KIO 1733/20 WYROK dnia 28 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1733/20 

WYROK 

z dnia 28 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 

września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum ZDB Sp. z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  S.A.  w  Nowym  Sączu  i  Primost  Południe 

Sp. z 

o.o.  w  Będzinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejski  Zarząd 

Dróg  w  Nowym  Sączu  przy  udziale  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Drogowo-Mostowe  S.A. 

w Dębicy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie  wykluczenia  i  odrzucenia  oferty  konsorcjum  ZDB 

Sp. 

z o.o. Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. 

w Nowym Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie, powtórzenie badania i oceny 

ofert oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, 

kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg 

w 

Nowym Sączu i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000,00  zł 

(dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  konsorcjum  ZDB  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

w 

Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym 

Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu na rzecz 

konsorcjum  ZDB  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Nowym  Sączu,  Przedsiębiorstwo  Robót 

Drogowo-

Mostowych  S.A.  w  Nowym  Sączu  i  Primost  Południe  Sp.  z  o.o. 

w 

Będzinie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów 

po

stępowania odwoławczego w postaci wpisu, 

nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz konsorcjum ZDB Sp. z o.o. 

Sp. k. w Nowym Sączu, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. w Nowym 

Sączu i Primost Południe Sp. z o.o. w Będzinie kwoty 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy 

złotych) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

d

oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 28 

września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1733/20 

Zamawiający  –  Miejski  Zarząd  Dróg,  ul.  Wyspiańskiego  22,  33-300  Nowy  Sącz, 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont Ala Piłsudskiego 

w  Nowym  Sączu  -  jezdnia  prawa  na  odcinkach  od  km  66+802  do  km  68+235  oraz  od  km 

68+261 do km 68+962,60 w ciągu drogi krajowej DK75 relacji Kraków - Niepołomice - Brzesko 

-  Nowy  Sącz  -  Krzyżówka  - Tylicz-  Muszynka  -  granica  państwa  (Słowacja)”,  o  ogłoszeniu 

o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 1 czerwca 2020 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod numerem 545413-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  27  lipca 

2020  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  konsorcjum  ZDB  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Jagodowa  61,  33-

300  Nowy  Sącz, 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  S.A.,  ul.  Jagodowa  55,  33-300  Nowy  Sącz 

i 

Primost  Południe  Sp.  z  o.o.,  ul.  Odkrywkowa  91,  42-504  Będzin  (dalej  zwani  jako 

„odwołujący”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):  

art. 24 ust 1 pkt 12 PZP, poprzez wykluczenie Konsorcjum od udziału w Postępowaniu, 

pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 

art.  26  ust. 

3 PZP, poprzez brak prawidłowego wezwania Konsorcjum do udzielenia 

wyjaśnień  dotyczących  udziału  w  realizacji  zamówienia  podmiotu,  na  którego 

zdolnościach  Konsorcjum  polegało  w  celu  wykazania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu; 

art. 

89 ust. 1 pkt 3 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo że jej złożenie 

nie  stanowiło  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum pomimo 

że nie została 

ona złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w Postępowaniu; 

art. 

90 ust. 1 PZP, poprzez wybór oferty spółki Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe 

Spółka  Akcyjna  (ul.  Drogowców  1,  39-200  Dębica)  mimo,  że  nie  była  ona 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) dotyczących Postępowania; 

art.  7  ust.  1  PZP  zw.  z  art.  65  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  14  ust.  1  in  fine  Ustawy 

poprzez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zasadę przejrzystości i dokonanie 

wykładni  pism  składanych  przez  Konsorcjum  w  sposób  dowolny,  sprzeczny  z  ich 

treścią, jak też okolicznościami, w których zostały złożone. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  udziału 

w 

postępowaniu  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. w Dębicy, 

jako  najkorzystniejszej.  Wniesiono 

także  o  nakazanie  zamawiającemu  przywrócenia 

odwołującego  do  udziału  w  postępowaniu  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

z 

uwzględnieniem oferty odwołującego. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  zaskarżenia  odwołujący  przytoczył  brzmienie 

warunków przetargu i zauważył, że  zamawiający, w toku postępowania, skierował do niego 

dwa wezwania: z dnia 30.06.2020 r. pismo znak: 271.2.18.2020 i z dnia 08.07.2020 r., pismo 

znak: 271.2.18.2020

. Przytoczono treść wezwań i udzielonych odpowiedzi oraz podniesiono, 

iż  stanowisko  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  dnia  20.07.2020  r.  jest 

niejasne, zaś uzasadnienie wykluczenia jawi się jako nieprecyzyjne i ogólnikowe.  

W  ocenie  odwołującego  na  str.  1  informacji  zamawiającego,  gdzie  opisano  stan 

faktyczny,  z

amawiający  potwierdził,  że  otrzymał  zobowiązanie  Drogopol  do  oddania  do 

dyspozycji  k

onsorcjum  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  jak  też 

dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenie  Drogopolu  z  postępowania. 

N

astępnie,  na  str.  2,  zamawiający  przytacza  przepisy  prawa  oraz  postanowienia  SIWZ 

i dopiero na str

. 3 rzeczonego pisma znajduje się kilka stwierdzeń, w oparciu o które można 

próbować  ustalić  powody,  z  jakich  zamawiający  uznał,  że  oferta  odwołującego  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zakłada, że powodem wykluczenia go przez 

z

amawiającego  było  uznanie,  że  podmiot,  którego  doświadczenie  posłużyło  konsorcjum  do 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu  (tj.  Drogopol),  nie  będzie  uczestniczył 

w 

realizacji  objętych  zamówieniem  robót.  Takie  stanowisko  jest  błędne  i  pozostaje 

w 

oczywistej  sprzeczności  z  materiałem  dowodowym  zebranym  w  sprawie,  godząc  tym 

samym  w  wynikającą  z  art.  7  ust.  1  p.z.p.  zasadę  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców.  Co  więcej,  narusza  ona  również  wynikającą 

z 

orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zasadę  zgodnie  z  którą  wykonawca  nie  może 

domyślać  się  przesłanek  wykluczenia  go  z  postępowania,  gdyż  zamawiający  powinien 

w 

sposób  precyzyjny  i  rzeczowy  oraz  bezpośredni  wyjaśnić  w  uzasadnieniu  przyczyny 

wykluczenia wykonawcy z postępowania (wyrok z dnia 01.02.2017 r., sygn. akt KIO 87/17). 

Z

godnie  z  pkt  V.2.  SIWZ,  wykonawca  który  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  bazuje  na  zasobach  podmiotów  trzecich:  „zobowiązany  jest 

udowodnić,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia”.  Skoro  zatem 

z

amawiający w ramach SIWZ dopuścił (w ślad za regulacją art. 22a ust. 2 p.z.p.) wykazanie 

prawa  do  dysponowania  zasobem  podmiotu  trzeciego, 

poprzez  przedłożenie  jego 

„zobowiązania do oddania niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, to nie 

sposób uznawać, by przedłożenie takiego zobowiązania nie było wystarczającym wykazaniem 

przez  k

onsorcjum  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie, 

odwołujący  podkreśla,  że  w  treści  zobowiązania  Drogopol  podwykonawca  ten  wskazał,  że 

„podmiot  udostępniający  będzie  brat  udział  w  realizacji  części  zamówienia  w  zakresie 

udostępnianego zasobu”. 

Co  więcej,  zdaniem  odwołującego,  należy  zwrócić  uwagę  na  postępowanie 

wyjaśniające,  które  przeprowadził  zamawiający,  podkreślania  wymaga  bowiem,  że  pismem 

z dnia  30.06.2020  r. 

zwrócono  się  do  konsorcjum  w  następujący  sposób:  „Proszę 

o 

wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach 

zawiązanego  konsorcjum  i  wskazanie  zakresu  robót,  który  będzie  wykonywany  przez 

poszczególne  podmioty”.  Jednoznaczny  sposób  sformułowania  pytania  nie  pozostawia 

wątpliwości co do tego, że zamawiający zapytał odwołującego o to czy „wykonawcy” (a więc 

w  tym  wypadku  uczestnicy  k

onsorcjum)  będą  realizować  przedmiot  zamówienia  wyłącznie 

w 

ramach zawiązanego konsorcjum. Zamawiający nie pytał zatem o to, czy konsorcjum będzie 

korzystać  z  usług  podwykonawców  przy  realizacji  zamówienia.  Pytanie:  „Czy  przedmiot 

zamówienia  będzie  realizowany  wyłącznie  przez  wykonawców  w  ramach  utworzonego 

kons

orcjum,  czy  też  w  ramach  realizacji  zamówienia  będą  uczestniczyć  podwykonawcy„ 

z

amawiający skierował do odwołującego dopiero w dniu 08.07.2020 r. 

Według  odwołującego  porównanie  dwóch  powyższych  pytań  zamawiającego  nie 

pozostawia wątpliwości co do tego, że w pierwszym z nich (zawartym w piśmie z 30.06.2020 r.) 

z

amawiający pytało o to, czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie 

w 

ramach zawiązanego konsorcjum - a więc żądał wyjaśnienia, czy poszczególni wykonawcy 

będą  działać  (a)  tylko  w  ramach  konsorcjum,  czy  też  (b)  również  samodzielnie  (poza 

konsorcjum).  Z  kolei  dopiero  w  drugim,  z

amawiający  oczekiwał  wyjaśnienia,  czy  oprócz 

rea

lizacji  zamówienia  w  ramach  konsorcjum  wykonawcy  będą  korzystać  z  usług 

podwykonawców.  W  odpowiedzi  na  tak  postawione  pytanie  odwołujący  wyjaśnił,  że: 

„w ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  -  zgodnie  ze  złożonym  zobowiązaniem  -  brał 

będzie  udział  podwykonawca,  firma  Przedsiębiorstwa  Budowy  Dróg  DROGOPOL-ZW 

Sp. z o.o.  ul.  Siemianowicka  52d,  40-

301  Katowice.  Podmiot  ten  będzie  podwykonawcą 

konsorcjum w zakresie robót, co do których udzielał doświadczenia tj. robót drogowych.” Nadto 

odwołujący wskazał, że: „Traktując pismo organu jako wezwanie do przedłożenia dokumentu 

wskazującego  zakres  zamówienia,  które  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcą, 

w 

załączeniu przedkładam załącznik nr 14”. 

W opinii odwołującego, nie ma więc jakichkolwiek wątpliwości, że konsorcjum wprost 

wskazało,  iż  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  brał  będzie  udział  ten 

podwykonawca,  na  którego  doświadczeniu  bazuje  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu. Co więcej, konsorcjum jednoznacznie wyjaśniło, że podwykonawca 

ten  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie  robót,  co  do  których  udziela 

doświadczenia,  tj.  robót drogowych.  Nadto,  skoro w  odpowiedzi  na  pytanie  zamawiającego 

k

onsorcjum  jednoznacznie  potwierdza  powyższy  fakt,  nie  sposób  zrozumieć  w  czym 

z

amawiający upatruje zmiany oferty  - do której referuje w początkowej części pisma z dnia 

20.07.2020 r. 

Podobnie, nie sposób ustalić z jakich względów i w oparciu o co zamawiający 

uznaje,  że  „zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  swoich  zasobów  (...)  ma 

charakter fikcyjny i wprowadza z

amawiającego w błąd”. 

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zamawiający trafnie stwierdza, iż „treścią oferty 

jest  oświadczenie  woli  wykonawcy  składającego  ofertę,  co  do  sposobu  wykonania 

zamówienia”.  Stosownie  zatem  do  art.  14  ust.  1  p.z.p.,  do  wykładni  tego  oświadczenia 

zastosować należy regulację Kodeksu cywilnego, a więc - zgodnie z art. 65 k.c. - uwzględnić 

okoliczności złożenia oświadczenia, jak też zbadać zamiar i cel strony, która ofertę złożyła. 

W sytuacji, w kt

órej konsorcjum jednoznacznie zwerbalizowało swój zamiar i cel stwierdzając, 

że: „w ramach realizacji przedmiotu zamówienia - zgodnie ze złożonym zobowiązaniem - brał 

będzie  udział  podwykonawca,  firma  Przedsiębiorstwa  Budowy  Dróg  DROGOPOL-ZW 

Sp. z o. o.

”,  nie  sposób  zrozumieć  jak  zamawiający  uznał  -  wbrew  jednoznacznemu 

stwierdzeniu - 

że powołany podwykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. 

Co  więcej,  skoro  konsorcjum  -  wykonując  postanowienie  pkt  V.2.  SIWZ  oraz  art.  22a  ust. 

2 p.z.p. - 

przedłożyło również zamawiającemu stosowne zobowiązanie tego podwykonawcy, 

w  którym  podwykonawca  ten  wskazał  m.in.  że  podmiot  udostępniający  brał  będzie  udział 

w 

realizacji części zamówienia w zakresie udostępnianego zasobu. 

W  uzupełnieniu  powyższego  wyraźnego  uwypuklenia  wymaga  stanowisko  doktryny, 

która potwierdza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. 

nastąpić  może  dopiero  po  przeprowadzeniu  procedury  na  opisanej  w  art.  26  ust.  3  p.z.p., 

a 

więc  jedynie  wówczas,  gdy  mimo  wezwania  oferent  nadal  nie  przedłożył  stosownym 

dokumentów,  bądź  też  nie  złożył  wymaganych  wyjaśnień.  Taka  sytuacja  nie  ma  jednak 

miejsca w niniejszej sprawie. Zgoła przeciwnie, odwołujący od samego początku, tj. od etapu 

złożenia  oferty,  konsekwentnie  i  spójnie  wskazywał,  że  w  ramach  realizacji  przedmiotu 

zamówienia korzystać zamierza z zasobu podmiotu trzeciego (Drogopol), który będzie również 

w  adekwatnym  do  charakteru  udostępnianego  zasobu  zakresie  brał  udział  w  faktycznej 

realizacji przedmiotu zamówienia. Już bowiem wraz z ofertą wskazano, w ramach załącznika 

nr  12,  że  odwołujący  zamierza  polegać  na  zasobach  innego  podmiotu  (Drogopol)  w  celu 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - jednoznacznie określając zakres 

tych zasobów. Wraz z ofertą przedłożone zostało również stosowne oświadczenie Drogopol, 

które wprost wskazuje nie tylko na to, że Drogopol udostępnia konsorcjum swe zasoby, lecz 

również  na  to,  że  w  razie  wyboru  konsorcjum  do  realizacji  zamówienia,  Drogopol  weźmie 

udział w wykonywaniu objętych udostępnionym zasobem prac. Następnie, w odpowiedzi na 

dotyczące  tej  kwestii  zapytanie  zamawiającego  z  dnia  08.07.2020  r.,  konsorcjum  wyraźnie 

potwierdziło powyższe, przedkładając jednocześnie wypełniony o niezbędne dane załącznik 

nr  14.  Odw

ołujący  podsumował,  że  przedstawione  fakty  oraz  ich  chronologia  dowodzą,  że 

stanowisko k

onsorcjum w omawianej materii było od samego początku postępowania (tj. od 

chwili złożenia oferty) spójne i tożsame, a kolejne ze składanych oświadczeń i przedkładanych 

dokumentów  jedynie  potwierdzały  pierwotne  wskazanie,  że  odwołujący  będzie  polegać  na 

zasobach  podmiotu  trzeciego  (Drogopol)  oraz, 

że  podmiot  ten  będzie  faktycznym 

podwykonawcą robót, w zakresie udostępnianego zasobu. 

Ponadto, odwołujący podkreślił, że doktryna - w ślad za orzecznictwem KIO - wyraźnie 

potwierdza, 

że  nie  każde  wezwanie  skierowane  przez  zamawiającego  uprawnia  go  do 

wykluczenia oferty oferenta na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. 

Uprawnienie takie przysługuje 

zamawiającego  jedynie  wówczas,  gdy  skierowane  do  wykonawcy  wezwanie  cechuje 

precyzyjność,  rzeczowość  i  jednoznaczność  wezwania  skierowanego  do  wykonawcy, 

określającego konkretne braki lub nieprawidłowości oświadczeń lub dokumentów. Oceniając 

sposób działania zamawiającego, formułującego wezwanie, o który mowa w art 26 ust 3 p.z.p., 

nie można trafić z pola widzenia ratio powołanej regulacji. Jego celem nie jest bowiem to, by 

doprowa

dzić do wykluczenia danej oferty, lecz - zgoła przeciwnie - przepis ten ma umożliwić 

utrzymanie jako skutecznej również takiej oferty, która obarczona jest brakami, bądź błędami. 

Dlatego  też  właśnie  treść  wezwania  od  zamawiającego  winna  być  maksymalnie  jasna 

i 

precyzyjna,  dzięki  czemu  umożliwiać  będzie  wykonawcy  uzupełnienie  braków,  bądź 

rozwianie ewentualnych wątpliwości. Sprzeczne z tym celem - a tym samym sprzeczne z ratio 

legis 

przyświecającym  art.  26  ust.  3  p.z.p.  -  będzie  wszelkie  takie  działanie,  w  którym 

zamawiający  formułuje  wezwania  do  wykonawców  w  sposób  nieprecyzyjny,  ogólnikowy, 

oględny,  czy  też  niejasny,  uniemożliwiając  im  tym  samym  uczynienie  zadość  swemu 

oczekiwaniu

, co potwierdza wyrok KIO z 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2632/17 i uchwała KIO 

z 15.02.2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19. 

W ocenie odwołującego analiza treści wezwania z dnia 30.06.2020 r. dowodzi, iż nie 

spełnia ono powyższych wymogów. Po pierwsze bowiem, sformułowane w pkt 5 wezwania 

pytanie z

amawiającego jest treściowo jasne - nie ma jedna nic wspólnego z kwestią udziału 

podwykonawców w realizacji zamówienia, a więc z tą materią, do której odwołuje się następnie 

z

amawiający  w  ramach  pisma  zawiadamiającego  o  wykluczeniu  oferty  konsorcjum 

z p

ostępowania. W wezwaniu z dnia 30.06.2020 r. zamawiający pytał bowiem wyłącznie o to, 

czy przedmiot zamówienia będzie realizowany w ramach zawiązanego konsorcjum oraz o to, 

jaki będzie zakres robót poszczególnych konsorcjantów. Zamawiający nie pytał zatem czy, a 

jeśli tak, to w jakim zakresie, konsorcjum korzystać będzie z podwykonawców. Takie pytanie 

padło dopiero w piśmie z dnia 08.07.2020 r. i wówczas konsorcjum niezwłocznie tą kwestię 

wyjaśniło.  Po  drugie,  zawarte  w  piśmie  z  dnia  30.06.2020  r.  pytanie  nr  5  nie  zawiera 

jakiegokolwiek  uzasadnienia,  nie  wskazując  konsorcjum  jaki  był  powód  wątpliwości 

z

amawiającego. Jak zaś wynika z przywołanego orzecznictwa KIO wezwanie kierowane przez 

zamawiającego  winno  przedstawiać  zastrzeżenia  zamawiającego  w  zakresie  przekazanych 

mu  dokumentów  służących  potwierdzeniu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

a 

nadto  winno  zawierać  dokładne  określenie  z  jakiego  powodu,  w  jakim  zakresie  i  w  jaki 

sposób  zamawiający  oczekuje  uzupełnienia  dokumentów.  Żadnego  takiego  wyjaśnienia 

z

amawiający w piśmie z 30.06.2020 r. nie zawarł. Po trzecie wreszcie, KIO trafnie wskazuje, 

że wadliwym jest łączne wskazywanie jako podstawy prawnej wezwania art. 26 ust. 3 oraz ust. 

4  p.z.p.  - 

jako  że  każdy  z  tych  przepisów  ma  inną  rolę  i  odnosi  się  do  innego  rodzaju 

dokumentów.  Lektura  wezwania  jednoznacznie  potwierdza,  że  zamawiający  nie  dokonał 

w 

jego  ramach  rozdzielenia  podstaw  prawnych  swych  żądań  i  nie  przyporządkował  ich  do 

poszczególnych z pytań - wymieniono 5 pytań bez doprecyzowania, które z nich formułowane 

jest w trybie art, 26 ust. 3 p.z.p.

, a które w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. Wobec więc braku precyzji 

i  jednoznaczności,  pisma  z  dnia  30.06.2020  r.  nie  można  uznać  za  skuteczne  wezwanie 

w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do wyja

śnienia, czy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia 

brać  będą  udział  podwykonawcy,  a  jeśli  tak,  to  w  jakim  zakresie.  Takiej  treści  wezwanie 

zawarto  dopiero  w  pi

śmie  z  dnia  08.07.2020  r.  i  na  nie  -  w  wyznaczonym  bardzo  krótkim 

terminie - o

dwołujący jasno i klarownie odpowiedział. 

Skoro zatem wezwanie z dnia 30.06.2020 

r. było wadliwe, jego pkt 5 (jak zresztą żaden 

inny  fragment  wezwania)  nie  odnosił  się  w  ogóle  do  tego,  by  wykonawca  wskazał,  czy 

w 

ramach realizacji przedmiotu zamówienia będzie korzystał z usług podwykonawców, to nie 

może  ono  następnie  stanowić  podstawy  do  wywodzenia  niekorzystnych  dla  odwołującego 

skutków  prawnych.  Znamiennym  jest  zresztą  to,  że  sam  zamawiający  zapewne  doskonale 

zda

wał sobie z tego sprawę, gdyż sformułował kolejne wezwanie w piśmie z dnia 08.07.2020 r. 

tym razem już jednoznacznie pytając o podwykonawców, na które otrzymał odpowiedź. 

Natomiast  w  zakresie  dopuszczenia  się  przez  odwołującego  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  t

reść  przepisów  przywołanych  przez  zamawiającego  w  zawiadomieniu 

o wykluczeniu go 

z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty - art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

- sugeruje, 

że zamawiający uznał złożenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, tylko oprócz 

przywołania tego przepisu, nie wskazano który konkretnie stypizowany w ustawie z.n.k. czyn 

popełniono,  względnie  -  dlaczego  można  uznać,  że  złożenie  przez  konsorcjum  oferty 

w ramach  p

ostępowania  stanowi  tzw.  nienazwany  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  wypełnia 

jego  znamiona,  o  których  mowa  w  art  3  ust.  1  z.n.k.  W  konsekwencji,  odwołujący  nie  jest 

w 

stanie  szczegółowo  odnieść  się  do  stanowiska  zamawiającego  -  nie  znając  jego  istoty. 

Konsorcjum ani nie naruszyło prawa, ani też nie naruszyło dobrych obyczajów - wobec czego 

już z tego powodu nie sposób uznać, by popełniło czyn nieuczciwej konkurencji. Co więcej, 

żadne  działanie  konsorcjum  ani  nie  narusza,  ani  nawet  nie  może  hipotetycznie  naruszyć, 

interesu  innego  przedsiębiorcy,  bądź  klienta,  co  powoduje,  że  również  druga  z  przesłanek 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  3  ust.  1  z.n.k.  nie 

została  spełniona.  Reasumując, 

odwołanie się przez zamawiającego do art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie jest w niniejszej sprawie 

trafne i nie może stanowić podstawy dla odrzucenia oferty odwołującego. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

ustanej  do  protokołu  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  postawione  zarzuty  są 

bezzasadne i 

odwołanie powinno zostać oddalone w całości. 

Ponadto, Izba 

stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do 

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., 

ul.  Drogowców  1,  39-200  Dębica  (dalej  zwanego  jako  „przystępujący”),  zgłaszającego 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko 

procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi 

na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie 

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

z

amówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

z 

postanowieniami 

ogłoszenia 

o 

zamówieniu, 

SIWZ, 

złożonymi 

ofertami 

i 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń 

i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p., 

dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie 

z art. 187 ust. 1 p.z.p. 

Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

o 

których mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem 

odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum  sprawy.  Jak  również,  w  ocenie  składu 

orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka 

zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy 

zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę oraz wyjaśnienia odwołującego, w tym czy 

prawidłowo  przeprowadzono  procedurę  wyjaśniającą,  w  konsekwencji  której  wykluczono 

odwołującego z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) i odrzucono jego ofertę (art. 89 ust. 1 pkt 

3  i  5  p.z.p.). W 

odwołaniu postawiono zamawiającemu  także zarzut  naruszenia art.  90  ust. 

1 p.z.p., poprzez wadliwy 

wybór oferty przystępującego oraz naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. zw. 

z art. 65 k.c. w zw. z 14 ust. 1  in fine p.z.p., poprzez prowadzenie  p

ostępowania w sposób 

naruszający  zasady  naczelne  p.z.p.  i  dokonanie  wykładni  pism  składanych  przez 

odwołującego w sposób dowolny, sprzeczny z ich treścią, a także okolicznościami, w których 

zostały złożone. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  po  dokonaniu  ustaleń 

poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  w  oparciu 

o 

postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożone  oferty,  korespondencję 

pro

wadzoną  w  toku  przetargu  pomiędzy  zamawiającym  a  odwołującym,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i prawnym, 

zatem 

odwołanie  posiada  uzasadnione  podstawy  i  jako  takie  zostało  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  uwzględnione.  W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  nakazał 

zamawiającemu  unieważnienie  przedwczesnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  nieprawidłowego  wykluczenia  i  odrzucenia  oferty  odwołującego  z  przetargu, 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

– z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz 

ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. 

W ocenie Izby 

decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania 

i 

odrzuceniu  jego  oferty  jest  nieprawidłowa.  Skład  rozpoznający  spór  stwierdził,  że 

zamawiający  nie  miał  podstaw  do  eliminacji  odwołującego  z  przetargu,  treść  oferty 

i 

wyjaśnienia  wykonawcy  nie  dają  podstaw  do  uzasadnionego  twierdzenia,  że  doszło  do 

modyfikacji  oferty  po  terminie  na  składanie  ofert  –  a  tym  samym  do  przyjęcia,  że  wpierw 

odwołujący  deklarował  samodzielne  wykonanie  zamówienia,  a  następnie  zmienił  sposób 

realizacji  umowy,  poprzez  powierzenie  części  zamówienia  podwykonawcy,  który  jest 

podmiotem rzekomo 

udostępniającym zasoby jedynie w celu wykazania spełnienia warunku 

posiadania odpowiedniej 

zdolności zawodowej (tiret 1 lit. c ppkt 2 pkt 1 rozdziału V SIWZ). 

O  ile  zamawiający  prawidłowo  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  p.z.p.,  jeżeli 

wykonawca 

polega  na  zdolności  innego  podmiotu  w  celu  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  to  podmiot  ten  winien  realizować  część  zamówienia,  do  realizacji  której 

rzeczone  zdolności  są  wymagane  i  brak  takiego  powierzenia  powoduje  niewykazanie 

sp

ełnienia warunku udziału w przetargu – to taka sytuacja nie miała miejsca w ustalonym na 

kanwie  materiału  procesowego  stanie  rzeczy.  Zamawiający  nieprawidłowo  ustalił  stan 

faktyczny,  poprzez  wadliwe  ustalenie 

treści  dokumentacji  przetargu,  błędne  ustalenie 

oświadczenia zawartego w ofercie odwołującego oraz uznaniową ocenę złożonych wyjaśnień. 

W  informacji  z  dnia 

20  lipca  2020  r.,  będącej  zawiadomieniem  o  wykluczeniu 

i 

odrzuceniu  oferty  odwołującego,  jednostka  zamawiająca  wskazała,  że  odwołujący  nie 

przedłożył  żądanej  przez  zamawiającego,  zgodnie  z  art.  36b  p.z.p.  i  rozdz.  XXIII  SIWZ, 

informacji o wskazaniu części zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić podwykonawcy, 

więc  zamawiający  pismem  z  dnia  30  czerwca  2020  r.  zwrócił  się  do  odwołującego 

o 

wyjaśnienie „czy wykonawcy będą realizować przedmiot zamówienia wyłącznie w ramach 

zawiązanego  konsorcjum  i  wskazanie  zakresu  robót,  który  będzie  wykonywany  przez 

poszczególne podmioty.” (str. 3 pkt 5 wezwania z 30.06.2020 r.).  

Zdaniem  zamawiającego  po  przedmiotowym  wezwaniu,  winien  uzyskać  on 

szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała 

się  przy  udziale  zasobów  podmiotu  trzeciego,  umożliwiającą  egzekwowanie  poprawnej 

realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem podmiotu 

trzeciego.  W 

ocenie  zamawiającego,  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  wyjaśnieniami  z  dnia 

2 lipca 2020 r., 

odwołujący nie wykazał, że jakikolwiek zakres zamówienia będzie realizowany 

przez podmiot trzeci, który udostępnia konsorcjum swoje zasoby celem wykazania spełnienia 

warunku 

udziału w przetargu, co jest niezgodne z ustawą p.z.p. i przyjętą linią orzeczniczą 

(vide str. 2 akapit 2 informacji z 20.07.2020 r.). 

Następnie, pismem z dnia 8 lipca 2020 r., zwrócono się do odwołującego z pytaniem 

„czy  przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  wyłącznie  przez  wykonawców  w  ramach 

utworzonego  konsorcjum,  czy  też  w  realizacji  będą  uczestniczyć  podwykonawcy”. 

W odpowiedzi  na 

powyższe  wezwanie  odwołujący  przedłożył  wyjaśnienia  i  wypełniony 

załącznik  nr  14  do  SIWZ  (zakres  zamówienia,  który  wykonawca  zamierza  zlecić 

podwykonawcom).  

W  opinii  zamawiającego  wykonawcy  składając  ofertę  deklarowali  samodzielne 

wykonanie  zamówienia,  a  w  toku  badania  oferty  i  składania  wyjaśnień  doszło  do  istotnej 

zmiany jej treści. Zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  polega  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  wyłącznie  na  etapie 

ubiegania  się  o  zamówienie,  i  pomimo  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  uczestnictwa 

w 

wykonaniu  zamówienia,  konsorcjum  nie  wykazało,  że  tak  będzie.  Zobowiązanie  ma 

charakter fikcyjny i 

wprowadza zamawiającego w błąd (vide str. 3 informacji z 20.07.2020 r.). 

Izba stwierdziła, że ustalenia zamawiającego są obarczone błędem już od momentu 

wskazania

,  że  w treści  oferty  należało  podać  zakres  podwykonawstwa,  a  w  konsekwencji 

stwierdzenie, że w toku wyjaśnień odwołujący zmienił sposób realizacji zamówienia także jest 

bezpodstawne. 

Skoro  z  treści  oferty  nie  wynika  jaką  część  umowy  wykona  podwykonawca 

(ponieważ dokumentacja postępowania nie zawiera takiego wymogu), to nie ma podstaw do 

ferowania  stanowiska,  że  na  późniejszym  etapie  uległo  to  zmianie.  Nie  bez  powodu 

zamawiający  w  informacji  o  eliminacji  odwołującego  z  przetargu  nie  wskazał  na  brzmienie 

oferty  wykonawcy,  z  której  wynikałoby  samodzielne  zrealizowanie  zamówienia  –  ponieważ 

takiej treści oferty nie ma. Zamawiający nie przewidział w wymaganym formularzu ofertowym 

wskazania  części  zamówienia,  którą  wykonawca  powierzy  podwykonawcy,  a  –  co  było 

bezsporne 

–  wymagał  tego  w  załączniku  nr  14  do  SIWZ.  Problemem  jest,  że  zamawiający 

zapomniał  w  dokumentacji  przetargu  uregulować,  kiedy  wypełniony  załącznik  nr  14  należy 

złożyć, względnie – że należy go złożyć wraz z ofertą. 

Na  kanwie  materiału  procesowego  skład  orzekający  ustalił,  że  zgodnie  z  ppkt  3  pkt 

rozdział XI SIWZ opis sposobu przygotowania oferty, ofertę stanowią wypełniony formularz 

ofertowy  (załącznik  nr  10  do  SIWZ)  i  dwa  oświadczenie  wstępne  (załącznik  nr  11  i  12  do 

SIWZ)

. Żaden z żądanych dokumentów nie zawiera wymogu podania informacji dotyczących 

podwykonawstwa.  O  ile  z  wymaganych  dokumentów,  składanych  w  ramach  oferty,  wynika 

informacja o podmiotach, na zasobach których wykonawcy polegają w ramach wykazania się 

zdolnościami podmiotowymi, to nigdzie nie ma wymogu podania informacji czy podmiot ten 

będzie realizował część zamówienia. 

Załącznik  nr  14  do  SIWZ  pt.  zakres  zamówienia,  który  wykonawca  zamierza  zlecić 

podwykonawcom,  został  uregulowany  w  pkt  1  rozdziału  XXIII  SIWZ,  gdzie  określono,  że 

„zamawiający żąda, aby wykonawca wskazał część zamówienia, której wykonanie zamierza 

zlecić podwykonawcom wraz z podaniem nazw podwykonawców (jeżeli są znane), zgodnie 

z 

załącznikiem  nr  14”.  Nie  ma  jednak  nigdzie  w  dokumentacji  przetargu  informacji,  kiedy 

należy  złożyć  zamawiającemu  przedmiotowy  załącznik  nr  14.  Zamawiający  nie  określił 

w 

dokumentacji  postępowania  w  jakim  momencie  wykonawcy  mają  złożyć  oświadczenie 

o 

zakresie ewentualnego powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Tym niemniej, nie 

powinien  budzić  wątpliwości  fakt,  że  taką  wiedzę  należało  uzyskać  od  wykonawcy  –  a  nie 

samodzielnie

,  w  sposób  dowolny,  rekonstruować  możliwą  treść  tego  oświadczenia, 

z 

kontekstu czynności odwołującego, a o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. 

Skoro zatem zgodnie z 

SIWZ takich informacji nie wymagano na etapie składania ofert 

– trudno bowiem uznać na kanwie wiążącej dokumentacji przetargu, że ofertą powinny być 

inne dokumenty, niż te określone przez zamawiającego – to siłą rzeczy nie ma podstaw do 

ustalenia w oparciu o 

brzmienie oferty jaki podmiot i w jakim zakresie będzie podwykonawcą, 

a w konsekwencji ferowania, że do zmiany treści oferty doszło, skoro oferta nie zawiera treści, 

która miałaby ulec zmianie. Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą załącznika 

do  SIWZ  odnoszącego  się  do  zakresu  zamówienia,  który  wykonawca  zamierza  zlecić 

podwykonawcom  i  to  sp

owodowało  konieczność  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego, do którego doszło w toku przetargu. 

Tytułem wyjaśnienia należy zauważyć, że przyjęcie, że jedyny dokument stanowiący 

o 

zakresie  podwykonawstwa,  czyli  wypełniony  załącznik  nr  14  do  SIWZ,  należało  złożyć 

z 

ofertą  jest  nieuprawnione,  ponieważ  na  obecnym  etapie  nie  ma  możliwości  zastąpienia 

zamawiającego  i  dokonania  modyfikacji  SIWZ  –  poprzez  uzupełnienie  regulacji 

wprowadzonych  przez  zamawiającego  i  ustalenie,  że  załącznik  nr  14  do  SIWZ  będzie 

załącznikiem do oferty, a w konsekwencji treść tego załącznika stanowić będzie treść oferty 

co  wymagałoby  także  dodania  go  do  dokumentów  z  ppkt  3  pkt  1  rozdział  XI  SIWZ). 

Obowiązująca treść SIWZ zawiera lukę i próba rozstrzygnięcia jak ją uzupełnić – niezależnie, 

czy dotyczy to podzielenia stanowiska odwołującego, czy zamawiającego i przystępującego – 

wymagałoby  zmiany  dokumentacji  postępowania,  poprzez  dodanie  do  niej  nowej  treści, 

pozwalającej  na  jednoznaczne  określenie,  kiedy  składa  się  oświadczenie  dotyczące 

podwykonawstwa

.  Należałoby  dokonać  nie  tyle  wyjaśnienia  treści  dokumentacji 

postępowania, co jej modyfikacji – dodania do SIWZ elementów treściowych pozwalających 

lukę  usunąć  (poprzez  wypełnienie  jej  treścią).  Warto  podkreślić,  że  ustalony  stan  rzeczy 

rozpoznawanego sporu jest zupełnie odmienny od sytuacji, kiedy dokumentacja postępowania 

jest  niejasna,  istnieją  wątpliwości  jak  należy  rozumieć  daną  treść  w  korelacji  z  całością 

dokumentacji, czy kiedy wymogi zamawiającego są niejednolite. Innymi słowy, nie jest to stan 

faktyczny, gdy 

na kanwie dokumentacji postępowania można rozstrzygnąć, kiedy załącznik nr 

14  należy  przedłożyć,  ponieważ  zamawiający  po  prostu  tego  nie  sprecyzował  i  żaden 

z 

wykonawców o to nie zapytał. O ile zatem Izba jest uprawniona do dokonania wykładni SIWZ, 

o  tyle  nie  jest  uprawniona  do  jej  zmiany 

–  dodania  nowej  treści  do  tego,  co  uregulował 

zamawiający. 

Należy  także  podkreślić,  że  w  odróżnieniu  od  zwykłej  wykładni  oświadczeń  woli  na 

gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala 

interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni tak długo, aż przyniesie to efekt 

– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie, poprzez fakt, że zmiana SIWZ po dokonaniu 

otwarcia  ofert  nie  jest  już  możliwa.  Na  późniejszym  etapie  możliwa  jest  jedynie  wykładnia 

istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ 

nową treścią, konieczną dla wypełnienia istniejącej tam luki. Absolutną barierą na uzupełnienie 

dokumentacji  postępowania  jest  upływ  terminu  na  składanie  ofert  i  jakiekolwiek  późniejsze 

uzupełnianie treści SIWZ jest niedopuszczalne.  

Wobec  braku  żądania  wraz  z  ofertą,  odwołujący  samodzielnie  przedłożył 

zamawiającemu  rzeczony  załącznik  ze  wskazaniem  zakresu  podwykonawstwa,  w  ramach 

odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  8  lipca  2020  r. 

Natomiast  zamawiający  wyciągnął  z  tej 

okoliczności  nieuprawnione  wnioski,  że  dochodzi  do  modyfikacji  oferty  wykonawcy. 

Zam

awiający  ocenił,  że  odwołujący  zmienia  treść  swojej  oferty  i  z  samodzielnej  realizacji 

zamówienia  (o  czym  rzekomo  miałby  świadczyć  brak  złożenia  z  ofertą  załącznika  dot. 

podwykonawstwa),  wykonawca 

zmienia  na  zlecenie  części  wykonania  zamówienia 

podwykonawcy. 

Umknęło  tylko  uwadze  zamawiającego,  że  wiążąca  treść  dokumentacji 

przetargu nie zawiera terminu na złożenie informacji o podwykonawstwie – w szczególności 

nie żądano tej informacji wraz ze złożeniem oferty – zatem nie można wyciągnąć jakichkolwiek 

wniosków z tego w jakim terminie wykonawca składa załącznik nr 14, ponieważ nie zostało to 

uregulowane  w  SIWZ. 

Nie  można  w  toku  oceny  ofert  „uzupełnić”  wady  dokumentacji 

postępowania  i  następczo  wyciągnąć  z  tego  negatywne  konsekwencje  dla  wykonawcy. 

W 

szczególności, że nie istnieje domniemana treść oferty. Zamawiający nie dysponował żadną 

informacją o zakresie podwykonawstwa, ponieważ tak skonstruował treść oferty i zakładanie, 

że skoro nie złożono jakiegoś dokumentu (na złożenie którego nie określono w SIWZ terminu), 

to oznacza takie, albo inne oświadczenie wykonawcy, jest co najmniej wątpliwe. Nie można 

wyciągać wniosków z faktu braku w ofercie dokumentu, którego na kanwie SIWZ wraz z nią 

nie żądano, jak również nie ma podstaw do obarczania wykonawcy błędem zamawiającego, 

który  nieprawidłowo  skonstruował  SIWZ.  Co  do  zasady,  jednostki  zamawiające  są  także 

profesjonalist

ami, od których wymaga się zachowania podwyższonego miernika staranności 

w  działaniu,  w  tym  w kształtowaniu  warunków  dokumentacji  przetargu.  Skład  rozpoznający 

odwołanie  podziela  także  stanowisko,  zgodnie  z  którym  treść  SIWZ  musi  mieć  charakter 

precyzyjny i 

jednoznaczny, zaś błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego 

nie mogą  wpływać negatywnie na  sytuację  wykonawców  biorących udział  w  postępowaniu. 

Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień 

zawartych w SIWZ, a 

nie do własnych interpretacji czy intencji (tak wyrok Sądu Okręgowego 

w N

owym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt III Ca 70/15). 

Należy także zaznaczyć, że w toku postępowania zamawiający nie zdecydował się na 

zapytanie  odwołującego  o  ten  konkretny  dokument.  Zamawiający  zatem  nie  tylko  nie 

przewidział żadnego terminu dla realizacji nałożonego na wykonawcę obowiązku, ale założył, 

że jego brak w ofercie oznacza dorozumiane oświadczenie o samodzielnej realizacji i braku 

powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcy.  Zamawiający  dokonał  w  ten  sposób 

bezprawnej  wykładni  oświadczenia  woli  wykonawcy,  wyciągając  wnioski  z  jego  milczenia 

(która  to  czynność  jest,  zgodnie  z  ugruntowaną  linią  jurydyczną  w  tym  przedmiocie, 

dopuszczalna  jedynie  w  sytuacji,  gdy  przepis  prawa  bezpośrednio  nakazuje  lub  zezwala 

wyciągnąć  wnioski  z  milczenia).  Założenie  zamawiającego  całkowicie  pominęło,  że  takiego 

dokumentu wraz z ofertą nie wymagano, więc nie było podstaw do uznania, że jego niezłożenie 

z  ofertą  stanowi  świadome  oświadczenie  wykonawcy.  Pominięto  także,  iż  oświadczenia 

i dokumenty w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się z zachowaniem 

właściwej  formy.  Nie  bez  powodu  ustawodawca  przekazał  zamawiającym  uprawnienie  do 

żądania  wyjaśnienia  treści  oferty  (art.  87  ust.  1  p.z.p.),  które  w  określonych  sytuacjach  – 

zgodnie z utrwalonymi 

poglądami orzecznictwa i doktryny – może przerodzić się w obowiązek, 

ponieważ  treść  oferty  należy  ustalać  zgodnie  z  wyraźnie  wyrażoną  wolą  wykonawcy,  a  nie 

w 

sposób  dorozumiany.  W szczególności  zamawiający  nie  może  wywodzić  z  kontekstu 

sytuacyjnego jakie oświadczenie wykonawca prawdopodobnie zawarł w treści oferty, dlatego, 

że  nie  złożył  danego  dokumentu.  Takie  działanie  jest  nie  tylko  sprzeczne  z  ustawowymi 

regułami  oceny  ofert,  ale  również  nieuprawnione  na  tle  wiążącej  SIWZ,  której  brzmienie 

dyskwalifikuje tezy zamawiającego. 

Natomiast stanowisko przystępującego, że profesjonalny wykonawca winien wiedzieć, 

że  zakres  podwykonawstwa  należy  wskazać  w  treści  oferty  i  wypełniony  załącznik  nr 

należało złożyć wraz z ofertą, pomija, iż należyta staranność w zakresie prowadzonej przez 

wykonawcę działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) nie jest tożsama z konwalidowaniem 

każdego  błędu  zamawiającego.  Wykonawca  winien  dochować  staranności,  wymaganej 

w 

zawodowej  działalności,  podczas  składania  oferty  i  wypełnić  wymogi  dokumentacji 

przetargu,  ale  nie 

może  zastępować  zamawiającego  w  podejmowaniu  decyzji  –  w  tym 

określaniu  tego  co  składa  się  w  ramach  oferty,  w  szczególności  w  zakresie  wymogów 

formalnych,  których  nie  dotyczy  sama  sfera  zobowiązania  jako  takiego.  Pomijając  już,  że 

w 

toku  postępowania,  przed  wykluczeniem  odwołującego  z  przetargu,  zamawiający 

dysponował spornym załącznikiem nr 14, który wyłożono wbrew jego brzmieniu. 

Skład  orzekający  nie  podzielił  także  dalszych  ustaleń  zamawiającego  dotyczących 

przeprowadzonego  postępowania  wyjaśniającego.  Pierwsze  wezwanie,  z  dnia  30  czerwca 

r., w pkt 5 brzmiało „Proszę o wyjaśnienie, czy wykonawcy będą realizować przedmiot 

zamówienia wyłącznie w ramach zawiązanego konsorcjum i wskazanie zakresu robót, który 

będzie wykonywany przez poszczególne podmioty.” W ocenie Izby prośba o wyjaśnienie nie 

odnosi  się  do  zakresu  podwykonawstwa,  a  do  zakresu robót  członków  konsorcjum. W  tym 

przedmiocie 

skład  orzekający  w  całości  podzielił  trafne  stanowisko  odwołującego,  który 

prawidłowo  wskazał,  że  sformułowane  pytanie  nie  dotyczy  udziału  podmiotu  trzeciego. 

Zamawiający zapytał o zakres prac wykonywanych przez poszczególne podmioty, co wobec 

pierwszej części zdania odnosi się do zawiązanego konsorcjum. Odwołujący, pismem z 2 lipca 

2020  r.,  adekwatnie 

odpowiedział,  wyjaśniając  zadania  i  obowiązki  poszczególnych 

konsorcjantów.  Zatem  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  że  w  tym  momencie 

powinien  uzyskać on  wiedzę o  części  umowy  powierzonej  podwykonawcy,  a rzekomy  brak 

odniesienia  się  do  tego  elementu  –  o  który  zamawiający  nie  pytał  –  świadczy  o  przyjęciu 

samodzielnej realizacji zamówienia. 

Pytanie o sposób realizacji umowy, czyli wskazanie „czy przedmiot zamówienia będzie 

realizowany  wyłącznie  przez  wykonawców  w  ramach  utworzonego  konsorcjum,  czy  też 

w 

realizacji  będą  uczestniczyć  podwykonawcy”,  zostało  zadane  dopiero  8  lipca  2020  r. 

W odpow

iedzi na to wezwanie do wyjaśnień zamawiający otrzymał oświadczenie, że umowę 

zrealizują konsorcjanci wraz z podwykonawcą, który – zgodnie ze złożonym zobowiązaniem –

wykona  roboty  drogowe. 

I  właśnie  to  oświadczenie  wykonawcy,  spójne  ze  zobowiązaniem 

podmio

tu trzeciego (złożonym zamawiającemu 29.06.2020 r.), wskazuje na sposób realizacji 

zamówienia przyjęty przez odwołującego, a nie brak złożenia załącznika nr 14 wraz z ofertą, 

czy wyjaśnienie w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z 30 czerwca 2020 r., kiedy o zakres 

robót  powierzonych  podwykonawcy  nie  pytano.  W  konsekwencji  nie  doszło  do  modyfikacji 

treści oferty odwołującego. Zamawiający arbitralnie, w sposób nieuprawniony i dowolny ustalił 

rzekomą  okoliczność  zmiany  treści  oferty,  zaś  następstwem  błędnego  ustalenia  stanu 

faktycznego  było  bezpodstawne  wykluczenie  odwołującego  z  przetargu  (art.  24  ust.  1  pkt 

12 p.z.p.) i odrzucenie jego oferty (art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 p.z.p.). 

Konkludując, skład rozpoznający spór stwierdził, że ustalony stan rzeczy nie poddaje 

się subsumpcji pod normę art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zatem nie ma podstaw do zastosowania 

art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 

wobec oferty odwołującego. I jedynie na marginesie 

należy przypomnieć, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania na zamawiającym 

ciążyłby  obowiązek  przeprowadzenia  trybu  naprawczego,  czyli  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 lub 22a ust. 6 p.z.p., zgodnie z hipotezami tych norm.  

Natomiast w zakresie odrzucenia oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

p.z.p., to konieczne wydaje się przypomnienie, że nie jest to norma samoistna, a wymaga 

ona  wskazania  czynu  stypizowanego  w  ustawie  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). W informacji o odrzuceniu oferty 

zamawiający nie zdecydował się na ujawnienie jaki czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący 

miałby popełnić, zawiadomienie jest w tym zakresie merytorycznie puste,  więc tak hasłowo 

ustanowiona podstawa 

odrzucenia oferty, wskazująca jedynie na przepis p.z.p., nie mogła się 

ostać.  Skład  orzekający  stwierdził,  że  żadna  okoliczność  w  przetargu  nie  daje  podstaw  do 

odrzucenia oferty odwołującego, na kanwie omawianej normy, zaś zamawiający nie udowodnił 

okolic

zności przeciwnej. 

W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty nr 1 – 4 

z petitum 

odwołania, a także zarzut nr 5 – przedwczesnego nieprawidłowego wyboru oferty 

przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, z pominięciem oferty odwołującego z powodu 

nieprawidłowego wyeliminowania go z przetargu. 

Ponadto,  Izba  wskazuje,  że  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  mają  prawo 

oczekiwać,  że  złożone  w  przetargu  oferty  zostaną  ocenione  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego  wyartykułowanymi  w  dokumentacji  postępowania  i  zamawiający  wykona 

ciążące  na  nim  ustawowe obowiązki  rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując  tym 

samym  zabezpieczenie  interesów  uczestników  procesu  udzielania  zamówień  publicznych. 

Z

asada  równego  traktowania  wykonawców  wskazuje  na  konieczność  jednakowego 

traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji 

związana  jest  z  obowiązkami,  jakie  ustawodawca  nakłada  na  zamawiającego  w  czasie 

przygotowania  i  przeprowadzeni

a  postępowania  o  udzielnie  zamówienia,  w  tym  dokonania 

starannej oceny 

złożonych ofert. W postępowaniu objętym odwołaniem zamawiający odszedł 

od treści dokumentacji postępowania, a także nie dochował należytej staranności i nie podołał 

ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również zasady naczelne wskazane w art. 7 ust. 

1 p.z.p., więc skład orzekający uwzględnił również zarzut nr 6 z petitum odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w przedmiotowym stanie faktycznym zo

stała wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  przedwczesny  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  w  wyniku  ocen

y  i  badania  ofert  z  pominięciem  bezprawnie  odrzuconej 

oferty odwołującego. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku 

postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, 

jako  stronę  przegrywającą,  kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które  złożył  się 

uiszczony przez odwołującego wpis. 

Przewodniczący: 

…………………………