KIO 1689/20 WYROK dnia 31 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt  KIO 1689/20 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lipca  2020  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  POLLIGHT  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Zamawiającego  –  Gminę  Pawłów,  przy  udziale  wykonawcy  DP  System  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Łodzi  zgłaszającego przystąpienie do  postępowania  odwoławczego po  stronie 

Z

amawiającego. 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1689/20 

Uzasadnienie 

Gmina  Pawłów,  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843), 

zwanej 

dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Modernizacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  Gminy  Pawłów”, 

dofinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Działania 3.4 

„Strategia niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej” Osi 3 

„Efektywna  i  zielona  energia”  Regionalnego  Programu  Operac

yjnego  Województwa 

Świętokrzyskiego na lata 2014-2020, zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 19 marca 2020 r., pod nr 202/S 056-132143. 

10 lipca 2020 

r. Zamawiający poinformował wykonawcę Pollight sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie  o  odrzuceniu  jego  oferty  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia („SIWZ”), co ww. wykonawca („Odwołujący”) zaskarżył odwołaniem wniesionym 

do Prezesa K

rajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 lipca 2020 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  niezasadne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  pomimo  że  Odwołujący  złożył  ofertę,  której  treść  jest  zgodna 

z 

treścią  SIWZ,  w  sytuacji  gdy  badanie  nie  zostało  przeprowadzone  przez 

akredytowane  laboratorium,  jak  również  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

przebadania wybranych opraw na etapie oceny i badania ofert; 

2.  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  zaniechanie  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści 

oferty z treścią SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania wymagań 

dla opraw oświetleniowych; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego. 

W  dniu  10  lipca  2020  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  jego  oferta 

podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  Pzp

,  ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  w  zakresie  parametrów 

przedmiotu  zamówienia,  co  potwierdza  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  założonymi 

dowodami oraz przeprowadzona przez niezależną akredytowaną jednostkę ekspertyza próbek 

opraw lamp oświetleniowych. 

Zamawiający  wskazał,  że  stosownie  do  wymagań  opraw  LED  zawartych  w  SIWZ 

w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  (Dział  III)  oraz  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym 

(Załącznik  nr  5)  wszystkie  oprawy  winny  być  wyposażone  w  zasilacze  o  minimalnych 

parametrach dotyczących m. in. THD<8 oraz sprawności nie mniejszej niż 90 %. 

W ocenie Zamawiającego z dostarczonych przez Odwołującego w dniu 19 maja 2020 r. 

dokumentów, tj. kart katalogowych opraw producenta SINCO dla modelu ST-52 o mocy 26W 

(model  30W),  ST-52  o  mocy  35W  i  ST-

52  o  mocy  50W  wynikało,  że  ww.  parametry  są 

spe

łnione. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  treści 

oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp 

Odwołujący podał, że wszystkie zaoferowane oprawy ST-52 

wyposażane  są  w  zasilacz  marki  OSRAM  (OT  40/170-240/1A0  4  DIMLT2  G2  CE),  a  na 

p

otwierdzenie załączył  specyfikację techniczną  tego zasilacza.  Ze specyfikacji tej  wynikało, 

że całkowite zniekształcenie harmoniczne wynosi <10%. 

Wobec powyższych, sprzecznych według Zamawiającego danych, Zamawiający zlecił 

ekspertyzę dostarczonych przez Odwołującego 3 próbek opraw (po 1 szt. dla modelu ST-52 

o mocy 26 W, ST-52 o mocy 35 W i ST-

52 o mocy 50W), w zakresie wybranych parametrów 

opraw  oraz  układu  zasilania  (zasilacza).  Zamawiający  przekazał  przedmiotowe  próbki  do 

Instytutu Elektroenergetyki Pol

itechniki Warszawskiej, gdzie badaniu zostały poddane m. in. 

sprawność  zasilacza  –  pomiar  elektryczny  –  3  szt.  opraw  oraz  całkowite  zniekształcenie 

harmoniczne (THD) 

– 1 szt. wybrana oprawa. 

Wyniki  badań  oprawy  ST-52 o mocy  26W przeprowadzonych przez  Zamawiającego 

wykazały,  jakoby  sprawność  zasilacza  oprawy,  wyrażona  w  procentach  wynosi  85,2%, 

a 

zatem nie spełnia wymogu sprawności na poziomie nie mniejszym niż 90 %. 

Wyniki  badań  oprawy  ST-52  o  mocy  35W  wykazały,  jakoby  sprawność  zasilacza 

oprawy, wyrażona w procentach wynosi 86,3%, a zatem nie spełnia wymogu sprawności na 

poziomie nie mniejszym niż 90 %. 

Wyniki  badań  oprawy  ST-52  o  mocy  50W  wykazały,  jakoby  sprawność  zasilacza 

oprawy, wyrażona w procentach wynosi 88,2%, a zatem nie spełnia wymogu sprawności na 

poziomie nie mniejszym niż 90 %. 

Zamawiający wskazał, że we wszystkich oprawach była zamontowany układ zasilający: 

Optotronic (OT40/170-240/1A0 4DIMLT2 G2 CE). 

Wyniki  pomiarów  elektrycznych  oprawy  ST-52  o  mocy  35W  wykazały,  że  całkowite 

zniekształcenie  harmoniczne  prądu  wynosi  8,17%,  a  zatem  nie  spełnia  wymogu  THD 

określonego w SIWZ na poziomie <8. 

Zamawiający wskazał, że wyniki badań wykonanych w laboratorium Zakładu Techniki 

Świetlnej Politechniki Warszawskiej ujęto w sporządzonej w dniu 2 lipca 2020 r. ekspertyzie 

Zamawiający  uznał,  że  parametr  dotyczący  THD<8  oraz  sprawności  zasilacza  nie 

mniejszej  niż  90%  nie  został  spełniony  w  odniesieniu do  oferowanych przez  Odwołującego 

opraw  i  stoi  na  przeszkodzie  wykonaniu  modernizacji  oświetlenia  zgodnie  z  założeniami 

Zamawiającego. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  zgadza  się  ze 

stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego w zakresie dotyczącym odrzucenia jego 

oferty. W jego ocenie oferta jest zgodna  z SIWZ, a w 

konsekwencji winna podlegać dalszej 

ocenie i badaniu, co może doprowadzić do uznania jej za ofertę najkorzystniejszą. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przepis  powyższy  koresponduje  z  normą  art.  82  ust.  3  Pzp,  

zgodnie  z  którą  treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  badając  ofertę  Odwołującego  nie  zachował 

przede  wszystkim  reguł  ustanowionych  w  treści  SIWZ,  w  odniesieniu  do  badania  kwestii 

merytorycznych  wynikających  z  oferty,  tj.  oceny  czy  oferta  spełnia  parametry  techniczne 

określone w dokumentacji przetargowej. 

Zamawiający w pkt 3 str. 8 SIWZ „Uwaga” wskazał, że „Zamawiający zastrzega sobie 

prawo przebadania na koszt dostawcy wybranych opraw tj. po 3 szt. z każdej zainstalowanej 

mocy  i  przebadanie  ich  w  akredytowanym  laboratorium.  W  przypadku  nie  spełnienia  norm 

określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt badań po 1 sztuce na każdym obwodzie 

i 

ewentualną wymianę na lampy o określonych wyżej parametrach”. 

Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, iż: po pierwsze przebadania wybranych 

opraw nastąpi po ich instalacji, a więc na etapie realizacji zamówienia, po drugie badanie to 

nastąpi w akredytowanym laboratorium. 

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, co za 

tym idzie 

– nie zawarł umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, nie mógł skutecznie 

przeprowadzić badania wybranych oprawa z zainstalowanej mocy. Co więcej, nawet gdyby 

uznać, że mógł przeprowadzić powyższe badania na etapie oceny i badania ofert, to pamiętać 

należy,  że  badanie  takie  należy  wykonać  w  akredytowanym  laboratorium. 

Tymczasem 

działania  podjęte  przez  Zamawiającego  wskazują,  że  nie  przeprowadził 

rzeczonych  badań  w  akredytowanych  laboratorium,  jak  również  nie  był  uprawniony  do  ich 

przeprowadzenia na etapie oceny i badania oferty. 

W  pierwsze

j  kolejności  zauważyć  należy,  że  sporządzona  przez  Politechnikę 

Warszawską Instytut Elektroenergetyki na zlecenie Zamawiającego „Ekspertyza 01/07/2020 

dotycząca weryfikacji parametrów fotometrycznych, kolorymetrycznych oraz elektrycznych dla 

wybranych  trzech  opraw  oświetleniowych  typu  LED”,  nie  może  być  miarodajna  do  oceny, 

że oferta  Odwołującego  nie  spełnia  wymagań  wynikających  z  dokumentacji  przetargowej. 

Odwołujący  wskazał  bowiem,  że  badanie  opraw  nastąpi  w  akredytowanym  laboratorium. 

W 

ocenie  Odwołującego  celem  prowadzenia  badań  w  akredytowanym  laboratorium  jest 

zapewnienie  porównywalności  badania  dla  każdej  z  dowolnych  próbek,  w  oparciu 

o 

ustandaryzowane wytyczne i właściwe normy. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał w jaki 

sposób  winny  odbywać  się  badania,  nie  opisał  tych  badań.  Ograniczył  się  jedynie  do 

stwierdzenia,  że  badania  będą  prowadzone  przez  akredytowane  laboratorium.  Zaniechanie 

opisania  sposobu  oraz  rodzaju  badań  nie  zwalnia  jednak  Zamawiającego  z  obowiązku 

zapewnienia akredytowanego laboratorium. 

Odwołujący  dodał,  że  Instytut  Elektroenergetyki  Politechniki  Warszawskiej  nie  jest 

akredytowanym  laboratorium  uprawnionym  do  przepr

owadzenia  badań  elektrycznych 

i 

elektronicznych. Lista podmiotów uprawnionych do przeprowadzenia badań w powyższym 

zakresie  zamieszczona  jest  na  stronie  Polskiego  Centrum  Akredytacji. 

Wśród  24 

akredytowanych  podmiotów  uprawnionych  do  przeprowadzenia  badań  elektrycznych 

i 

elektronicznych nie wyszczególniano Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej. 

A 

skoro tak, to wskazać należy, że sporządzona przez ww. podmiot opinia nie ma żadnego 

znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Z treści ekspertyzy wynika, że analizę wykonano na podstawie badań bezpośrednich. 

Pomi

ary  wykonano  w  laboratorium  Zakładu  Techniki  Świetlnej  Politechniki  Warszawskiej, 

przez  pracowników  Zakładu  Techniki  Świetlnej  Politechniki  Warszawskiej,  na  podstawie 

zlecenia pracy badawczej oraz Polskich Norm. Nie wskazano przy tym jakie normy brano pod 

uwagę i czy przeprowadzone badania odpowiadają standardom badań prowadzonych przez 

akredytowane laboratoria. Okoliczności  te,  w  ocenie Odwołującego,  są kluczowe dla oceny 

zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Brak  ww.  informacji  uniemożliwia  przypisanie 

wiarygodności sporządzonej opinii. 

Jak wskazano na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji przez akredytację 

należy  rozumieć  jako  formalne  uznanie  przez  upoważnioną  jednostkę  akredytującą 

kompetencji  organizacji  działających  w  obszarze  oceny  zgodności,  czyli  jednostek 

certyfikujących,  inspekcyjnych  lub  laboratoriów  do  wykonywania  określonych  działań. 

Upoważnienie  jednostki  akredytującej  jest  zwykle  uzyskiwane  od  rządu.  Akredytacja  służy 

budowaniu i umacnianiu zaufania do wyników wzorcowań, badań i inspekcji, certyfikowanych 

wyrobów  i  usług,  kwalifikacji'  certyfikowanych  osób  oraz  certyfikowanych  systemów 

zarządzania.  Zasady  akredytacji  ujęte  są  w  międzynarodowych  normach  i  wytycznych, 

w 

których  określone  są  wymagania,  zarówno  dla  jednostek  akredytujących,  jak  i  dla 

podlegających akredytacji jednostek oceniających zgodność. Uzyskanie akredytacji oznacza, 

że akredytowane podmioty zostały ocenione według tych norm i wytycznych. 

W świetle powyższego należy wskazać, iż podmiot sporządzający ekspertyzę, na którą 

powołuje się Zamawiający, nie może być uznany za akredytowane laboratorium. Sporządzona 

przez  Instytut  Elektroenergetyki  ekspertyza  nie  może  być  zatem  podstawą  do  odrzucenia 

oferty. 

Odwołujący  podał,  że  wystąpił  do  Zamawiającego  o  przedstawienie  szczegółowych 

zagadnień  w  związku  z  przeprowadzonymi  badaniami.  Na  dzień  wniesienia  odwołania 

Zamawiający nie przedstawił stanowiska.  

Odwołujący  podał  kolejno,  że  nie  zgadza  się  z  dokonanym  przez  Zamawiającego 

badaniem opraw świetlnych na etapie oceny i badania ofert, gdyż w jego ocenie Zamawiający 

nie  był  uprawniony  do  dokonywania  tego  typu  czynności.  Okoliczność  ta  wynika  wprost 

z 

przytoczonego powyżej postanowienia SIWZ. Co więcej, Zamawiający potwierdził powyższe 

także w treści umowy, stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ. W § 10 ust. 8 i 9 umowy wskazano, 

że: 

„[…] 

Zamawiający zastrzega sobie prawo przebadania na koszt Wykonawcy wybranych opraw 

tj. po 3 szt. z każdej zainstalowanej mocy i przebadanie ich w akredytowanym laboratorium. 

W  przypadku  nie  spełnienia  norm  określonych  w  przetargu  Wykonawca  pokryje  koszt 

badań po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na lampy o określonych 

w SIWZ parametrach. 

[…]”. 

Odwołujący dodał, że w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 21 kwietnia 2020 r. o treści: 

„Prosimy  o  wyjaśnienia  czy  dla  niniejszego  postępowania  Zamawiający  wymagał  będzie, 

aby 

oferowane  oprawy  posiadały  certyfikat  akredytowanego  ośrodka  badawczego, 

potwierdzający spełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i procesów produkcji 

– np. certyfikat ENEC lub równoważny. Pragniemy zaznaczyć, że wymóg przedstawienia ww. 

certyfikatu  dla  opraw  oświetleniowych  jest  powszechnym  standardem  dla  inwestycji 

realizowanych  w  związku  z  przeprowadzeniem  modernizacji  oświetlenia  drogowego 

w gminach w Pols

ce oraz pozwala Inwestorowi na sprawdzenie wiarygodności deklarowanych 

przez producenta parametrów technicznych opraw. Z uwagi, że ww. certyfikat jest wydawany 

przez niezależne od producenta jednostki badawcze, rozszerzenie wymaganych dokumentów 

o  certyfik

at  ENEC  uchroni  Zamawiającego  od  ofert  nieuczciwych  producentów”, 

Zamawiający wskazał,  że  „Zamawiający  podtrzymuje  dotychczasowe  zapisy  SIWZ. 

Dla 

Zamawiającego  wystarczająca  będzie  deklaracja  producenta  zawierająca  wykaz 

podstawowych  parametrów  i  ich  wartości  dla  każdej  oprawy.  Ich  weryfikację  Zamawiający 

może zlecić wysyłając wybrane produkty do laboratorium z akredytacją na koszt wykonawcy”. 

Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonana oceny i badania oferty na podstawie 

dokumentów  złożonych  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  potwierdzających, 

że oferowane przez wykonawców oprawy posiadają wymagane parametry techniczne.  

Zgodnie bowiem z pkt 6.5 SIWZ:  

„W celu potwierdzenia  że oferowane dostawy  odpowiadają wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiającego Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży następujące dokumenty: 

dokumenty  potwierdzające  spełnienie  parametrów  technicznych  wskazanych 

w 

specyfikacji technicznej poszczególnych typów opraw (np. karta katalogowa, atesty, 

specyfikacje  techniczne),  dekla

rację  zgodności  CE  oraz  certyfikat  wydany  przez 

niezależną  jednostkę  oceniającą  zgodność  lub  sprawozdanie  z  badań 

przeprowadzonych  przez  tę  jednostkę,  jako  środka  dowodowego  potwierdzającego 

zgodność  z  wymaganiami/cechami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

tj. 

potwierdzenia sprawności oświetlenia oprawy. 

próbki oferowanych kompletnych opraw po 1 szt., z każdego typoszeregu, co oznacza 

dostarczenie  oprawy  o  reprezentatywnych  wymiarach  oprawy  i  o  maksymalnej  mocy 

z danego  typoszeregu.  Wykonawc

a  poprzez  złożone  próbki  opraw  z  typoszeregu 

wskazanego w ofercie winien wykazać spełnianie odpowiednich parametrów techniczno-

użytkowych określonych w SIWZ”. 

Z treści  przywołanych powyżej  postanowień  SIWZ,  przy  uwzględnieniu  postanowień 

umowy  oraz  udzielo

nych wyjaśnień  treści  SIWZ,  wynika w  sposób  niebudzący  wątpliwości, 

że badanie opraw, tj. po 3 sztuki z każdej zainstalowanej mocy, nastąpi na etapie realizacji 

zamówienia,  nie  zaś  na  etapie  oceny  i  badania  ofert.  Gdyby  było  inaczej  Zamawiający  nie 

wskazałby w § 10 ust. 9 umowy, że „w przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu 

Wykonawca pokryje koszt badań po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na 

lampy o określonych w SIWZ parametrach”. 

W  ocenie  Odwołującego  przeprowadzenie  badań  wybranych  opraw  wykracza  poza 

ramy wynikające z SIWZ. Badanie takie nie jest uzasadnione i nie może być wiążące zarówno 

dla Zamawiającego, jak i dla Odwołującego. Skoro tak, to ocena i badania oferty Odwołującego 

powinna  nastąpić  w  oparciu  o  dostarczone  karty  katalogowe  oferowanych  opraw. 

Ewentualne 

wątpliwości  co  do  parametrów  oferowanych  rozwiązań  winny  być  wyjaśnione 

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. 

W tym miejscu należy wskazać, że niewątpliwie wyjaśnienia treści oferty w powyższym 

zakresie,  pozwoliłyby  Zamawiającemu  na  zweryfikowanie  czy  rzeczywiście  zachodzą 

przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z zdaniem pierwszym art. 87 ust. 1 Pzp w toku 

badania i oceny ofert zama

wiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści 

złożonych  ofert.  Zawarte  w  ww.  przepisie  uprawnienie  Zamawiającego  do  wezwania 

wykonawcy  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  może  jednakże 

przerodzić  się  w  obowiązek  Zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  oferta  wykonawcy  miałaby 

podlegać  odrzuceniu.  Powyższe  uzasadniają  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców wyrażone w art 7 Pzp. 

Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w odniesieniu do złożonych przez 

Odwołującego dokumentów potwierdzających, że oferowane przez Odwołującego rozwiązania 

są zgodne z treścią SIWZ. 

Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie mają 

jednokrotnego  charakteru.  Zamawiający  uprawniony  jest  bowiem  w  każdym  czasie  żądać 

dodatkowych  wyjaśnień,  jeżeli  złożona  oferta  budzi  jego  wątpliwości  co  do  spełniania 

wymagań w zakresie oferowanych rozwiązań. 

Reasumując należy  wskazać, że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania 

określone  w  dokumentacji  przetargowej.  Odwołujący  zaoferował  oprawy  oraz  zasilacz, 

których parametry są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Z treści złożonych dokumentów 

wynika, 

że parametr dotyczący THD< 8 oraz sprawności zasilacza nie mniszej niż 90 % został 

spełniony  w  odniesieniu  do  oferowanych  przez  Odwołującego  opraw. Wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie  wykonania  modernizacji  systemu  oświetlenia, 

zgodnie z założeniami wynikającymi z dokumentacji przetargowej. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

w 

powołaniu na niżej wskazaną argumentację. 

Zamawiający podał na wstępie, że wśród wymagań technicznych odnoszących się do 

układu zasilającego zestawu LED wskazał m.in., że zasilacz dostarczony przez wykonawcę 

powinien emitować zniekształcenia harmoniczne na poziomie THD ≤ 8, zaś jego sprawność 

powinna być nie mniejsza niż 90%.  

Jak  wskazuje  Odwołujący  w  treści  wniesionego  odwołania  na  str.  7  SIWZ  została 

zawarta uwaga odnosząca się do możliwości weryfikacji parametrów zainstalowanych lamp 

oświetleniowych przy wykorzystaniu usług akredytowanego laboratorium.   

„Uwaga:  

Zamawiający zastrzega sobie prawo przebadania na koszt dostawcy wybranych opraw tj. po 

3  szt.  z  każdej  zainstalowanej  mocy  i  przebadanie  ich  w  akredytowanym  laboratorium. 

W 

przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt badań 

po  1  sztuce  na  każdym  obwodzie  i  ewentualną  wymianę  na  lampy  o  określonych  wyżej 

parametrach

”. 

Treść powyższego postanowienia SIWZ stała się podstawą zakwestionowania działań 

Zamawiającego w treści wniesionego odwołania. Otóż proces badania i oceny ofert regulują 

stosowne przepisy Pzp, 

podbudowane praktyką oraz orzecznictwem, i nie ma potrzeby aby 

Zamawiający  w  ściśle precyzyjny  sposób  regulował  tę kwestię.  Każdy  sposób  dochodzenia 

prawdy  materialnej  związanej  z  oceną  zgodności  oferowanego  przedmiotu  zamówienia 

z wymaganiami  Z

amawiającego  jest  dopuszczalny,  o  ile  Zamawiający  w  tym  procesie  nie 

dyskryminuje  określonych  wykonawców  w  stosunku  do  pozostałych,  lub  nie  dokonał 

uprzywilejowania  któregokolwiek  z  nich  (stosownie  do  treści  art.  7  ust.  1  Pzp). 

Jednakże przepisy Pzp nie regulują kwestii oceny zgodności przedmiotu dostawy na etapie 

realizacji  zamówienia  z  wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  treści  SIWZ.  Stąd  też 

przedmiotowej  sprawie 

takie  regulacje  znalazły  się  w  dziale  SIWZ  zawierającym  opis 

przedmiotu zamówienia. Stanowi to bowiem sygnał dla wykonawców aby z rozwagą składali 

o

świadczenia na etapie Postępowania, co do cech zaoferowanego świadczenia, jak również 

aby  rzetelnie  prezentowali  dokumenty  przedmiotowe,  gdyż  ich  oświadczenia  będą  mogły 

podlegać  weryfikacji  nawet  na  etapie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  tj.  już  po 

zain

stalowaniu  przedmiotu  zamówienia.  Z  praktyki  Zamawiającego  wynika  bowiem, 

że wykonawcy  składając  określone  oświadczenia  na  etapie  postępowania  w  zakresie 

zgodności  przedmiotu  zamówienia  z  wymaganiami  podmiotu  zamawiającego  pozostają 

nierzadko w przeświadczeniu, że na etapie dostawy (gdzie weryfikacja parametrów jest bardzo 

utrudniona  i  kosztowna  choćby  ze  względu  na  konieczność  demontażu  dostarczonych 

urządzeń) takie czynności nie będą prowadzone. Aby temu zapobiec Zamawiający już w treści 

SIWZ  zastrzegł  sobie  takie  prawo.  Jednakże  w  tym  przypadku  okoliczność  związana  ze 

zgodnością  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  wystąpiła  już  na  etapie  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, jej źródłem były dokumenty złożone przez Odwołującego, i stąd była 

ona  rzetelnie 

sprawdzona  przez  Zamawiającego  z  wykorzystaniem  dodatkowych  środków 

w p

ostaci badań laboratoryjnych.   

Zamawiający podał następnie, że w pkt 6.5. SIWZ wskazał, że:  

„W celu potwierdzenia  że oferowane dostawy  odpowiadają wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiaj

ącego Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży następujące dokumenty:  

dokumenty  potwierdzające  spełnienie  parametrów  technicznych  wskazanych 

w 

specyfikacji technicznej poszczególnych typów opraw (np. karta katalogowa, atesty, 

specyfikacje  techniczne

),  deklarację  zgodności  CE  oraz  certyfikat  wydany  przez 

niezależną  jednostkę  oceniającą  zgodność  lub  sprawozdanie  z  badań 

przeprowadzonych  przez  tę  jednostkę,  jako  środka  dowodowego  potwierdzającego 

zgodność  z  wymaganiami/cechami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

tj. potwierdzenia 

sprawności oświetlenia oprawy […]”. 

Zamawiający pismem z dnia 06.05.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, 

wezwał  Odwołującego m.in.  do  złożenia  dokumentów  przedmiotowych,  a  więc  określonych 

w 

pkt 6.5.1. SIWZ (dokumenty przedmiotowe oraz próbki lamp z każdego typoszeregu).  

W  związku  z  wezwaniem  Odwołujący  złożył  szereg  dokumentów,  w  tym  karty 

katalogowe opraw:  

 SINOCO  seria  ST-52  model  oprawy  ST-52-30W  o  mocy  zaprogramowanej  26W 

i wymiarach 525 

x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności 

zasilacza ≥ 90%; 

 SINOCO  seria  ST-52  model  oprawy  ST-52-35W  o  mocy  zaprogramowanej  35W 

i 

wymiarach 525 x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności 

zasilacza ≥ 90%; 

 SINOCO  seria  ST-52  model  oprawy  ST-52-50W  o  mocy  zaprogramowanej  50W 

i 

wymiarach 525 x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności 

zasilacza ≥ 90%; 

 deklarację zgodności wraz z tłumaczeniem dla lamp SINOCO modele ST-52-30W, 

ST-52-35W oraz ST-52-50W; 

 badanie  fotometryczne  opraw  oświetleniowych  SINOCO  model  ST-52-50W 

wykonanego  przez  BND  LIGHT  B.  N.

,  z  którego  wynika,  że  badaniom  została 

poddana oprawa o wymiarach 400 x 250 x 80 mm.  

Odwołujący w związku z wezwaniem z dnia 06.05.2020 r. złożył wymagane dokumenty 

oraz  próbkę  oprawy  (próbka  oprawy  o  mocy  50W),  które  zostały  poddane  ocenie  przez 

Zamawiającego.  Stwierdzone  rozbieżności  oraz  złożenie  próbki  tylko  jednego  typu  oprawy 

wymagały  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  związku  z  istniejącymi  rozbieżnościami. 

W 

wyniku  tej  oceny  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego  wezwanie  w  dniu 

27.05.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  treści  powyższego  wezwania  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  fakt, 

że Odwołujący złożył tylko jedną próbkę oprawy (o mocy 50W) mimo tego, że z treści SIWZ 

wynikało  jednoznacznie,  że  próbki  mają  obejmować  po  1  szt.  każdego  typoszeregu. 

Opis 

przedmiotu zamówienia wskazywał następujące rodzaje lamp:  

  LED 26W-30W (z możliwością regulacji) – 340 szt.; 
  LED 35W-40W (z możliwością regulacji) – 2.206 szt.; 
  LED 52W-55W (z możliwością regulacji) – 220 szt.  

Następnie  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie 

art. 87 ust. 1 Pzp wskazując m.in., że wykonawca złożył tylko jedną próbkę oprawy o mocy 

50W  (pomimo  wymogu  aby  było  to  3  próbki,  w  tym  oprawa  o  regulowanej  mocy  52-55W). 

Dodatkowo  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  dostarczone  karty  katalogowe,  w  których  moc 

oprawy  wynosi  26W,  zaś  oznaczenie  modelu  oprawy  (seria  ST-52-30W)  wskazuje  na  moc 

30W. Ponadto Zamawiający zwrócił też uwagę, że z kolejnej karty katalogowej wynika moc 

oprawy  50W  a  wymagane  było  dostarczenie  dokumentacji  dla  mocy  52-55W. 

Następnie Zamawiający odniósł się do typoszeregu mocy opraw, do których odnosiły się karty 

katalogowe  złożone  przez  Odwołującego  i  rozbieżności  w  stosunku  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia, jak również okoliczności, że wskazane oprawy model ST-52 nie odnoszą się do 

warunku związanego z zakresem temperatury otoczenia pracy zasilacza. W dalszej kolejności 

Zamawiający w wezwaniu wskazywał, że brak jest jednoznacznego potwierdzenia parametrów 

dotyczących barwy, wskaźnika oddawania barw oraz żywotności, jak również zwrócił uwagę, 

że  dołączone  wyniki  badań  z  dnia  16.05.2020  r.  odnoszą  się  do  lampy  o  zupełnie  innych 

wymiarach niż zaoferowana (w wynikach badań jest 440 x 250 x 80 mm, natomiast w karcie 

katalogowej  525  x  255  x  125  mm). Wszystkie  te  rozbieżności  wzbudziły  u  Zamawiającego 

uzasadnione wątpliwości, co do rzeczywistego przedmiotu świadczenia ujętego w treści oferty 

i tym samym zgodności treści oferty z treścią SIWZ.     

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Odwołujący,  pismem  z  dnia  01.06.2020  r., 

udzielił 

wyczerpujących  wyjaśnień,  w  tym  wskazał,  że  odnosząc  się  do 

Programu Funkcjonalno-

Użytkowego  oraz  audytu  (załączniki  do  SIWZ)  wskazując  liczbę 

poszczególnych  typów  opraw,  odniósł  się  również  do  wyjaśnień  SIWZ,  gdzie  zostało 

wskazane,  że  parametry  dotyczące  mocy  należy  rozumieć  jako  moce  maksymalne 

nieprzekraczalne. 

Odwołujący  w  powyższych  wyjaśnieniach  wskazał  jak  rozumie  kwestię 

obowiązku złożenia próbki typoszeregu lampy wskazując jednocześnie, że ze względu na wolę 

rozwiania wątpliwości składa dodatkowo 2 próbki lamp o mocach 26W i 35W. Co niezwykle 

istotne, w tym samym p

iśmie, Odwołujący doprecyzował markę i model oferowanego zasilacza 

do  proponowanych  opraw,  tj.  wskazał  producenta  OSRAM  model  OT  (Optitronic)  typ 

20/170…240/1A0  4DIMLT2  G2  CE.  Powyższe  wskazanie  odnosiło  się  do  pytania 

Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 27.05.2020 r. a dotyczącego wskazania zakresu 

pracy opraw dla pełnej żywotności zasilacza w zakresie temperatur od -40°C do +55°C. W tym 

miejscu  po  raz  pierwszy  w  prowadzonym  postępowaniu  pojawiła  się  nazwa  własna 

oferowanego przez Odwołującego zasilacza.     

W  konsekwencji,  w  przedmiotowej  sprawie 

niezgodność  oferowanych  produktów 

(zasilaczy  do  nich)  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  ujawniła  się  już  na 

etapie  oceny  i  badania  ofert.  Podstawą  do  takiego  założenia  jest  treść  dokumentów 

przedmi

otowych  złożonych  przez  Odwołującego  w  postaci  karty  katalogowej  zasilacza 

OSRAM model OT typ 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Z tego dokumentu wynika bowiem, 

że  oferowany  przez  Odwołującego  zasilacz  emituje  zniekształcenia  harmoniczne  THD  na 

poziomie ≤10. Dokument ten stanowił wystarczającą podstawę do uznania, że zaoferowane 

przez  Odwołującego  rozwiązanie  nie  spełnia  wymagań  określonych  w  treści  SIWZ. 

Sporządzona na zlecenie Zamawiającego ekspertyza ma jedynie charakter pomocniczy i jest 

wynikiem przedstawie

nia przez Odwołującego sprzecznych informacji w odniesieniu do tego 

samego parametru zasilacza, tj. poziomu zniekształceń harmonicznych THD na poziomie ≤8% 

w  pierwszym  oświadczeniu  i  ≤10%  po  sprecyzowaniu  rodzaju  dedykowanego  do  opraw 

zasilacza i złożonej dla niego karty katalogowej.  

Zamawiający do odrzucenia oferty wykonawcy w zasadzie nie miał obowiązku zlecania 

ekspertyzy  podmiotowi  zewnętrznemu,  lecz  uczynił  to  z  daleko  posuniętej  ostrożności. 

Dodatkowo, sporządzona na zalecenie Zamawiającego ekspertyza, zawierała w swojej treści 

uzasadnienie  merytoryczne  parametrów  technicznych,  które  spełnić  winien  zasilacz, 

co 

umożliwiło  Zamawiającemu  precyzyjne  skonstruowanie  uzasadnienia  odrzucenia  oferty. 

Jak  wynika  bowiem  z  treści  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  o  powodach 

odrzucenia oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wspomniano, 

do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zasadzie  brak  było 

konieczności  przeprowadzania  ekspertyzy  dostarczonych  próbek.  Jeżeli  bowiem  sam 

producent  zasilacza  deklaruje  w  karcie  katalogowej,  że  poziom  całkowitych  zniekształceń 

harmonicznych  jest  mniejszy  od  1

0  to  tym  samym,  kierując  się  zasadą  logicznego 

rozumowania, poziom ten może mieścić się w przedziale od 8 do 10, a więc może osiągać 

wartość  np.  8,5,  9,  czy  też  9,9  THD.    Do  wyciągnięcia  takich  wniosków  z  przekazanej 

Zamawiającemu dokumentacji nie była potrzebna żadna ekspertyza, która tylko potwierdziła 

ten  logiczny  wniosek.  Otóż  dokonanie  pomiarów  zasilaczy  potwierdziło  wprost  poziom 

zniekształceń harmonicznych emitowanych przez zasilacz, który został wskazany w złożonej 

przez  Odwołującego  karcie  katalogowej  dla  urządzenia  OSRAM  model  OT  (Optotronic) 

40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Jak wynika z treści ekspertyzy wykonanej przez Instytut 

Elektroenergetyki  Politechniki  Warszawskiej  z  dnia  02.07.2020  r.  w  badanych  oprawach  

ST-52-30W, ST-52-35W oraz ST-52-50W b

ył zamontowany  układ zasilający model Optotronic 

40/170 …. 240/1A0 4DIMLT2 G2 CE produkcji OSRAM.  

Wyniki  ekspertyzy,  jak  wyżej  wskazano,  tylko  potwierdziły  wartości  ujęte  w  karcie 

katalogowej złożonej przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 01.06.2020 r.  

Odnosząc  się  do  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  pierwszej  kolejności 

Zamawiający  wskazuje,  że  podstawą  odrzucenia  tej  oferty  były,  nie  tylko  wyniki 

przeprowadzonej ekspertyzy, lecz również i przede wszystkim konsekwentnie pomijana przez 

Odwołującego ocena złożonych wyjaśnień oraz dokumentów złożonych na wezwanie oparte 

o  treść  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp.  Analiza  treści  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  wskazuje, 

że Zamawiający swoją decyzję oparł na złożonym przez Odwołującego dokumencie w postaci 

specyfikacji  technicznej  zas

ilacza  OSRAM  model  OT  40/170…240/1A0  4DIMLT2  G2  CE, 

która jest  tożsama  z  dokumentacją  znajdującą  się  na  stronie  internetowej  producenta 

www.osram.pl. 

Aby  rozwiać  wszelkie  wątpliwości  poziom  zakłóceń  harmonicznych  został  podany 

p

rzez producenta z zastrzeżeniem, że jest mierzony przy pełnej mocy znamionowej zasilacza 

(dosł.:  at  full  power),  która  zgodnie  z  powyższą  kartą  wynosi  40W,  co  również  wynika 

z oznaczenia  typu  za

silacza,  tj. model OT  40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE.  Zasilacz  ten 

został  przeznaczony  do  zasilania  lamp  o  mocach  (zgodnie  z  treścią  opisu  przedmiotu 

zamówienia str. 4 SIWZ):  

  LED 26W-0W (z możliwością regulacji) – 340 szt.; 
  LED 35W-40W (z możliwością regulacji) – 2 206 szt.; 
  LED 52W-55W (z możliwością regulacji) – 220 szt.  

Tym  samym  zasilacz  ten  będzie  pracował  z  mocą  maksymalną  w  2.426  układach 

oświetleniowych,  z  tym,  że  dla  lamp  o  mocy  40W  (przy  deklarowanej  mocy  znamionowej 

zasilacza)  będzie  on  pracował  zgodnie  z  normami  i  zaleceniami  producenta,  zaś  dla  mocy 

układu  55W  będzie  niejako  „wychodził”  poza  deklarowane  parametry,  tj.  jako  urządzenie 

pracujące  w  ramach  przeciążenia  parametry  deklarowane  przez  producenta  nie  będą 

spełnione. 

Sięgając  do  definicji  zawartej  w  Wikipedii,  jak  również  prezentowanej  przez 

producen

tów  i  dystrybutorów  urządzeń  elektronicznych  i  elektromechanicznych  przez  moc 

znamionową ogólną należy rozumieć: 

„Moc znamionowa (ang. nominal power) – wartość znamionowa mocy, przy której urządzenie 

pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj 

podawana  jest  na  tabliczce  znamionowej  zamocowanej 

na  obudowie  urządzenia  razem 

z 

innymi  parametrami  istotnymi  dla  pracy  danego  urządzenia.  Zazwyczaj  oznaczana  jest 

symbolem  {\displaystyle  P_{N}}{\displaystyle  P_{N}}  i  podawana  w  watach  [W]  lub  koniach 

mechanicznych [KM]”. 

„[…]  moc  znamionowa,  techn.  moc  urządzenia,  na  jaką  zostało  ono  skonstruowane  przy 

przewidzianych warunkach pracy; podawana 

na tzw. tabliczce znamionowej”. 

Moc znamionowa określona dla zasilacza oznacza, że:  

„Moc znamionowa zasilacza jest to moc, którą zasilacz może dostarczać w sposób ciągły przy 

jednoczesnym zachowaniu pełnej wydajności i wszystkich parametrów zawartych w katalogu 

i dopuszczeniach bez przekroczenia dozwolonej temperatury

”.  

Powyższe  dowody  oraz  definicje  pokazują  jednoznacznie,  że  zaoferowany  do 

wszystkich układów lamp zasilacz OSRAM model OT 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE nie 

spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego.  

Co również niezwykle istotne Odwołujący we wniesionym odwołaniu podnosi jedynie 

zarzuty formalne 

co do prawa Zamawiającego do badania próbek przed terminem podpisania 

umowy,  jak  również  okoliczności,  czy  laboratorium  które  przeprowadziło  badania  posiada 

stosowną  akredytację.  Otóż  uzasadnione  wątpliwości,  co  do  spełnienia  przez  zaoferowane 

urządzenia  dwóch  wymogów  wskazanych  w  treści  SIWZ  (poziom  zakłóceń  THD  oraz 

sprawność zasilacza), pojawiły się już po analizie dokumentów złożonych przez Odwołującego 

wraz z treścią wyjaśnień. Wszakże jeżeli zaoferowany zasilacz, posiadający moc znamionową 

40W,  już  dla  niej  przekracza  wartość  emitowanych  zniekształceń  harmonicznych  (THD), 

to jego  praca  z  lampami  o  mocy  52W-

55W  będzie  powodowała  odstępstwa  od  innych 

param

etrów,  tj.  zarówno  poziomu  THD,  jego  sprawności  oraz  prawidłowości  pracy 

w 

określonym  przez  producenta  zakresie  temperatur.  Aby  te  powiązania  między 

poszczególnymi  parametrami  wyjaśnić  oraz  wykazać  ich  poziom  i  znaczenie  Zamawiający 

sięgnął po wiedzę ekspercką – i w tym wypadku bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy taka 

możliwość  była  wprost  przewidziana  w  treści  SIWZ.  Jak  wyżej  zostało  wskazane, 

poszukiwanie prawdy materialnej jest nie tylko prawem, 

ale też obowiązkiem Zamawiającego.  

Zlecenie badania dostarczonych próbek było wyrazem skrupulatności Zamawiającego 

i  chęci  zweryfikowania  swoich  uzasadnionych  podejrzeń.  Zamawiający  z  daleko  posuniętej 

ostrożności  zlecił  przeprowadzenie  testów  otrzymując  potwierdzenie  wątpliwości, 

które wystąpiły  już  po  analizie  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  (vide  treść 

wezwania z dnia 27.05.2020 r.).  

Z  pierwotnie  złożonych  przez  Odwołującego  dokumentów  w  dniu  19.05.2020  r. 

(złożonych  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom 

określonym  w  SIWZ),  tj.  kart  katalogowych  opraw  producenta  SINOCO  dla  modelu  ST-52 

o mocy  26W  (model  30W),  ST-52  o  mocy  35W  i  ST-

52  o  mocy  50W  wynikało, 

że zakwestionowane  parametry  są  spełnione  (THD  ≤  8,  sprawność  zasilacza  ≥90%). 

Jednakże  Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień 

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dot. m.in. zakresu temperatury pracy zasilacza (a zatem nie  ww. 

parametrów),  w  dniu  01.06.2020  r.  złożył  wyjaśnienia  w  których  wskazał,  że  wszystkie 

zaoferowane  oprawy  ST-

52  wyposażone  są  w  zasilacz  marki  OSRAM  (model  OT 

40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE), a na potwierdzenie – jako załącznik do kart katalogowych 

opraw  ST-52 

–  załączył  specyfikację  techniczną  tego  zasilacza.  Ze  specyfikacji  tej 

(dostępnej również na stronie internetowej producenta) wynikało jednak, że całkowity poziom 

zniekształceń harmonicznych wynosi <10.  

Zamawiający  dysponując  dwoma  sprzecznymi  oświadczeniami  zawartymi 

w 

przekazanych  przez  wykonawcę  dokumentach  przedmiotowych  postanowił  poddać 

badaniom próbki dostarczone przez wykonawcę. Wyniki tych badań potwierdziły wątpliwości 

jakie  można  było  odnieść  już  po  analizie  wszystkich  dostarczonych  przez  Odwołującego 

dokumentów.        

T

rudno  wyobrazić  sobie  sytuację  aby  Zamawiający,  dysponując  próbkami 

zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia i uzyskując wiedzę na temat ich 

niezgo

dności  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  odnoszącym  się  do  zniekształceń  harmonicznych 

THD  oraz  sprawności  zasilacza,  pominął  tę  okoliczność  i  zaniechał  odrzucenia  oferty 

niezgodnej  z  treścią  SIWZ.  Zamawiający  powziął  bowiem  uzasadnione  wątpliwości,  co  do 

zgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ,  i  mając  do  dyspozycji  próbki 

zaoferowanych  urządzeń  poddał  je  ocenie,  która  tylko  potwierdziła  wątpliwości 

Zamawiającego.   

Mamy  w  tym  wypadku  do  czynienia  z  wykazaniem  ok

reślonych  faktów,  które 

determinują  konieczność  odrzucenia  oferty.  Przyjęcie  takiej  oferty,  jej  wybór  zakończony 

podpisaniem  umowy,  odbierałby  Zamawiającemu  w  przyszłości  możliwość  kwestionowania 

zgodności  zrealizowanego  świadczenia  z  wymaganiami  Zamawiającego  (a  więc  de  facto 

możliwość nakazania Odwołującemu wymiany wadliwych układów oświetleniowych).  

Odwołujący  w  treści  wniesionego  odwołania  odbiera  Zamawiającemu  prawo  do 

badania oferty, w tym badania dostarczonych z nią próbek. Próbki te stanowią materializację 

przedmiotu świadczenia i ich ocena przed wyborem oferty najkorzystniejszej była obowiązkiem 

Zamawiającego.  Ocena  złożonych  próbek  odbyła  się  w  oparciu  o  treść  pkt  6.5.2.  SIWZ 

i z samej istoty wymagań formułowanych wobec tego rodzaju przedmiotu zamówienia wynika, 

że  ocena  taka  nie  ogranicza  się  tylko  do  oceny  ich  kształtu,  wielkości,  czy  też  sposobu 

działania,  lecz  również  tych  parametrów,  które  mogą  zostać  zweryfikowane  przy 

wykorzystaniu  wyspecjalizowanych  instrumentów  pomiarowych  –  jak  stało  się  to  w  tym 

przy

padku  za  pośrednictwem  Instytutu  Elektroenergetyki  Politechniki  Warszawskiej. 

K

ierując się treścią przywoływanego przez Odwołującego w odwołaniu uwagi zawartej w pkt 3 

str. 8 SIWZ, Zamawiający pozbawił się jedynie prawa do żądania pokrycia tych kosztów przez 

wykonawcę.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  wyżej  przywołane  zastrzeżenie  pozbawiło 

Zamaw

iającego prawa do zbadania złożonych próbek.  

Odwołujący przedstawiając szereg dokumentów (wyników badań, kart katalogowych, 

czy  wreszcie  traktowanych  jak  dok

ument  próbek)  starał  się  potwierdzić  wymagania 

przedmiotowe  jednakże  niemal  każdy  z  tych  dokumentów  odnosi  się  do  zupełnie  innego 

produktu. Taki sposób potwierdzania spełniania wymagań technicznych nie służy wyjaśnieniu 

istniejących wątpliwości, lecz de facto generuje kolejne wątpliwości powodując jednocześnie 

chaos  informacyjny  utrudniający  ocenę  oferty  Odwołującego.  Nie  wiadomo  zatem  jaki  jest 

powód  sformułowania  w  treści  wniesionego  odwołania  żądania  ponowienia  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień, jeżeli Odwołujący po dwukrotnym wezwaniu (na podstawie art. 26 ust. 1 

i 

art. 87 ust. 1 Pzp) nie był w stanie określić jednoznacznie jaki produkt i o jakich parametrach 

oferuje.  Taki  sposób  „kreowania”  treści  oferty  po  terminie  jej  złożenia  stanowiłby 

niedopuszczalne 

negocjacje jej treści sankcjonowane treścią art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. 

Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że dookreślenie przedmiotu świadczenia w postaci typu 

i 

parametrów  zasilacza  nastąpiło  dopiero  na  etapie  składania  wyjaśnień,  tj.  w  piśmie 

Odwo

łującego z dnia 01.06.2020 r.   

Co niezwykle istotne w tej 

sprawie Odwołujący w treści wniesionego środka ochrony 

prawnej również całkowicie pomija okoliczność, czy złożone próbki i zaoferowane urządzenia 

(jak współpracujące ze sobą układy) są zgodne z treścią SIWZ w zakresie zakwestionowanych 

parametrów.  W  zasadzie  nie  mamy  w  tym  wypadku  do  czynienia  nawet  z  próbą  obrony 

zaoferowanego rozwiązania, lecz z szeregiem zarzutów formalnych co do przeprowadzonej 

procedury.  Z  argumentów  Odwołującego  można  wywieść  jeden  zasadniczy  wniosek, 

otóż Zamawiającego  nie  powinny  interesować  fakty,  lecz  sposób  ich  pozyskania. 

Jeżeli pozyskanie  obiektywnej  wiedzy  o  produkcie  jest  niemożliwe,  czy  też  znacznie 

utrudnione  przez  działania  samego  wykonawcy,  w  ocenie  Odwołującego  Zamawiający 

powinien  poprzestać  na  oświadczeniach  wykonawcy,  nawet  jeżeli  pozostają  one  w  jawnej 

sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.   

Tak  rozumiany  formalizm  postępowania  jest  z  oczywistych  względów  nie  do 

zaakceptowania. W działaniach Zamawiającego nie sposób doszukać się żadnej dowolności. 

Sporządzona  ekspertyza,  jak  wielokrotnie  zostało  już  wskazane,  jedynie  potwierdziła 

niezgodność  zaoferowanego  rozwiązania  z  wymaganiami  ujętymi  w  treści  SIWZ.  Była  też 

pomocna do sporządzenia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  DP  System  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba, 

wobec 

spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła 

o  dopuszczeniu  ww.  wykonawcy  (dalej  „Przystępujący”  lub  „Wykonawca  D”)  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym. 

Na rozprawie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

karty katalogowej zasilacza złożonej na wezwanie Zamawiającego – dowód 1; 

wyników pomiar całkowitego współczynnika THD wykonanego przez akredytowane 

laboratorium, 

dotyczącego  lampy  model  ST-5240W  z  wbudowanym  zasilaczem, 

tożsamym z zasilaczem zaoferowanym w Postępowaniu – dowód 2; 

oświadczenia  przedstawiciela  OSRAM  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

skorygowanej  karty  katalogowej  zasilacza  zaoferowanego  w  Postępowaniu  – 

dowody 3. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  Stron  postępowania  odwoławczego  i  Wykonawcy  D, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do 

wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

wezwania 

Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 6 maja 2020 r., 

dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  Pzp, 

wezwania 

Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z 27 maja 2020 r. wraz z odpowiedzią 

Odwołującego, ekspertyzy 01/07/2020 Politechniki Warszawskiej – Wydziału Elektrycznego, 

Instytutu Elektroenergetyki z 2 lipca 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego 

oraz 

dokumentów  przedstawionych przez  odwołującego  na  rozprawie  stwierdzając,  że  stan 

faktyczny nie jest w sprawie sporny. 

W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

We  wniesionym  odwołaniu  Odwołujący  skupił  się  zasadniczo  na  kwestionowaniu 

uprawnienia  Zamawiającego  do  zbadania  zgodności  oferowanych  dostaw  z  wymaganiami 

SIWZ  na  etapie  badania  i  oceny  ofert.  O

dwołujący  eksponował  postanowienie  SIWZ, 

zgodnie 

z  którym  (Rozdział  3  –  „Opis  przedmiotu  zamówienia,  str.  7  SIWZ),  Zamawiający 

zastrzegł sobie prawo do zbadania zgodności dostarczonych opraw z SIWZ w akredytowanym 

laboratorium.  Uszło  jednak  uwadze  Odwołującego,  że  zgodnie  z  postanowieniem  pkt  6.5.2 

Rozdziału  VI  SIWZ  –  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia”  obowiązkiem 

wykonawcy było dostarczenie m.in. próbek oferowanych opraw oświetleniowych. Istotna jest 

przy  tym 

dalsza  część  tego  postanowienia  SIWZ  (zdanie  drugie),  w  której  Zamawiający 

przesądził,  że  „Wykonawca  poprzez  złożone  próbki  opraw  z  typoszeregu  wskazanego 

w 

ofercie  winien  wykazać  spełnianie  odpowiednich  parametrów  techniczno-użytkowych 

określonych  w  SIWZ”.  W  świetle  tego  sformułowania  nie  mogło,  zdaniem  Izby, 

ulegać wątpliwości w jakim celu wykonawcy zobligowani zostali do przedstawienia próbek oraz 

w jakim 

zakresie próbki podlegać miały badaniu na potwierdzenie zgodności ich właściwości 

z wymaganiami Zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, 

że  kwestią  wtórną  było  kto  faktycznie  przeprowadził  wspomniane  badanie,  tj.  czy  byli  to 

pracownicy  Zamawiającego,  czy  –  jak  w  tej  sprawie  –  zewnętrznego  podmiotu. 

Jakkolwiek 

Zamawiający nie odnotował tej okoliczności chociażby w protokole Postępowania, 

to  takie 

uchybienie  nie  mogło  przekreślać  zakwestionowanego  w  odwołaniu  uprawnienia. 

Zważywszy  na  argumentację  zawartą  w  odwołaniu  nasuwa  się  pytanie  w  jakim  celu 

Zamawiający żądał przedstawienia próbek, skoro nie mógłby z nich skorzystać sprawdzając 

ich właściwości.  

Jeżeli  natomiast  Odwołujący  miał  wątpliwości  co  do  warunków,  w  jakich  omawiane 

badanie będzie prowadzone, na co wskazuje jego argumentacja przedstawiona na rozprawie, 

to  jego  obowiązkiem  było  złożenie  w  tym  zakresie  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ. 

Jak 

bowiem trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13 

„W  danych  okolicznościach  składanego  i  przyjmowanego  zamówienia  publicznego  oraz 

wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Pzp stanowi w związku z art. 354 § 

2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego 

o  wyjaśnienie  treści  SIWZ;  zaniechanie  tej  powinności  może  być  podstawą  zarzucenia 

wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 

§ 2 Kc”. 

Nie  mogło  zostać  uwzględnione  przez  Izbę  zaprezentowane  dopiero  na  rozprawie 

stanowisko  Odwołującego  o  zgodności  zaoferowanych  Zamawiającemu  opraw 

oświetleniowych z SIWZ i złożone na tę okoliczność dowody. Treść odwołania w tym aspekcie 

sprowadza  się  zasadniczo  do  zawartego  w  jego  podsumowania  stwierdzenia,  

zgodnie z którym „Odwołujący zaoferował oprawy oraz zasilacz, których parametry są zgodne 

z  wymaganiami  Zamawiającego.  Z  treści  złożonych  dokumentów  wynika,  iż  parametr 

dotyczący  THD<  8  oraz  sprawności  zasilacza  nie  mniszej  niż  90  %  został  spełniony 

w 

odniesieniu do oferowanych przez Wykonawcę opraw” (por. pkt 33 na str. 13-14 odwołania). 

Ergo 

argumentacja Odwołującego przedstawiona w toku rozprawy stanowiła nieuprawnione 

rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów odwołania, które nie podlegały w konsekwencji 

rozpoznaniu  (argument  z  art.  192  ust.  7  Pzp). 

Skutkiem  powyższego  było  pominięcie 

przedstawionych przez Odwołującego dowodów, jako związanych z rozszerzonymi zarzutami 

odwołania. Odwołujący nie kwestionował bowiem wyników ekspertyzy, którym dowody te miały 

przeczyć, ale samo uprawnienie do przeprowadzenia badania próbek.  

Reasumując  przedstawione  powyżej  zapatrywania  orzeczono,  jak  w  pkt  1  sentencji 

wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………………….