KIO 1720/20 POSTANOWIENIE dnia 10 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1720/20 
 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  przeprowadzonym  bez 

udziału  stron  w  dniu  10 

sierpnia  2020  r.  w  War

szawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  24  lipca  2020  r.  przez  Odwołującego  –  Hochtief  Polska  Spółka 

Akcyjna, 

ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Teatr im. Stefana Żeromskiego w 

Kielcach, ul. Sienkiewicza 32, 25-507 Kielce 

przy udziale 

Wykonawcy 

Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 

204 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego 

Wykonawcy  Control  Process 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Obrońców 

Modlina  16  (30-

733  Kraków)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie Odwołującego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  b

ankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  –  Hochtief  Polska  S.A.  kwoty  18.000  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewo

dniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1720/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Teatr  im.  Stefana  Żeromskiego  w 

Kielcach na 

przebudowę, rozbudowę i nadbudowę zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana 

Żeromskiego  w  Kielcach  zlokalizowanego  przy  ul.  Sienkiewicza  32  w  Kielach  (nr 

postępowania: DN 499/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 

w  dniu  14.07.2020r.,  2020/S  134-328374, 

wobec  czynności  polegającej  na  sformułowaniu 

tre

ści  ogłoszenia  oraz  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ),  Wykonawca 

Hochtief Polska S.A. z/s w Warszawie 

wniósł w dniu 24 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1720/20). 

1)  art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3 

lit. a), tieret drugie ogłoszenia oraz pkt 9.4.2 lit. a), teiret drugie siwz warunku udziału 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny, 

nieproporcjonalny i zbyt r

ygorystyczny, polegający na określeniu wymogu wykonania 

w  ramach  zadania  polegającego  na  wykonaniu  przebudowy  budynku  wpisanego  do 

rejestru  zabytków  lub  znajdującego  się  na  terenie  ochrony  konserwatorskiej,  gdzie 

realizowane  roboty  były  wykonywane  pod  nadzorem  konserwatora  zabytków  o 

wartości  prac  powyżej  7 000 000,00  zł  brutto,  prac  obejmujących  m.in.  podbicia 

ścian  podpiwniczenia,  wzmocnienia  i  wymiany  ścian,  stropów  i  słupów, 

wymiany  istniejącego  pokrycia  dachowego  wraz  z  konstrukcją,  wykonania 

fasady  bu

dynku,  izolacji  akustycznych  stropów  między  kondygnacyjnych, 

zagospodarowania terenu

, w sytuacji gdy tak szczegółowa i detaliczna specyfikacja 

zakresu  robót  w  znaczący  sposób  i  nieuzasadniony  ogranicza  kręg  wykonawców 

spełniających  warunki,  a  jednocześnie  ukierunkowuje  postępowanie  na  konkretne 

projekty realizowane przez ograniczoną do minimum liczbę wykonawców;  

art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie w Sekcji III, pkt III.1.3 

lit.  b),  tieret  pierwsze  ogłoszenia  oraz  pkt  9.4.2  lit.  b),  teiret  pierwsze  siwz  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  sposób 

nadmierny,  nieproporcjonalny  i  zbyt  rygorystyczny,  polegający  na  określeniu  dla 

Kierownika budowy; 

i. 

wymogu  kierowania  jedną  budową  przez  cały  okres  realizowanej 

inwestycji

,  podczas  gdy  wskazany  wymóg  pozostaje  nadmierny  i 

nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i  może  doprowadzić  do 

wyeliminowania  z  postępowania  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię 

prawidłowej realizacji zamówienia; 

ii. 

wymogu  kierowania  jedn

ą  budową  polegającą  na  przebudowie  budynku 

wpisanego do rejestru zabytków, podczas gdy wskazany wymóg: 

  bez  możliwości  wykazania  się  doświadczeniem  również  przy 

remontach  budynków  wpisanych  do  rejestru  zabytków,  do  których  na 

gruncie  przepisów  powszechnie  obowiązujących  wymagane  jest 

uzyskanie pozwolenia na budowę, 

  jak  również  przy  uwzględnieniu,  iż  przy  prowadzeniu  robót 

konserwatorskich na obiektach wpisanych do rejestru zbytków, w tym 

obiekcie  stanowiącym  przedmiot  zamówienia,  asortyment  robót 

określony  dokumentacją  postępowania  występuje  zarówno  w 

remontach, jak i przebudowach, 

pozostaje  nadmierny  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia, 

albowiem  może  prowadzić  do  wyeliminowania  z  postępowania 

wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia, 

iii. 

wymogu  kierowania  jedną  budową  w  ramach,  której  wykonano  minimum 

podbicie  ścian  fundamentów,  wzmocnienie  istniejących  ścian,  słupów  i 

stropów, wymianę pokrycia dachowego wraz z jego konstrukcją lub generalny 

remont  pokrycia  dachowego,  zagospodarowanie  terenu,  w  sytuacji  gdy  tak 

szczegółowa  i  detaliczna  specyfikacja  zakresu  robót  w  znaczący  i 

nieuzasadniony  sposób  ogranicza  krąg  wykonawców  spełniających  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  a  jednocześnie  ukierunkowuje  postępowanie  na 

konkretne  projekty 

realizowane  przez  ograniczoną  do  minimum  liczę 

wykonawców; 

art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  polegające  na  dokonaniu  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  treść  oferty  oraz  w  sposób  utrudniający 

uczciwą  konkurencję  i  niezapewniający  przestrzegania  zasady  równego traktowania 

wykonawców ani zasady proporcjonalności, poprzez dobór parametrów technicznych 

i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów 

konkretnego producenta, 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  i  2d  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  zasad 

przyznawania  punktacji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  Plan  organizacja  terenu 

budowy i logistyka transportu, wskazanych w pkt 22.7 siwz (kolumna druga tabeli), w 

sposób  oceny,  niemierzalny,  uniemożliwiający  wykonawcom  przewidzenie  punktacji 

możliwej do uzyskania w ramach przedmiotowego kryterium, 

art.  7ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  i  2d  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  zasad 

przyznawania  punktacji  w  ramach  kryterium  oceny  ofert 

Doświadczenie  Kierownika 

Budowy

,  wskazanych  w  pkt  22.7  siwz  (kolumna  piąta  tabeli),  w  taki  sposób,  że 

uprawnionym do: 

i. 

otrzymania  punktów  pozostaje  wyłącznie  wykonawca,  który  będzie 

legitymował  się  Kierownika  Budowy  lub  Kierownika  Robót  Konstrukcyjno-

Budowlanych: 

  w inwestycjach od rozpoczęcia do zakończenia inwestycji, podczas 

gdy  adekwatne  do  potrzeb  i  celów  postępowania  byłoby,  bez  ryzyka 

uzyskania  usług  gorszej  jakości,  umożliwienie  legitymowania  się 

doświadczeniem  w  realizacji  inwestycji  przez  co  najmniej  okres  12-

miesięcy, 

  w  inwestycjach,  które  obejmują  wyłącznie  przebudowę  budynku 

wpisanego  do  rejestru  zabytków  o  wartości  zadania  co  najmniej 

5.000.000  zł  brutto  w  ramach  którego  wykonano  roboty  w  zakresie 

wzmocnienia 

i

stniejących  ścian,  stropów,  wymiany  pokrycia 

dachowego  wraz  z  jego  konstrukcją  lub  generalny  remont  dachu  z 

częściową wymianą konstrukcji, podczas gdy adekwatne do potrzeb i 

celów  postępowania,  bez  ryzyka  uzyskania  usługi  gorszej  jakości, 

byłoby  umożliwienie  otrzymania  punktów  za  doświadczenie  przy 

remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków, 

  w  realizacji  inwestycji,  w  ramach której  wykonano  roboty w zakresie 

wzmocnienia  istniejących  ścian,  stropów,  wymiany  pokrycia 

dachowego  wraz  z 

jego konstrukcją lub generalny remont dachu 

z  częściową  wymanią  konstrukcji,  podczas  gdy  adekwatne  do 

potrzeb  i  celów  postępowania,  bez  ryzyka  uzyskania  usługi  gorszej 

jakości,  byłoby  umożliwienie  otrzymania  punktów  za  doświadczenie, 

które nie obejmowało niektórych z wyspecyfikowanych prac 

ii. 

otrzymania  maksymalnej  liczby  punktów  pozostaje  wyłącznie  wykonawca, 

który  legitymował  będzie  się  doświadczeniem  Kierownika  Budowy  lub 

Kierownika  Robót  Konstrukcyjno-Budowlanych  w  aż  pięciu  inwestycjach, 

podczas gdy: 

  liczba  osób,  które  spełniają  wymóg  legitymowania  sią  aż  pięcioma, 

zdefiniowanymi przez Zamawiającego inwestycjami, jest minimalna (z 

wiedzy Odwołującego wynika, iż w Polsce jest tylko kilka takich osób), 

  adekwatne do potrzeb i zakładanych celów postępowania, bez ryzyka 

uzyskania  usługi  gorszej  jakości,  byłoby  umożliwienie  otrzymania 

punktów  za Kierownika Budowy  lub  Kierownika Robót  Konstrukcyjno-

Budowlanych  posiadającego  doświadczenie  w  co  najmniej  dwóch 

zakończonych inwestycjach, zdefiniowanych przez Zamawiającego 

6)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. 

w  zw.  z  art.  353[1]  k.c.  poprzez  ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób 

sprzeczny  z  zasadą  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  zasadami 

współżycia  społecznego,  a  tym  samym  naruszający  zasadę  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji, polegające na: 

i. 

przerzuceniu  na  wykonawcę  odpowiedzialności  za  niewykonanie  przez 

Zamawiającego  obowiązków  konserwacji  (§19  ust.  9)  i  wskazanie,  iż  nie 

wywiązanie się  z  obowiązku wykonania  konserwacji  nie  może być powodem 

odmowy wykonania naprawy gwarancyjnej, 

ii. 

obarczenia  wykonawcy  obowiązkiem  zapłaty  kar  umownych  w  przypadku 

wystąpienia opóźnienia, a nie zwłoki, podczas gdy  bak jest uzasadnienia dla 

przerzucenia  odpowiedzialności  za  skutki  zdarzeń,  na  które  wykonawca  nie 

ma nie może mieć wpływu (§20 ust. 1 pkt 1-5, 10), 

iii. 

zaniechaniu  określenia  końcowego  terminu  naliczania  kar  umownych  lub  też 

ich  maksymalnego  limitu  (§20  ust.  1  pkt  1-13),  co  prowadzi  do  obciążenia 

wykonawcy  świadczeniem  nieokreślonym  w  czasie,  stanowiącym  w  istocie 

zobowiązanie „wieczne”, co nie spełnia obowiązku określenia sumy pieniężnej 

podlegającej  wypłacie  w  związku  z  niewykonaniem  lub  nienależytym 

wykonan

iem zobowiązania niepieniężnego (art. 483 § 1 k.c.), 

iv. 

umożliwienie  kumulowania  kar  umownych  zarówno  za  opóźnienie  w 

wykonaniu  poszczególnych  etapów  wskazanych  w  harmonogramie,  jak 

również za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (§ 20 ust. 1 pkt 5), 

v. 

zastr

zeżeniu  rażąco  wygórowanej  kary  umownej  za  odstąpienie  od  umowy 

przez Zamawiającego (§ 20 ust. 14), 

vi. 

zastrzeżeniu  rażąco  wygórowanej  kary  umownej  ze  opóźnienie  w  usunięciu 

wad i usterek w okresie rękojmi (§ 20 ust. 1 pkt 10), 

vii. 

zastrzeżeniu  uprawnienia  Zamawiającego  do  naliczenia  zbyt  wygórowanej 

kary  umownej  za  stwierdzony  przypadek  nienależytego  wykonania  robót 

opisanych w § 10 ust. 3 umowy (§ 20 ust. 1 pkt 11) 

viii. 

zastrzeżeniu uprawnienia do  odstąpienia przez  Zamawiającego od  umowy  w 

przypadku  złej  jakości  prac  (§  17  umowy),  co  w  połączeniu  z  brakiem 

obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  zmiany  sposobu  wykonania,  brakiem 

powiązania złej jakości z możliwością doprowadzenia do nieusuwalnych wad 

oraz brakiem zdefiniowania 

złej jakości prac, pozwala na uznaniowość decyzji 

i  naliczenie  z  tego  tytułu  kary  umownej  w  wysokości  20%  wynagrodzenia 

umownego brutto, 

ix. 

zastrzeżeniu  uprawnienia  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy  w 

przypadku  gdy  Wykonawca  narusza  jakiekolwiek  postanowienia  niniejszej 

Umowy (inne niż wskazane w ust. 2 pkt 1-6 powyżej) (…), co w połączeniu z 

bardzo  krótkim  terminem  na  reakcję  (maksymalnie  trzy  dni)  oraz 

uniezależnieniem uprawnienia od wagi i rodzaju naruszeń, a także zawinienia 

wykonawcy, pozwala na uznaniowość decyzji Zamawiającego oraz naliczenie 

kary 

umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto, 

x. 

zastrzeżeniu  uprawnienia  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy  w 

przypadku  nie  zwiększenia  tempa  realizacji  robót  (mobilizacji)  w  terminie 

ściśle oznaczonym – 48 godzin od momentu otrzymania stosownego żądania 

(§  21  ust.  2  pkt  7),  niezależnie  od  tego  czy  zwiększenie  tempa  może  mieć 

wpływ  (zagrozić)  terminowi  wykonania  przedmiotu  umowy  oraz  jaki  podmiot 

ponosi odpowiedzialność za niezwiększenie tempa, co w połączeniu z bardzo 

krótkim terminem  na reakcję (48 godzin) pozwala na uznaniowość decyzji o 

odstąpieniu  i  naliczenia  kary  umownej  w  wysokości  20%  wynagrodzenia 

umownego brutto, 

xi. 

zastrzeżeniu  uprawnienia  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy  w 

przypadkach  wskazanych  w  §  21  ust.  2  pkt  3  i  4,  w  sytuacji  gdy  opóźnienie 

wykonawcy, bez względu na przyczynę, przekroczy 7 dni, co w połączeniu z 

brakiem  obowiązku  uprzedniego  wezwania  wykonawcy  do  realizacji 

określonych  czynności  uprawnia  do  odstąpienia  według  uznania 

Zamawiającego  i  naliczenia  z  tego  tytułu  kary  umownej  w  wysokości  20% 

wynagrodzenia umownego brutto, 

xii. 

zastrzeżeniu  dla  Zamawiającego  uprawnienia  do  odstąpienia  od  umowy  w 

przypadku przerwy w realizacji robót trwającej dłużej niż 7 dni (§ 21 ust. 2 pkt 

2),  co  w  połączeniu  z  brakiem  skorelowania  tego  uprawnienia  z  sytuacją 

wystąpienia  zagrożenia  dla  zachowania  terminu  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  lub  wystąpienia  zagrożenia  dotrzymania  poszczególnych 

terminów  wskazanych  w  harmonogramie  oraz  brakiem  obowiązku 

uprzedniego  wezwania  wykonawcy  do  realizacj

i  określonych  czynności, 

uprawnia  do  odstąpienia  według  uznania  Zamawiającego  i  naliczenia  z  tego 

tytułu kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikac

ji  treści  ogłoszenia  oraz  siwz  w  zakresie  wskazanym  w  sposób  określony 

szczegółowo przy każdym z zarzutów.  

Zamawiający  w  dniu  10.08.2020r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wskazał  na 

zakres  zmian  w  treści  ogłoszenia  i  siwz,  uwzględniając  w  części  zarzuty  oraz  wnosząc  o 

oddalenie w części zarzutów z uwagi na istotną zmianę postanowień. 

Odwołujący  w  dniu  10.08.2020r.  cofnął  odwołanie  przesyłając  oświadczenie  elektroniczne 

opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym.  

W  związku  z  powyższym  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie 

odwoławcze.  

Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w 

oparciu  o przepisy 

§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 

marc

a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.U.  z 

2018 r., poz. 972), Izba nakaza

ła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w 

wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:   ………………………………