KIO 1699/20 WYROK dnia 21 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1699/20 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  sierpnia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  lipca  2020  r.  przez 

Odwołującego  "Przedsiębiorstwo  PROJ-BUD"  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg 

Bydgoszcz 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 

Bydgoszcz) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Gmina  Szubin  (ul. 

Kcyńska  12, 89-200 Szubin) 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  "Przedsiębiorstwo  PROJ-BUD" 

Przedsiębiorstwo 

Budowy 

Dróg 

Bydgoszcz 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

"Przedsiębiorstwo  PROJ-BUD"  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  Bydgoszcz 

s

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.  k.  (ul.  Jagiellońska  1,  85-067 

Bydgoszcz) 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  "Przedsiębiorstwo  PROJ-BUD"  Przedsiębiorstwo 

Budowy  Dróg  Bydgoszcz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Sp.  k.  (ul. 

Jagiellońska  1,  85-067  Bydgoszcz)  na  rzecz  Zamawiającego  Gmina  Szubin  (ul. 

Kcyńska    12,  89-200  Szubin)  kwotę  3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 1699/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający Gmina Szubin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie przetargu 

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej nr 

090942C - ulicy Sportowej w Szubinie." 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu 

19.06.2020 roku pod numerem 552194-N-2020. 

Odwołujący „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz sp. 

z o.o. sp.k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 

16  PZP  w  zw.  z  art.  24 ust.  1  pkt  23  PZP  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  PZP  w  zw.  z  art.  4  pkt  14 

ustawy  z  d

nia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  polegające  na 

uznaniu,  że  Odwołujący  w  sposób  zamierzony  lub  skutkiem  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu, albowiem w ocenie 

Zamawiającego nieprawdziwie wskazał, iż nie należy do tej 

samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów OKIKu z innymi podmiotami, które złożyły 

odrębne  oferty,  a tym samym  złożył  nieprawdziwe oświadczenie,  o którym  mowa w  art.  23 

ust.  11  PZP,  co  skutk

owało  wykluczeniem  Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  i 

uznaniem jego oferty za odrzuconą; podczas gdy Odwołujący nie należy do tej samej grupy 

kapitałowej z którymkolwiek z podmiotów składających od rębne oferty w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności  oceny  i  badania  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego;  dokonania 

czynności wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów, o których mowa w części 

VIII  SIWZ,  Etap  III,  wyboru  oferty 

Odwołującego;  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 23 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający poinformował wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu 

o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i uznan

iu jego oferty za odrzuconą na mocy art. 24 ust. 4 

PZP. 

W  zakresie  wykluczenia 

Odwołującego  Zamawiający  powołał  się  na  fakt  złożenia  przez 

niego nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, 

co  Wykonawca  EL-KAJO,  a  tym  samym  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  co  do 

niepodlegania  przez 

Odwołującego  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie 

Zamawiającego PROJ-BUD i EL-KAJO przynależą do tej samej grupy kapitałowej, na skutek 

zachodzących  pomiędzy  nimi  powiązań  osobowych,  polegających  na  fakcie,  że  jednym  z 

komandytariuszy  Odwołującego,  a  także  członkiem  zarządu  jego  komplementariusza 

uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji jest ta sama osoba (J. J.

), która jest głównym 

udziałowcem  i  Prezesem  Zarządu  EL-KAJO.  W  ocenie  Zamawiającego  powoduje  to,  że 

Odwołujący i EL-KAJO należą do tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, albowiem J. J. i J. J. 

mogą samodzielnie lub w porozumieniu prowadzić sprawy obydwu Wykonawców, a ponadto 

p. J. J. 

formalnie miał możliwość dostępu do wszelkich dokumentów i spraw prowadzonych 

przez  Odwołującego.  Zamawiający  powołał  się  także  na  fakt,  że  pomiędzy  w/w 

wykonawcami zachodzi relacja, która może zakłócić zasady uczciwej konkurencji. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni pojęcia grupy kapitałowej w 

rozumieniu  przepisów  o  OKlKu  i  w  konsekwencji  wadliwej  oceny  prawdziwości  złożonych 

przez  Odwołującego w  toku postępowania oświadczeń. Wskazał,  że  Zamawiający  stosując 

przesłankę  odrzucenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  PZP  powołuje  się  na  fakt  rzekomej 

przynależności Odwołującego i Wykonawcy EL-KAJO do tej samej grupy kapitałowej i z tego 

wywodzi niekorzystne dla Odwołującego wnioski. 

Odwołujący  podkreślał,  że  powoływane  przez  Zamawiającego  argumenty  odnośnie 

powiązań  osobowych  pomiędzy  Odwołującym  a  Wykonawcą  EL-KAJO  nie  stanowią  o 

wypełnieniu  definicji  grupy  kapitałowej,  uregulowanej  w  art.  4  pkt.  4  uOKIKu.  Nie  każde 

powiązania  pomiędzy  Wykonawcami  biorącymi  udział  w  postępowaniu  stanowią  o 

zaist

nieniu przesłanek ich wykluczenia, ponadto w zależności od ich rodzaju rozważane być 

mogą  być  różne  przesłanki,  których  znamiona  Zamawiający  w  treści  zawiadomienia  z  dnia 

16.07.2020r. w sposób nieuprawniony sprowadza do wspólnego mianownika. 

Zdaniem  Odwołującego  możliwość  zakłócenia  uczciwej  konkurencji  -  utożsamiona  przez 

Zamawiającego z formalną możliwością uzyskania przez członka zarządu EL-KAJO dostępu 

do dokumentów i spraw Odwołującego - nie stanowi elementu definicji grupy kapitałowej, tym 

samym  nie  m

oże  być  rozważana  w  ramach  przesłanki  wykluczenia  zastosowanej  przez 

Zamawiającego. 

Wskazane  przez  Odwołującego  relacje  pomiędzy  spółkami  w  jego  opinii  nie  wyczerpują 

definicji  grupy  kapitałowej  w  rozumieniu,  art.  4  pkt  14  OKIKu.  Odwołujący  wskazał,  że  nie 

pozostaje  wraz  z  firmą  El  Kajo  w  stosunku  dominacji/  zależności  w  rozumieniu  przepisów 

Kodeksu Spółek Handlowych.  

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: 

Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 4 ksh relacja dominacji / zależności może zachodzić co do zasady - 

na linii spółka handlowa - spółka kapitałowa. Spółką zależną może być (z jednym wyjątkiem, 

opisanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit e) ksh, wyłącznie - spółka kapitałowa. W badanej relacji spółką 

dominującą,  a  więc  posiadającą  cechy  wyszczególnione  w  tym  przepisie,  musiałby  być 

Odwołujący.  W  konsekwencji  brak  jest  możliwości  stwierdzenia  takiej  relacji,  albowiem 

Odwołujący: 

a)  nie  dysponuje  bezpośrednio  lub  pośrednio  większością  głosów  na  zgromadzeniu 

wspólników  albo  na  walnym  zgromadzeniu,  także  jako  zastawnik  albo  użytkownik,  bądź  w 

zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi 

osobami, lub - PROJ-

BUD nie jest w ogóle wspólnikiem EL-KAJO 

b)  nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej 

spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie 

porozumień  z  innymi  osobami  -  PROJ-BUD  nie  posiada  jakichkolwiek  uprawnień 

korporacyjnych w EL-KAJO  

c)  nie  jest  uprawniony  do  powoływania  lub  odwoływania  większości  członków  rady 

nadzorczej  innej  spółki  kapitałowej  (spółki  zależnej)  albo  spółdzielni  (spółdzielni  zależnej), 

także  na  podstawie  porozumień  z  innymi  osobami  -  PROJ-BUD  nie  posiada  jakichkolwiek 

uprawnień  korporacyjnych  w  EL-KAJO  członkowie  jej  zarządu  stanowią  więcej  niż  połowę 

członków  zarządu  innej  spółki  kapitałowej  (spółki  zależnej)  albo  spółdzielni  (spółdzielni 

zależnej) - PROJ-BUD nie posiada zarządu, zarząd EL-KAJO jest 2-ojobciwv 

d) 

nie  wywiera  decydującego  wpływu  na  działalność  spółki  kapitałowej  zależnej  albo 

spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 -  PROJ BUD 

nie uczestniczy, w tym na podstawie umów z art. 7 ksh. w działalności EL-KAJO 

e) w 

odniesieniu do relacji dominacji mogącej zachodzić w przeciwnym kierunku, EL- KAJO: 

nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej 

albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi 

osobami,  lub  -  EL-

KAJO  nie  jest  w  ogóle  wspólnikiem  PROJ-BUD,  podobnie  taką 

większością  nie  dysponują  członkowie  zarządu  ani  wspólnicy  EL-KAJO,  nie  posiadają 

żadnych  wspólnych  obowiązków  informacyjnych  względem  instytucji  krajowych  takich  jak 

ZUS i Urząd Skarbowy. 

Dalej  Odwołujący  podkreślał,  że  nie  stanowią  co  do  zasady  o  stosunku  zależności  I 

dominacji  a  w  konsekwencji 

o  powstaniu  grupy  kapitałowej  relacje  zachodzące  pomiędzy 

osobami  fizycznymi,  będącymi  wspólnikami  przedsiębiorców/  członkami  ich  zarządu.  Jeżeli 

dla powstania stosunku kontroli (i w konsekwencji grupy 

kapitałowej) w ocenie ustawodawcy 

relewantne są określone powiązania osobowe - są one wyszczególnione wprost w treści art. 

4 pkt 4 lit a)- f) OKIKu. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że:  „omawiane  przez  Zamawiającego  relacje  personalne  (dot. 

zarządu  obu  spółek/  ich  składu  wspólniczego)  zachodzą  w  istocie  rzeczy  nie  -  pomiędzy 

PROJ-BUD  a  EL-

KAJO,  a  pomiędzy  EL-KAJO  a  komplementariuszem  PROJ-BUD,  co  nie 

powinno  być  przedmiotem  badania.  W  orzecznictwie  KIO  przesądzono  bowiem,  że  spółka 

komandytowa  i  jej  komplementariu

sz  nie  pozostają  w  relacji  tworzącej  grupę  kapitałową 

przez  sam  fakt  udziału  spółki  z  o.o.  w  reprezentacji  Spółki  komandytowej.  W  efekcie 

bezzasadne jest rozważanie wpływu,  który mógłby  być  wywierany  na  spółkę komandytową 

za  pośrednictwem  jej  komplementariusza,  skoro  ten  nie  pozostaje  w  pozycji  dominującej 

względem spółki komandytowej, w której uczestniczy. Tylko bowiem sytuacja, w której dane 

przedsiębiorstwo  (zależne  od  przedsiębiorstwa  dominującego)  jest  jednocześnie 

przedsiębiorstwem  dominującym  dla  innego  przedsiębiorstwa  zależnego,  może  być 

rozważana  jako  zaistnienie  stosunku  dominacji  pośredniej.  Ponadto  wskazać  należy,  że 

relacje  pomiędzy  EL-KAJO  a  PROJ-BUD  nawet  przy  uwzględnieniu  powiązań  z 

komplementariuszem Odwołującego nie determinują wniosku o powstaniu grupy kapitałowej, 

albowiem  i  tak  nie  wypełniałyby  definicji  zawartej  w  art.  4  pkt  4  OKIKu  (sprawowanie 

kontroli). Dla zaistnienia grupy kapitałowej konieczne jest, by kontrolę nad innym podmiotem 

sprawował  jeden  przedsiębiorca  (przedsiębiorca  dominujący),  nie  zaś  -  grupa 

przedsiębiorców  (tak  M.  Sieradzka  (red.)  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Warszawa 2018r., z powołaniem na orzecznictwo KIO, m.in. wyroki KIO: z 8.12.2014 r., KIO 

2454/14  oraz  z  13.1.2016  r.,  KIO  2811/15).  Tym  samym  niedopu

szczalne  jest  rozważanie 

wpływu jednego przedsiębiorstwa na inne, który to wpływ wywierałoby ono wspólnie z innymi 

przedsiębiorstwami”. 

W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  stosunek  sprawowania  kontroli  (zależności) 

pomiędzy  EL-KAJO  a  PROJ-BUD  ani  pomiędzy  PROJ-BUD  a  EL-KAJO  nie  zachodzi, 

albowiem nie występują pomiędzy nimi zależności, o których mowa w art. 4 pkt 4 OKIKu. W 

szczególności: 

a)  „żadna z w/w spółek nie dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników ani w 

zarządzie drugiej z nich (PROJ-BUD, tak bezpośrednio jak i pośrednio, nie posiada udziałów 

w EL-

KAJO ani nie uczestniczy w jej zarządzie, EL- KAJO nie jest wspólnikiem PROJ-BUD 

która jako spółka komandytowa nie posiada zarządu). 

b)  w/w  spółki  nie  posiadają  względem  siebie  uprawnień  do  powoływania  /  odwoływania 

większości  członków  swoich  organów  korporacyjnych  (ponadto  PROJ-BUD  jako  spółka 

komandytowa nie posiada zarządu ani rady nadzorczej, 

c)  nie zachodzi  tożsamość  ponad  połowy  składu zarządu lub  rady  nadzorczej  obu podmiotów 

(PROJ-BUD nie 

ma zarządu w ogóle) 

d)  EL-KAJO nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w PROJ-BUD, 

e)  w/w  przedsiębiorcy  nie  posiadają  względem  siebie  prawa  do  całości  ani  części  swojego 

mienia 

f)  pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO nie zawarto umowy o zarządzanie lub przekazanie zysku” 

Odwołujący zwrócił także uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który wyprowadzając 

określone  wnioski  względem  oświadczeń  złożonych  przez  PROJ-BUD,  jednocześnie 

odmiennie  ocenił  analogiczne  oświadczenie  złożone  przez  EL-KAJO,  nie  dokonując  jego 

wykluczenia z postępowania.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16 

u

stawy Prawo zamówień publicznych. Podstawą faktyczną wykluczenia była okoliczność, że 

Odwo

łujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  iż  nie  przynależy  do  grupy  kapitałowej  z 

żadnym z podmiotów, które złożyły ofertę w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ustalił, 

że Odwołujący oraz Wykonawca El-Kajo sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej.  

W 

ocenie Izby ustalenia i wnioski Zamawiającego są prawidłowe. 

Zgodnie  z  art.  4  pkt  14  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów,  przez  grupę  kapitałową  rozumie  się  wszystkich  przedsiębiorców,  którzy  są 

kontrolowani  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez  jednego  przedsiębiorcę,  w  tym 

również tego przedsiębiorcę. 

Odwołujący  swoją  argumentację  opiera  na  okoliczności,  że  co  do  zasady  nie  stanowią  o 

stosunku  zależności  lub  dominacji,  a  w  konsekwencji  -  o  powstaniu  grupy  kapitałowej  - 

relacje  zachodzące  pomiędzy  osobami  fizycznymi,  będącymi  wspólnikami  przedsiębiorców 

lub 

członkami  ich  zarządu.  Jeżeli  dla  powstania  stosunku  kontroli  i  (w  konsekwencji  – 

powstania 

grupy  kapitałowej)  w  ocenie  ustawodawcy  relewantne  są  określone  powiązania 

osobowe, 

są  one  wyszczególnione  wprost  w  treści  art.  4  pkt  4  lit  a)-  f)  ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów.  

W  trakcie  rozprawy  Izba  ustaliła,  że  Pan  J.  J.  prowadzi  jednoosobową    działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J., co potwierdza wydruk z Centralnej 

Ewidencji  i  Informacji 

o  Działalności  Gospodarczej.  Na  tę  okoliczność  wskazywał  także 

Zamawiający.  Z  wydruku  wynika  także,  że  Pan  J.  J.  jest  aktywnym  przedsiębiorcą,  nie 

zaprzestał,  ani  nie  zawiesił  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  W  trakcie  rozprawy 

również  obecny  na  niej  Pan  J.  J.  przyznał,  że  prowadzi  jednoosobową  działalność 

gospodarczą.  Zgodnie  z  art.  4  ustawy  Prawo  przedsiębiorców,  przedsiębiorcą  jest  osoba 

fizyczna,  osob

a  prawna  lub  jednostka  organizacyjna  niebędąca  osobą  prawną,  której 

odrębna  ustawa  przyznaje  zdolność  prawną,  wykonująca  działalność  gospodarczą.  Zatem 

skoro Pan J. J. oraz Pan J. J. 

prowadzą działalność gospodarczą, to są przedsiębiorcami w 

myśl ustawy Prawo przedsiębiorców.  

Ustalenie,  czy  przedsiębiorcy  są  kontrolowani  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  przez 

jednego  przedsiębiorcę,  powinno  zostać  dokonane  poprzez  sprawdzenie,  czy  doszło  do 

przejęcia  kontroli  w  rozumieniu  art.  4  pkt  4  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów. 

Zgodnie z tym przepisem, za przejęcie kontroli rozumie się  wszelkie formy bezpośredniego 

lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy 

uwzględnieniu  wszystkich  okoliczności  prawnych  lub  faktycznych,  umożliwiają  wywieranie 

decydującego  wpływu  na  innego  przedsiębiorcę  lub  przedsiębiorców;  uprawnienia  takie 

tworzą w szczególności: 

a)  dysponowanie  bezpośrednio  lub  pośrednio  większością  głosów  na  zgromadzeniu 

wspólników  albo  na  walnym  zgromadzeniu,  także  jako  zastawnik  albo  użytkownik,  bądź  w 

zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień 

z innymi osobami, 

b)  uprawnienie  do  powoływania  lub  odwoływania  większości  członków  zarządu  lub  rady 

nadzorczej  innego  przedsiębiorcy  (przedsiębiorcy  zależnego),  także  na  podstawie 

porozumień z innymi osobami, 

c)  członkowie  jego  zarządu  lub  rady  nadzorczej  stanowią  więcej  niż  połowę  członków 

zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), 

d)  dysponowanie  bezpośrednio  lub  pośrednio  większością  głosów  w  spółce  osobowej 

zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień 

z innymi osobami, 

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), 

f)  umowa  przewidująca  zarządzanie  innym  przedsiębiorcą  (przedsiębiorcą  zależnym)  lub 

przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. 

Wymienione  powyżej  w  pkt  a)  –  f)  uprawnienia  prowadzące  do  przejęcia  kontroli  mają 

charakter pr

zykładowy, na co jednoocznie wskazuje użyte przez ustawodawcę określenie „w 

szczególności”. 

Kluczowym  elementem  dla  ustalenia,  czy  przedsiębiorca  przejął  kontrolę  nad  innym 

przedsiębiorcą  (a  co  za  tym  idzie  –  czy  powstała  grupa  kapitałowa),  jest  wywieranie 

decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę.  

W  niniejszej  sprawie  przesłanka  ta  została  spełniona.  Pan  J.  J.  będący  przedsiębiorcą, 

wywiera  decydujący  wpływ  na  spółkę Odwołującego,  na komplementariusza tej  spółki  oraz 

na  spółkę  EL-KAJO  sp.  z  o.o.,  a  tym  samym  Pan  J.  J.,  EL-KAJO  sp.  z  o.o., 

„Przedsiębiorstwo  PROJ  –  BUD  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  Bydgoszcz  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., stanowią jedną grupę kapitałową.  

Jak  trafnie  wskazał  Zamawiający,  w  przypadku  spółek  pod  firmą  EL-KAJO  sp.  z  o.o.  i 
„Przedsiębiorstwo  PROJ  –  BUD  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  Bydgoszcz  spółka  z 
ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.,  powiązania  pomiędzy  wykonawcami  i  ich  organami 
oraz  wspólnikami,  a  w  szczególności  powiązania  osobowe  i  rodzinne,  są  oczywiste  i 
pozwalają na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, 
w której zarówno wspólnikami, jak i członkami zarządu z jednoosobową reprezentacją, są te 
same osoby. Takie powiązania wyczerpują znamiona definicji grupy kapitałowej. 

Pan J. J. i Pan J. J.

, będący jednocześnie:  

członkami zarządu komplementariusza – Przedsiębiorstwa Budowy Dróg Bydgoszcz z o.o. 

wykonawcy  -   

spółki  pod  firmą  „Przedsiębiorstwo  PROJ  –  BUD  Bud  Przedsiębiorstwo 

Budowy  D

róg  Bydgoszcz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.,  każdy  z  nich  z 

reprezentacją samoistną, 
- wspólnikami  o  statusie komandytariusza  wykonawcy  -  spółki  pod firmą „Przedsiębiorstwo 

PROJ 

–  BUD  Bud  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  Bydgoszcz  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością sp.k., 
- a Pan J. W. J. głównym wspólnikiem (posiadającym 95% udziałów w kapitale zakładowym) 

i  uprawnionym  do  jednoosobowej  reprezentacji 

Prezesem  Zarządu  wykonawcy  -  EL-KAJO 

sp. z o.o. 

- samodzielni

e lub w porozumieniu mogą prowadzić sprawy obydwu wykonawców, w tym w 

zakresie  składania  i  kształtowania  treści  ofert  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

 
Pan  J.  J. 

pozostaje  w  zarządzie  spółki  El  -  Kajo  sp.  z  o.o.  i  posiada  uprawnienia  do 

jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Spółka ta złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. 

W  spółce  pod  firmą  „Przedsiębiorstwo  PROJ  –  BUD  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg 

Bydgoszcz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.,  Pan  J.  J.  jest  jednym  z  trzech 

wspólników  (komandytariuszem)  jednakże  może  podejmować  decyzje  nie  tylko  jako 

komandytariusz będący osobą fizyczną (wspólnik), lecz także może podejmować decyzje za 

komplementariusza  (jako  jego  przedstawiciel 

–  członek  zarządu  uprawniony  do 

jednoosobowej reprezentacji). Spółkę komandytową reprezentuje komplementariusz. Pan J. 

J.

,  jako  członek  zarządu,  jest  uprawniony  do  jednoosobowej  reprezentacji 

komplementariusza,  a  zatem 

może  jednoosobowo  występować  w  imieniu  spółki 

komandytowej.  Pan  J.  J.  jest  zatem  uprawniony  do  jednoosobowej  reprezentacji 

Odwołującego (spółki komandytowej), co wynika z odpisu z KRS.  

Wszystkie te spółki, w tym Odwołujący, są zatem ze sobą powiązane. A ponieważ Pan J. J. 

jest  aktywn

ym  przedsiębiorcą, to spółki  te tworzą  grupę kapitałową w  rozumieniu ustawy  o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów.  Zawarta  w  ustawie  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  definicja  przejęcia  kontroli,  prowadzącego  do  powstania  grupy  kapitałowej, 

odnosi  się  do  uzyskania  uprawnień  w  stosunkach  między  przedsiębiorcami,  a 

przedsiębiorcami są zarówno Odwołujący, komplementariusz Odwołującego, EL-KAJO sp. z 

o.o., jak i Pan J. J. . 

 
Trafnie zatem ocenił Zamawiający, że oświadczenie, w którym Odwołujący stwierdził, że nie 

przynależy  do  grupy  kapitałowej  z  innym  przedsiębiorcą  (podmiotem),  który  złożył  ofertę  w 

niniejszym  postepowaniu  (EL-KAJO  sp.  z  o.o.) 

zawiera  nieprawdziwą  informację  o  braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd.  

Zasadne  było  zatem  wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie 

artykułu 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu.  Odwołujący  podlegał  bowiem 

wykluczeniu  na  podstawie  artykułu  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

zgodnie  z  którym  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się 

wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 

lutego  2007  roku  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  złożyli  odrębne  oferty,  chyba  że 

wykażą,  że  istniejące  między  nimi  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Izba  podziela  także  stanowisko,  że  pomiędzy  w/w  wykonawcami  zachodzi  relacja,  która 

może  zakłócić  zasady  uczciwej  konkurencji.  W  przedmiotowej  sprawie  mamy  także  do 

czynienia  z  przypadkiem  dominacji  lub  zależności  w  rozumieniu  Kodeksu  spółek 

h

andlowych, bądź też wspólnym zarządem lub innego typu powiązaniami (w szczególności 

osobowymi  i  rodzinnymi),  mogącymi  uchybić  zasadom  uczciwej  konkurencji.  Spółki 

posiadają własny zarząd, strukturę zarządczą i pracowników, w których uczestniczą ci sami 

członkowie  zarządu  lub  wspólnicy.  Zarówno  „Przedsiębiorstwo  PROJ  –  BUD 

P

rzedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  Bydgoszcz  spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., 

jak i EL-KAJO sp. z o.o. 

są pod kontrolą właścicielską tych samych wspólników i zarządzane 

przez  te  same  osoby,  a  każda  z  nich  posiada  wspólne  obowiązki  informacyjne  względem 

różnych  instytucji  krajowych,  np.  ZUS,  Urząd  Skarbowy,  itp.  Wykonawcy  ci  są  więc 

powiązani kapitałowo i osobowo. 

Podnoszona  przez  Odwołującego  okoliczność,  że  zarówno  Pan  J.  J.,  jak  i  Pan  J.  J. 

pozostają  w  konflikcie,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie. 

Pomijając nawet okoliczność braku wykazania takiego konfliktu, zarówno Pan J. . jak i Pan J. 

J. 

w  dalszym  ciągu  są  wspólnikami  i  pozostają  w  zarządach  spółek,  a  zatem  prowadzą 

wspólnie  działalność.  Potencjalny  konflikt  między  nimi  nie  ma  zatem  znaczenia  dla 

okoliczności  pozostawania,  tak  w  relacji  działalności  gospodarczej,  jak  i  wspólnej  grupie 

kapitałowej. 

 
Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  pozostaje  także  podnoszona  przez 

Odwołującego  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  treści  uzasadnienia  o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postepowania  faktu,  że  Pan  J.  J.  prowadzi  jednoosobową 

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J. . Przede wszystkim jest 

to okoliczność, która powinna zostać wskazana przez Odwołującego. Dotyczy właśnie grupy 

kapitałowej  i  zadaniem  Odwołującego  w  postępowaniu  było  wskazać  na  tę  okoliczność. 

Ponadto, 

nawet  jeśli  informacja  ta  nie  została  przez  Zamawiającego  wskazana  w  treści 

informacji o wykluczeniu Odwołującego z postepowania, to ma ona charakter obiektywny, nie 

ma  charakteru  argumentacji,  ale  stanowi  fakt,  jest  to  także  informacja  powszechnie 

dostępna.  Ponadto  nawet  w  sytuacji,  gdy  informacja  ta  nie  była  wskazana  przez 

Zamawiającego  w  treści  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  to  nie 

zmienia  to  faktu,  że  Odwołujący  podlegał  i  podlega  wykluczeniu  na  tej  samej  podstawie  w 

związku z przynależnością do grupy kapitałowej.   

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

P

rzewodniczący:      ………………………..