KIO 1697/20 WYROK dnia 18 września 2020 r.

KIO 1697/20 

Sygn. akt: KIO 1697/20 

WYROK 

z dnia 18 

września 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

17  września  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  lipca  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  PPHU  Pro-Ess  D.  N.,  ul. 

Powstańców  Warszawy  47,  39-300  Mielec,  PPHU  Kris-Dom  K.  N.,  ul.  Powstańców 

Warszawy 47, 39-

300 Mielec oraz Dąb-Bud T. D., ul. Przyleśna 51, 05-506 Wilcza Góra, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Politechnikę  Warszawską,                       

Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia 

postępowania, 

unieważnienie 

czynności 

odrzucenia 

oferty 

odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty odwołującego, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Politechnikę  Warszawską,                       

Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,                      

tj. 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie:  PPHU Pro-Ess D. N., ul. 

Powstańców  Warszawy  47,  39-300  Mielec,  PPHU  Kris-Dom  K.  N.,  ul. 

Powstańców Warszawy 47, 39-300 Mielec oraz Dąb-Bud T. D., ul. Przyleśna 51, 

506 Wilcza Góra, tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 1697/20 

zasądza od zamawiającego: Politechniki Warszawskiej, Pl. Politechniki 1, 00-661 

Warszawa,  na  rzecz 

odwołującego,  tj.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                       

o zamówienie: PPHU Pro-Ess D. N., ul. Powstańców Warszawy 47, 39-300 Mielec, 

PPHU  Kris-Dom  K.  N.

,  ul.  Powstańców  Warszawy  47,  39-300  Mielec  oraz  Dąb-

Bud  T.  D.

, ul. Przyleśna 51, 05-506 Wilcza Góra, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy

naście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego 

wpisu i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prz

ewodniczący:      ………….………….. 

KIO 1697/20 

Sygn. akt KIO 1697/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Politechnika  Warszawska,  Pl.  Politechniki  1,  00-661  Warszawa,  prowadzi                  

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Wykonanie wymiany rozdzielnic głównych wraz z  wymianą wewnętrznych linii  zasilających 

w  Domu  Studenckim  Babilon  w  Warszawie  przy  ul.  Kopińskiej  12/16”,  numer  referencyjny: 

ZP.RB.PM.I.2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 25.02.2020 r., nr

514746-N-2020.  

O

fertę  w  postępowaniu  złożyli  m.in.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się                                

o  zamówienie:  PPHU  Pro-Ess  D.  N.,  ul.  Powstańców Warszawy  47,  39-300  Mielec,  PPHU 

Kris-Dom  K.  N., 

ul.  Powstańców  Warszawy  47,  39-300  Mielec  oraz  Dąb-Bud  T.  D.,  ul. 

Przyleśna  51,  05-506  Wilcza  Góra  (dalej:  „odwołujący”).  Pismem  z  dnia  16.07.2020  r. 

zam

awiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą Pzp” oraz o unieważnieniu postępowania. 

W  dniu  21.07.2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,               

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  85  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

wykonawcy, 

mimo że aneks nr 1 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium został 

wniesiony  w  prawidłowy  sposób,  tj.  w  formie  i  sposób  przewidziany  przez  ustawę  Pzp 

oraz zgodnie z treścią siwz, 

2)  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  poinfo

rmowanie  wykonawców  o  odrzuceniu 

oferty  wykonawcy  z  uwagi  na  niezłożenie  przez  wykonawcę  przedłużenia  gwarancji 

ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  w  oryginale,  pomimo  złożenia  tego  dokumentu  we 

właściwej formie, 

3)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

poprzez dokonywanie czynności w niniejszym postępowaniu 

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, 

4)  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

w  związku  z  unieważnieniem  postępowania  pomimo 

braku podstawy faktycznej. 

W 

szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „16  lipca  2020  r.  Zamawiający 

odrzucił  ofertę  Odwołującego  wskazując,  że  przedłużenie  gwarancji  zostało  złożone                        

w  kolorowej  kopii.  Zamawiający  utwierdził  się  w  swoim  przekonaniu  poprzez  porównanie 

dokumentu  z  bliźniaczym  w  treści,  wydanym  w  tym  samym  dniu,  przez  tego  samego 

KIO 1697/20 

Gwaranta,  aneksem  do  gwarancji  ubezpi

eczeniowej  złożonym  przez  innego  Wykonawcę                  

w tym samym postępowaniu. Zamawiający uznał więc, że gwarancja nie została skutecznie 

przedłużona  i  z  tego  powodu  należało  odrzucić  ofertę  Odwołującego.  Jednocześnie 

Zamawiający  odrzucił  pozostałych  9  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu,                     

a w  związku z tym unieważnił postępowanie przetargowe na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 

ustawy  pzp,  tj.  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  (…)  Zamawiający 

ponad 3 miesiące po złożeniu w.w. dokumentów poinformował Odwołującego, iż dokument 

wadialny  został  złożony  w  nieprawidłowej  formie,  tj.  w  kolorowej kopii  zamiast  w  oryginale. 

Odwołujący  jest  przekonany  o  prawidłowości  złożonego  dokumentu  i  nie  dysponuje 

oryginałem  aneksu  do  gwarancji  ubezpieczeniowej,  gdyż  ta  znajduje  się  w  posiadaniu 

Zamawiającego. 

Odwołujący,  mimo  upływu  terminu  związania  ofertą,  nadal  zainteresowany  jest 

uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  na  warunkach  określonych  w  ofercie.  Wskazać 

należy,  że  upływ  terminu  nie  przesądza  o  nieskuteczności  danej  oferty,  a  jedynie  o  braku 

istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych 

w ofercie - 

mimo upływu terminu związania oferta jest nadal ważna. (…)”  

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.  

Żaden  wykonawca  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.                      

W trakcie rozprawy strony 

podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  z

amówienia  jest  wykonanie  wymiany  rozdzielnic  głównych  wraz  z  wymianą 

wewnętrznych  linii  zasilających  w  Domu  Studenckim  Babilon  w  Warszawie  przy                    

ul. Kopińskiej 12/16. 

W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał wniesienia wadium, a w pkt 8.2.8. 

siwz  wskazał,  że  jeśli  jest  ono  wnoszone  w  innej  formie  niż  pieniądz,  należy  dołączyć  do 

oferty oryginał gwarancji lub poręczenia. 

O

dwołujący  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  ważnej  w  okresie 

11.03.-12.05.2020 r. 

Pismem  z  dni

a  03.04.2020  r.  zamawiający  na  podstawie  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp 

KIO 1697/20 

wezwał  odwołującego  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  60 

dni,  tj.  do  dnia 08.06.2020  r.  Zamawiający  dodał,  że przedłużenie terminu związania ofertą 

jest  możliwe  tylko  z  jednoczesnym  przedłużeniem  ważności  wadium  lub  wniesieniem 

nowego wadium na przedłużony okres.  

W  dniu  08.04.2020  r. 

odwołujący  przedłożył  aneks  nr  1  do  gwarancji 

ubezpieczeniowej zapłaty wadium przedłużający ważność tej gwarancji do 08.06.2020 r. 

Pismem  z  dnia  16.07.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający 

wskazał: 

„W  trakcie  analizy  ww.  aneksu  Zamawiający  stwierdził,  że  przedmiotowy  dokument  został 

złożony  w  kolorowej  kopii.  Zamawiający  utwierdził  się  w  tym  przekonaniu  poprzez 

porównanie dokumentu z bliźniaczym w treści, wydanym w tym samym dniu — 06.04.2020 r. 

przez 

TUZ  Ubezpieczenia  i  opatrzonym  własnoręcznym  podpisem  i  pieczęcią  tej  samej 

osoby  reprezentującej  Gwaranta,  aneksem  do gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonym  przez 

innego  Wykonawcę  w  tym  postępowaniu.  Tym  samym  Zamawiający  uznał,  że  złożenie                    

w  terminie  wyznaczonym  na  jego  złożenie  kopii  dokumentu  aneksu  nr  1  do  gwarancji 

ubezpieczeniowej, uwzględniając treść przesłanki wygaśnięcia gwarancji, określonej t w pkt. 

8.4)  gwarancji:  „Niniejsza  gwarancja  wygasa  również  w  przypadku  gdy  nastąpił  zwrot 

oryginału  niniejszej  gwarancji  do  Gwaranta”,  nie  może  zostać  uznane  za  skuteczne 

przedłużenie  ważności  wadium  w  przedłużonym,  na  wniosek  Zamawiającego,  okresie 

związania  ofertą,  ponieważ  Zamawiający  nie  miał  pewności  co  do  tego,  czy  dokument 

aneksu  nr  1 

do  gwarancji  w  dacie  późniejszej  niż  12  maja  2020  r.  nie  został  zwrócony 

Gwarantowi  przez  Wykonawcę,  a  w  konsekwencji,  czy  złożona  oferta  pozostawała 

zabezpieczona  wadium  w  okresie  związania  ofertą.  Zatem,  Zamawiający  nie  dysponując 

oryginałem aneksu nr 1 do gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku 

jej  zwrotu  (niezależnie  przez  którą  ze  stron  -  przez  Wykonawcę  czy  przez  Beneficjenta)                        

i  w  przypadku  zaistnienia  przesłanek  będzie  mógł  zatrzymać  wadium.  Zamawiający  musi 

mieć  możliwość  zaspokojenia  swoich  roszczeń  przez  cały  okres  związania  ofertą. 

Niezłożenie  oryginału  aneksu  do  ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  przed 

upływem  ostatniego  dnia  ważności  wadium,  tj.  do  dnia  12  maja  2020  r.  oznacza  

nieskuteczne p

rzedłużenie okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą i 

tym samym stanowi podstawę odrzucenia oferty”. 

Tym  samym  pismem  zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Krajowa 

Izba 

Od

woławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

KIO 1697/20 

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie 

po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowane czynności zamawiającego.  

Zgodnie z art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp: 

2.  Wykonawca  samod

zielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin 

związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem 

terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

tego terminu o oznac

zony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

Przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jest  dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  albo,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe,  z  wniesieniem 

nowego  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Jeżeli  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  dokonywane  jest  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  obowiązek 

wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta 

została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

7b)  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli 

zama

wiający żądał wniesienia wadium. 

W  niniejszej  sprawie  stanowiska  stron  są  sporne  co  do  tego,  czy  odwołujący  złożył 

aneks  do  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  w  oryginale  (zgodnie  z  żądaniem 

zamawiającego)  czy  w  kolorowej  kopii.  Odwołujący  twierdzi,  że  złożył  oryginał  ww. 

dokumentu  i  nie  dysponuje  obecnie  środkami  dowodowymi  na  wykazanie  tego  faktu, 

ponieważ  oryginał  ten  znajduje  się u  zamawiającego.  Zamawiający  twierdzi,  że odwołujący 

złożył  kolorową  kopię  aneksu  do  gwarancji  wadialnej,  co  wynika  z  porównania  tego 

dokumentu  z  oryginalnym 

aneksem  do  gwarancji  wadialnej  złożonym  przez  innego 

w

ykonawcę,  przy  czym  oba aneksy  pochodziły  od  tego  samego gwaranta i  były  podpisane 

przez  tę  samą  osobę.  Oryginał  aneksu  do  gwarancji  wadialnej  złożony  przez  ww.  innego 

wykonawcę zamawiający  zwrócił  już  temu  wykonawcy  i  obecnie nim  nie  dysponuje.  Strony 

prz

edstawiły na rozprawie: 

odwołujący – kopię aneksu do gwarancji wadialnej z pieczątką wpływu do zamawiającego, 

KIO 1697/20 

zamawiający  –  aneks  do  gwarancji  wadialnej  złożony  przez  odwołującego  z  pieczątką 

wpływu do zamawiającego, przy czym w stosunku do tego dokumentu odwołujący stwierdził, 

że jest to kopia, która nie została przez niego złożona, gdyż złożył on oryginał. 

Odwołujący  twierdzi  ponadto,  że  po  przekazaniu  zamawiającemu  oryginału  aneksu 

do  gwarancji  zamawiający  zrobił  z  niego  kopię,  na  której  przybił  pieczątkę  z  datą  wpływu. 

Odwołujący  nie  wyklucza,  że  wskutek  reorganizacji  pracy  w  okresie  epidemii  zamawiający 

zagubił  oryginał.  Zamawiający  twierdzi,  że  reorganizacja  pracy  w  okresie  epidemii 

spowodowała  wprawdzie  wydłużenie  czasu  badania  i  oceny  ofert  do  3  miesięcy,  ale  nie 

wpłynęła na stosowane procedury udzielania zamówień.  

Po  rozważeniu  argumentów  stron  i  dostępnego  w  sprawie  materiału  dowodowego, 

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Po  pierwsze,  na  korzyść  odwołującego  przemawia  fakt,  że  posiada  on  kopię 

złożonego  aneksu  do  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium,  na  której  to  kopii 

zamawiający  przybił  pieczątkę  z  datą  wpływu.  Nie  ma  zatem  wątpliwości,  że  aneks  został 

złożony.  Potwierdzenie  wpływu  od  zamawiającego  nie  zawiera  jednocześnie  żadnej 

adnotacji,  z  której  wynikałoby,  że  odwołujący  przedłożył  zamawiającemu  kopię  aneksu. 

Należy  przy  tym  zaznaczyć,  że  pieczątka  potwierdzająca  wpływ  jest  pieczątką  Działu 

Zamówień  Publicznych  Politechniki  Warszawskiej,  czyli  komórki  organizacyjnej,  która 

powinna  wiedzieć,  że  wymagane  jest  złożenie  aneksu  do  gwarancji  wadialnej  w  oryginale. 

Wyżej  wskazane  potwierdzenie  wpływu,  którym  dysponuje  odwołujący,  dowodzi  zatem,  że 

aneks został złożony i pozwala na przyjęcie, że został złożony w oryginale.  

Po  drugie,  należy  stwierdzić,  że  odrzucając  ofertę  wykonawcy,  zamawiający  musi 

wykazać zasadność tego odrzucenia. Zatem to zamawiający musi wykazać, że rzeczywiście                  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  przedłożył  aneks  do  gwarancji  ubezpieczeniowej 

zapłaty  wadium  w  kolorowej  kopii,  a  nie  w  oryginale  (trudno  zresztą

wymagać,  żeby 

odwołujący  to  wykazał,  skoro  twierdzi,  że  oryginał  złożył  zamawiającemu,  więc  nim  nie 

dysponuje). 

Zamawiający nie przedstawił dowodów na poparcie swojego stanowiska.  

Po  trzecie,  nie  można  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  znaczenie  w  przedmiotowej 

sprawie ma to, że odwołujący nie zastosował się do wskazówek, gdzie przedłożyć aneks do 

gwarancji 

ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium.  Bez  względu  na  to,  czy  odwołujący  złożył 

aneks  w  jednym  z  miejsc  wskazanych  w  piśmie  wzywającym  do  wyrażenia  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  czy  „gdzieś  na  korytarzu”,  faktem  jest,  że  posiada 

potwierdzenie wpływu z pieczątką Działu Zamówień Publicznych. Zatem w takim czy innym 

mi

ejscu  Politechniki  Warszawskiej  pracownik  tego  Działu  musiał  potwierdzić  mu  wpływ. 

Miejsce, w którym nastąpiła ta czynność, nie ma zatem znaczenia dla sprawy. 

Reasu

mując,  Izba  w  świetle  dostępnego  jej  materiału  dowodowego,  stwierdziła,  że

KIO 1697/20 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§ 5 ust.  2  pkt  1  rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący     …………………….