KIO 1712/20 WYROK dnia 8 września 2020 r.

Sygn. akt KIO 1712/20 

WYROK 

z dnia 8 września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lipca  2020  r.  przez  wykonawcę  TIMKO  spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie 

przy udziale wykonawcy B

ARD Poland Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Szpitalowi  Uniwersyteckiemu  w  Krakowie  unieważnienie 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

odrzucenie  oferty  BARD  Poland  Sp.  z  o.o.  w Warszawie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z 

powodu  zaoferowania  w  części  1  zamówienia  igieł  biopsyjnych  nie  spełniających  wymagania 

minimalnej długości 13 cm, oddala odwołanie co do pozostałych zarzutów;  

2. kosztami postępowania obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  TIMKO  spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie  na  rzecz  TIMKO  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1712/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  sprzętu  medycznego  do  biopsji 

stereotaktycznej piersi wraz z dzierżawą systemu do biopsji. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 

zostało 12 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 092-219183.  

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp.  

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania    w 

części  1  wykonawca  TIMKO  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  wniósł 

odwołanie  23  lipca  2020  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez 

bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty 

BARD Poland Sp. z o.o. w Warszawie

, dalej jako; „BARD”, złożonej w części nr 1 postępowania, 

ze względu na  jej  niezgodność z  postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia, 

dalej jako

: „SIWZ” ze względu na: 

1)  zaoferowanie 

igieł  biopsyjnych  o  długości  poniżej  13  cm,  podczas  gdy  zamawiający  w 

ramach  „Arkusza  cenowego  -  część  I"  (w  pozycji  1)  stanowiącego  Załączniku  nr  1a  do 

SIWZ wymagał, aby zaoferowane igły miały długość min. 13 cm, 

2)  zaoferowanie 

uchwytu do igieł niekompatybilnego ze stołem do biopsji stereotaktycznej typu 

„AFFIRM  PRONE  TABLE  firmy  Hologic”  podczas,  gdy  zamawiający  w  ramach  „Arkusza 

cenowego  - 

część  I”  (w  pozycji  3)  stanowiącego  Załącznik  nr  1a  do  SIWZ  wymagał,  aby 

zaofero

wany  uchwyt  do  igieł  kompatybilny  z  będącym  na  stanie  szpitala  systemem 

biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic, 

w  związku  z  powyższym  zaoferowanie  w  ramach  swojej  oferty  sprzętu  niespełniającego 

wymogu  z  punktu  3  ppkt  19  („Opis  przedmiotu  zamówienia")  SIWZ  dotyczącego 

kompatybilności  jako  sprzętu  niegwarantującego  kompletnej,  kompleksowej  i  pełnej 

funkcjonalności,  zapewniającej  bezpieczne  podjęcie  oraz  wykonywanie  pracy,  zgodnie  z 

przezna

czeniem  sprzętu,  który  posiada  zamawiający  oraz  niewymagającego  od 

z

amawiającego ponoszenia dodatkowych kosztów,  

2.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

przez  bezpodstawne,  bezzasadne  i  niezgodne  z  ustawą 

zaniechanie  wykluczenia  BARD,  z  uwagi  na  wprowadzenie  przez  tego  wykonawcę 

z

amawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  stanowiących  elementy  oferty,  a 

p

ostępowaniu o udzielenie zamówienia; 

3.  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  przez  z

amawiającego  wybiórczego  i  dowolnego 

wezwania  BARD  do  złożenia  wyjaśnień  oferty  6  września  2020  r.  z  ograniczeniem 

wezwania 

jedynie  do  kwestii  związanej  z  uchwytami  do  igieł,  zaniechawszy  przy  tym 

wezwania BARD do wyjaśnienia pozostałych niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ 

podniesionymi w odwołaniu z 29 czerwca 2020 r.; 

4.  89  ust.  1  zd.  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  przeprowadzenie  z  BARD 

niedopuszczalnych  w 

negocjacji  dotyczących treści  oferty  oraz  bezzasadne zastosowanie 

powyższych przepisów w konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferta złożona przez BARD 

zawiera  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące  istotnych 

zmian w treści oferty; 

5.  art.  186  ust.  2  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  dokonywanie  przez 

za

mawiającego  czynności  mających  na  celu  poniesienie  przez  odwołującego  szkody,  w 

szczególności  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  mimo 

niedokonania  uwzględnienia  odwołania  z  29  czerwca  2020  r.,  dokonanie  niepełnych,  a 

zatem  iluzorycznych  czynności  dalszego  badania  i  oceny  ofert,  co  wskazuje  na  działanie 

wbrew zasadom uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców; 

6.  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp przez wybór oferty BARD 

jako najkorzystniejszej w p

ostępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz została wniesiona przez wykonawcę BARD, który 

powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; 

7.  art.  91  ust.  1 

Pzp  przez  zaniechanie  dokonania  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej,  że  jest  ona  ofertą  najkorzystniejszą  w  świetle 

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ 

oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania i  nakazanie zamawiającemu unieważnienia 

czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  -  BARD,  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  1  części 

p

ostępowania, powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie tej części i odrzucenie oferty BARD  

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt  2 Pzp,  wykluczenie BARD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

oraz o dokonanie wyboru oferty o

dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w części 1. 

Wykonawca  BARD 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę. Zamawiający za 

pisemną  odpowiedzią  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Odwołujący  i  przystępujący 

podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Opis

ując przedmiot zamówienia w pkt 3 ppkt 19 SIWZ zamawiający ustalił, że kompatybilność, 

o  której  mowa  w  SIWZ  i  załącznikach,  rozumiana  jest  jako  zagwarantowanie  kompletnej, 

kompleksowej  i  pełnej  funkcjonalności,  zapewniającej  bezpieczne  podjęcie  oraz  wykonywanie  pracy, 

zgodnie  z  przeznaczeniem  sprzętu,  który  posiada  Szpital  Uniwersytecki.  Pełna  funkcjonalność 

obejmuje  również  brak  konieczności  ponoszenia  przez  zamawiającego  dodatkowych  kosztów,  w 

szczególności zakupu dodatkowego sprzętu, wyposażenia, czy usługi.  

Wykonawcy, 

zgodnie  z  Załącznikami  nr  1  i  1a  do  SIWZ  stanowiącymi  „Formularz  Oferty”, 

„Arkusz  cenowy  -  część  I”,  „Arkusz  cenowy  -  część  II"),  musieli  uwzględnić  wymóg  zapewnienia 

kompatybilności.  Zamawiający  wymagał  złożenia  oświadczenia,  że  zaoferowany  towar  jest  w  pełni 

kompatybilny  z  posiadanym  przez  szpital  systemem  do  biopsji  Affirm  Prone  Biopsy  System  firmy 

Hologic. 

W  pozycji 

1  kolumny  „Parametry  wymagane”  tabeli  do  „Arkusza  cenowego  -  część  I" 

stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ zamawiający opisał wymagania dotyczące igieł biopsyjnych w 

następujący sposób: 

„Sterylna  igła  biopsyjna  wraz  z  drenami  do  biopsji  kompatybilna  z  będącym  na  stanie  szpitala 

systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic, do biopsji pod kontrolą RTG:  

9G  okno  biopsyjne  20  mm  i  12 

mm,  długość  igły  min.  13  cm,  dreny  wyposażone  w  konektor  Y  do 

podawania  manualnego  i  automatycznego  znieczuleni

a  do  miejsca  aspiracji.  Igła  wyposażona  w 

koszyk na bioptaty. 

Zamawiający  dopuszcza  igły  w  trzech  rozmiarach  7G,  10G,  12G  do  biopsji  pod  kontrolą  RTG 

kompatybilne z Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic z dodatkową możliwością regulacji wielkości 

komory 

w  igle  biopsyjnej  tzw.  komora  pełna  19  mm  i  połowa  komory  9,5mm  w  celu  zwiększenia 

możliwości doboru odpowiedniego rozmiaru igły do wielkości pobieranego wycinka”. 

W  pozycji  1 

„Arkusza  cenowego”  kolumny  „Parametry  wymagane”  tabeli  do  „Arkusza 

cenowego - c

zęść II” zamawiający zamieścił następujący opis: 

„Sterylna igła biopsyjna wraz z drenami do biopsji kompatybilna do biopsji pod kontrolą MRI: 9G okno 

biopsyjne  20 mm i 12mm, długość  igły min. 14 cm, dreny  wyposażone  w  konektor Y do podawania 

manualnego  i  a

utomatycznego  znieczulenia  do  miejsca  aspiracji.  Igła  wyposażona  w  koszyk  na 

bioptaty. 

Zamawiający  dopuszcza,  sterylną  igłę  biopsyjną  wraz  z  drenami  do  biopsji,  kompatybilną  do  biopsji 

pod kontrolą MRI: 7G 134 mm i 10G 133 mm, okno biopsyjne 19 mm i 9,5 mm. Igła wyposażona w 

koszyk na bioptaty”. 

W toku postępowania zamawiający zmienił opis pozycji 6 „Arkusza cenowego” dla części nr 1 

przez wskazanie, że dopuszcza igły o długości 13 cm z pozycji 1. Zmiana ta była wynikiem odpowiedzi 

na  pytanie  nr  9  w  wyjaśnieniach  treści  SIWZ  z  21  maja  2020  r.,  zawierające  prośbę  o  uznanie  za 

równoważne  igieł  o  długości  13  cm  czyli  długości  minimalnej  wymaganej  w  pozycji  1  -  opisujące 

pozycji  V.   

Na  pytanie  8  zawierające  prośbę  o  potwierdzenie,  że  oferowane  igły  muszą  być 

dedykowane do procedury biopsyjnej wykonywanej pod systemem RTG czyli stołu biopsyjnego Affirm 

Prone Biopsy, zam

awiający odpowiedział, że igły nie muszą być dedykowane do systemu RTG. 

W pkt 3 Arkusza cenowego zamawiający opisał: 

„Uchwyt do igieł kompatybilny z będącym na stanie szpitala systemem biopsyjnym Affirm Prone 

Biopsy System firmy Hologic oraz igłami ujętymi w zamówieniu. 

Zamawiający  dopuszcza  uchwyt  do  igieł  kompatybilny  z  drenami  igieł  7G,  10G  i  12G  i 

systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic". 

Jak  wynika  z  wypełnionego  przez  BARD  „Arkusza  cenowego  -  część  1”  oraz  dokumentów 

uzyskanych przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca w pkt 1 zaoferował igły: 

- 7G Regularna, kod produktu: ECP017G - 

długość igły: 11,4 cm, 

- 10G Regularna, kod produktu: ECP0110G - 

długość igły: 11,3 cm, 

-  12G Regularna, kod produktu: ECP0112G - 

długość igły: 11,2 cm. 

W pkt 3 zaoferował natomiast uchwyt GEUPNGB. 

18  czerwca  2020  r.  z

amawiający  przesłał  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  za 

która uznał ofertę BARD, w związku z czym 29 czerwca 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym 

zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

BARD  z  powodu  zaoferowania  igie

ł  biopsyjnych  o  długości  poniżej  13  cm  oraz  uchwytu  do  igieł 

niekompatybilnego  ze  stołem  do  biopsji  stereotaktycznej  typu  „AFFIRM  PRONE  TABLE  firmy 

Hologic.  6  lipca  2020  r.  za

mawiający  unieważnił  wybór  najkorzystniejszej  oferty.  Nie  uwzględnił 

zarzutów odwołania, a w odpowiedzi złożonej do Izby wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi 

na  jego  bezprzedmiotowość.  Oświadczył  również,  że  poinformował  wykonawców  o  zamiarze 

pow

tórzenia  czynności  badania  i  oceny  w  części  1  postępowania.  Wywiódł,  że  odwołanie  w 

prze

dmiotowej  sprawie  utraciło  rację  bytu  wobec  zniesienia  czynności  będącej  podstawą  wniesienia 

zarzutów,  a  zamawiający  jest  w  trakcie  przeprowadzania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w 

postępowaniu.  Odwołujący  cofnął  odwołanie  w  związku  z  czym  Izba  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze postanowieniem z 28 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1447/20)  

Pismem  z  6  lipca  2020  r. 

zamawiający  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp  wezwał  BARD  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności dotyczących uchwytu do stojaka. Nie żądał wyjaśnień w 

zakresie  pozostałych  zarzutów  odwołania.  W  odpowiedzi  z  9  lipca  2020  r.  BARD  oświadczył,  że: 

„zaoferowaliśmy uchwyt o wskazanej nazwie handlowej Encor Fire Forward producenta Bard SenoRx 

a na potwierdzenie, że produkt spełnia opis przedmiotu zamówienia załączyliśmy ulotkę. Treść oferty 

odpowiada treści SIWZ, gdyż treścią oferty jest konkretyzacja świadczenia w postaci szczegółowego 

opisu tej pozycji i przedmiotem jest uchwyt, 

a nie tuleja. Tulei nie da się zastosować alternatywnie do 

uchwytu, jej przeznaczenie jest zupełnie inne. Kolumna z numerem katalogowym ma tylko znaczenie 

pomocnicze,  techniczne  i  tam  doszło  do  zwykłej  omyłki  w  postaci  wpisania  niewłaściwego  numeru 

niebudzący wątpliwości i widoczny „na pierwszy rzut oka” wywieźć dodatkowo z dołączonej do oferty 

ulotki. ” 

Pismem z 9 lipca 2020 r. za

mawiający dokonał poprawienia oferty BARD na podstawie art. 87 

ust.  2  pkt  3  Pzp. 

Wskazał,  że  zgodnie  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  dla  zaoferowanego  produktu 

wskazanego w kolumnie „nazwa handlowa / producent” Bard SenoRx / Encor Fire Forward właściwy 

numer  ka

talogowy  to  ENCFF02,  zgodny  z  numerem  wskazanym  w  materiałach  firmowych, 

odpowiadającym  przedmiotowi  zamówienia  określonemu  w  poz.  3,  złożonych  na  wezwanie 

z

amawiającego.  BARD  pismem  z  9  lipca  2020  r.  wyraził  zgodę  na  poprawienie  oferty,  w  związku  z 

czym pismem z 13 lipca 2020 r. z

amawiającym poinformował o ponownym wyborze oferty BARD, jako 

najkorzystniejszej. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odw

ołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Rozpoznanie zarzutu dotyczącego igieł do biopsji wymaga w pierwszej kolejności wykładni 

postanowienia pkt 1 Arkusza cenowego.  

Zamawiający posłużył się w nim opisem składającym się z dwóch elementów. W pierwszym 

opisał  podstawowy  typ  igły,  w  stosunku  do  którego  wymagał:  średnicy  igły  -  9G,  wielkości  okna 

biopsyjnego 

–  20  mm  i  12  mm  oraz  minimalnej  długości  -  13  cm.  W  drugiej  części  opisu 

z

amawiający  dopuścił  igły  o  trzech  innych  rozmiarach  średnicy  7G,  10G,  12G  i  dwóch  innych 

oknach  biopsyjnych  (komorach):  tzw.  komora  pełna  19  mm  i  połowa  komory  9,5  mm.  Kwestia 

przeznaczenia 

igieł  do  wykonywania  biopsji  pod  kontrolą  RTG  została  wyjaśniona  przez 

zamawiającego  odpowiedzią  na  pytanie  8  z  21  maja  2020  r.  i  nie  ma  znaczenia  dla  rozpoznania 

zarzutów odwołania. 

Istotne  dla  oceny  zarzutów  jest  ustalenie,  czy  w  odniesieniu  do  igieł  o  średnicy  7G,  10G, 

12G 

zamawiający wymagał utrzymania wymogu minimalnej długości 13 cm. Takie było stanowisko 

odwołującego,  z  którym  nie  zgadzał  się  zamawiający  wywodząc,  że  kwestia  ta  nie  była 

uregulowana w SIWZ, w związku z czym BARD nie może być obciążany brakiem jednoznaczności 

opisu wymagań zamawiającego. 

Izba  nie  zgadza  się  z  tym  twierdzeniem.  SIWZ  będąca  dokumentem  łączącym  w  sobie 

elementy oświadczenia wiedzy i woli zamawiającego podlega wykładni. Zasady wyrażone w art. 7 

danego  postanowienia  specyfikacji 

nie  może  następować  in  abstracto,  w  oderwaniu  od  innych 

postanowień  dotyczących  tego  samego  elementu  zamówienia.  Wykładnia  literalna  musi  też 

uwzględniać zasady logiki i doświadczenia życiowego. Z punktu widzenia tych zasad niemożliwe 

jest,  aby  zamawiający,  który  opisał  wymaganie  dotyczące  długości  igły  w  stosunku  do  igły  o 

podstawowym rozmiarze 9G, całkowicie pominął kwestie długości tej igły w odniesieniu do igieł o 

innych  długościach.  Pogląd  przeciwny  prowadziłby  do  tego,  że  zaoferowanie  igieł  o  dowolnej 

długości oznaczałoby spełnienie wymagań zamawiającego, z czym nie sposób się zgodzić. Nawet 

dla  osoby  nie  dysponującej  specjalistyczną  wiedzą  z  zakresu  radiologii  oczywistym  jest,  że  przy 

wykonywaniu zabiegów biopsji długość igły ma znaczenie.  

W związku z tym, że zamawiający w odniesieniu do igieł o średnicy 7G, 10G, 12G nie ustalił 

w  SIWZ  innej  długości  minimalnej  jedyną  logiczną  wykładnią  SIWZ  jest  przyjęcie,  że  również  w 

odniesieniu do igieł o takich średnicach wymagał minimalnej długości 13 mm.  

Z  wnioskowaniem  tym  współbrzmią  odpowiedzi  na  pytania  8  i  9  zawarte  w  wyjaśnieniach  treści 

SIWZ  z  21  maja  2020  r.  oraz  brzmienie  pkt  1 

„Arkusza  cenowego”  dla  części  II  postępowania. 

Porównanie  brzmienia  tych  dwóch  postanowień  wskazuje,  że  zamawiający  w  sytuacji  dopuszczenia 

innej długości minimalnej igły o średnicach innych niż podstawowa, kwestię tę regulował wprost.      

Z pisma E.y Nunes, 

na które powołują się zarówno odwołujący, jak i przystępujący wynika, 

iż systemy biopsji piersi ENCOR i ENCOR ENSPIRE firmy BRAND są kompatybilne ze wszystkimi 

wiodącymi  platformami  stereotaktycznymi  i  platformami  biopsji  metodą  temosyntezy,  w  tym  z 

systemem  biopsji  Hologic  Affirm  wykonywanej  w  pozycji  leżącej  na  brzuchu.  W  dalszej  części 

pisma  wskazano,  że  „System  Biopsji  Piersi  ENCOR  ENSPIRE  jest  aktualnie  stosowany  w 

zab

iegach  klinicznych  wykorzystujących  system  prowadzenia  biopsji  piersi  Affirm  w  pozycji 

pionowej i leżącej (na brzuchu) oraz w zabiegach biopsji metodą tomosyntezy. W załączniku nr 1 

do  tego 

pisma,  przedstawiono  parametry  igieł  dla  Systemu  Biopsji  Piersi  ENCOR  i  ENCOR 

ENSPIRE  oraz  stwierdzono,  że  rozmiar  regularny  jest  wskazany  dla  wszystkich  zabiegów  z 

wyjątkiem bocznego podejścia, dla którego zaleca się igły długie (Long size)”. 

Z

ałącznik wymienia 5 rodzajów igieł wraz ze wskazaniem ich długości: 

1.  7G Regularna, kod produktu: ECP017G - 

długość igły: 11,4 cm; 

2.  10G Regularna, kod produktu: ECP0110G - 

długość igły: 11,3 cm; 

3.  12G Regularna, kod produktu: ECP0112G - 

długość igły: 11,2 cm; 

7G Długa, kod produktu: ECPMR017G, długość igły: 13,4 cm; 

10G Długa, kod produktu: ECPMR01001G, długość igły: 13,3 cm. 

Skoro  BARD 

zaoferował    igły  regularne  7G,  10G  i  12G  nie  spełnił  wymagań  zawartych  w 

SIWZ. Igły te mają odpowiednio długości: 11,4 cm, 11,3 cm i 11,2 cm, czyli nie spełniają wymagania 

minimalnej długości 13 cm. 

Do  in

nego  zapatrywania  nie  składania  oświadczenie  lekarzy  załączone  do  odpowiedzi  na 

podejściu  bocznym  igłami  krótszymi  niż  13  cm,  jednak  nie  wskazują  jaka  minimalna  długość  igły 

zapewnia wykonie biopsji w tym podejściu. Logiczne jest, że długość igły wykorzystywanej w podejściu 

bocznym może zależeć od budowy ciała danej pacjentki. Zwrócić należy w tym kontekście uwagę na 

stanowisko  odwołującego,  w  którym  wskazywał  on,  że  ewentualne  wykonanie  biopsji  w  podejściu 

bocznym krótszą igłą u części pacjentek może się wiązać z  dodatkowym wkłuciem lub zastosowaniem 

kolejnej  dawki  promieniowania.  Zatem  stwierdzenie  „wykonanie  z  powodzeniem”  może  mieć  różną 

treść z punktu widzenia personelu medycznego i pacjentów. 

Odwołanie się lekarzy do treści dokumentacji postępowania, zapewnienia konkurencyjności w 

postępowaniu oraz najniższego kosztu wykonania procedury nie dotyczy bezpośrednio pracy lekarza, 

którą jest udzielanie świadczeń medycznych i w ocenie składu orzekającego tworzy wrażenie złożenia 

oświadczenia, co podważa jego wiarygodność. Lekarze wskazują na zakres długości igieł 50-180 mm. 

Jednak 

zamawiający opisując swoje wymagania nie odesłał do tego zakresu, lecz doprecyzował swoje 

wymagania przez ustalenie minimalnej 

długości. 

Izba  zważyła  również,  że  BARD  posiada  w  swej  ofercie  handlowej  igły  spełniające  te 

wymagania zamawiające, jednak są one droższe. Nie dano wiary oświadczeniu BARD złożonym na 

rozprawie, że nie był w stanie zaoferować ich zamawiającemu w postępowaniu, gdyż nie udałoby się 

ich  skalibrować  w  ramach  systemu  użytkowanego  przez  zamawiającego,  z  powodu  jego  całkowitej 

gołosłowności. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia 

oferty BARD 

znalazł zatem potwierdzenie.  

Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. 

Zamawiający był uprawniony do tego, aby poprawić ofertę BARD w ten sposób, że wadliwie 

wskazany  w  pkt  3  arkusza  cenowego  numer  katalogowy  uchwytu  zastąpił  prawidłowym 

oznaczeniem  katalogowym

.  Izba  zważyła,  że  oferta  przystępującego  w  była  w  tym  punkcie 

dotknięta  wewnętrzną  sprzecznością.  BARD  jako  nazwę  handlową  wskazał  prawidłowo  nazwę 

uchwytu  - 

Bard  SonoRx,  jednocześnie  jednak  podał  numer  katalogowy  produktu  GE.  Ponadto 

podane  oznaczenie  GEUPNGB  wskazywało  na  tuleję,  nie  na  uchwyt.  Ponieważ  zamawiający 

dysponował  prawidłowym  oznaczeniem  uchwytu  w  karcie  katalogowej,  mógł  dokonać  poprawy 

powstałego  uchybienia  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  i  nie  naruszył  tego  przepisu. 

Czynności  zmierzające  do  poprawienia  powstałej  omyłki  nie  stanowiły  negocjacji  treści  oferty 

zabronionych przez art. 87 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający dostrzegł sprzeczność oferty BARD i działając 

zgodnie  z  ustawą  zwrócił  się  o  wyjaśnienia.  Wyjaśnienia  zostały  udzielone  na  podstawie 

dokumentów  znajdujących  się  już  wówczas  u  zamawiającego.  Czynności  te  nie  mogą  być 

poczytane za negocjacje. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Przesłanką  koniczną 

wykluczenia na pod

Tak  nie  jest  w  okolicznościach  sprawy.  BARD  zgodnie  ze  stanem  rzeczywistym  wskazał  jaki 

produkt  oferuje  zamawiającemu.  Jeśli  odwołujący  twierdzi,  że  oferowany  uchwyt  nie  był 

kompatybilny  z  oferowanym  systemem 

obowiązany  był  wskazać  dowody  na  poparcie  swego 

twierdzenia.  

Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 

7  ust.  1  Pzp, 

gdyż  zgodnie z  poglądem  wypracowanym  w  orzecznictwie  uwzględnienie zarzutów 

odwołania  nie  zobowiązuje  zamawiającego  do  wykonania  wszystkich  żądań  zawartych  w 

odwołaniu.  Zamawiający  prowadząc  postepowanie  po  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania 

unieważnia,  powtarza albo  wykonuje kolejne  czynności  tak,  aby  procedura  odpowiadała ustawie, 

co  nie  zawsze  jest  tożsame  z  żądaniami  odwołania.  Należy  jednak  odnieść  się  krytycznie  do 

prowadzenia 

przez  zamawiającego  postępowania po  wniesieniu odwołania z  29  czerwca  2020  r. 

Przede  wszystkim  nie  ma  wątpliwości,  że  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  nastąpiło  skutkiem  wniesienia  odwołania. W  tej  sytuacji  zamawiający  powinien  uwzględnić 

zarzuty  odwołania,  a  tego  zaniechał.  Działaniem  in  fraudem  lege  jest  sytuacja,  w  której 

zamawiający, jeśli nie zgadza się ze wszystkimi zarzutami odwołania nie uwzględnia odwołania w 

części,  w  której  zamierza  powtórzyć  czynność  kwestionowaną  odwołaniem.  W  okolicznościach 

sprawy  zamawiający  w  sensie  materialnym  uwzględnił  jeden  z  zarzutów  odwołania,  jednak  nie 

wskazał, że nie zgadza się z pozostałymi zarzutami. Brak wiedzy w tym zakresie mógł mieć wpływ 

na  cz

ynności  procesowe  odwołującego.  Zamawiający  uniemożliwił  zbadanie  tych  zarzutów  w 

ramach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO  1447/20  i  w  skrajnym  przypadku  mógł 

doprowadzić  do  braku  rozpoznania  tych  zarzutów  w  ogóle.  Takie  postępowanie  zamawiającego 

pozostaje w sprzeczności z zasadami zawartymi w art. 7 ust. 1 Pzp. Jest bowiem nieprzejrzyste i 

faworyzuje wykonawcę, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą. 

Kons

ekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było potwierdzenie 

naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Czynność wyboru podlegającej odrzuceniu oferty 

BARD nie odpowiada przepisom ustawy. 

Pomimo  tego,  że  odwołanie  nie  zostało  uwzględnione  w  odniesieniu  do  wszystkich 

zarzutów Izba postanowiła kosztami postępowania obciążyć w całości zamawiającego. Zasadnicze 

zarzuty odwołania dotyczyły prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty oraz braku zgodności 

oferty  BARD  z  SIWZ  i  w 

tym  zakresie  odwołanie  zostało  uwzględnione.  Oddalone  zarzuty 

odwołania  w  przeważającej  części  wynikały  ze  sposobu  prowadzenia  przez  zamawiającego 

postępowania  po  wniesieniu  pierwszego  odwołania,  co  w  okolicznościach  sporu  –  z  powodów  

wskazanych wyżej – nie powinno być policzone na niekorzyść odwołującego się wykonawcy.   

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wy

nagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: