KIO 1690/20 POSTANOWIENIE dnia 29 lipca 2020 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  29  lipca  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  20  lipca  2020  r. 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  zintegrowanego  węzła 

transportowego grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową e20 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Poznań,  w  którego  imieniu  i  na  którego 

rzecz działają Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu  

przy  udziale  wykonawcy

:  TORPOL  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Budimexu 

S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysi

ęcy  złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto Poznań, w którego imieniu i na którego rzecz działają Poznańskie Inwestycje 

Miejsk

ie  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  pn. Budowa 

zintegrowanego węzła transportowego grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową 

e20. 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  9  lipca  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr 2020/S_131  pod  poz.  320440.  Wartość  przedmiotowego 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy pzp. 

20  lipca  2020  r. 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej:  „Odwołujący”}  wniósł 

w formie  elektronicznej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując 

wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i warunków 

udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  22  ust.  1a  oraz  art.  22d  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt.  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

– 

przez  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

lub 

zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz 

wykraczający  poza  cel,  jaki  przyświeca  warunkom  udziału  w  postępowaniu,  jakim  jest 

weryfikacja  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  a  także 

utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  a  także  przez 

sformułowanie warunku udziału w  postępowaniu  w  sposób  niejasny,  co powoduje brak 

możliwości  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia. 

Zamaw

iający  naruszył  wskazane  powyżej  przepisy  przez  sformułowanie  pkt  9.2.3.1. 

i 9.2.3.2 

SIWZ (i odpowiednio także ogłoszenia o zamówieniu):  

Zamawiający  uzna  ww.  warunek  za  spełniony,  Jeżeli  Wykonawca  i  ostatnich  pięciu  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  działalności  jest  krótszy  –  w  tym 

okr

esie), wykonał należycie co najmniej:  

•  co  najmniej  2  wielobranżowe  projekty  budowlane  i  wykonawcze  lub  projekty 

budowlano- wykonawcz

e dotyczące budowy nowej ulicy lub rozbudowy lub przebudowy 

istniejącej ulicy o nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej w zakresie branży 

drogowej, sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej oraz zagospodarowania terenu wraz z 

zielenią, gdzie długość zaprojektowanej ulicy jest nie krótsza niż 300 m (każdy projekt); • 

co  najmniej  2  projekty  budowlane  i  wykonawcze  lub  projekty  budowlano-wykonawcze 

dotyczące  zadania  obejmującego  budowę  lub  przebudowę  wiaduktu  kolejowego 

o 

rozpiętości przęseł minimum 25 m (każdy wiadukt); 

• co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze lub projekty budowlano-wykonawcze 

w  zakresie  likwidacji  przejazdu  drogowo-kolejowego  na  czynnej  linii  kolejowej  z 

aktywnym systemem sterowania ruchem kolejowym; 

•  co  najmniej  2  dwie  roboty  budowlane  drogowe  w  zakresie  budowy  nowej  ulicy  lub 

rozbudowy lub p

rzebudowy istniejącej ulicy o nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-

asfal

towej wraz z infrastrukturą: odwodnieniem, oświetleniem, przebudową kolizji, gdzie 

długość wykonanej ulicy jest nie mniejsza niż 300 m;  

• co najmniej 2 dwie roboty budowlane w  zakresie budowy lub przebudowy wiaduktu o 

rozpiętości przęseł minimum 25 m (każdy wiadukt);  

Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje 

l

ub będzie dysponował:  

•  Projektantem  robót  drogowych  –  osoba  posiadająca  uprawnienia  budowlane 

w 

specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń  zgodne  z  ustawą  Prawo 

budowlane; posiadająca co najmniej 48-miesięczny staż projektowy oraz doświadczenie 

w  wykonaniu  co  najmniej  3  projektów  branży  drogowej,  w  tym  minimum  2  projektów 

budowl

anych  i  wykonawczych  lub  projektów  budowlano-wykonawczych  dot.  budowy 

nowej  ulicy  lub  rozbudowy  lub  przebudowy  istniejącej  ulicy  o  nawierzchni  jezdni  z 

mieszanki  mineralno-

asfaltowej  wraz  z  infrastrukturą:  odwodnieniem,  oświetleniem, 

przebudową kolizji - gdzie długość zaprojektowanej ulicy jest nie krótsza niż 300 m;  

•  Projektantem  robót  mostowych  –  osoba  posiadająca  uprawnienia  budowlane 

w 

specjalności  inżynieryjnej  mostowej  bez  ograniczeń  zgodne  z  ustawą  Prawo 

budowlane; posiadająca co najmniej 48-miesięczny staż projektowy oraz doświadczenie 

w  wykonaniu  co  najmniej  3 

projektów  branży  mostowej,  w  tym  minimum  2  projektów 

budowlanych i w

ykonawczych lub projektów budowlano-wykonawczych dot. budowy lub 

przebudowy wiaduktu kolejowego o rozpiętości przęseł minimum 25 m (każdy wiadukt); 

2.  Art

. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art 31 ust. 2, a także  § 19 pkt 4 lit. b rozporządzenia Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  wy

konania  i  odbioru  robót 

budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego (t.j.  Dz. U. z 2013 r. poz. 1129 ze 

zm.) {dalej jako „rozporządzenie”) w zw. z art. 14 i art. 140 pzp i z art. 58 § 1 kodeksu 

cywilnego 

–  poprzez  opis  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny 

i 

niewyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących 

mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 

w  szczególności  poprzez  przerzucenie  na  wykonawców  obowiązku  przygotowania 

dokumentacji geologicznej dopiero na etapie realizacji zadania

, pomimo sporządzenia i 

nie

załączenia  do  dokumentacji  przetargowej  opinii  geotechnicznej  wykonanej  dla 

przed

miotowej inwestycji przez Firmę Geologiczna F. & G. sp. z o.o., o której mowa w 

części  opisowej  projektu  architektoniczno-budowlanego  w  zakresie  branży  mostowej 

(z

ałącznik  nr  1,  strona  5,14  oraz  24),  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  obejścia  ww. 

przepisów. Tym samym Zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców, gdyż niejednoznaczność i brak wyczerpującego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  de  facto  uniemożliwia  złożenie  przez  Wykonawców 

porównywalnych ofert. 

3.  Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 w zw. z art. 55-56 w zw. z art. 57 ust. 

3  ustawy  P

rawo budowlane oraz  art.  35  §  3  Kodeksu  postępowania administracyjnego 

– przez określenie w § 3 ust. 1 pkt 4) projektu umowy na niniejsze zdanie zbyt krótkiego, 

w  stosunk

u  chociażby  jedynie do  wymogów  Prawa  budowlanego,  jedynie 30-dniowego 

okresu  realizacji  tego  etapu  zamówienia,  polegającego  na  uzyskaniu  decyzji  –  

pozwolenia 

na  użytkowanie,  od  dnia  zakończenia  Etapu  III  tj.  wykonania  robót 

budowlanych i prac powiązanych, co może spowodować, że tylko bardzo nieliczna grupa 

wykonawców, będzie skłonna złożyć ofertę, co w sposób zasadniczy może doprowadzić 

do  złocenia  wygórowanej  cenowo  oferty  i  tym  samym  doprowadzić  do  naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  racjonalnego  i  efektywnego  wydatkowania  środków 

publicznych. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

Dokonania  zmiany  brzmienia  pkt  9.2.3.1.  na  następujące:  Zamawiający  uzna  ww. 

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed 

upływem  terminu  składania ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia działalność  jest  krótszy  – 

w 

tym okresie), wykonał należycie co najmniej:  

•  co  najmniej  2  wielobranżowe  projekty  budowlane  i  wykonawcze  lub  projekty 

budowlano-

wykonawcze  dotyczące  budowy  nowej  ulicy/drogi  lub  rozbudowy  lub 

przebudow

y istniejącej ulicy/drogi o nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej 

w  zakresie  branży  drogowej,  sanitarnej,  elektrycznej,  teletechnicznej  oraz 

zagospodarowania  terenu  wraz  z  zielenią  -  gdzie  długość  zaprojektowanej  ulicy/drogi 

jest nie krótsza niż 300 m (każdy projekt); 

•  co najmniej 2 projekty budowlane i wykonawcze lub projekty budowlano-wykonawcze 

dotyczące zadania obejmującego budowę lub przebudowę wiaduktu o rozpiętość przęseł 

minimum  25  m  (każdy  wiadukt);  •  co  najmniej  2  dwie  roboty  budowlane  drogowe 

w zakresie  budowy  nowej  ulicy/drogi  lub  rozbudowy  l

ub  przebudowy  istniejącej 

drogi/ulicy  o  nawierzchni  mineralno-asfal

towej  wraz  z  infrastrukturą:  odwodnieniem, 

oświetleniem, przebudową kolizji, gdzie długość wykonanej ulicy/drogi jest nie mniejsza 

niż 300 m;  

• co najmniej 2 dwie roboty budowlane w  zakresie budowy lub przebudowy wiaduktu o 

rozpiętości przęseł minimum 25 m (każdy wiadukt). 

Dokonania  zmiany  brzmienia  pkt  9.2.3.2.  na  następujące:  Zamawiający  uzna  ww. 

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 

•  Projektantem  robót  drogowych  –  osoba  posiadająca  uprawnienia  budowlane 

w 

specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń  zgodne  z  ustawą  Prawo 

budowlanej posiadająca co najmniej 48-miesięczny staż projektowy oraz doświadczenie 

w  wykonaniu  co  najmniej  3  projektów  branży  drogowej,  w  tym  minimum  2  projektów 

budowlanych  i  Wykonawczych  lub  projektów  budowlano-  wykonawczych  dot.  budowy 

nowej  ulicy/drogi  lub  rozbudowy  l

ub  przebudowy  istniejącej  ulicy/drogi  o  nawierzchni 

jezdni  z  mieszanki  mineralno-asfal

towej  wraz  z  infrastrukturą:  odwodnieniem, 

o

świetleniem, przebudową kolizji – gdzie długość zaprojektowanej ulicy jest nie krótsza 

niż 300 m;  

•  Projektantem  robót  mostowych  –  osoba  posiadająca  uprawnienia  budowlane 

w 

specjalności  inżynieryjnej  mostowej  bez  ograniczeń  zgodne  z  ustawą  Prawo 

budowlane; posiadająca co najmniej 48-miesięczny staż projektowy oraz doświadczenie 

w  wykonaniu  co  najmniej  3  projektów  branży  mostowej,  w  tym  minimum  2  projektów 

budowlanyc

h i wykonawczych lub projektów budowlano-wykonawczych dot. budowy lub 

przebudowy wiaduktu o rozpiętości przęseł minimum 25 m (każdy wiadukt). 

3.  Przekazania  wykonawcom  ww.  dokumentacji  geologicznej  terenu  budowy  (m.in.  opinia 

geotechnicznej  wykonana  dla  przedmiotowej  inwestycji  przez  F

irmę  Geologiczną  F.  & 

G."  sp.  z  o.o.) 

przeznaczonego  pod  budowę  przedmiotowej  inwestycji,  celem 

umożliwienia  wykonawcom  ujęcia kosztów  ryzyk  z  niej  wynikających  w  cenie  ich  ofert, 

aby tym sa

mym zapewnić ich porównywalność. 

4.  D

okonania  zmiany  treści  SIWZ  polegającej  na  jednoznacznym  sformułowaniu 

obowiązków  w  zakresie  wyceny  wszelkich  ryzyk  wynikających  z  dokumentacji 

geologicznej, aby tym samym zapewnić porównywalność ofert wykonawców. 

5.  Dokonania odpowiednich zmian posta

nowień SIWZ, uwzględniających ww. zmiany. 

Wydłużenia  terminu  wykonania  Etapu  IV  –  „Uzyskanie  Pozwolenia  na  użytkowanie”, 

o 

którym  mowa  w  §  3  ust.  1  pkt  4)  projektu  umowy  na  niniejsze  zadanie  z  30  do 

minimum  60  dni  kalendarzowych  od  dnia  zakończenia  Etapu  III  i  dokonania 

odpowiednich 

zmian postanowień SIWZ, w tym projektu umowy, uwzględniających ww. 

zmianę. 

27  lipca  2020  r. 

wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający 

zawiadomił,  że  uwzględnia  w  całości  odwołanie,  a  także  poinformował  o  zmianach,  które 

wprowadzi do SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez 

odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  pzp 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje 

powt

arza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie żaden 

wykonawca 

nie  zgłosił  skutecznie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  jego 

stronie. 

Izba  zwa

żyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Z

amawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 

które  Zamawiający  faktycznie  już  podjął  lub  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom 

odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia 

postępowania  odwoławczego.  Tym  niemniej  przypomnieć  należy,  że  art.  186  ust.  2  zd. 

drugie  ustawy  pzp  nakazuje  w  takim  przypadku 

Zamawiającemu  w  prowadzonym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wykonać,  powtórzyć  lub  unieważnić  czynności 

zgodnie z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Stąd Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy 

pzp 

– umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron tego 

postępowania. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  lit.  a  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).