KIO 1709/20 WYROK dnia września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1709/20 

WYROK 

  z dnia 

2 września 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.  G.  prowadzącą 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  G.  J.  Przedsiębiorstwo  „GEO-WIERT”  oraz  P.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.  G.,  prowadzących  wspólnie 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  „GEO-WIERT”  spółka  cywilna 

J. G. i P. G., 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.A.  z  siedzibą 

w 

Jastrzębiu Zdroju, 

orzeka:  

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  985  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  dziewięćset  osiemdziesiąt  pięć  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania (15 000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na 

rozprawę (150,00 zł) oraz noclegu (235,00 zł). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.    prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawy  do 

kopalń  JSW  S.A.  spoiw  górniczych  z  terminem  realizacji  12  miesięcy  od  daty  zawarcia 

umowy. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  3  czerwca  2020  r.  pod  numerem  2020/S  106-

W dniu 22 lipca 2020 r. Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” spółka cywilna J. G. i P. G. 

wniósł  odwołanie  wobec  odrzucenia  jego  oferty  w  zakresie  zadania  2.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta 

nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i nie zmierza na podstawie art. 58 

k.c. do obejścia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie skutkujące 

odrzuceniem  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  I  pkt  8  ustawy,  jako 

zmierzającej do obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo że ofertę złożył 

Odwołujący,  którego  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  wcześniejszej  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  zawartej  z  zamawiającym  nie 

dotyczy  i  z  którym  z  tego  powodu  umowy  nie  rozwiązano  ani  nie  zasądzono  od  niego 

odszkodowania, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  prowadzenie  postępowania  przetargowego  przez 

Zamawiającego  w  sposób  naruszający  zasady  równego  traktowania,  uczciwej 

konkurencji i proporcjonalności. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  złożona  w  części  nr  2  Zamówienia  (dotyczącej 

dostaw spoiw mineralno-

cementowych do torkretowania wyrobisk górniczych w ilości 250 t) 

została  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  odrzucona. 

Zamawiający  stwierdził,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  nastąpiło  w  celu  obejścia 

przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

i  w  związku  z  tym  konieczne  jest  uwzględnienie 

skutków  prawnych  przewidzianych  w  art.  58  1  k.c.,  który  stanowi,  że  czynność  prawna 

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy 

przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień 

czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy prawa. W uzasadnieniu odrzucenia oferty 

Zamawiający  wskazał,  że  Zakład  Wsparcia  Produkcji  JSW  S.A.  odstąpił  od  umowy  nr 

061901437  zawartej  z  J.P.  COVER  S

p.  z  o.o.  na  dostawę  spoiw  mineralno-cementowych 

Cover  TW  40/S.  Podstawą  tego  odstąpienia  były  wyniki  badań  jakościowych  materiałów 

dostarczonych  przez  tego  dostawcę  w  wykonaniu  zawartej  umowy,  wskazujące  na 

niespełnienie wymogów przewidzianych w treści Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr 

44/P/DZZ/19, w wyniku którego strony zawarły umowę nr 061901437, a także niespełnienie 

wy

mogów  określonych  w  ofercie  tego  wykonawcy  złożonej  w  tamtym  postępowaniu. 

Zamawiający  wskazuje,  że  w  niniejszym  postępowaniu  (nr  referencyjny  73/P/WRP/20)  na 

dostawę spoiw mineralnocementowych, wprowadził on fakultatywną przesłankę wykluczenia 

określoną  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wedle  którego 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który 

z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji, 

zawartą  z zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  I  pkt  1-4,  co  doprowadziło  do 

rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania.  Dalej,  Zamawiający  tłumaczy,  że 

przedmiotem  oferty Odwołującego  jest  dostawa spoiwa mineralno-cementowego  Cover TW 

40,  tj.  inna  odmiana  spoiwa  stanowiącego  przedmiot  umowy  nr  061901437  a  na 

potwierdzenie 

spełnienia  przez  oferowane  spoiwo  wymagań  przewidzianych  w  Specyfikacji 

technicznej  Odwołujący  przedstawił  między  innymi  certyfikat  uprawniający  do  oznaczenia 

wyrobu  znakiem  bezpieczeństwa  OBAC/0263/CB/18,  wydany  na  rzecz  J.P.  COVER  Sp. 

z 

o.o., który to certyfikat wspomniana spółka przedłożyła w postępowaniu nr 44/P/DZZ/19, na 

podstawie którego Zamawiający z tą spółką J.P. COVER sp. z o.o. zawarł umowę. 

Zamawia

jący  stwierdził,  że  wprowadzenie  w  postępowaniu  nr  73/P/WPR/20 

przesłanki  wykluczenia  przewidzianej  w  powołanym  wyżej  przepisie  skutkowałoby 

wykluczeniem  z 

postępowania  producenta  spoiwa  –  spółkę  J.P.  COVER  sp.  z  o.o.,  stąd 

celem  uniknięcia  powyższych  niekorzystnych  skutków  przedmiotowy  produkt  został 

zaoferowany  przez  Odwołującego.  Według  Zamawiającego  oznacza  to,  że  złożenie  oferty 

przez Odwołującego nastąpiło w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  na  który  powołuje  się 

w 

swoim uzasadnieniu Zamawiający, stanowi jedną z przesłanek fakultatywnych wykluczania 

wykonawców z postępowania, którą Zamawiający musi wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu 

lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Sam  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

dotyczy  wykonawcy 

–  podmiotu  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

który  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  To  wykonawca,  który  składa  ofertę  w  konkretnym 

postępowaniu  przetargowym,  aby  zostać  wykluczonym  musiałby  z  przyczyn  leżących  po 

jego  stronie,  nie  wykonać  albo  nienależycie  wykonać  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę koncesji,  zawartą  z  zamawiającym, 

o 

którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło jednocześnie do rozwiązania umowy 

lub  zasądzenia  odszkodowania.  Zatem  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  można  wykluczyć 

wykonawcę  tylko  wtedy,  kiedy  zamawiający  powołał  w  SIWZ  jako  jedną  z  podstaw 

wykluczenia  wykonawcy  ten  właśnie  przepis  ustawy  Pzp  i  tylko  wtedy,  kiedy  to  z  samym 

wykonawcą  ubiegającym  się  o udzielenie  zamówienia  w  danym  postępowaniu  (a  nie 

podmiotem,  na  którego  certyfikat  powołuje  się  wykonawca  w  swojej  ofercie)  rozwiązano 

umowę  z  uwagi  na  nienależyte  wykonanie  wcześniejszej  umowy  łączącej  go 

z 

zamawiającym. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  swoje  twierdzenia  o  próbie  obejścia  przez 

Odwołującego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy  Pzp opiera jedynie na fakcie załączenia 

przez  niego  do  oferty  certyfikatu  uprawniającego  do  oznaczenia  wyrobu  znakiem 

bezpieczeństwa  nr  OBAC/0263/CB/18  wydanego  na  rzecz  innego  podmiotu,  niebiorącego 

udziału  w  niniejszym  postępowaniu,  z  którym  Zamawiający  rozwiązał  wcześniej  umowę  na 

dostawę spoiw mineralno-cementowych Cover TW 40/S z uwagi na niespełnienie wymogów 

przewidzianych w Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr 44/P/DZZ/19. 

Odwołujący  podkreślił,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  nie  powołuje  się  na  zasoby  ani  sytuację  innych 

podmiotów  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  ani  też  nie  powierza 

wykonania  z

amówienia  w  jakiejkolwiek  części  podwykonawcy.  Certyfikat,  na  który 

Zamawiający wskazuje w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty został przez Odwołującego 

przedstawiony  w  związku  z  pkt  5.3  Specyfikacji  technicznej.  Specyfikacja  techniczna 

w 

zakresie pkt 5 wprowadza wykaz dokumentów, które miały zostać złożone wraz z ofertą. 

I 

tak  Zamawiający  wymagał,  aby  dołączyć  do  oferty  certyfikat  wydany  przez  niezależną 

jednostkę  prowadzącą  badania  i  ocenę  przedmiotu  zamówienia  potwierdzający  zgodność 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  z dokumentacją  techniczną  bądź  techniczno-ruchową 

oraz  potwierdzający,  że  dany  wyrób  można  bezpiecznie  stosować  w  podziemnych 

wyrobiskach  zakładów  górniczych.  Wykonawca  załączył  więc  certyfikat  uprawniający  do 

oznaczenia  wyrobu  znakiem  bezpieczeństwa  wydany  przez  Ośrodek  Badań  Atestacji 

i Certyfikacji  S

p.  z  o.o.  wraz  z  instrukcją  bezpiecznego  stosowania  dotyczącą  Mineralnego 

Spoiwa  Górniczego  COVER  TW  40,  aktualizacją  tej  instrukcji  z  dnia  20.11.2019  r.  oraz 

oświadczeniem  wydanym  przez  Kompanię  Węglową  S.A.  Oddział  KWK  Knurów-

Szczygłowice z dnia 27.03.2012 r., poświadczające, że przedmiot zamówienia, przy realizacji 

którego użyto spoiwa COVER TW 40 został wykonany prawidłowo i wrób można bezpiecznie 

stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  tego  rodzaju  dokumenty  jak  certyfikaty,  instrukcje 

wchodzące  w  skład  dokumentacji  oferty,  nie  tworzą  treści  oferty  ścisłym  tego  słowa 

znaczeni

u,  są  bowiem  dokumentami  składanymi  jedynie  na  potwierdzenie  spełnienia  przez 

oferowane  dostawy, 

usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego.  Certyfikat  i  załączniki  do  niego,  zostały  złożone  Zamawiającemu  zgodnie 

z jego  wymaganiami 

ze  Specyfikacji  technicznej  i  w  sposób  wystarczający  potwierdzają 

spełnienie  wymagań  przez  dostawy,  które  miałyby  być  realizowane  przez  Odwołującego, 

czego  Zamawiający  nie  kwestionuje  w  swoim  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty.  Odwołujący 

zaznaczył,  że  przedstawiony  certyfikat  dotyczy  dwóch  produktów  spółki  J.P.  Cover  Sp. 

z o.o.: spoiwa COVER TW 40/S (z 

powodu którego Zamawiający rozwiązał umowę ze spółką 

J.P.  Cover  sp.  z  o.o.)  oraz  spoiwa  COVER  TW  40,  które  Odwołujący  zaoferował 

w 

niniejszym postępowaniu – oba te spoiwa różnią się parametrami technicznymi, co wynika 

z dołączonych do certyfikatu instrukcji bezpiecznego stosowania. Spoiwo, które Odwołujący 

zaoferował w postępowaniu o udzielenie zamówienia to Mineralne Spoiwo Górnicze COVER 

TW 40, które w pełni odpowiada wymaganiom technicznym wymienionym w załączniku nr 1 

do SIWZ. Natomiast spoiwo dostarczane Zamawiającemu przez spółkę J.P. Cover sp. z o.o. 

na  mocy  umowy  nr  061901437  zawartej  z  Zamawiającym  w  wyniku  innego  postępowania 

o nr  44/P[DZW19 to Mineraln

e Spoiwo Górnicze COVER TW 40/S. Odwołujący przedstawił 

instrukcję bezpiecznego stosowania spoiwa COVER TW 40/S załączonego przez spółkę J.P. 

Cover  sp.  z  o.o.  do  oferty  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  o  nr 

44/P/DZZ/19, na okoliczność właściwości i parametrów technicznych spoiwa. 

Odwołujący  podkreślił,  że  to  właśnie  z  powodu  niespełnienia  wymogów 

przewidzianych  przez  spoiwo  COVER  TW  40/S  (a  więc  przez  spoiwo  inne  niż  oferowane 

przez 

Odwołującego w niniejszym postępowaniu). Zamawiający odstąpił od umowy zawartej 

ze spółką J.P. Cover sp. z o.o. na podstawie prowadzonego postępowania nr 44/P/DZZ/19. 

Na dowód Odwołujący powołał odstąpienie spółki JSW S.A. od umowy ze spółką J.P. Cover 

sp.  z  o.o.,  na  okoliczność  przyczyn  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego, 

odstąpienia  przez  Zamawiającego  z powodu  niespełnienia  wymogów  technicznych  przez 

spoiwo COVER 

TW 40/S dostarczane na podstawie innego zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał,  że  spoiwa  COVER  TW  40/S  (dostarczane  Zamawiającemu 

przez  spółkę  J.P.  Cover  sp.  z  o.o.)  i  COVER  TW  40  (którego  dostawy  Odwołujący 

zaoferował w niniejszym postępowaniu) znacząco się od siebie różnią. Co więcej, różnią się 

także  szczegółowe  warunki  techniczno-użytkowe  przedmiotów  zamówień  Zamawiającego 

w prowadzonych  prz

ez niego postępowaniach nr 44/P/DZZ/19 oraz 73/P/WRP/20. W pkt 2. 

Specyfikacji  technicznej  w  postępowaniu  o  nr  ref.  44/P/DZZ/19,  Zamawiający  oczekiwał 

dostawy  spoiwa  mineralno-

cementowego  zbrojonego  do  torkretowania  z  włóknami 

polimerowymi.  Natomiast  w  pkt 

3.  Specyfikacji  technicznej  w  postępowaniu  o  nr  ref. 

73/P/WRP/20,  Zamawiający  wymaga,  by  było  to  spoiwo  mineralno-cementowe  do 

torkretowania  wyrobisk  górniczych.  Spoiwo  COVER  TW  40  nie  posiada  w  swoim  składzie 

włókien polimerowych, które posiada z kolei spoiwo COVER TW 40/S. 

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nadal nabywa od spółki J.P. Cover Sp. z o.o. 

spoiwo COVER TW 40. W bieżącym roku Zamawiający przeprowadził dwukrotnie rutynowe 

badanie  jakościowe  tego  spoiwa  i  dwukrotnie  stwierdził,  że  przedmiotowe  spoiwo  COVER 

TW  40  spełnia  wszelkie  wymagania  określone  przez  niego  w  Specyfikacji  technicznej 

i 

dokumentacji dostarczonej do aukcji elektronicznej prowadzonej przez Zamawiającego o nr 

656/A/WRP/19.  W  wyżej  wspomnianej  aukcji  elektronicznej,  Zamawiający  podobnie,  jak 

i w 

niniejszym  postępowaniu,  wymagał,  by  wytrzymałość  spoiwa  na  ściskanie  po  24 

godzinach  wynosiła  minimum  12,5  MPa.  Wyniki  badań  spoiwa  COVER  TW  40 

dostarczanego  przez  spółkę  J.P.  Cover  sp.  z  o.o.,  przeprowadzonych  na  zlecenie 

Zamawiającego zarówno z 11 marca 2020 r. jak i z 19 maja 2020 r. jednoznacznie wskazują, 

że  spoiwo  COVER  TW  40,  które  miałoby  być  dostarczane  przez  Odwołującego  w  ramach 

niniejszego z

amówienia, spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  ustawa  Pzp  w  żadnym  swoim  przepisie  nie  zabrania 

wykonawcy  ubiegającemu  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  oferowania 

Zamawiającemu,  w  zakresie  dostawy,  produktów  wytwarzanych  przez  podmiot,  z  którym 

Zamawiający rozwiązał umowę wskutek nienależytego wykonania umowy (tym bardziej gdy 

umowa  ta  dotyczyła  innego  produktu  niż  oferowany  przez  wykonawcę  w  postępowaniu). 

Ustawa  nie  przewiduje  również  w  takiej  sytuacji  wykluczenia  wykonawcy  oferującego 

materiał  produkowany  przez  taki  podmiot  (w  tym  przypadku  spoiwo  COVER  TW  40 

produkowane przez spółkę J.P. Cover Sp. z o.o.) i tym samym nie stanowi to podstawy do 

odrzucenia  oferty.  Sam  Zamawiający  w  przygotowanej  dokumentacji  przetargowej  również 

nie  zastrzegł,  że  w  ramach  zamówienia  wykonawca  nie  będzie  mógł  dostarczać  spoiwa 

produkowanego  przez  osoby,  z 

którymi  Zamawiający  rozwiązał  wcześniej  umowę.  Co 

istotne,  Zamawiający  nie  kwestionuje  w  żaden  sposób  parametrów  technicznych  spoiwa 

oferowanego  przez  Odwołującego  przedstawionych  w  dołączonej  instrukcji  bezpiecznego 

stosowania  ani  też  nie  zarzuca  Odwołującemu,  że  spoiwo  to  nie  spełnia  wymagań 

technicznych wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ. Pod tym względem, spoiwo COVER 

TW  40  spełnia  w  całości  warunki  postawione  w  SIWZ.  Zamawiający  podnosi  jedynie,  że 

producen

tem spoiwa jest spółka J.P. Cover Sp. z o.o., jednak w tym zakresie nie przewidział 

on w dokumentacji przetargowej żadnych dodatkowych obostrzeń. 

Odwołujący  stwierdził,  że  obowiązkiem  zamawiającego  określonym  w  art.  29  ust.  1 

ustawy Pzp jest opisanie przed

miotu zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem 

wszystkich wymagań co do koniecznej zawartości treści oferty, jak i wszelkich wymaganych 

dokumentów.  Jak  wielokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

wykonawca  zobowiązany  jest  ściśle  dostosować  się  do  wymagań  SIWZ.  ale  nie  musi  się 

domyślać  nie  wyrażonych  wprost  intencji  zamawiającego.  Ponadto  nie  jest  obowiązkiem 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie  publiczne  na  dostawy,  weryfikowanie,  z  jakim 

podmiotem  zamawiający  rozwiązał  umowę,  z  jakiego  powodu  oraz  jakiego  przedmiotu  ta 

umowa dotyczyła. Inna jest rola w niniejszym postępowaniu Odwołującego, a inna spółki J.P. 

Cover sp. z o.o. W postępowaniu bierze udział wyłącznie Odwołujący, natomiast J.P. Cover 

Sp.  z  o.o.  jest  jedynie  producentem  spoiwa  COVER  TW  40, 

którego  dostawę  Odwołujący 

w 

niniejszym  postępowaniu  zaoferował.  Spółka  J.P.  Cover  nie  jest  nawet  podwykonawcą 

tego  zadania.  Nie  może  być  tak,  że  Zamawiający  odrzuca  w  postępowaniu  ofertę 

Odwołującego,  ponieważ  wprowadzenie  w  postępowaniu  przesłanki  wykluczenia 

przewidzianej  w  przepisie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp 

skutkowałoby  wykluczeniem 

z 

postępowania  producenta  spoiwa,  podczas  gdy  Odwołujący  spełnia  wszystkie  warunki 

niniejszego  postępowania  i przedkłada  ofertę  zgodną  z  przepisami  prawa,  jak 

i z 

postanowieniami  SIWZ.  Zadaniem  Zamawiającego,  w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4 

ustawy  Pzp 

była  weryfikacja,  czy  to  Odwołujący  –  Przedsiębiorstwo  „GEO-WIERT”  spółka 

cywilna J. G. i P. G.

, wykonawca biorący udział w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na 

podstawie  tego  przepisu, 

a nie weryfikacja,  czy  nie podlega mu producent  spoiwa, którego 

certyfikat  Odwołujący  przedstawił  w  załączeniu  do  oferty.  W ocenie  Odwołującego,  takie 

działanie  Zamawiającego  może  zostać  uznane  za  próbę  rozszerzenia  SIWZ  ponad 

postanowienia, które z niego wprost wynikają, a także nadinterpretacji przepisu art. 24 ust. 5 

pkt  4 ustawy  Pzp i 

rozciągnięcia ich na producentów oferowanych materiałów, niebiorących 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w żadnej formie. 

Odnosząc  się  do  powołanego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  art.  58  §  1  k.c. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  sądów,  za  zmierzającą  do  obejścia 

ustawy  należy  uznać  czynność  prawną  o  takim  ukształtowaniu  jej  treści,  że  z  punktu 

widzenia  formalnego  (pozornie)  nie  sprzeciwia  się  ona  ustawie,  ale  w  rzeczywistości 

(w 

znaczeniu  materialnym)  została  dokonana  w  celu,  którego  osiągnięcie  jest  przez  nią 

zakazane. Innymi słowy treść czynności prawnej nie zawiera elementów wprost sprzecznych 

z  ustawą,  ale  skutki,  które  czynność  wywołuje  i  które  objęte  są  zamiarem  stron,  naruszają 

zakazy  lub  nakazy  ustawowe  (tak  np.  Sąd  Apelacyjny  w  Szczecinie  w  wyroku  z  dnia 

17.12.2019  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  I  AGa  98/18). 

W  niniejszym  postępowaniu  działanie 

Odwołującego  w  postaci  złożenia  oferty  ani  nie  sprzeciwia  się  ustawie  ani  też  nie  zostało 

podjęte  w  celu, którego osiągnięcie jest  przez  ustawę zakazane.  Celem  Odwołującego  jest 

bowiem  w  niniejszym  postępowaniu  uzyskanie  Zamówienia  i  zawarcie  z  Zamawiającym 

umowy, której beneficjentem będzie właśnie Odwołujący, a nie spółka J.P. Cover sp. z o.o. 

Ponadto,  czynność  Odwołującego  polegająca  na  wskazaniu  w  ofercie  dostaw  spoiwa 

COVER WT 40, którego producentem jest spółka J.P. Cover sp. z o.o. nie narusza żadnych 

nakazów bądź zakazów ustawowych, jak i nie narusza postanowień SIWZ. Również i skutek, 

który  czynność  ta  miałaby  wywołać,  gdyby  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  Odwołującego 

(w postaci  zawarcia  z  nim  umowy),  nie  narusza 

przepisów  prawa.  Odrzucenie  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  8  ustawy  Pzp 

wymaga  wykazania,  że  oferta  jest  nieważna  na 

podstawie  odrębnego  konkretnego  przepisu  prawa.  Przepis  ten  musi  ustanawiać  sankcję 

nieważności  czynności  dokonanej  z naruszeniem  określonego  przepisu.  W  ocenie 

Odwołującego  nie  sposób  przyjąć,  że  oferta  została  złożona  przez  niego  w  celu  obejścia 

przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp

. Odwołujący nie zawarł również żadnych porozumień 

ze spółką J.P. Cover, których przedmiotem, jak zarzuca Zamawiający, miałoby być faktyczne 

wykonywanie  Zamówienia  przez  tą  spółkę.  Odwołujący  jedynie  zaoferował  produkowane 

przez spółkę J.P. Cover Sp. z o.o. spoiwo COVER TW 40, co jest zgodne z obowiązującymi 

przepisami  prawa.  Dostawa  spoiwa,  która  jest  przedmiotem  oferty  Odwołującego 

w 

niniejszym postępowaniu to nie tylko samo nabycie tego spoiwa od spółki J.P. Cover  Sp. 

z 

o.o.  Dostawa  ta  stanowi  cały  ciąg  handlowy,  na  który  składa  się  wiele  czynności 

i 

obowiązków  Odwołującego.  To  nie  tylko  zwykła  sprzedaż,  ale  również  i  logistyka 

zaopatrzenia,  zabezpieczenie  wykonania  umowy  sprzedaży  spoiwa  COVER  TW  40, 

zmagazynowanie  spoiwa,  transport  spoiwa  do  Zamawiającego,  rozładunek.  Te  wszystkie 

obowiązki spoczywają na Odwołującym i to Odwołujący ponosić będzie odpowiedzialność za 

dostarczenie  Zamawiającemu  produktu  spełniającego  wymogi  określone  w  ramach 

niniejszego postępowania.  

Odwołujący  podkreślił,  że  spoiwo  COVER  TW  40  to  tylko  jeden  z  wielu  produktów, 

jakie 

oferuje spółka J.P. Cover. Spółka ta prowadzi produkcję nie tylko w dziedzinie chemii 

górniczej,  ale  i  gospodarczej  i  budowlanej. W  zakresie samej  tylko  chemii  górniczej  spółka 

J.P. Cover S

p. z o.o. oferuje kilka różnych spoiw. W takim stanie rzeczy trudno mówić o tym, 

żeby  Odwołujący  nie  mógł  dostarczać  żadnych  produktów  spółki  J.P.  Cover.  Rozwiązanie 

umowy  z 

J.P. Cover sp. z o.o. z powodu produktu COVER TW 40/S nie jest przesłanką do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  dotyczącej  produktu  COVER  TW  40.  W  związku 

z 

powyższym,  Zamawiający  nie  miał  żadnych  przesłanek  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  naruszenia  Zamawiającego  spowodowały,  że 

naruszył  on  w  postępowaniu  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej 

konkurencji i p

roporcjonalności. Naruszenia te polegały w szczególności na: 

  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  próby  rozszerzenia  SIWZ  o  zakaz  dostarczania 

spoiw, których producentem jest J.P. Cover Sp. z o.o., 

  niezasadnej subsumpcji zastanego w niniejszej sprawie stanu faktycznego ponad normy 

ustawy  Pzp  oraz  postanowienia  SIWZ  odnoszące  się  do  wymagań  dotyczących 

oferowanych  dostaw  i  odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  powodu  rozwiązania  przez 

Zamawiającego  umowy  z  producentem  oferowanego  w  niniejszym  postępowaniu 

spoiwa,  podc

zas  gdy  ani  przepisy  ustawy  ani  postanowienia  SIWZ  nie  przewidują 

żadnych ograniczeń w zakresie pochodzenia oferowanych materiałów, 

  defaworyzowania  Odwołującego  z  powodu  zaoferowania  przez  niego  spoiwa,  którego 

producentem jest  J.P.  Cover  sp.  z  o.o.,  podcz

as gdy takie działanie Odwołującego jest 

zgodne z prawem, a Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnych. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  dokonania  ponownej  czynności  oceny  ofert  i  wyboru 

oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez  niego szkody  polegającej  na  nieuzyskaniu  zamówienia.  Nie  zasługuje na 

uwzględnienie  stanowisko  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  ma  interesu  do  wniesienia 

odwołania i nie może ponieść szkody w wyniku utraty realizacji zamówienia z uwagi na fakt, 

że  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  (113.775,00  zł)  przekracza  kwotę  jaką 

Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  (110.700,00  zł).  Odnosząc  się  do 

tego  stanowiska  stwierdzić  należy,  że  w  dacie  wniesienia  odwołania,  a  także  w  dacie 

wyrokowania  w  przedmiotowej  sprawie,  kwestia  możliwości  zwiększenia  budżetu 

Zamawiającego  pozostawała  nierozstrzygnięta,  a  twierdzenia  o  braku  możliwości  jego 

zwiększenia pozostają gołosłownymi deklaracjami. Brak jest podstaw odmawiać wykonawcy 

prawa  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  sytuacji,  gdy  unieważnienie 

postępowania  z  powodów  wskazanych  przez  Zamawiającego  jest  zdarzeniem  przyszłym 

i 

niepewnym,  a  nawet  w  przypadku  dokonania  takiego  unieważnienia,  czynność  ta  może 

zostać zaskarżona i podlegać ocenie Izby.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba u

staliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  zamówienia  w  ramach  zadania  2  jest  dostawa  spoiw  mineralno-

cementowych zbrojonych do torkretowania z włóknami polimerowymi w ilości 7 270,80 t (pkt 

4.3 SIWZ). 

W  punkcie  7.2  SIWZ 

Zamawiający  postanowił:  Wykluczeniu  z  niniejszego 

postępowania podlega wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki 

zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą 

wykluczenia. 

Zgodnie  z  punktem  5.3  załącznika  nr  1  do  SIWZ  (Specyfikacja  techniczna) 

wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć  wraz  z  ofertą  m.in.  certyfikat  wydany  przez  niezależną 

jednostkę  prowadzącą  badania  i  ocenę  przedmiotu  zamówienia,  potwierdzający  zgodność 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  z  dokumentacją  techniczną  bądź  techniczno-ruchową, 

oraz  potwierdzający,  że  dany  wyrób  można  bezpiecznie  stosować  w  podziemnych 

wyrobiskach zakładów górniczych. 

Odwołujący  zaoferował  dostawę  spoiwa  Cover  TW  40  i  przedstawił  m.in.  certyfikat 

uprawniający  do  oznaczenia  wyrobu  znakiem  bezpieczeństwa  OBAC/0263/CB/18,  wydany 

na rzecz J.P. COVER Sp. z o.o. 

Odwołujący  nie  przewidział  udziału  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia,  nie 

polegał  również  na  potencjale  innych  podmiotów  w  celu  wykazania  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy 

Pzp. 

Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności: 

Oświadczeniem  z  dnia  29.11.2019  r.  (pismo  WRP/SZ.2280-44/P/DZZJ19-123/19)  Zakład 

Wsparcia 

Produkcji JSW S.A. odstąpił od umowy nr 061901437 z J.P. COVER sp. z o. o., ul. 

G. Morcinka 17, 43-417 Kaczyce na 

dostawę spoiw mineralno-cementowych Cover TW 40S. 

Podstawą odstąpienia od umowy były wyniki badań jakościowych materiałów dostarczonych 

przez dostawcę w wykonaniu przedmiotowej umowy, wskazujące na niespełnienie wymogów 

przewidzianych w treści Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr 44/P/DZZJ19, w wyniku 

którego  strony  zawarły umowę  nr  061901437,  a także niespełnienie wymogów  określonych 

w 

ofercie wykonawcy złożonej w powyższym postępowaniu. 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nr  73/PIWRP/20  na  dostawę  spoiw 

mineralno-

cementowych  zamawiający  wprowadził  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia 

określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, wedle którego z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa 

w art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Wykonawca  Przedsiębiorstwo  "Geo-Wiert”  S.C.  J.P.  G.,  ul.  Morcinka  7c,  43-417  Kaczyce 

złożył  ofertę  w  zadaniu  2  omawianego  postępowania.  Przedmiotem  oferty  jest  dostawa 

spoiwa  mineralno-cementowego  Cover  TW  40,  tj.  inna  odmiana  spoi

wa  stanowiącego 

przedmiot  umowy  nr  061901437. 

Na  potwierdzenie  spełnienia  przez  oferowane  spoiwo 

wymagań  przewidzianych  w  Specyfikacji  technicznej  ww.  wykonawca  przedstawił  między 

innymi  certyfikat  uprawniający  do  oznaczenia  wyrobu  znakiem  bezpieczeństwa  nr 

OBAC/0263/CB/18,  wydany  na  rzecz  J.P.  COVER  Sp.  z  o.  o.,  ul.  G.  Morcinka  17,  43-417 

Kaczyce,  który  to  certyfikat  wspomniana  spółka  przedłożyła  w postępowaniu  nr 

44/P/DZZJ19, na podstawie którego strony zawarły umowę nr 061901437. 

U

względniając  powyższe  należy  stwierdzić,  że  wprowadzenie  w  postępowaniu  nr 

73/PNVRP/20  przesłanki  wykluczenia  przewidzianej  w  powołanym  powyżej  przepisie 

skutkowałoby wykluczeniem z postępowania producenta spoiwa — spółkę J.P. COVER Sp. 

z  o.  o.,  ul.  G.  Morcinka  17,  43-417  Kaczyc

e,  stąd  celem  uniknięcia  powyższych 

niekorzystnych  skutków  przedmiotowy  produkt  został  zaoferowany  przez  firmę 

Przedsiębiorstwo  "Geo-Wiert”  S.C.  J.P.  G.,  ul.  Morcinka  7c,  43-417  Kaczyce,  a  zatem 

złożenie  oferty  nastąpiło  w  celu  obejścia  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP.  Konsekwencją 

przytoczonego  wniosku  jest  konieczność  uwzględnienia  skutków  prawnych  przewidzianych 

w art.  58 

§  1  K.c.,  który stanowi,  że czynność prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo mająca  na 

celu  obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek, 

w 

szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą 

odpowiednie przepisy ustawy. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 

Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa 

w art.  3  ust.  1  pkt  1

–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

Zgodnie z art. 58 § 1 Kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu 

obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek, 

w 

szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą 

odpowiednie przepisy ustawy. 

W  świetle  powyższych  przepisów  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  należy 

uznać za bezzasadną. 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  przepis  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  określa 

sankcję  dla  wykonawcy,  który  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Wprowadzenie  do  postępowania  tej  fakultatywnej 

przesłanki  wykluczenia oznacza,  że  wykluczeniu z  postępowania będzie podlegał (o ile nie 

dokona  skutecznie  tzw.  s

amooczyszczenia)  konkretny  wykonawca,  który  uprzednio  nie 

wywiązał się z zawartej umowy. Przepis ten w żadnej mierze nie może stać na przeszkodzie 

ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego przez innych wykonawców. 

W rozpoznawanej sprawie wykonawca J.P. Cover Sp. z o. o.

, z którym Zamawiający 

wcześniej  rozwiązał  umowę,  nie  złożył  oferty.  Odwołujący  natomiast,  który  ubiega  się 

o 

udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  jest  innym,  odrębnym  podmiotem,  który  nie  był 

stroną  rozwiązanej  przez  Zamawiającego  umowy  i  nie  może  odpowiadać  za  jej  wykonanie 

ani  ponosić  skutków  jej  nienależytego  wykonania.  Zamawiający  jednak,  nie  mogąc  do 

Odwołującego zastosować wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób nieuzasadniony 

doprowadzi

ł  do  wyeliminowania  Odwołującego  z  postępowania,  poprzez  odrzucenie  jego 

oferty  jako  nieważnej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Nieważności  tej  Zamawiający 

dopatrzył się w fakcie, że przedmiotem oferty jest dostawa materiałów, których producentem 

jest  J.P.  Cover  Sp.  z  o.  o. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  złożył  ofertę  w  celu 

uniknięcia niekorzystnych skutków polegających na wykluczeniu z postępowania spółki J.P. 

Cover. 

Stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione, polega ono bowiem na niemającym 

żadnego  oparcia  w  przepisach  prawa  założeniu,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  nie  mogą  być  oferowane  produkty,  których  producentem  jest  podmiot,  do 

którego  znalazłby  zastosowanie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Prezentując  takie 

stanowisko Zamawiający zdaje się nie rozróżniać sankcji wobec wykonawcy, który okazał się 

niewiarygodny  nie  wykonując  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  wykonując  ją 

nienależycie,  od  wyeliminowania  z  postępowania  produktów,  które  ten  podmiot  produkuje 

Art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  pozwala  Zamawiającemu  uniknąć  związania  się  umową 

z 

takim  niewiarygodnym  wykonawcą,  nie  zaś  zakupu  produktów  pochodzących  do  tego 

podmiotu jako od producenta.  

Jak  wynika  ze  stanowiska  Zamawiającego,  przyczyną  odrzucenia  oferty  było 

zaoferowanie spoiwa wyprodukowanego przez podmiot, do którego znalazłaby zastosowanie  

przesłanka  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4,  bez  względu  na  rodzaj  i  cechy  tego  spoiwa. 

Zamawiający  wskazał  co  prawda,  że  Odwołujący  zaoferował  inną  odmianę  spoiwa 

stanowiącego  przedmiot  umowy  nr  061901437  i  przedstawił  certyfikat  uprawniający  do  nr 

OBAC/0263/CB/18,  wydany  na  rzecz  J.P.  Cover

,  który  to  certyfikat  ww.  spółka  przedłożyła 

we wcześniejszym postępowaniu, wyjaśnił jednak na rozprawie, że nawet gdyby Odwołujący 

zaoferował  zupełnie  inny  produkt  producenta  Cover,  to  i  tak  Zamawiający  odrzuciłby  jego 

ofertę.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  nieuzasadniony  próbował 

rozszerzyć  skutki  nienależytego  wykonania  umowy  przez  J.P.  Cover,  stwierdzając,  że 

skutkiem takim jest nie tylko podleganie przez ww. spółkę wykluczeniu z postępowania, ale 

również wyłączenie możliwości oferowania przez innych wykonawców materiałów, których ta 

spółka  jest  producentem.  Stanowi  to  de  facto  wyeliminowanie  z  postępowania  produktów 

określonego pochodzenia, co należałoby uznać za niezgodne z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 

2 ustawy Pzp. 

W związku z tym, że według Zamawiającego okolicznością uzasadniającą odrzucenie 

oferty było zaoferowanie produktów określonego pochodzenia, a nie niespełnianie wymagań 

przez oferowany produkt, kwestia różnic między spoiwem Cover TW 40 i Cover TW 40S i ich 

jakości  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy.  Zamawiający  zresztą 

nie  stwierdził,  aby  oferowane  przez  Odwołującego  spoiwo  nie  spełniało  określonych 

wymagań SIWZ i nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający próbował rozszerzyć skutki rozwiązania umowy ze spółką J.P. Cover na 

innego  wykonawcę,  który  nie  podlega  wykluczeniu  z postępowania  oraz  w  przypadku 

którego ww. spółka nie jest ani podwykonawcą, ani podmiotem udostępniającym wykonawcy 

swój potencjał. Co więcej, Zamawiający zastosował do Odwołującego sankcję dalej idącą niż 

mógłby  zastosować  wobec  spółki  J.P.  Cover,  gdyby  spółka  ta  złożyła  ofertę.  Zauważenia 

wymaga,  że  spółka  J.P.  Cover  miałaby  możliwość  dokonania  samooczyszczenia 

i w konsekwencji  unikn

ięcia  wykluczenia z  postępowania,  tymczasem  wobec Odwołującego 

–  mimo  że  nie  był  on  stroną  nieprawidłowo  wykonywanej  umowy  i  za  to  wykonanie  nie 

ponosi żadnej odpowiedzialności – zastosowano bezwzględną sankcję w postaci odrzucenia 

oferty.  Postępowanie  takie  jest  nie  do  pogodzenia  z  zasadami  określonymi  w  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Co  więcej,  świadczy  ono  o  tym,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  nie 

doszło  do  uniknięcia  negatywnych  konsekwencji  grożących  spółce  J.P.  Cover,  spółka  ta 

bowiem 

– mogąc dokonać samooczyszczenia – byłaby w lepszej sytuacji niż Odwołujący. 

Nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby obejście prawa polegało na 

zaoferowaniu  produktów  przez  Odwołującego  zamiast  przez  spółkę  J.P.  Cover  w  celu 

uniknięcia  niekorzystnych  skutków  w  postaci  podlegania  ww.  spółki  wykluczeniu. 

Niekorzystne  skutki  związane  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  mogą  bowiem  dotyczyć 

podmiotu 

–  wykonawcy,  a  nie  przedmiotu  oferty  –  zaoferowanego  produktu,  czego 

Zamawiający zdaje się nie zauważać. Złożenie oferty przez Odwołującego nie prowadzi więc 

do  skutku  sprzecznego  z  prawem 

–  Odwołujący  nie  mógł  bezprawnie  uniknąć  wykluczenia 

z 

postępowania, gdyż takiemu wykluczeniu po prostu nie podlegał. 

Dalej  należy  stwierdzić,  że  wskazanie  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

okoliczności, które miałyby przesądzać o działaniu z intencją obejścia prawa, jest spóźnione. 

Zamawiający  podał  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  Odwołujący  oraz  spółka  J.P.  Cover 

działali  ze  świadomością  i  zamiarem  obejścia  prawa,  o  czym  zdaniem  Odwołującego 

świadczą  takie  okoliczności,  jak  fakt,  że  we  wcześniejszych  postępowaniach  na  dostawy 

spoiw oferty składała spółka J.P. Cover, Odwołujący natomiast takich ofert nie składał, a ten 

rodzaj zamówienia wykracza poza działalność wskazaną w Centralnej Ewidencji i Informacji 

o Działalności Gospodarczej. Ponadto Zamawiający wskazał na znaczący – jego zdaniem – 

fakt, że siedziba Odwołującego znajduje się w sąsiedztwie siedziby spółki J.P. Cover oraz na 

współpracę tych podmiotów przy innych zamówieniach (dostarczanie przez J.P. Cover spoiw 

potr

zebnych  do  wykonania  usług  realizowanych  przez  Odwołującego).  Powyższe 

okoliczności  nie zostały  wskazane przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia oferty 

Odwołującego. 

Wyraźnego  podkreślenia  wymaga,  że  zasadność  czynności  odrzucenia  podlega 

ocenie  Izby  w 

kontekście  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  przedstawionych  przez 

zamawiającego  w uzasadnieniu  tej  czynności.  Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty 

zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący realizację 

zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania 

oraz  równe  traktowanie  wykonawców  i zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nakłada  na 

zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta 

podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej 

wiedzy  na  temat  przyczyn  odrzucenia  oferty.  To  na  podstawie  informacji  przekazanej 

zgodnie 

z  art.  92  ust.  1 pkt  3  ustawy  Pzp  wykonawca po  pierwsze podejmuje  decyzję, czy 

skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  po  drugie  –  jakie  zarzuty  sformułować

w 

odwołaniu  i  w  jaki  sposób  polemizować  ze  stanowiskiem  zamawiającego.  Uzasadnienie 

faktyczne  zawiadomienia  

o  odrzuceniu  oferty  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie 

przyczyny  legły u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny 

zamawiającego  nie  podziela,  mógł  się  do  wskazanych  przez  zamawiającego  uchybień 

ustosunkować.  W  związku  z  powyższym  zasadność  zarzutów  odwołania  kwestionujących 

czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które 

zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty.  

W  kontekście  powyższego  jednoznacznie  negatywnie  należy  ocenić  stanowisko 

Zamawiającego,  który  twierdził  na  rozprawie,  że  informując  o  odrzuceniu  oferty  nie  miał 

obowiązku wykazać zasadności tego odrzucenia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności 

stanowiących podstawę tej czynności i że wystarczające było wskazanie na fakt odstąpienia 

od umowy z producentem J.P. Cover. 

Nie  zasługuje  na  aprobatę  stanowisko  Zamawiającego,  z  którego  wynika,  że 

o 

prawidłowości  przedstawionego  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  przesądza  fakt,  że 

Odwołujący  nie  podniósł  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zauważyć 

należy,  że  Odwołujący  nie  mógł  mieć  wiedzy,  że  poza  okolicznościami  wskazanymi 

w 

uzasadnieniu  Zamawiający  dostrzega  jakieś  inne,  niewyrażone  w  tym  uzasadnieniu, 

a 

będące podstawą tego odrzucenia. Wykonawca mógł więc traktować to uzasadnienie jako 

wyczerpujące.  Dopiero  odpowiedź  na  odwołanie  ujawniła,  że  Zamawiający  przyjął  za 

podstawę  odrzucenia  oferty  jeszcze  inne  okoliczności  faktyczne,  z  których  wyprowadził 

wniosek o nieważności oferty.  

Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 

8 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to może mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – 

podlegało uwzględnieniu. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego.  

Przewodniczący:      …………………