KIO 1730/20 WYROK dnia 20 sierpnia 2020 r.

KIO 1730/20 

Sygn. akt: KIO 1730/20 

WYROK 

 z dnia 20 sierpnia 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Od

woławczej w dniu  27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Advanced 

Accelerator  Applications  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (00-807)  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne 

Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Warszawie (02-097) 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Narodowego  Centrum  Badań  Jądrowych  Ośrodka 

Radioizotopów  Polatom  z  siedzibą  w  Otwocku  (05-400),  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Advanced  Accelerator  Applications 

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-807) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Advanced 

Accelerator  Applications  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (00-807) 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Advanced  Accelerator  Applications  Polska  Sp.  z  o.o.  

z s

iedzibą w Warszawie (00-807) na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego 

Warszawskiego  Uniwersytetu  Medycznego  z  siedzibą  w  Warszawie  (02-097) 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 1730/20 

S

tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843)    na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 1730/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  części  17  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne 

Warszawskiego  Uniwersytetu  Medycznego,  ul.  Banacha  1a,  02-097  Warszawa  (dalej 

„zamawiający”)  na  dostawę  radiofarmaceutycznych  produktów  leczniczych  i  odczynników 

izotopowych  wykonawca  Advanced  Accelerator  Applications  Polska  Sp.  z  o.o.,                                   

Al. Jerozolimskie 96, 00-

807 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec wyboru, 

jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Narodowego  Centrum  Badań  Jądrowych, 

Ośrodek  Radioizotopów  POLATOM  (dalej:  „przystępujący"),  zarzucając  zamawiającemu 

naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)  

[dalej „ustawa Pzp”]: 

art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 6 września 

2001  r.  Prawo  farmaceutyczne,  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  przystępującego,  która,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa,  powinna 

zostać  odrzucona  na  etapie  badania  ofert  z  tego  względu,  że  jest  ona  nieważna  na 

podstawie odr

ębnych przepisów, w szczególności jako: 

a) 

niezawierająca  dokumentów  potwierdzających  dopuszczenie  oferowanych  produktów 

do  obrotu,  w  tym  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu  dla  produktów  leczniczych  lub 

dokumentu  równoważnego  (np.  potwierdzającego  dopuszczenie  do  obrotu  w  procedurze 

importu  docelowego),  mimo,  iż  jest  to  warunek  konieczny  dla  możliwości  dostarczania 

produktów do zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, 

b) 

niezawierająca  zezwolenia  na  prowadzenie  działalności  uprawniającej  do  obrotu 

produktami  leczniczymi  (pozwolenia  na  prowadzenie  hurtowni  farmaceutycznej)  pomimo,  iż 

jest to warunek konieczny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, 

c) 

niezawierająca  zezwolenia  uprawniającego  do  obrotu  produktami  leczniczymi 

(zezwolenia na prowadz

enie hurtowni farmaceutycznej) wydanego przez Głównego Inspektora 

Farmaceutycznego  pomimo,  iż  jest  to  warunek  konieczny  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa, 

co  oznacza,  że  przedmiot  zamówienia,  który  dostarczy  przystępujący  nie 

może  być,  zgodnie  z  prawem,  przedmiotem  obrotu,  a  tym  samym  udzielenie  zamówienia 

doprowadzi  do  zawarcia  umowy  o  świadczenie  niemożliwe  (tj.  dostawy  produktu,  który 

zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie), 

2.  art.  29,  poprzez  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  naruszeniem  zasady 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez: 

a) 

uprzywilejowanie 

przystępującego,  co  przełożyło  się  bezpośrednio  na  wybór  tejże 

oferty, 

KIO 1730/20 

b) 

niedopuszczenie  produktu  równoważnego  zaoferowanego  przez  odwołującego 

pomimo, że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 

art.  31d,  poprzez  zaniechanie  przez  zamawiającego  podjęcia  środków  mających  na 

celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, w sytuacji, w której o udzielenie zamówienia 

ubiegał  się  podmiot,  którego  oferty,  w  14  na  18  pakietów,  zostały  wybrane  jako 

najkorzystniejsze, co może świadczyć o braku bezstronności zamawiającego, 

4.  art.  32  ust.  1  w  zw.  z  art.  34  ust.  1  w  zw.  z  art.  35  ust.  2,  poprzez  ustalenie  przez 

zamawiaj

ącego  wartości  wynagrodzenia z  pominięciem  zasady  należytej staranności, 

nie  uwzględniając  przy  tym  wartości  podobnych  tego  typu  zamówień  w  innych 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  mimo  posiadanej  przez 

zamawiającego  wiedzy  o  wartości  produktów  objętych  zamówieniem  i  zaniechanie 

dokonania zmiany wartości zamówienia, 

art.  7  ust.  1  i  2,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  łamiący  zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  tym  

w  szczególności  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

bezstronności oraz obiektywizmu, w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

odrzucenia oferty przystępującego jako pozostającej w sprzeczności z obowiązującymi 

przepisami prawa, 

powtórzenia czynności wyboru ofert, 

Z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  nie  uwzględnienia  powyższych  wniosków, 

odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  (w  zakresie 

części 17). 

Wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem 

kosztów  przedstawionych  podczas  rozprawy  oraz  kosztem  uiszczenia  wpisu  od  odwołania 

według norm przepisanych. 

Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie posiada dokumentów niezbędnych i wymaganych 

przez  prawo  do  wprowadzenia  zaoferowanego  przez  siebie  produktu  do  stosowania  

u pacjentów, wobec czego jego oferta winna podlegać odrzuceniu. 

W  ocenie  o

dwołującego nie może dojść  do  wyboru oferty  wykonawcy, która  w  swojej 

treści  oferuje  produkty  lecznicze,  nieposiadające  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu  lub 

dokumentu równoważnego, potwierdzającego fakt dopuszczenia ich do obrotu. 

KIO 1730/20 

Podał,  że  zaoferowany  przez  przystępującego  przedmiot  zamówienia  powinien  być 

dopuszczony  do  obrotu  i  stosowania  na  terenie  Polski  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Prawo 

Farmaceutyczne dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 z późń. zm) (dalej „Prawo 

farmaceutyczne”)  tzn.  posiadać  ważne  pozwolenie  na  dopuszczenie  do  obrotu  w  Polsce  lub 

kwalifikować  się  do  dopuszczenia  do  obrotu  w  trybie  przepisów  art.  4  ust.  1  Prawa 

farmaceutycznego. 

Wskazał  także,  iż  zgodnie  ogólną  zasadą  wynikającą  z  art.  3  ustawy  Prawo 

farmaceutyczne d

o obrotu dopuszczone są, z zastrzeżeniem ust. 4 i art. 4, produkty lecznicze, 

które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Uzupełnił, że kategorie leków, które są 

w  drodze  wyjątku  dopuszczone  do  obrotu  bez  konieczności  uzyskania  pozwolenia  są  ściśle 

określone i są to w szczególności: 

• 

 leki recepturowe; 

• 

leki apteczne; 

• 

produkty 

radiofarmaceutyczne 

przygotowywane 

w 

momencie 

stosowania  

w  upoważnionych  podmiotach  leczniczych,  z  dopuszczonych  do  obrotu  generatorów, 

zestawów,  radionuklidów  i  prekursorów,  zgodnie  z  instrukcją  wytwórcy,  oraz  radionuklidy  

w postaci zamkniętych źródeł promieniowania; 

• 

leki  dopuszczone  do  obrotu  w  procedurze  importu  docelowego  (art.  4  ust.  1  Prawa 

farmaceutycznego). 

Uznał  na  powyższej  podstawie,  że  nie  jest  dozwolone  dostarczanie  leków 

niedopuszczonych do obrotu.  

Stwierdził, że produkt zaoferowany przez przystępującego nie posiada pozwolenia na 

dopuszczenie do obrotu lub dokumentu równoważnego (w przypadku sprowadzania do Polski 

leków  w  trybie  importu  docelowego),  co  stanowi  naruszenie  przepisów  Prawa 

farmaceutycznego.  

Podkreślił,  że  produkt  zaoferowany  przez  przystępującego  nie  znajduje  się  w 

Urzędowym  Wykazie  Produktów  Leczniczych  Dopuszczonych  do  Obrotu  na  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej,  według  stanu  na  dzień  1  stycznia  2020  r.,  co  potwierdza  również 

fakt  nieprzedstawienia  przez  przystępującego  pozwolenia  na  dopuszczenie  do  obrotu  lub 

dokumentu równoważnego.  

W  ocenie  odwołującego  przedmiot,  który  dostarczy  przystępujący  nie  posiada 

dokumentu  potwierdzającego  jego  dopuszczenie  do  obrotu,  a  więc  udzielenie  zamówienia 

doprowadzi  do  zawarcia  umowy  o  świadczenie  niemożliwe  (tj.  dostawy  produktu,  który 

zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać w obrocie). 

Odwołujący  ocenił  nadto,  że  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskazując że 

KIO 1730/20 

zgodnie z informacjami podanymi w Załączniku nr. 2.3. do SIWZ „Formularz asortymentowo-

cenowy”,  wymagane  było  dostarczenia  90  mg  peptydu  (op.  max.  1  mg)  oraz,  że  na  skutek 

złożonego  w  dniu  26  marca  2020  r.  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  zamawiający  nie 

udzielił  wyjaśnień  umożliwiających  odwołującemu  prawidłowe  określenie  liczby  zestawów, 

które powinny zostać dostarczone.  

Uzupełnił,  że  zamawiający  odniósł  się  jedynie  do  treści  wniosku  innego  wykonawcy 

(pytanie  nr  42),  wskazując,  że:  zapotrzebowanie  dotyczy  90  fiolek  peptydu  1  mg  w  każdej 

fiolce.  Z

estawy  powinny  zawierać  sterylne  filtry  odpowietrzające  PVDF  o  średnicy  porów  

0,2 p

m w ilości potrzebnej do przeprowadzenia 2000 znakować. 

Oświadczył,  że  przy  tak  skonstruowanym  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  był 

pewien,  ile  zestawów  radiofarmaceutyku  powinien  zaoferować  –  lek  oferowany  przez 

odwołującego jest dopuszczonym do obrotu zestawem do jednorazowego użytku, który służy 

do  przygotowania  radiofarmaceutyku;  ilość  białka  zawarta  w  zestawie  jest  dostosowana  do 

ilości  niezbędnej  do  przygotowania  radiofamarmaceutyku  dla  jednego  pacjenta  i  wynosi  

40 mikrogramów.  

Stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  winien  był  w  taki  sposób  opisać  przedmiot 

zamówienia,  aby  było  możliwe  precyzyjne  ustalenie  liczby  oferowanych  produktów  przez 

wszystkich wykonawców.  

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  wymóg  SIWZ,  tj.  dostarczenia  zamówienia  

w  fiolka

ch  o  pojemności  1  mg  znacząco  ograniczały  konkurencję,  natomiast  określenie 

zamówienia przez liczbę zestawów, zawierających po 40 mikrogramów peptydu, pozwoliłoby 

na złożenie ważnej oferty wszystkim wykonawcom, a jednocześnie nie groziłoby nadmiernymi 

trud

nościami  technicznymi  dla  zamawiającego.  Oświadczył,  że  wszyscy  potencjalni 

wykonawcy  dopuszczali  możliwość  dostarczenia  zamówienia  we  wskazanej  przez 

odwołującego  formie  (tj.  w  zestawach  po  40  mikrogramów),  więc  tym  samym  zasady 

konkurencyjności zostałyby zachowane. 

Zdaniem  odwołującego  pozostawienie  błędnego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przełożyło  się  bezpośrednio  na  niemożliwość  złożenia  przez  odwołującego  atrakcyjnej  pod 

względem cenowym oferty z równoważnym produktem, a tym samym wpłynęło bezpośrednio 

na zaburzenie konkurencji.  

Stwierdził,  że  choć  nie  można  dowieść,  iż  przystępujący  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  to  uznał,  że  czynności  zamawiającego,  w  wyniku 

których oferta przystępującego została wybrana w 14 na 18 części zamówienia, przemawiają 

za tym, że zamawiający działa z naruszeniem zasady bezstronności i uczciwej konkurencji. 

KIO 1730/20 

Uzupełni,  że  nie  bez  znaczenia  pozostaje  przy  tym  wybór  oferty  przystępującego  

w  części  nr  17,  w której  zamawiający  nie dopuścił  produktu  równoważnego,  pozostając przy 

wymogu  dostarczenia  produktu  w  fiolkach  po  1  mg,  co 

–  wedle  odwołującego  –  jest  czymś 

niespotykanym  i  niestosowanym  w  obrocie  tego  rodzaju  produktem. 

Oświadczył,  że  zgodnie  

z  jego 

wiedzą  takiego  sposobu  konfekcjonowania  nie  stosuje  żaden  inny  podmiot  poza 

przystępującym. 

Podkreślił, że wymagany przez zamawiającego sposób konfekcjonowania nie posiada 

żadnego praktycznego uzasadnienia, przy czym uniemożliwia wręcz złożenie konkurencyjnej 

oferty  innym  wykonawcom,  którzy  dysponują  produktem  w  formie  zestawów  gotowych  do 

podania pacjentom, gdzie dawkowanie, a więc i gramatura są całkowicie inne. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  winien  ustalać  wartość  zamówienia  z  należytą 

starannością,  którą  może  realizować  przez  zwracanie  się  do  wykonawców  o  przedstawienie 

cen  zamawianych produktów.  Uzupełnił,  że  ogólne  zasady  szacowania  wartości  zamówienia 

powinny  uwzględniać  również  wartości  zamówień,  które  stanowią  powtórzenie 

dotychczasowych  dosta

w  jakie  miały  miejsce  u  zamawiającego,  ale  również  w  innych 

zamówieniach tego samego rodzaju. 

Stwierdził,  że  zamawiający,  szacując  wartość  dla  części  nr  17  zamówienia  miał 

świadomość  cen  zamawianych  produktów,  które  funkcjonują  na  rynku,  a  mimo  to  wartość 

wy

nagrodzenia, którą zaproponował była kilkukrotnie niższa od zgłoszonej oferty z najniższą 

ceną.  Oświadczył,  że  w  sierpniu  2019  roku  apteka  szpitalna  zamawiającego  skierowała 

zapytanie  do  o

dwołującego  z  prośbą  o  przesłanie  oferty  produktu  objętego  niniejszym 

z

amówieniem, co potwierdza, że zamawiający miał pełną świadomość cen produktu oraz tego, 

jakie  produkty  pozostające  w  obrocie  w  Polsce  są  zarejestrowane  i  pozostają  w  zgodzie  

z Prawem farmaceutycznym, a tym samym, że produkt oferowany przez przystępującego jest 

produktem niezarejestrowanym. 

Wskazał,  że  przepisy  ustawy  Pzp  precyzują  termin,  w  jakim  zamawiający  powinien 

ustalić  wartość  danego  zamówienia  –  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  dniem  wszczęcia 

postępowania,  co  oznacza,  że  w  momencie  ustalania  wartości  zamówienia  dla  części  17 

z

amawiający  dysponował  już  informacjami  o  cenach  zamawianych  produktów,  które  są 

stosowane  na  polskim  rynku,  a  mimo  to 

przewidział  dla  tej  części  budżet  na  poziomie  

00 zł, co stanowi kwotę prawie czterokrotnie niższą niż zaproponowana przez oferenta 

z najniższą ceną, tj. 282 28.00 zł, 

Podniósł  nadto,  że  zamawiający,  będąc  w  posiadaniu  powyższych  informacji,  na 

podstawie art. 35 ust. 2 ustawy Pzp 

miał możliwość zmiany wartości wynagrodzenia dla części 

KIO 1730/20 

Podsumowa

ł,  że  całe  postępowanie  łamało  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  od  początku  preferując  jednego  wykonawcę,  tj.  przystępującego  

w  tym  w  szczególności  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

bezstronności  oraz  obiektywizmu,  w  związku  z  naruszeniem  wyżej  wymienianych  przepisów 

ustawy Pzp.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem  odwołania  w  trybie art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie stwierdziwszy 

ich, sk

ierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  jednak  w  dalszej  kolejności,  że  odwołujący  nie  posiada 

interesu  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zama

wiającego  przepisów,    o  których  mowa  w  art.  179  

ust.  1  ustawy  Pzp,  wobec  czego 

odwołanie  musi  podlegać  oddaleniu  (bez  merytorycznego 

rozpoznania 

zarzutów i żądań w nim podniesionych).  

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący przestał być uczestnikiem przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  skutek  odrzucenia  złożonej  przez 

odwołującego  oferty,  wobec  której  to  czynności  odwołujący  nie  złożył  i  nie  może  już  złożyć 

odwołania, a to wobec upływu terminu na jego wniesienie. 

Pismem  z  dnia  20  lipca  2020  r. 

zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyniku 

postępowania,  tj.  o  wyborze  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  wskazując  

w tymże zawiadomieniu ofertę przystępującego jako jedyną poddaną ocenie z zastosowaniem 

ustalonego kryterium, tj. ceny 

– zawiadomienie, jak wynika ze złożonej przez zamawiającego 

dokumentacji  postępowania,  zostało  zamieszczone  na  portalu  w  „strefie  publicznej”  

20 lipca 2020 r. o godz. 8

Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił także odwołującego o wyniku 

postępowania,  tj.  o  wyborze  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  wskazując  

jednocześnie,  że  oferta  odwołującego  została  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2) 

ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz 

prezentując uzasadnienie faktyczne swojej decyzji – zawiadomienie to, jak wynika ze złożonej 

przez  zamawiającego  dokumentacji  postępowania,  zostało  wysłane  do  odwołującego  

w ramach wiadomości o tytule „Zawiadomienie o wyniku postępowania w zakresie części 17”, 

do  której  załącznikiem  było  „Zawiadomienie  o  wyniku  postępowania  –  część  17  –  

Wykonawca.pdf

” 20 lipca 2020 r. o godz. 8

KIO 1730/20 

Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie otrzymał zawiadomienia o odrzuceniu jego 

oferty, 

a  jedynie  o  wyborze  oferty  przystępującego,  nie  przedstawiając  jednak  żadnych 

przeciwdowodów. 

Uzupełniająco  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  także  z  zawiadomienia  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  z  którym  odwołujący  się  zapoznał  (stanowiło  podstawę  wniesienia 

odwołania)  odwołujący  mógł  uzyskać informację,  że jego oferta nie została poddana ocenie,  

a  tym  samym,  że  jego  oferta  została  odrzucona,  ponieważ  jedyną  ofertą  wskazaną  przez 

zamawiającego,  jako  poddana  ocenie  według  przyjętego  kryterium  ceny,  była  oferta 

przystępującego. 

Odwołujący objął odwołaniem wyłącznie czynność wyboru oferty przystępującego, nie 

złożył także odrębnego odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, a wobec tego, że 

termin  na  wniesienie  odwołania  na  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  już  upłynął 

uznać  należy,  że  oferta  odwołującego  została  ostatecznie  odrzucona;  czynność  ta  nie może 

być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej. 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  przepis  art.  179  ust.  1  Pzp  stanowi,  iż  środki 

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – jest to przepis, który 

określa  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  rozpoznania  odwołania  w  postaci 

interesu  oraz  szkody,  wynikającej  z  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

między  którymi  powinien  istnieć  adekwatny  związek  przyczynowo-skutkowy,  podlegające 

obligatoryjnemu  badaniu  po  skierowaniu  odwołania  na  rozprawę.  Brak  tych  przesłanek 

powoduje  oddalenie  odwołania,  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu. 

Przypomnienia wymaga, że odwołanie nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie 

ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty 

odwołującego,  czemu  dał  wyraz  Sąd  Okręgowy  w Warszawie  w  wyroku  z  7 grudnia  2011  r.  

w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, zgodnie z kt

órym: „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, 

ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony 

prawnej  przewidziane  w  dzial

e  ustawy  inaugurowanym  przez  rzeczony  przepis,  przysługują 

wszystkim  osobom,  które  mają  lub  miały  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniosły  lub  mogą  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy.  Szerokie  rozumienie  wyra

ża  się  w  tym,  że  wystarcza  zadowolić  się  hipotetycznym 

KIO 1730/20 

interesem w  uzyskaniu zamówienia i  szkodą,  która  nie musi  być  pewna.  Przepis  ten  jednak, 

wbrew  sugestiom  skarżącego,  nie  pełni  funkcji  publicznych.  Postępowanie  odwoławcze  ma 

jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa 

w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa 

wyraźnie  o  „interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  „szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania  odwoławczego.  Wystarczy  prześledzić  poszczególne  rozwiązania  legislacyjne 

przyjęte  w  kolejnych  przepisach  ustawy  by  przekonać  się,  że  postępowanie  odwoławcze  

i  skargowe  nakierowane  są  na  ochronę  interesów  uczestników  i  potencjalnych  uczestników 

procedu

ry  wyboru  kontrahenta,  nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny 

leży  u  podstaw  przepisów  regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego 

do  wykonania  zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników 

postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania 

odwoławczego.  Dlatego  wnosząc  odwołanie,  a  następnie  sprzeciw,  skarżący  nie  może 

po

woływać  się  na  naruszenie  przez  zamawiającego  reguł  gry  ze  względu  na  interes 

społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których 

zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli,  vide: art. 2 ustawy z  dnia 23 

grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). 

W  przeciwnym  razie  ustawodawca  nie  posłużyłby  się  zwrotem  „interes  w  uzyskaniu 

zamówienia"  i  nie  warunkowałby  możliwości  wniesienia  odwołania  od  szkody,  jaką  może 

wyrządzić  działanie  zamawiającego  naruszające  przepisy  ustawy.    Takie    ograniczenie  jest 

zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona 

podmiotowo  możliwość  kwestionowania  wyników  wyboru  wykonawcy  zamówienia.  Byłaby  to 

pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu 

postępowania  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Koncepcja  powyższa 

znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady 

z  dnia  21  grudnia  1989  roku  w  sprawie  koordynacji  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  

i  administracyjnych  odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie 

udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze 

zm.),  gdzie  w  art.  1  normującym  zakres  zastosowania  i  dostępność  procedur  odwoławczych 

prawodawca  posłużył  się  taką  samą  formułą,  stanowiąc  w  pkt.  3,  że  państwa  członkowskie 

zapewniają  dostępność  procedur  odwoławczych,  w  ramach  szczegółowych  przepisów,  które 

państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  i  który  poniósł  szkodę  lub  może  ponieść  szkodę  

w wyniku domniemanego naruszenia.” 

KIO 1730/20 

Warto  nadto  p

odkreślić,  że  w  ww.  wyroku  Sąd  Okręgowy,  upatrując  potrzebę 

szerokiego  traktowania  pojęcia  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości 

poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, nakazuje zrelatywizować powyższe 

przesłanki  do  rzeczywistej  możliwości  uzyskania  przez  wykonawcę  danego  zamówienia  

w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania.  

W  sytuacji,  jak  przedmiotowa,  odwołujący,  którego  oferta  została  ostatecznie 

odrzucona 

nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku 

naruszenia  zarzucanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  Pzp,  a  dotyczących  „jedynie”  oferty 

innego wykonawcy. Nawet potwierdzenie się zarzutów odwołania nie mogłoby doprowadzić do 

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należało  uznać,  że  odwołujący,  którego  oferta  została 

ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł 

i nie ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp przy  wyborze oferty  najkorzystniejszej,  wnosząc w  tym  postępowaniu odwołanie 

wobec czynności wyboru oferty przystępującego. 

Uwzględniając  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  skład  orzekający  Izby,  na 

podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, 

orzekł jak w sentencji,  

KIO 1730/20 

O 

kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………….