KIO 168/20 POSTANOWIENIE dnia 7 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 168/20 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 7 lutego 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w dniu  7  lutego  2020 r.  w 

Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Mazowieckie  –  Mazowiecki  Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 

przy udziale wykonawców: 

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1. umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 

zł 00  gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony 

wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  do

ręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………… 

Członkowie:   

……………… 

……………… 

Sygn. akt: KIO 168/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawi

ający 

 Województwo Mazowieckie – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich 

w  Warszawie 

  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  zachodniej  obwodnicy  Grodziska  Mazowieckiego 

w 

ciągu  drogi  DW  nr  579  odcinek  od  km  2+209,60  do  km  9+560,51"  –  przewidziane  do 

dofinansowania  ze  środków  EFRR  w  ramach  RPO  WM  na  tata  2014-2020.  Wartość 

zamówienia jest  większa niż kwoty  określone w przepisach  wydanych na  podstawie art.  11 

ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej 17 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 012-022953. 

W dniu 27 stycznia 2020 r. wykonawca Budimex 

S.A. wniósł odwołanie wobec treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: 

1)  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  647 

kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  151  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

przyznanie  Zamawiającemu  w  ramach  Ogólnych  warunków  umowy  na  wykonanie  robót 

budowlanych (Cześć V SIWZ, dalej także jako „OW") uprawnienia do: 

a) 

zwrotu I (pierwszej) części zabezpieczenia należytego wykonania umowy (70%) oraz 

uzależnienie zwolnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy od akceptacji 

protokołu  z  końcowego  odbioru  realizacji  przedmiotu  (umowy)  bez  wad  -  pkt  2.11 

oraz pkt 17.20 OW; 

b) 

potwierdzenia  wykonania  Kamienia  milowego  nr  3  (100%  wartości  robót  w  terminie 

nie  dłuższym  niż  termin  końcowego  odbioru  robót)  od  zaakceptowania  przez 

Zamawiającego bez wad protokołem końcowego odbioru robót - pkt 12.3 OW, 

c) 

wypłaty  pozostałych  (ostatnich)  5%  wynagrodzenia  ryczałtowego  brutto  po 

podpisaniu  protokołu  końcowego  realizacji  przedmiotu  umowy  w  następstwie 

całkowitego  zakończenia  bez  wad  wszystkich  prac  składających  się  na  przedmiot 

umowy 

– pkt 18.7 w zw. pkt 17.17 OW, 

nawet jeśli charakter tych wad jest nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty 

budowlane, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz stanowi nadużycie 

przez  Zamawiającego  swojej  pozycji  dominującej  prowadząc  do  naruszenia  praw 

podmiotowych wykonawców; 

2)  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  w  ramach Ogólnych 

warunków umowy na wykonanie robót budowlanych postanowienia pkt 15.1 i 15.2, które 

umożliwia  Zamawiającemu  nielimitowane  zmiany  terminu  realizacji  umowy  bez 

jednoczesnego pokrywania przez Zamawiającego kosztów pośrednich powstałych z tego 

tytułu po stronie wykonawcy, co powoduje obciążenie Wykonawcy ryzykiem niemożliwym 

do  skalkulowania,  generując  ryzyko  nieporównywalności  złożonych  ofert  i  stanowi 

nadużycie przez Zamawiającego swojej pozycji dominującej. 

W dniu  31  stycznia  2020  r.  do  Prezesa  Izby 

wpłynęło oświadczenie Zamawiającego 

o 

uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

Z  akt  sprawy 

wynika,  że  kopia  odwołania  wraz  z wezwaniem  do  udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  została  zamieszczona  na  platformie  zakupowej  28  stycznia 

2020 r. 

Zatem określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do 

postępowania odwoławczego upłynął 31 stycznia 2020 r. W tym terminie do Prezesa Izby nie 

wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec  powyższego  postępowanie  odwoławcze  należało  umorzyć,  stosownie  do 

dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………… 

Członkowie:   

……………… 

………………