zapotrzebowania instalacji odsiarczania na sprężone
powietrze dla maksymalnego poboru, a w innym miejscu
– na temat zapotrzebowania
instalacji na sprężone powietrze dla mocy nominalnej. Za błędy zamawiającego, wyrażające
się w niedostosowaniu wzoru formularza ofertowego do postanowień PFU, przystępujący nie
może ponosić odpowiedzialności. Wynika to z przyjętej w orzecznictwie Izby
niekwestionowanej zasady, że niejasnych czy sprzecznych postanowień SIWZ nie można
tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Bezzasadny
okazał się zarzut dotyczący zaniechania podania przez przystępującego
w koncepcji
wykonania robót budowlanych informacji w sprawie sposobu utylizacji odpadu.
Ustalono, że rzeczywiście we wzorze koncepcji stanowiącej załącznik nr 9 do SIWZ,
w pozycji 8,
zamawiający wymagał od wykonawców podania informacji na temat Instalacji
magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób utylizacji
odpadu).
Nie było sporne między stronami, że przystępujący w złożonej przez siebie koncepcji
w pkt 8 podał jedynie informacje na temat instalacji magazynowania i przesyłu odpadów z
instalacji odpylani
a końcowego. Nie podał natomiast informacji na temat sposobu utylizacji
odpadu.
Zdaniem Izby powyższe zaniechanie nie świadczyło jednak o konieczności
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wzięto pod
uwagę, że zamawiający w pkt 8.3. SIWZ wskazał na cel składania koncepcji wykonania robót
budowlanych. W
powoływanym postanowieniu zamawiający przesądził, że Wykonawca musi
wykazać, że Roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez Zamawiającego
w SIWZ, składając Zamawiającemu koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 9 do niniejszej DW. Celem składania koncepcji było zatem jedynie
udowodnienie
, że roboty budowlane będą spełniały wymagania określone przez
z
amawiającego w SIWZ.
Nie ulega
ło zaś wątpliwości, że za utylizację odpadu, zgodnie z przepisami o
odpadach, odpowiada
zamawiający, a nie wykonawca. To, że utylizacja odpadu nie jest
obowiązkiem wykonawcy można było wywieść nawet z treści koncepcji samego
odwołującego. Wskazał on bowiem, że odbiór odpadu odbywać się będzie przez
specjalistyczną firmę na podstawie odrębnej umowy zawartej z odbiorcą PPR.
Skoro utylizacja odpadu nie jest
obowiązkiem wykonawcy w tym postępowaniu, to nie
stanowi
części robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Natomiast koncepcja,
zgodnie z pkt 8.3. SIWZ,
miała być składana wyłącznie celem wykazania zgodności robót
budowlanych z wymaganymi opisanymi w SIWZ.
W związku z powyższym stwierdzono, że
brakująca informacja nie stanowiła treści oferty, nie będąc elementem świadczenia
wykonawcy
. Nie można zatem utrzymywać, aby jej niepodanie świadczyło o niezgodności
t
reści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Chybione
okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu:
- z
aniechania podania informacji o zaoferowaniu odpylaczy końcowych zaprojektowanych z
10% zapasem powierzchni,
- z
aniechania podania informacji o materiale, z jakiego będą wykonane worki filtracyjne,
- zaniechania poda
nia informacji o wyposażeniu sprężarek w przemienniki częstotliwości
(falowniki).
Rzeczywiście zamawiający wymagał w pkt 9 PFU aby przy doborze poszczególnych
urządzeń do Instalacji Oczyszczania Spalin stosować się do wskazanych tam wymagań. W
bulet szesnastym pkt 9 PFU z
amawiający określił, że odpylacze końcowe należy dobrać z co
najmniej 10% zapasem powierzchni / wydajności w stosunku do parametrów projektowych.
W bulet czwartym pkt 9 PFU z
amawiający ustanowił wymagania w sprawie materiału worków
filtracyjnych
[wykonanie góra: snapring wraz z zakładką, wykonanie dno: podwójne ze
wzmocnieniem; materiał filtracyjny: PTFE; tkanina nośna: PTFE, obróbka: PTFE]. Ustalono
ponadto, że w pkt 8.1.7. PFU, zamawiający wymagał wyposażenia sprężarek w przemienniki
cz
ęstotliwości (czyli w falowniki).
Nie było sporne między stronami, że w koncepcji wykonania robót budowlanych
przystępujący nie przedstawił szczegółowych informacji na temat spełnienia przywołanych
wyżej elementów opisu przedmiotu zamówienia.
Nie można było jednak zgodzić z odwołującym, że niepodanie szczegółowych
informacji na ten temat w koncepcji wykonania
robót budowlanych miało świadczyć o
niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że
zamawiający we wzorze koncepcji wykonania robót budowlanych, stanowiącej załącznik nr 9
do SIWZ,
nie wymagał od wykonawców podania spornych informacji. Co więcej,
zamawiający we wzorze koncepcji wskazał, że ma ona zawierać jedynie zwięzły opis
podstawowych rozwiązań wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych. Skoro
zatem
zamawiający nie wymagał od wykonawców zawarcia spornych informacji w składanej
koncepcji, to brak ich
podania nie świadczył o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Ponadto dostrzeżenia wymagało, że w pkt 8.3 SIWZ zamawiający wprost wskazał, że
z
Koncepcji wykonania robót budowlanych musiał wprost wynikać sposób wykonania przez
wykonawcę Robót budowlanych, w tym dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia,
jego cech technicznych i jakościowych, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we
wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW], potwierdzającym zgodność z PFU. Odwołujący w
swej argumentacji
odwoływał się jedynie do fragmentu ww. postanowienia dotyczącego
konieczności określenia w koncepcji sposobu wykonania robót. Odwołujący stracił z pola
widzenia dalszy fragment, gdzie zama
wiający jednoznacznie przesądził, że wskazanie
sposobu wykonania
robót ma się odbyć jedynie „w zakresie wskazanym przez
zamawiającego we wzorze koncepcji”. Skoro zatem wzór koncepcji nie zawierał miejsca na
wskazanie
spornych oświadczeń, to nie należało ich tam podawać.
Podkreślenia wymagało także, że przystępujący złożył w formularzu ofertowym
oświadczenie, że zapoznał się z treścią SIWZ wraz z załącznikami i gwarantuje wykonanie
całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmian.
Ponadto przys
tępujący w złożonej koncepcji złożył dodatkowo oświadczenie, że oferowana
przez niego Instalacja Oczyszczania Spalin
zawierać będzie wszystkie elementy niezbędne
do jej eksploatacji,
spełniać będzie cele przedmiotowego przedsięwzięcia, a w szczególności
wykonana będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami określonymi w
programie funkcjonalno-
użytkowym (por. str. 2 koncepcji). W tej sytuacji należało uznać, że
wykonawca zao
ferował zamawiającemu spełnienie wymagań z pkt 9 PFU bulet 16, bulet 4
oraz z pkt 8.1.7. PFU. Zarzuty
okazały się zatem chybione.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
jego zastosowania pomimo tego
, iż przystępujący nie udzielił wymaganych przez
zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i nie przedstawił dowodów w tym
zakresie.
(zarzut 2 odwołania).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
p
otwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności oddalono wniosek przystępującego o pozostawienie zarzutu
bez rozpoznania, jako stanowiącego nadużycie prawa podmiotowego odwołującego. Izba
stwierdziła, że ustawa Pzp nie zna instytucji pozostawienia zarzutu bez rozpoznania jako
stanowiącego nadużycie prawa podmiotowego odwołującego.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że wniosek ten nie znajdował
r
ównież oparcia w stanie faktycznym sprawy. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 25
sierpnia 2020 r.
wywiódł, że zarzut oparty jest na lekturze kalkulacji szczegółowej ceny
ofertowej
przystępującego, stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień przystępującego z dnia 9
lipca 2020 r. A
rgumentował, że treść tej kalkulacji zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa, zaś odwołujący miał wejść w jej posiadanie w sposób bezprawny.
Wzięto pod uwagę, że lektura wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r.
prowadziła do wniosku, że przystępujący nie zastrzegł szczegółowej kalkulacji jako tajemnicy
swego
przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymagało, że na ostatniej stronie opisowej części
wyjaśnień wykonawca wymienił załączniki od 1 do 10. Jako załącznik nr 1 wskazano sporną
szczegółową kalkulację. Co istotne, przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa jedynie załączniki nr 3 do 10 do tego pisma. Wyrażenie „tajemnica
przedsiębiorstwa” z dwukropkiem znajduje się pod wymienionymi wyżej załącznikami 1 i 2.
Powyższe prowadziło do wniosku, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa wyłącznie załączniki nr 3 do 10, a przynajmniej zamawiający miał prawo
t
ak zinterpretować oświadczenia przystępującego.
W d
alszej kolejności stwierdzono, że niezależnie od tego odwołujący nie wszedł w
posiadanie kalkulacji bezprawnie
, lecz pozyskał ją oficjalną drogą od zamawiającego w
odpowiedzi na swój wniosek. W trakcie rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 r. na pytanie, w
jaki sposób odwołujący wszedł w posiadanie kalkulacji, wykonawca oświadczył, że otrzymał
tę kalkulację od zamawiającego za pośrednictwem platformy w dn. 22.07.2020 r., przy
piśmie z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-0002/20. Obecny w trakcie rozprawy pełnomocnik
z
amawiającego potwierdził, że jego pracownik przekazał tę kalkulację odwołującemu.
Wyjaśnił, że uczyniono to w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dn. 17 lipca 2020 r. o
udostępnienie załączników do protokołu z postępowania. Zamawiający sprecyzował także,
że przedmiotową kalkulację przekazał w dn. 22.07.2020 r. za pośrednictwem platformy.
Wyjaśnił, że kalkulacja była załącznikiem do pisma zamawiającego z dn. 21.07.2020 sygn.
MN.2210-0002/20.
Izba stwierdziła ponadto, że spójne stanowiska zamawiającego i
odwo
łującego znalazły potwierdzenie w treści pisma z dn. 21.07.2020 sygn. MN.2210-
W tej sytuac
ji bez znaczenia zostawało to, że we wcześniejszym piśmie z dnia 17
lipca 2020 r.
zamawiający informował ogólnie, że przystępujący skutecznie zastrzegł
informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze oświadczenie zamawiającego
dotyczyło tylko dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica, a takim nie była kalkulacja. Po
drugie nawet gdyby
uznać, że kalkulacja była objęta zastrzeżeniem i zamawiający miał także
ją na myśli składając oświadczenie w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r., to miał prawo
weryfikować, korygować swe decyzje, co nastąpiło późniejszym pismem z dnia z dn.
21.07.2020 sygn. MN.2210-
0002/20. Skoro sporną kalkulację przekazano odwołującemu, to
należało uznać, że zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym
zakresie za bezskuteczne.
Odnosząc się merytorycznie do przedstawionego zarzutu Izba stwierdziła, że
odwołujący słusznie podniósł, że pomimo wezwań zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 r.
i 29 czerwca 2020 r.
przystępujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia wymaganych
wy
jaśnień i nie złożył dowodów w tym zakresie.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że bez znaczenia pozostawała okoliczność, iż w
przypadku ceny oferty
przystępującego nie zaistniała obligatoryjna podstawa do
wystosowania wezwania
wynikająca z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zama
wiający ma prawo skierowania do
wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości
co do
rzetelności skalkulowanej ceny oferty. Jak wynikało z informacji z otwarcia ofert,
zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 28.494.967,50 zł netto. Do
upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty: wykonawcy Energika z
ceną 31.500.000,00 zł netto, odwołującego z ceną 28.245.629,69 zł netto oraz
przystępującego z ceną 20.900.000,00 zł netto. Jak wynikało z protokołu postępowania,
wartość szacunkowa zamówienia zamawiający ustalił w dniu 17 grudnia 2019 r. na
podstawie planowanyc
h kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w PFU z dnia 17.12.2019 r.
Dodatkowo
zamawiający w trakcie rozprawy złożył metrykę projektu wykonawczego,
będącą podstawą dokonania takiego szacunku. Metryka ta została sporządzona w dniu 17
gru
dnia 2020 r. przez firmę Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu. Była ona efektem
umowy z dnia 2 grudnia 2019 r zawartej między zamawiającym a firmą Armanski
Engineering sp. z o.o. w Raciborzu nr 1/12/2019/MZ. W oparciu o te dokumenty
zamawiający w trakcie rozprawy w dniu 26 sierpnia 2020 r. wywiódł, że prawdopodobnie
członek konsorcjum odwołującego mógł wiedzieć, jaki jest szacunek zamawiającego i tak
skalkulował cenę oferty, aby zmieścić się w tym szacunku, jednocześnie zawyżając cenę.
Zamawiający powołał się na stopkę w dokumencie metryki projektu wykonawczego, z której
wywiódł, że jej wykorzystanie jest możliwe jedynie za pisemną zgodą członka konsorcjum
o
dwołującego. Zamawiający powołał się też na str. 4 metryki, gdzie w spisie dokumentów
wymienio
no oferty podwykonawców. Argumentował, że jedną z tych ofert jest oferta Luehr
Filter, który jest podmiotem, na którego zasobach opiera się odwołujący w tym
postępowaniu.
Odnosząc się do tej argumentacji Izba stwierdziła, że nawet gdyby wykazano, że
szacu
nek był zawyżony, bądź ceny dwóch wykonawców były dostosowane do tego
szacunku to nic nie
zwalniało przystępującego od obowiązku reakcji na wezwanie
wystosowane
przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z chwilą
wystosowania takiego wezwania po stronie wykonawcy zaktualiz
ował się obowiązek
ustawowy
wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem
jeśli wezwany wykonawca nie sprosta obowiązkowi
wykazania
realności swej ceny, zamawiający ma obowiązek stwierdzić, że zaoferowano mu
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy nie pozwalał na kategoryczne stwierdzenie, że szacunek na pewno
został zawyżony, a odwołujący musiał wiedzieć o jego wysokości. Po pierwsze Izba
stwierdziła, że powołanie się w stopce metryki z 17 grudnia 2019 r. na przysługiwanie praw
autorskich członkowi konsorcjum odwołującego było omyłką. Odwołujący wyjaśnił w swym
piśmie procesowym z dnia 6 października 2020 r., że firma Armanski omyłkowo wykorzystała
do sporządzenia metryki szablon wcześniejszego dokumentu, który składała dla innego
zleceniodawcy
w związku z innym zadaniem inwestycyjnym. Powyższe wynikało wprost z
treści metryki przedstawionej przez zamawiającego. Dostrzec należało, że w nagłówku
poja
wiła się nazwa inwestycji „Wykonanie instalacji odpylającej, instalacji odsiarczania i
odazotowania spalin umożliwiających spełnienie wymogów nowych norm z zakresu ochrony
środowiska w instalacji Ciepłownia Miejska w Pabianicach”. Ustalono także, że to na
potrzeby tej inwestycji Armanski Engineering sp. z o.o. w Raciborzu
wykonuje dla członka
konsorcjum
odwołującego – Element sp. z o.o. - dokumentację projektową, a zgodnie z
postanowieniami umowy z 28 lipca 2019 r., prawa autorskie
przysługują Element sp. z o.o. w
Opolu. (por. § 26 umowy, załącznik do pisma procesowego odwołującego z dnia 6
października 2020 r.). Okoliczność, że doszło do omyłkowego wykorzystania szablonu
metryki z innej inwestycji wynika
ła także z oświadczenia Armanski Engineering sp. z o.o. z
dnia 17
września 2020 r., załączonego do ww. pisma procesowego odwołującego. W
oświadczeniu tym Armanski Engineering wskazał m.in., że metryka … została omyłkowo
sporządzona na formatce wcześniejszego opracowania projektowego przygotowanego przez
Armanski Engoineering sp. z o.o. na potrzeby zadania inwestycyjnego Wykonanie instalacji
odpylającej, instalacji odsiarczania i odazotowania spalin umożliwiających spełnienie
wymogów nowych norm z zakresu ochrony środowiska w instalacji Ciepłownia Miejska w
Pabianicach.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że teza, iż członek konsorcjum
odwołującego był autorem metryki, stanowiącej materiał do ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia nie potwierdziła się.
Jednocześnie stwierdzono, że istotnie metryka została sporządzona z
wykorzystaniem oferty Luehr Filter, a więc podmiotu na którego zasobach opierał się
o
dwołujący w tym postępowaniu. Jednakże z samej metryki wynikało, że została ona
sporządzona nie w oparciu o jedną ofertę podwykonawczą, ale w oparciu o „oferty
podwykonawcze
” w liczbie mnogiej. Biorąc powyższe pod uwagę co najmniej nie można było
wykluczyć, że oprócz oferty Luehr Filter istniały jeszcze inne oferty podwykonawcze. W tej
sytuacji nie można było wyprowadzać kategorycznego wniosku o przesądzającej roli oferty
podwykonawczej
Luehr Filter przy dokonywaniu szacunku wartości zamówienia.
Jak już wcześniej wskazano, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ustawy Pzp ma
obowiązek wyjaśnić wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę, w tym
również okoliczności przykładowo wymienione przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp,
a więc i koszty pracy, rozwiązania techniczne, warunki wykonywania
zamówienia, metody wykonywania zamówienia, oryginalność projektu, itd. Skoro
zamawiający zdecydował się skierować wezwanie to obowiązkiem wykonawcy było złożenie
szczegółowych, precyzyjnych, konkretnych, weryfikowalnych i popartych dowodami
wyjaśnień. Na konieczność złożenia takich właśnie wyjaśnień zamawiający zwrócił uwagę
przystępującemu w swym wezwaniu z 29 czerwca 2020 r. W wezwaniu tym zamawiający
wskazał m.in. że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą
og
raniczać się do zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za
podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto, Wykonawca winien
przedstawić, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. To na Wykonawcy
spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień,
ale również w miarę możliwości przedstawienie odpowiednich dowodów na ich poparcie.
Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający przesądził, że wyjaśnienia muszą być
szczegółowe. Wskazał bowiem, że wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą mieć charakteru
ogólnego. Co istotne, zamawiający wykluczył także możliwość poprzestania na zwykłym
zapewnieniu
, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie
cenę. Następnie zamawiający zażądał szczegółowego wskazania obejmującego konkretne,
dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim
poziomie.
Odnośnie zaś wskazywanych czynników nałożył obowiązek przedstawienia, w
jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wreszcie sprecyzował, że
wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, ponownie zwrócił uwagę na konieczność
zapewnienia ich szczegółowości i poparcia ich dowodami.
Zdaniem Izby
przystępujący nie sprostał obowiązkowi złożenia oczekiwanych
wyjaśnień, ani co do szczegółowości, ani co do wpływu wskazywanych czynników na
ustalenia ceny, ani w sferze dowodowej. Bez znaczenia
okazała się przy tym okoliczność, że
postępowanie jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj a wynagrodzenie wykonawcy
ma charakter
ryczałtowy, zaś zamawiający nie wymagał składania kosztorysu wraz z ofertą.
Przypomnienia wymaga, że z przepisu art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iż wyjaśnieniu może
p
odlegać tylko cena w postępowaniu, w którym wynagrodzenie wykonawcy przybiera
charakter kosztorysowy.
Zresztą zamawiający na str. 14 odpowiedzi na odwołanie przyznał
wprost
, że charakter wynagrodzenia ani jego formuła nie mogą wpływać na stosowanie lub
niestosowane przez zamawiającego przepisu art. 90 ustawy Pzp.
Izba wzięła pod uwagę, że do swych wyjaśnień z 9 lipca 2020 r. przystępujący
załączył kalkulację, w której wyodrębnił około 30 elementów cenotwórczych i podał wartość
tych prac netto. Jednakże, jak słusznie wskazał odwołujący, w przypadku około dwudziestu
elementów przystępujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „produkcja własna
wykonawcy
”, „wycena własna wykonawcy”. Tego rodzaju sformułowania żadną miarą nie
mogły być uznane za szczegółowe, konkretne ani wyczerpujące. Wykonawca nie ujawnił
zakresów rzeczowych czynników produkcji, w tym w szczególności ilości materiałów i
urządzeń, pracochłonności (ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cen
robocizny, materiałów i sprzętu, a nawet jakichkolwiek dających się zweryfikować założeń w
tym zakresie.
Oświadczenie typu „wycena własna”, „produkcja własna” nic nie wnoszą do
sprawy.
Zamawiający nie jest bowiem w stanie, bez ujawnienia założeń, jakie legły u
podstaw
owej „wyceny własnej” stwierdzić czy ta wycena jest prawidłowa. A taki jest właśnie
cel składania wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W kilku dalszych pozycjach wykonawca
ograniczył się do stwierdzenia „wycena
własna” z dopiskiem „na podstawie cen ofertowych uznanych dostawców”. Podkreślenia
wymagało, że przystępujący nie tylko nie złożył tych ofert, ale nawet nie wskazał, o jakich
dostawców chodzi. Ponadto na okoliczność prawidłowości kalkulacji wykonawca nie złożył
zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu.
Zdaniem Izby o
świadczenia przystępującego typu „wycena własna”, „produkcja
własna”, bez dalszego doprecyzowania stanowią de facto kolejne zapewnienie wykonawcy,
że wykona roboty zgodnie z SIWZ. Takie oświadczenie zostało już złożone w formularzu
ofertowym
i nie tak powinny wyglądać wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp.
W kon
sekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał także dalszemu
obowiązkowi przedstawiania wyjaśnień na temat wpływu danej okoliczności dotyczącej tego
wykonawcy na wysokość zaoferowanej ceny. Skoro okoliczności nie przedstawiono, to nie
można mówić o wyjaśnieniu ich wpływu na obniżenie ceny.
Nie stanowi
wyjaśnień ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, powoływanie się
przez przystępującego kilkunastokrotnie na swoje doświadczenie przy realizacji robót
analogicznych do przedmiotu zamówienia. Uszło uwadze przystępującego, że
doświadczenie wykonawcy wykazuje się w postępowaniu innymi dokumentami m.in.
wykazem robót i referencjami na etapie badania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Nie stanowi także wypełnienia obowiązku zaprezentowania szczegółowych
wyjaśnień, wskazywanie przez przystępującego w części opisowej pisma z 9 lipca 2020 r. na
wykonane przez siebie realizacje z podaniem ich ceny
ryczałtowej. Tego rodzaju
argumentacja nie ma charakteru kalkulacyjnego, nie od
nosi się bowiem do przedmiotu
zamówienia. Nie stanowi też o wypełnieniu obowiązku wskazania konkretnych, dających się
zweryfikować czynników umożlwiających kalkulację ceny oferty. Nie wypełnia także
obowiązku przedstawiania, w jaki sposób dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny.
Zamawiający w treści wezwania jednoznacznie wskazał, że „wyjaśnienia wykonawcy mają
dotyczyć konkretnej zaoferowanej w postępowaniu ceny”. W tej sytuacji bez znaczenia są
ceny oferowane przez wykonawcę w innych postępowaniach, co do których brak było
pewności odnośnie identyczności do zakresu przedmiotowego zamówienia.
P
rzystępujący nie może też utrzymywać, że zamawiający w wezwaniu z dnia 29
czerwca 2020 r. zapytał go tylko o pięć zidentyfikowanych wątpliwości. Uszło uwadze
przystępującego, że zamawiający w obydwu wezwaniach, które miały być czytane łącznie,
wyraźnie przesądził, że powodem wezwań są wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu
zamówienia zgodnie wymaganiami wskazanymi w SIWZ, w tym PFU.
Nie świadczyły o bezzasadności zarzutu dowody w postaci informacji z otwarcia ofert,
listów referencyjnych przystępującego, sprawozdzań finansowych przystępującego za lata
2018 i 2019 czy opinia
bankowa, załączone przez przystępującego do jego pisma z dnia 25
sierpnia 2020 r.
Dowody te co najwyżej mogły świadczyć o tym, że wykonawca bierze udział
w szeregu
postępowań, jest doświadczony, legitymuje się określonym wynikiem finansowym
i że posiada zdolność kredytową na pewnym poziomie. Nie oznaczały jednak, że
przystępujący złożył zamawiającemu wymagane w wezwaniu i zgodne z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp
wyjaśnienia i dowody, które obaliły domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Można bowiem pozostawać wykonawcą doświadczonym, posiadającym zdolność kredytową
i znajd
ującym się w doskonałej sytuacji finansowej a nie sprostać obowiązkowi
wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, co stało się udziałem przystępującego w
analizowanej sprawie. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że zarzut okazał się zasadny.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
jego zastosowanie mimo tego, iż najprawdopodobniej ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut 3 odwołania).
Zarzut odwołującego został oparty na jego przypuszczeniach, jakie maksymalne
oszczędności może osiągnąć przystępujący przy założeniu, że posiada techniczną
możliwość wykonania niektórych prac we własnym zakładzie lub własną załogą, a wszystkie
roboty stalowe będą wykonane samodzielnie przez przystępującego.
Odwołujący przedstawił szacowane przez siebie ilości mas urządzeń, w tabeli na str.
16 odwołania. Następnie do tak ustalonych mas obliczył minimalne, we własnym mniemaniu,
ceny. W dalszej zaś kolejności oszacował możliwe maksymalne oszczędności po stronie
przystępującego na poziomie 754.800,00 zł.
Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut oparty był wyłącznie na niczym
niep
opartych hipotezach i przypuszczaniach odwołującego.
Przystępujący w piśmie procesowym z 25 sierpnia 2020 r. jednoznacznie oświadczył,
że odwołujący w odwołaniu nieprawidłowo oszacował masy. Następnie na stronie 44-45
pisma procesowego
podał rzeczywiste masy urządzeń produkowanych przez siebie
urządzeń, które różniły się od przypuszczeń odwołującego przedstawianych w odwołaniu. Na
tej podstawie przy
stępujący oświadczył, że w rzeczywistości proponowana przez niego
instalacja jest o ok.
37,2 % globalnie lżejsza.
Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał swych twierdzeń przedstawionych w
odwołaniu co do szacowanych mas urządzeń przystępującego. Co więcej, odwołujący w
oparciu o dane masowe przedstawione przez przystępującego w piśmie procesowym z 25
sierpnia 2020 r.
, w kolejnym swym piśmie z dnia 6 października 2020 r. przyznał, że
pomniejszenie masy instalacji przystępującego pozwala na uzyskanie dalszych
oszczędności rzędu 2.085.000,00 zł.
Powyższe stanowisko odwołującego potwierdziło zatem niezasadność zarzutu nr 3,
gdyż wykonawca w odwołaniu kategorycznie utrzymywał, że przystępujący na zamówieniu
może osiągnąć maksymalne oszczędności na poziomie jedynie 754.800,00 zł. Skoro
odwołujący sformułował taki zarzut, to powinien go udowodnić w toku postępowania
odwoławczego wykazując, że przystępujący może zredukować ilości mas urządzeń jedynie
do poziomu wskazanego
w tabeli na str. 16 odwołania i osiągnąć oszczędności z tego tytułu
na poziomie
754.800,00 zł. Tego odwołujący nie uczynił, co świadczyło o niezasadności
zarzutu
sformułowanego w pkt 3 odwołania. Błędne okazało się także założenie
odwołującego ze str. 18 odwołania, jakoby przystępujący musiał ponieść na zakres
elektryczny i automatyki k
oszty na poziomie co najmniej 3.500.000 zł, co miało świadczyć o
przewadze
odwołującego w tym zakresie. Jak wynikało ze szczegółowej kalkulacji
załączonej do wyjaśnień przystępującego z dnia 9 lipca, przewidziano tam niższy koszt
wykonania tych prac.
Odwołujący nie może zatem utrzymywać, że w tym obszarze jego
oferta jest bardziej konkurencyjna od oferty
przystępującego. W związku z powyższym Izba
stwierdziła, że zarzut 3 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, d
ziałając na podstawie art.192 ust. 7 ustawy Pzp, pominęła przy wyrokowaniu
nowe zarzuty, które odwołujący sformułował po raz pierwszy dopiero w swym piśmie
procesowym z dnia 26 sierpnia 2020 r. We wskazanym
piśmie odwołujący zakwestionował
prawidłowość kalkulacji przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. w części dotyczącej kosztów:
ubezpieczenia projektu, rezerwy, zysku, organizacji placu budowy, pozyskania i utrzymania
bankowej gwarancji
należytego wykonania umowy. Odwołujący zarzucił także w swym
piśmie procesowym, że przystępujący w swej kalkulacji zaniżył koszty odpylaczy wstępnych
Mullticyklony MOS dla kotła Wr-25 nr 3 i OR50 N , reaktorów układu IOS kotła WR-25 nr 3 i
OR-
50 N, filtrów procesowych układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR – 50 N, układu recyrkulacji
produktu
układu IOS kotła WR-25 i OR-50N, układu wody układu IOS kotła Wr-25 nr 3 i OR –
50 N, aeracji rynny filtra
układu IOS kotła WR 0 25 nr 4 i OR – 50 N , konstrukcji wsporczych
układu IOS kotła WR-25 nr 3 i OR – 50 N. (por. str. 13-14 pisma procesowego odwołującego
z dnia 26 sierpnia 2020 r.).
Izba stwierdziła, że tego rodzaju zarzutów próżno było szukać w treści odwołania. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
”.
W konsekwencji przy wyrokowaniu Izba
pominęła dowody złożone przez
odwołującego na okoliczność wykazania tych spóźnionych zarzutów: ofertę ASD
Construction MB/041/20, ofertę ASD Construction MB/041/A.10, ofertę Luehr Filter (por.
załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r.).
Przy wyrokowaniu
pominięto również składane przez przystępującego przy piśmie z
dnia 5 października 2020 r. dowody: informacje z otwarcia ofert z dnia 10 czerwca 2020 r.,
informację z otwarcia ofert z 19 maja 2020 r., informację z platformy PGE Energia Ciepła w
Kielcach, formularz ofertowy
złożony w odpowiedzi na zapytanie dotyczące modernizacji
systemu odpy
lania kotłów R-25 nr 1 i nr 2 w PGE Energia Ciepła S.A., korespondencję
między przystępującym a odwołującym, zaproszenie do negocjacji handlowych, kopię
wyroku Sadu Okręgowego w Kielcach sygn. akt VII GC 247/16, kopię wyroku Sądu
Apelacyjnego w Krakowie, sygn. akt I AGa 140
/18, wydruk z CEIDG dla Anna Styś ASD
Construction, wydruk informacji pełnej z KRS dla ASD Construction. Jak wynikało z treści
pisma
przystępującego z dnia 5 października 2020 r. dowody te były składane wyłącznie
celem wykazania niewiar
ygodności dowodów załączonych do pisma procesowego
odwołującego z dnia 26 sierpnia 2020 r. wskazanych powyżej. Biorąc powyższe pod uwagę
również i te dowody okazały się nieprzydatne przy wyrokowaniu, jako niedotyczące zarzutów
przedstawionych w od
wołaniu.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte
w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco niskiej załączonych do
wyjaśnień przystępującego stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają
zdolność do bycia tajemnicą przedsiębiorstwa (zarzut 4 odwołania).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Pra
wo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie
było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez przystępującego informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że
przystępujący wykazał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2020 r. stanowią
jego taj
emnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W dok
trynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do
art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
nal
eży jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie, co
następuje:
Informacje zawarte w wyjaśnieniach mają niewątpliwie wartość gospodarczą,
ponieważ dotyczą one kalkulacji cenowej oferty Wykonawcy, której metoda jest przecież
kluczowa dla utrzymania przewagi konkurencyjnej Wykonawcy nad jego konkurentami.
Wyliczenia zawarte w samych wyjaśnieniach Wykonawcy stanowią informację o
szeroko rozumianym know
–how Wykonawcy, w zakresie kalkulacji kosztów prowadzenia
działalności. Z wyjaśnień tych można pozyskać informacje o sposobie kalkulowania ceny
przyjętym przez Wykonawcę, oszczędnościach, jakie jest w stanie poczynić przy kalkulacji
ceny wykonania zamówienia a przede wszystkim sposobach umniejszenia niektórych
kosztów a także stosowanego przez Wykonawcę nakładu poszczególnych czynników
wpływających na cenę, zbilansowanych w sposób zapewniających wykonanie zamówienia z
poniesieniem jak najniższych kosztów przy osiągnięciu optymalnego zysku. Powyższe
stanowi dla Wykonawcy wymie
rną wartość gospodarczą, gdyż jest informacją o sposobach
kalkulowania ceny przez Wykonawcę, które pozwalają na wykonanie zamówienia po cenie
konkurencyjnej wobec innych ofert, przy przyjęciu wszystkich kosztów, które Wykonawca
musi ponieść i zapewnieniu mu jednocześnie oczekiwanego zysku. Sposób kalkulacji ceny
został wypracowany na gruncie wieloletniego doświadczenia Wykonawcy, udostępnienie tej
wiedzy innym wykonawcom mogłoby spowodować, że potencjalni konkurenci na rynku
przyjmując wypracowany przez Wykonawcę system kalkulowania ceny będą w stanie
zaoferować ceny zbliżone do ceny skalkulowanej przez Wykonawcę. Wartość gospodarcza
przedmiotowych informacji, wobec stopnia ich szczegółowości i związanej z tym łatwości w
odgadnięciu przez konkurentów polityki cenowej Wykonawcy, jest więc jednoznaczna i
Wykonawca jest w pełni uprawniony do podjęcia niezbędnych działań w celu ich ochrony.
Lektura przytoczonego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego
elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wbrew stanowisku przystępującego, w oparciu o lekturę zastrzeżonych informacji nie
można powziąć jakiejkolwiek wiedzy na temat nakładu poszczególnych czynników
wpływających na cenę. Tak jak wcześniej wskazano, analiza wyjaśnień przystępującego i
załączników do nich prowadziła do wniosku, że nie ujawniono w nich zakresów rzeczowych
czynników produkcji, w tym w szczególności ilości materiałów i urządzeń, pracochłonności
(ilości roboczogodzin), ilości pracy sprzętu oraz wreszcie cen robocizny, materiałów ani
sprzętu. W około dwudziestu spośród trzydziestu elementów cenotwórczych przystępujący
ograniczył się jedynie do stwierdzenia „produkcja własna wykonawcy”, „wycena własna
wykonawcy
”. Informacji na temat zakresów rzeczowych czynników produkcji próżno było
szukać także w części opisowej wyjaśnień z 9 lipca 2020 r. Nie wiadomo na jaką
szczegółowość wyjaśnień w tej sytuacji powoływał się przystępujący w swym uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie może utrzymywać, że w oparciu o lekturę wyjaśnień jego
konkurenci mogą przejąć „wypracowany przez Wykonawcę system kalkulowania ceny” w
sytuacji gdy takiego systemu nie ujawnia i nie opisuje. Sama
informacja, że coś jest objęte
wyceną własną nie spowoduje, że konkurenci przystępującego powezmą jakąkolwiek wiedzę
na temat jakiegoś sposobu kalkulowania ceny ofertowej.
J
eśli przystępujący powoływał się na argument co do konieczności chronienia
sposobu kalkulacji ceny powinien
wykazać, że ten sposób kalkulacji da się ustalić w oparciu
o
złożone wyjaśnienia, a także, że jest to system unikalny, wyjątkowy, niespotykany i
nieznany innym wykonawcom.
Okoliczność, że przystępujący samodzielnie wytwarza
niektóre urządzenia i instalacje ochrony powietrza jest informacją powszechnie znaną.
Powyższe wynikało choćby ze strony 14 odwołania, gdzie odwołujący, będący konkurentem
przystępującego oświadczył, że na podstawie informacji udostępnianych przez samego
przystępującego wie, iż „Produkcja odbywa się w zakładzie zlokalizowanym w Kościanie,
gdzie na powierzchni ok 8000 m
, z wykorzystaniem nowoczesnych technologii i parku
maszynowego, wytwarzane są elementy urządzeń i instalacji ochrony powietrza. Dzięki
temu, że kluczowe elementy instalacji wykonujemy sami, możemy zaoferować naszym
Klientom najlepszą jakość w konkurencyjnych cenach".
Podkreślenia wymagało też, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych ofert
poddostawców, podwykonawców na jakie się powoływał, ani nawet nie ujawnił nazw swych
kontrahentów. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju ogólnych informacji
posiada
jakąkolwiek wartość gospodarczą. Każdy podmiot może korzystać z bliżej
niesprecyzowanych ofert, bliżej niesprecyzowanych dostawców.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że przystępujący przy wykazywaniu przesłanki
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie wskazał nawet jedynym zdaniem, w
czym upatruje
wartości gospodarczych innych zastrzeżonych informacji, które znalazły się w
części opisowej wyjaśnień, czy zastrzeżonych załącznikach, a które nie dotyczyły sfery
kalkulowania ceny.
W szczególności nie wiadomo jaką wartość gospodarczą mają wywody
przystępującego o wykonanych przez niego w przeszłości instalacjach, czy wielokrotnie
powtarzane argumenty o
doświadczeniu przystępującego w wykonaniu analogicznych prac.
Podkreślenia wymagało również, że przystępujący ani jednym zdaniem nie wskazał,
jaką wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone przez niego załączniki nr 3 – 10 do
wyjaśnień z 9 lipca 2020 r.:
Zał. nr 3 – oświadczenie o zachowaniu poufności;
Zał. nr 4 – certyfikat ESET Endpoint Antivirus;
Zał. nr 5 – fakturę VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.;
Zał. nr 6 – certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet;
Zał. nr 7 – faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”;
Zał. nr 8 – umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego;
Zał. nr 9 – umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych;
Zał. nr 10 – Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA.
Dodatkowo d
ostrzec należało, że ww. dokumenty przystępujący sam ujawnił
składając je jako dowód w sprawie o sygn. akt KIO 1152/20. Nie było sporne między
stronami, że w toku powoływanego postępowania odwoławczego przystępujący doręczył
odpisy zas
trzeżonych dokumentów m.in. odwołującemu, który wszedł w ich posiadanie w
sposób legalny. Następnie dokumenty te, odwołujący przedstawił jako dowód w obecnej
sprawie.
Trudno zatem utrzymywać, że informacje te nie są powszechnie znane albo łatwo
dostępne, skoro wykonawca ich nie chroni przekazując swemu konkurentowi.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. i w załącznikach do
tego pisma.
W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
nie udostępniając spornych dokumentów odwołującemu, pomimo złożenia stosownego
wniosku w tej sprawie (zarzut 6 odwołania).
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, w stosunku do
informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego i dowodach w sprawie ceny rażąco
niskiej załączonych do wyjaśnień przystępującego, wykonawca ten podjął działania w celu
utrzymania ich w poufności (zarzut 5 odwołania).
Podzielono stanowisko Izby wyrażone już w wyroku z 9 lipca 2020 r. sygn. akt KIO
, że dokumenty złożone przez przystępującego tj.
Zał. nr 4 – certyfikat ESET Endpoint Antivirus;
Zał. nr 5 – fakturę VAT nr F/433/03/2018 point sp. z o.o.;
Zał. nr 6 – certyfikat ICSA labs dla programu Fortinet;
Zał. nr 7 – faktura VAT nr 197/FV/18 „InformAS”;
Zał. nr 8 – umowa na wykonywanie usługi monitorowania systemu alarmowego;
Zał. nr 9 – umowa o wykonywanie czynności prewencyjnych;
Zał. nr 10 – Instrukcja Zarządzania Systemem Informatycznym INSTAL-FILTER SA.
nie dowodziły podjęcia skutecznych działań celem zachowania zastrzeganych informacji
poufności.
Jak słusznie wskazano w ww. wyroku „złożone przez przystępującego na rozprawie
dowody nie zawierają treści potwierdzających np. klasyfikację i znakowanie poufnych
informacji (żaden dokument się do tego nie odnosi), wprowadzenie klauzul o zachowaniu
poufności do umów z kontrahentami (brak takich postanowień w złożonych umowach),
stosowanie zabezpieczeń systemów informatycznych i danych zapisanych w postaci
elektronicznej (brak takich postanowień w Instrukcji zarządzania systemem informatycznym,
która jest dokumentem stworzonym w celu ochrony danych osobowych, tymczasem
przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko dane
techniczne).
”.
Zdaniem Izby nie
dowodzi podjęcia skutecznych działań celem zachowania w
poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej dołączenie zobowiązań o zachowaniu w
poufności dla 4 osób (załącznik nr 3 do wyjaśnień z 9 lipca 2020 r.). Zobowiązania te nie
uchroniły choćby przystępującego przed ujawnieniem załączników nr 3-10 odwołującemu w
toku rozprawy prowadzonej w sprawie sygn. akt KIO 1152/20.
Złożony certyfikat dla
oprogramowania Eset dotyczył programu antywirusowego, lecz nie wykazano związku
oprogramowania z działaniami celem zachowania wyjaśnień w poufności. Przedstawiony
certyfikat ICSA labs
został złożony jedynie w języku angielskim, bez wymaganego
tłumaczenia na język polski. Ponadto odnosił się do oprogramowania o nieznanym działaniu.
Złożona faktura VAT z 30.03.2018 r. dotyczyła jakiegoś urządzenia i bliżej niesprecyzowanej
usługi. Z kolei załączniki nr 8 i 9 dotyczyły umów, których przedmiotem były standardowe
usługi ochroniarskie. Wreszcie głównym celem instrukcji z załącznika nr 10 była ochrona
danych osobowych, a nie sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Dostrzeżenia wymagało
również, że żaden ze złożonych dokumentów nie odnosił się do kwestii, czy kontrahenci,
dostawcy przystępującego, których oferty, w ślad za kalkulacją miały stanowić element
budowania ceny,
w ogóle mają świadomość, że warunki ich ofert są objęte jakimś
zastrzeżeniem tajemnicy i muszą je ochronić. Nic takiego nie wynikało ze złożonych
dokumentów.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 9 lipca 2020 r. i w załącznikach do
tego pisma.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez
Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
miały wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wybrał bowiem jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która podlegała
odrzuceniu, a ponadto naruszył zasadę jawności nie odtajniając dokumentów, co do których
nie wykazano ich skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a)
uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach przystępującego z 9 lipca 2020 r. oraz w załącznikach do
tych wyjaśnień,
b)
odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych z powodu nieudzielenia wymaganych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny i nieprzeds
tawienia dowodów w tym zakresie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 us
t. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o cz
ęści zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosili
po równo zamawiający i odwołujący. Spośród generalnie 4 grup zarzutów zasadne
okazały się 2 grupy. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego i
zamawiającego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od
odw
ołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego
na rozprawę w wysokości 668 zł, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zmawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu i noclegu pełnomocników
zamawiającego w wysokości 1140,34 zł. Łączna wysokość wszystkich kosztów
postępowania odwoławczego wyniosła zatem 29.008,34 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 24.258 zł (20.000 + 3.600 + 668),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14.504,17 zł (29.008,34 / 2). Wobec
powyższego od zamawiającego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę 9.763,83 zł,
stanowiącą różnicę między kosztami dotychczas poniesionymi przez odwołującego, a
kosz
tami, za jakie odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania (24.268 zł –
14.504,17 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b w zw. § 5 ust. 4 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"