KIO 1711/20 WYROK dnia 8 września 2020 r.

KIO 1711/20 

 Sygn. akt: KIO 1711/20 

WYROK 

z dnia 8 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:              M

ikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8 

września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lipca  2020  r.  przez 

wykonawcę

Fundusz  Pożyczkowy  Województwa  Świętokrzyskiego  Sp.  z  o.o.,  Aleja  IX 

Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:

Bank  Gospodarstwa  Krajowego,    

Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Lubelska 

Fundacja  Rozwoju,  ul. 

Złota  59,  00-120  Warszawa  oraz  Polski  Fundusz  Gwarancyjny 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Rynek  7,  20-111  Lublin, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża odwołującego Fundusz Pożyczkowy Województwa 

Świętokrzyskiego Sp. z o.o., Aleja IX Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Fundusz  Pożyczkowy  Województwa  Świętokrzyskiego  Sp.  z  o.o.,  Aleja  IX 

Wieków Kielc 4, 25-516 Kielce, tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 1711/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

KIO 1711/20 

Sygn. akt KIO 1711/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Bank  Gospodarstwa  Krajowego,  Al.  Jerozolimskie  7,  00-955  Warszawa, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.

„Wybór  pośredników  finansowych  w  celu  wdrażania  instrumentu 

finansowego  „Pożyczka  dla  MŚP”  w  ramach  Funduszu  Funduszy  Województwa 

Świętokrzyskiego”,  numer  referencyjny:  DZZK/162/DIF/2019.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2020 r., 

nr 2020-S 015-031233.  

O

fertę w postępowaniu złożył m.in. wykonawca Fundusz Pożyczkowy Województwa 

Świętokrzyskiego  Sp.  z  o.o.,  Aleja  IX  Wieków  Kielc  4,  25-516  Kielce  (dalej:  „odwołujący”). 

Pismem  z  dnia  10  lipca  2020  r. 

(przesłanym  wykonawcom  w  dniu  13  lipca  2020  r.) 

zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu odwołującego  na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą Pzp”. 

W dniu 23 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,                

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  zw.  z 

§  2  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu                                  

o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r.,  poz.1126  ze  zm.)  poprzez  dokonanie  oceny 

spełnienia  przez  odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  z  nadmiernym  formalizmem,  bowiem 

oczekiwany dokument (bilans za rok 

2019) jako środek dowodowy nie był niezbędny dla 

wykazania  spełnienia  warunków  co  do  kondycji  finansowej  wykonawcy,  co  do  której 

wiedzę  zamawiający  miał  przecież  ze  sprawozdania  finansowego  oraz  opinii  biegłego 

rewidenta  za  rok  2019,  nadto 

jego  brak  nie  może  eliminować  wykonawcy,  który  

dokumentację taką powinien posiadać do dnia 30.09.2020 r., a dokumentacja za rok 2018 

była dokumentacją aktualną, ważną i wiarygodną dla zamawiającego w zakresie części I 

zamówienia  tego  samego  postępowania,  a  ponadto  dokonanie  tej  oceny  bez 

uwzględnienia trudności funkcjonowania w dobie pandemii Covid19, 

2)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P

zp  polegające  na  przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

trakto

wania  wykonawców,  co  skutkowało  wyłonieniem  wykonawcy  i  udzieleniem 

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 

KIO 1711/20 

3)  art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie 

o

dwołującego  i  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą  w  efekcie  błędnej  oceny  dokumentów 

przedłożonych  przez  odwołującego  i  wadliwego  uznania,  że  podmiot  ten  nie  spełnia 

warunku pozytywnego, 

wymaganego dla wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej 

w ramach części IV zamówienia, 

4)  art.  91  ust.  1  ustawy  P

zp  polegające  na  wyborze  oferty,  która  oceniona  prawidłowo,                     

z  poszanowan

iem równego traktowania wykonawców i zgodnie z kryteriami wskazanymi 

w siwz oraz ustawą Pzp, nie jest ofertą najkorzystniejszą. 

W  szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „Odwołujący  Wykonawca 

składał  ofertę  na  wykonanie  części  I  zamówienia  (22  mln  zł)  oraz  części  IV  zamówienia                    

mln  zł).  Termin  składania  ofert  na  obydwie  te  części  upływał  z  dn.  27.02.2020  r.                           

i Wykonawca złożył terminowo swoje oferty na wykonanie dwóch, wskazanych wyżej części 

zamówienia. Zamawiający - BGK w ramach postępowania oceniał te same dokumenty tego 

samego  Wykonawcy  i  -  w 

sposób  zupełnie  dla  Odwołującego  niezrozumiały  -  uznał,  że                        

w  ramach  części  I  zamówienia  Wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

skutkiem  czego  w  dn.  09.06.202

0  r.  zawarł  z  Odwołującym  umowę  na  realizację  części  I 

zamówienia, zaś w ramach części IV tego zamówienia, ten sam Wykonawca, w oparciu o te 

same dokumenty, 

zdaniem Zamawiającego, nie spełnia warunków udziału w postepowaniu. 

W  efekcie Zamawiający uznał Odwołującego za podlegającego wykluczeniu i odrzucił jego 

ofertę. 

Zamawiający  w  SIWZ  w  pkt  7.3.1.1)  wskazał,  iż  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy zobowiązani 

są złożyć „bilans, a jeżeli sprawozdanie finansowe obejmujące ww. bilans podlega badaniu 

przez  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości  lub  MSR/MSSF,  również                    

z  opinią  o  badanym  bilansie,  a  w  przypadku  Wykonawców  niezobowiązanych  do 

sporządzania  sprawozdania  finansowego,  inne  dokumenty  określające  wartość  kapitałów 

(funduszy)  własnych  według  stanu  na  koniec  ostatniego  zamkniętego  roku  obrotowego,                    

a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, na dzień rozpoczęcia 

działalności, odpowiadającej co najmniej wysokości określonej w opisie sposobu spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu”.  Termin  składania  ofert  na  realizację  poszczególnych 

części upływał z dn. 27.02.2020 r. (…) 

Pismem  z  dn.  22.05.20

20  r.  Odwołujący  -  FPWŚ  został  wezwany  do  złożenia                        

w  terminie  do  03.06.2020  r.    aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  dokumentów  m.in. 

sprawozdania finansowego, bilansu wraz z opinią biegłego rewidenta (o ile podmiot podlega 

takiemu badaniu zgodnie z przepisami). W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca poprzez 

dedykowaną  platformę  złożył  wymagane  dokumenty  za  rok  2018,  albowiem  zgodnie                        

z  aktualnie  obowiązującymi  przepisami,  na  dzień  03.06.2020  r.  nie  był  zobligowany  do 

KIO 1711/20 

dysponowania  bilansem  zbadanym  przez  biegłego  rewidenta  za  rok  2019  i  dokumentu 

takieg

o  nie  posiadał.  Termin  do  sporządzania  takiej  dokumentacji  zwyczajowo  upływa                         

z  dniem  30.06.2020  r.,  jednak  w  roku  2020  z  uw

agi  na  pandemię  wirusa  SARS-CoV-2                       

w Polsce, termin ten został wyjątkowo przedłużony do dnia 30.09.2020 r. za rok 2019. (…) 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej 

lub finansowej Zamawiający może żądać m.in. sprawozdania finansowego albo jego części 

(…) za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe (…)  Aby odszyfrować sformułowanie 

"ostatnie  3  lata  obrotowe", j

akim posługuje się ww. przepis rozporządzenia, należy sięgnąć 

do ustawy z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości, która reguluje zakres, sposób oraz terminy 

sporządzania  sprawozdań  finansowych,  a  także  ich  badania  przez  biegłego  rewidenta.                    

W  art.  52  ust. 

1  tejże  ustawy  wskazano,  że  roczne  sprawozdanie  finansowe  winno  zostać 

sporządzone  nie  później  niż  w  ciągu  3  miesięcy  od  dnia  bilansowego,  zaś  zatwierdzenie 

sprawozdania finansowego  natomiast  powinno zostać  dokonane  nie później  niż  6 miesięcy 

od dnia bilansowego (art. 53 ust 1). Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe 

podlega badaniu przez 

biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). 

(…) Od  powyższej  zasady,  w  roku  2020  wprowadzono wyjątek  -  art.  15  zzh ustawy               

o  zmianie  ustawy  o  szczeg

ólnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19  oraz  z  rozporządzeniem  Ministra  Finansów                    

z  dn.  31.03.2020  r.  w  sprawie 

określenia  innych  terminów  wypełniania  obowiązków                        

w  zakresie  ewidencji  oraz  w  zakresie  sporządzenia,  zatwierdzenia,  udostępnienia  i 

przekazania  do  właściwego  rejestru  (...)  wskazują,  że  terminy  do  składania  rocznych 

sprawozdań  finansowych  oraz  sprawozdań  z  działalności  za  rok  2019  upływają  wyjątkowo                

z dniem 30.09.2020 r., a więc FPWŚ składając w postępowaniu aktualne na dzień złożenia 

sprawozdanie  tj.  sprawozdanie  za  rok  2018  spełnił  warunek  udziału  w  postępowaniu,                      

a  w  konsekwencji  brak  było  podstaw  do  wykluczenia  FPWŚ  i  do  odrzucenia  jego  oferty,                      

a czynności Zamawiającego powinny zostać unieważnione. (…) 

Jeśli termin składania ofert w niniejszym postępowaniu przypadał na marzec 2020 r., 

to Wykonawca mógł być zobligowany do przedstawienia sprawozdań finansowych nie więcej 

niż  za  2016  r.,  2017  r.,  2018  r.,  albowiem  tylko  za  te  lata  zgodnie  z  przepisami  ustawy 

Wykonawca  powinien  mieć  już  sporządzone  i  zatwierdzone  sprawozdania  finansowe  i 

absolutnie  n

ie  może  eliminować  go  z  udziału  w  postępowaniu  brak  dokumentacji  za  rok 

2019, której posiadać jeszcze zgodnie z ustawą nie musi — obowiązek taki aktualizowałby 

się z dniem 30.09.2020 r. (…) 

Podkreślenia wymaga również i to, że na etapie postępowania po terminie składania 

ofert  jakakolwiek  zmiana 

warunku  udziału  w  postepowaniu  jest  kategorycznie  zabroniona,                  

a  za  taką  zmianę  należy  uznać  żądanie  sformułowane  w  dn.  15.06.2020  r.  co  do 

KIO 1711/20 

przedłożenia przez Wykonawcę dokumentacji za rok 2019 r. W takim przypadku dochodzi do 

naruszenia  po

dstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  -  co  uzasadnia  zarzut 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  pzp.  Powyższe  błędy 

Zamawiającego  doprowadziły  do  naruszenia  art.  91  ust.  1  pzp  poprzez  wybór,  jako  

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum utworzonego przez Lubelską Fundację Rozwoju i Polski 

Fundusz

Gwarancyjny sp. z o.o

. zawierającej cenę wyższą niż oferta FPWŚ, która gdyby nie 

popełnione błędy Zamawiającego winna podlegać ocenie jako najkorzystniejsza.” 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum: Lubelska Fundacja Rozwoju i Polski 

Fundusz Gwarancyjny Sp. z o.o., 

2)  u

nieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, 

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 

Pismem  z  dnia  27  lipca  2020  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o zamówienie: 

Lubelska  Fundacja  Rozwoju, 

ul.  Złota  59,  00-120  Warszawa  oraz  Polski  Fundusz 

Gwarancyjny  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rynek  7,  20-111  Lublin 

(dalej:  „przystępujący”),  zgłosili 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła, 

że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  07.09

.2020  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie oddalenia 

tego wniosku 

– wniósł o oddalenie odwołania.  

W trakcie rozprawy strony 

oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  wybór  Pośredników  Finansowych  w  celu  wdrażania 

Instrumentu Finansowego „Pożyczka dla MŚP” w ramach Funduszu Funduszy Województwa 

Świętokrzyskiego.  Zamówienie  zostało  podzielone  na  5  części.  Część  IV,  której  dotyczy 

niniejsze  postępowanie  odwoławcze,  obejmuje  świadczenie  przez  Wykonawcę  zadania 

wdrożenia  i  zarządzania  Instrumentem  Finansowym,  polegające  w  szczególności  na 

utworzeniu  Instrumentu  Finansowego  „Pożyczka  dla  MŚP”  oraz  udzieleniu  co  najmniej  13 

Jednostkowych Pożyczek o parametrach określonych w „Metryce Instrumentu Finansowego 

Pożyczka dla MŚP” w łącznej wysokości co najmniej 9 000 000,00 zł z wkładu finansowego 

wniesionego  z  Funduszu  Funduszy  przez  Zamawiającego  do  utworzonego  Instrumentu 

KIO 1711/20 

Finansowego, 

uzupełnionego  o  wkład  własny  Wykonawcy  w  wysokości  zadeklarowanej 

przez  Wykonawcę  na  etapie  postępowania  przetargowego  (nie  niższej  niż  5  %).  Według 

stanu 

na  dzień  połowy  Okresu  Budowy  Portfela  wskaźniki,  o  których  mowa  w  niniejszym 

akapicie powinny zostać osiągnięte na poziomie co najmniej [40]%. 

W  pkt  6.9.1.1)  siwz  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  ma  zapewnić  stabilność 

ekonomiczną  oraz  potencjał  finansowy  realizacji  umowy  poprzez  spełnienie  m.in. 

następujących warunków (zdolność ekonomiczna): 

w

ykonawca  wykaże,  że  posiada  kapitały  (fundusze)  własne  według  stanu  na  koniec 

ostatniego  zamkniętego  roku  obrotowego,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy,  według  innego  dokumentu  określającego  wysokość  posiadanych  kapitałów 

(funduszy) własnych na dzień rozpoczęcia działalności, w następującej wysokości:  

dla IV części zamówienia – wysokość kapitałów (funduszy) własnych Wykonawcy wynosi co 

najmniej 1.800.

000,00 zł. 

W  pkt  7.3.1 

siwz  zamawiający  wskazał,  że  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  ww. 

warunku  wykonawca  miał  złożyć  bilans,  a  jeżeli  sprawozdanie  finansowe  obejmujące  ww. 

bilans podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości lub 

MSR/MSSF,  również  z  opinią  o  badanym  bilansie,  a  w  przypadku  wykonawców 

niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające 

wartość kapitałów (funduszy) własnych według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku 

obrotowego

, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, na dzień 

rozpoczęcia działalności, odpowiadającej co najmniej wysokości określonej w opisie sposobu 

spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 27.02.2020 r. Odwołujący złożył 

oferty  w  części  I  oraz  IV  postępowania.  Wymogi  w  zakresie  dokumentu  potwierdzającego 

zdolność ekonomiczną w obu częściach były takie same.  

W  części  I  postępowania  odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26                    

ust.  1  ustawy  Pzp,  złożył  m.in.  bilans  wraz  z  opinią biegłego  rewidenta  za 2018  r.  Pismem                

z  dnia  28.04.2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  odwołującego  w  części  I 

jako  najkorzystniejszej.  W  dniu  09.06.2020  r. 

zamawiający  podpisał  z  odwołującym  umowę 

na realizację zamówienia w części I.  

W  części  IV  wybrany  pierwotnie  wykonawca  zrezygnował  z  podpisania  umowy.                      

W  zwi

ązku  z  tym,  pismem  z  dnia  22.05.2020  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego,  na 

podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa 

KIO 1711/20 

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. bilansu z opinią biegłego rewidenta.

W odpowiedzi 

odwołujący również złożył m.in. bilans wraz z opinią biegłego rewidenta za 2018 r. 

Pismem z dnia 15.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. bilansu z opinią biegłego rewidenta, wskazując 

że wykonawca „przedłożył sprawozdanie finansowe za rok 2018 w tym bilans sporządzony 

na dzień 31.12.2018 r. z opinią biegłego. Wykonawca powinien załączyć bilans za rok 2019. 

Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedłożenia bilansu za 2019 rok 

wraz z opin

ią biegłego”. 

W  odpowiedzi  odwołujący  przekazał  opinię  biegłego  rewidenta  za  2019  r.  i 

sprawozdanie 

zarządu z działalności spółki, nie przekazał natomiast bilansu. 

Pismem z dnia 29.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, 

wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  wskazując  że:

  „

Wykonawca  nie  złożył 

natomiast sprawozdania finansowego obejmującego bilans za 2019 rok, do złożenia którego 

został  wezwany.  Z  uwagi  na  powyższe  Zamawiający  wzywa  Wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  posłużenia  się  ww.  dokumentami  i  wskazania  powodu  niezłożenia 

sprawozdania za rok 2019

”. 

W  odpowiedzi  odwołujący  przekazał  zamawiającemu  bilans  za  2019  r.,  dodając  że:   

„w  dniu  19.06.2020  w  związku  z  awarią  systemu  komputerowego  kilkukrotnie 

podejmowaliśmy  próby  podłączenia  wymaganych  dokumentów  na  Platformie  Zakupowej. 

Wysyłając dokumenty byliśmy pewni, że wszystkie załączniki zostały zapisane i podłączone 

do  Wyjaśnienia.  Jednakże  okazało  się,  że  załączone  zostało  Sprawozdanie  Zarządu  z 

działalności  Spółki  FPWŚ  za  2019  rok  oraz  Sprawozdanie  z  badania  za  2019  rok,  bez 

Bilansu  za  2019  rok,  za  co  przepraszamy. 

W  załączeniu  przesyłamy  podpisany 

przedmiotowy Bilans za 2019 rok. Powyższa sytuacja wynikała z natłoku pracy i przeciążenia 

systemów  przy  przygotowywaniu  ofert  do  przetargów  na  pożyczki  płynnościowe  w  celu 

niwelowania skutków COVID-19”. 

Pismem  z  dnia  10.07.2020  r.  zamawiający  powiadomił  o  wykluczeniu  odwołującego                 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  uznaniu  jego  oferty  za  o

drzuconą  na 

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in.: 

„Wykonawca  w  dniu  15.06.2020  r.  został  wezwany  z  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  do 

uzupełnienia  dokumentów  m.in.  do  złożenia  bilansu  za  rok  2019  r.  wraz  z  opinią  biegłego. 

Termin  na  złożenie  dokumentów  został  wyznaczony  na  dzień  19.06.2020  r.  Wykonawca                 

w odpowiedzi na wezwanie w dniu 19.06.2020 r. przesłał dokumenty: 

1) plik o nazwie - sprawozdanie_z_badania_za_2019_rok; 

2) plik o nazwie - sprawozdanie_zarzadu_z_dzialalnosci_spolki_fpws_za_rok_2019. 

KIO 1711/20 

Wykonawca  nie  załączył  bilansu  za  rok  2019.  Zamawiający  w  dniu  29.06.2020  r.  wezwał 

Wykonawcę w trybie art. 26 ust 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie posłużenia 

się ww. dokumentami i wskazania powodu niezłożenia sprawozdania za rok 2019. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  w  dniu  30.06.2020r.  Wykonawca  złożył  wyjaśnienia  dot. 

nie

złożenia ww. dokumentu oraz uzupełnił brakujący dokument - sprawozdanie za rok 2019. 

W  ocenie  Zamawiającego,  brak  jest  możliwości  wzięcia  pod  uwagę  uzupełnionego  na 

wezwanie  z  art.  26  ust  4  ustawy  pzp  sprawozdania  za  rok  2019  złożonego  przez 

Wykona

wcę,  a  zatem  przy  ocenie  spełnienia  ww.  warunku  konieczne  jest  oparcie  się 

wyłącznie na treści dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trybie  art. 26 ust 1 ustawy 

pzp,  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust  3  ustawy  pzp  (zasada  jednokrotności  wezwania, 

Wykonawca nie złożył ww. sprawozdania) oraz wyjaśnienia w trybie 26 ust. 4 ustawy pzp.” 

Tym samym pismem z dnia 10.07.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako 

najkorzystniejszej oferty przystępującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,                   

tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Ponadto Izba 

stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.                              

W  szczególności  Izba  nie  zgodziła  się  z  zamawiającym,  że  odwołanie  zostało  złożone                       

z  uchybieniem  terminu,  gdyż  wg  zamawiającego,  odnosi  się  ono  do  czynności  wezwania 

odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp,  dla  których  to  czynności  termin  na 

wniesienie  odwołania  upłynął  w  dniu  25.06.2020  r.  i  09.07.2020  r.  Izba  stwierdziła,  że                       

w odwołaniu wyraźnie wskazano, że jest to „odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy 

czynności  Zamawiającego  (…)  tj.  czynności  w  postaci  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

wykluczenia  Wykonawcy  i  uznania  oferty  Wykonawcy  wykluczoneg

o  za  odrzuconą”. 

Powyższe  potwierdzają  przytoczone  przez  odwołującego  przepisy  ustawy  Pzp,  które 

odwołujący  uznaje  za  naruszone  przez  zamawiającego  i  wśród  których  nie  wymieniono                  

art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp. 

Z  kolei  wskazane  przez  zamawiającego  fragmenty                                

z  uzasadnienia  odwołania  odnoszące  się  do  wezwań  kierowanych  do  odwołującego, 

stanowią,  w  ocenie  Izby,  jedynie  część  argumentacji  odwołującego  i  nie  mogą  samoistnie 

KIO 1711/20 

skutkować  uznaniem,  że  odwołujący  w  istocie  kwestionuje  prawidłowość  wezwań,  a  nie 

prawidłowość  wykluczenia.  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zostało  wniesione  na  czynność 

wykluczenia  odwołującego  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  oraz  na  czynność  wyboru 

innej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  a  w  stosunku  do 

tych  czynności  termin  na  wniesienie 

odwołania  został  zachowany.  Dlatego  też  Izba  oddaliła  wniosek  zamawiającego                               

o odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania,  w  pierwszej  kolejności  należy  przytoczyć 

właściwe w sprawie przepisy.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wy

kazał braku podstaw wykluczenia. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,                    

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  zam

awiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,                     

o których mowa w art. 25 ust. 1. 

W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła przede wszystkim, że istota tej sprawy nie 

tkwi  w  tym,  czy  zamawiający  był  uprawniony  do  żądania  sprawozdania  finansowego 

zawierającego dane według stanu na koniec ostatniego zamkniętego roku obrotowego, tj. wg 

stanu na rok 2019. Ogłoszenie o zamówieniu (pkt III.1.2) oraz siwz (pkt 7.3.1.), zawierające 

wymóg  przedłożenia  takiego  sprawozdania,  zostały  bowiem  opublikowane  w  dniu 

r.  i  w  tym  dniu zaczynał  biec termin  na  wniesienie odwołania na treść  siwz  lub  

ogłoszenia  w  zakresie  dotyczącym  ww.  wymogu.  Wymóg  ten  w  stosownym  terminie  nie 

zo

stał jednak zakwestionowany, zatem obecnie odwołujący nie może go podważać. Ponadto 

odpowiedzi  odwołującego  złożone  zamawiającemu  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp 

dowodzą,  że  przynajmniej  na  dzień  pierwszego  wezwania  odwołujący  dysponował  już 

wymagan

ymi  przez  zamawiającego  dokumentami  za  2019  r.  Powyższe  również  świadczy                

KIO 1711/20 

o  tym

,  że istotą sprawy  nie  może być  kwestia  zasadności  żądania bilansu i  opinii  biegłego 

rewidenta 

za  2019  r.,  skoro  odwołujący  posiadał  te  dokumenty  i  był  w  stanie  je  złożyć,                    

a jedynie wskutek określonych okoliczności tego nie uczynił.   

Izba  stwierdziła  zatem,  że  istotą  sprawy  jest  to,  czy  odwołujący  wykazał  spełnienie 

warunku  w  zakresie 

zdolności  ekonomicznej  poprzez  złożenie  wymaganych  dokumentów                            

w wyznaczonym terminie. 

Należy zauważyć, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 

ust.  1  ustawy  Pzp  odwołujący  złożył  dokumenty  z  2018  r.,  czyli  inne  niż  wymagane, 

natomiast  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustaw

y  Pzp  odwołujący  złożył  opinię  biegłego  rewidenta 

dotyczącą  sprawozdania  za  2019  r.,  natomiast  nie  złożył  wymaganego  bilansu  za  2019  r. 

T

ym  samym  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  dotyczącego  zdolności 

ekonomicznej.  

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  wykonawcy  zobowiązani  są  wykazać  spełnienie 

odpowiednich  wymogów  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  wyznaczonych  przez 

zamawiającego  terminach.  Nie  ma  zatem  znaczenia,  że  odwołujący  przekazał 

zamawiającemu bilans za 2019 r. w odpowiedzi na kolejne wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 

ustawy  Pzp,  gdyż  miał  obowiązek  zrobić  to  wcześniej  w  terminach  wyznaczonych  w  trybie 

art.  26  ust.  1  lub  ust. 

3 ustawy  Pzp.  Dokument,  nawet  prawidłowy,  złożony  z  uchybieniem 

wyznaczonego  terminu,  nie  może  być  uwzględniony  przez  zamawiającego  do  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  innych  wymogów,  gdyż  naruszałoby  to 

wyrażone  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  przejrzystości,  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  w  trybie 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  odwołujący  wskazał  na  omyłkowe  nieprzesłanie  bilansu,  co 

wynikało  „z  natłoku  pracy  i  przeciążenia  systemów  przy  przygotowywaniu  ofert  do 

przetargów na pożyczki płynnościowe w celu niwelowania skutków COVID-19”. Po pierwsze, 

należy  stwierdzić,  że  sytuacja  pandemiczna  nie  może  usprawiedliwiać  nieprzesłania 

dokumentu,  którym  wykonawca  dysponował.  Po  drugie,  załączona  do  odpowiedzi  na 

odwołanie  korespondencja  zamawiającego  z  administratorem  platformy  zakupowej 

pot

wierdza, że odwołujący w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie przekazał zamawiającemu 

bilansu. 

Wg  administratora  logi  potwierdzają,  że  odwołujący  podpiął  dwa  załączniki,  czyli 

opinię  biegłego  rewidenta  i  niewymagane  sprawozdanie  zarządu.  Zatem,  nawet  jeśli 

zamiarem  odwołującego  było  wysłanie  także  bilansu,  to  nie  zrobił  tego  prawidłowo,  gdyż 

bilans nie dotarł do zamawiającego w wyznaczonym terminie. Brak jest natomiast w sprawie 

dowodów,  z  których  wynikałoby  np.,  że  odwołujący  załączył  bilans,  ale  z  powodu  awarii 

systemu nie został on przekazany zamawiającemu.  

KIO 1711/20 

Nie  można  także  zgodzić  się  z  argumentacją  odwołującego,  zgodnie  z  którą 

zamawiający mógł oprzeć się na innych niż bilans dokumentach potwierdzających kondycję 

ekonomiczną  odwołującego.  Po  pierwsze,  zgodnie  z  §  2  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia                           

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy                             

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia

(t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1282  ze  zm.),  jedynie 

wykonawcy niezobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego mogą składać inne 

dokumenty  potwierdzające  spełnienie  warunków  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej. 

Odwołujący jest podmiotem zobowiązanym do sporządzenia sprawozdania finansowego i co 

najmn

iej na dzień wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp posiadał takie sprawozdanie, 

zatem 

zgodnie  z  wymogiem  zamawiającego  zobowiązany  był  złożyć  w  niniejszej  sprawie 

bilans,  a  nie  inny  dokument

.  Po  drugie,  zamawiający  żądał  złożenia  bilansu  w  konkretnym 

celu, mianowicie: wykazania wysokości kapitałów (funduszy) własnych wykonawcy w kwocie 

co  najmniej  1.800.

000,00 zł.  Złożona opinia  biegłego rewidenta  i  sprawozdanie  zarządu za 

2019  r.  nie 

zawierają  informacji  o  wysokości  tego  kapitału.  Zatem  dokumenty  te  nie 

pozwalały zamawiającemu na weryfikację postawionego warunku.  Z powyższych względów 

argumentacja odwołującego nie może być uznana za zasadną.  

W  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  otrzymał  wymaganego  bilansu  w  wyznaczonym 

terminie,  nie  mógł  on  ponownie  wezwać  odwołującego  o  uzupełnienie  tego  samego 

dokumentu.  Wielokrotnie  w  orzecznictwie  KIO 

wskazywana  była  zasada  jednokrotnego 

wzywania o dany dokument w określonym jego zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i 

zgodnie 

z tą zasadą niedopuszczalne jest ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego 

dokumentu  w  tym  samym  zakresie  w  przypadku  braku 

uzupełnienia  tego  dokumentu                          

w  wyznaczonym  terminie  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie. 

W  związku  z  powyższym 

zamawiający nie mógł ani powtórzyć wezwania do złożenia bilansu za 2019 r. w trybie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  ani  przyjąć  do  oceny  spełniania  warunków  bilansu  złożonego  dopiero                  

w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. po terminie wyznaczonym             

w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Powyższe  okoliczności  faktyczne  obligowały  zatem  zamawiającego  do  wykluczenia 

odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z  powodu  niewykazania 

spełnienia  warunku  dotyczącego  zdolności  ekonomicznej  oraz  do  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  zgodzić  się  odwołującym,  że  działania 

podejmowane przez zamawiającego w części I i IV postępowania nie były konsekwentne, ale 

należy  przyznać  też  rację  zamawiającemu,  że  rozstrzygnięć  w  jednej  części  postępowania 

nie można w sposób automatyczny przenosić na inną jego część. Przykładowo, nie można 

wykluczyć,  że  określony  zamawiający  w  danym  postępowaniu  lub  jego  części  dokona 

KIO 1711/20 

określonej  czynności  z  naruszeniem  prawa  i  czynność  taka  nie  może  być  automatycznie 

powtarzana  w  innych postępowaniach  lub  w  innych częściach  tylko  dlatego,  że raz  została 

już dokonana. Każdy zamawiający ma obowiązek każdorazowo działać zgodnie z przepisami 

prawa  i  w 

razie  stwierdzenia  błędu,  powtórzyć  swoje  czynności,  jeżeli  jest  to  jeszcze 

możliwe.  Abstrahując  od  działań  zamawiającego  podjętych  w  części  I,  które  nie  są 

przedmiotem tego postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, jak wskazano już wyżej, że 

wykluczeni

e odwołującego  z  postępowania w  części  IV  było zgodne  z  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Izba  nie  przyjęła  w  poczet  materiału  dowodowego  uchwał 

przekazanych  przez  odwołującego,  ponieważ  wbrew  treści  §  24  ust.  2  rozporządzenia                      

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 

1296  ze  zm.)  nie  zostały  one  wniesione  w  odpisach  dla  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że zamawiający nie 

żądał  złożenia  sprawozdania  finansowego  zatwierdzonego  przez  organy  nadzoru 

odwołującego.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  nie  potwierdziły  się. 

Biorąc zatem pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,  art.  191  ust.  2  i  art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  ust.  9                

i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia 

Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący     …………………….