KIO 1680/20 WYROK dnia 31 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1680/20 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  20 lipca 2020 r. przez wykonawcę  Asseco 

Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie,  

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, 

przy dziale wykonawców:  

A)  Comp  S.A.,  z  sied

zibą  w  Warszawie  oraz  Comarch  Polska  S.A.,  z  siedzibą  w 

Krakowie

,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego; 

B)  Advatech 

sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  471  kodeksu  cywilnego,  art.  473  kodeksu 

cywilnego, art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, 

art. 91 ust. 2a ustawy Pzp (zarzuty oznaczone ust. I, II, IV, V, VII i VIII odwołania). 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 11 w zw. z 

art. 36aa w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje z

amawiającemu Ministerstwu 

Finansów  dokonanie  podziału  zamówienia  na  części  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w art. 36aa ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie 

innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części.  

3.  Kosztami  pos

tępowania  obciąża  zamawiającego  Ministerstwo  Finansów  i  zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą 

w Rzeszowie 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    

………………….…………… 

Sygn. akt: KIO 1680/20 

UZASADNIENIE  

W  dniu  20  lipca  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

Asseco  Poland  S.A.,  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup  usług  specjalistycznych  związanych  z 

oprogramowaniem Oracle

” następujących przepisów:  

art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

obowiązków  wykonawcy  w  sposób  niejednoznaczny,  niewystarczający,  niepełny, 

niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; 

art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  podania  w  SIWZ  wszystkich 

okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 

art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp; 

art. 91 ust. 2a ustawy Pzp 

poprzez określenie ceny jako jedynego kryterium oceny 

ofert z naruszeniem przesłanek określonych w tym przepisie; 

art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 14 

i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  odpowiedzialności  wykonawcy 

niezgodnie  z  zasadami  odpowiedzialności  kontraktowej  oraz  zasadą  swobody 

umów; 

art. 29 ust. 3 i 1 ustawy Pzp 

poprzez określenie zasad równoważności w sposób 

niejasny, niepełny, sprzeczny i niewystarczający; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

w  związku  z  w/w  przepisami  poprzez 

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. 

z  narusze

nie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  zasady  równego 

traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania modyfikacji  SIWZ  w zakresie  wskazanym  w  odwołaniu poprzez 

zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w niniejszym odwołaniu. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia 

został przez Zamawiającego określony w taki sposób, że w chwili obecnej w ogóle nie można 

stwierdzić, co właściwie jest nim objęte, w szczególności  - nie jest możliwe jednoznaczne i 

ścisłe określenie zakresu obowiązków wykonawcy. 

I. 

Określenie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  z  użyciem  określeń  niedokładnych  i  niezrozumiałych, 

nieuwzgl

ędniający wszystkich wymagań i  okoliczności mających wpływ  na 

sporządzenie  oferty;  a  dodatkowo  -  określenie  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób wewnętrznie sprzeczny. 

W  pierwszej  kolejności  należy  się  przyjrzeć  samemu  określeniu  przedmiotu  zamówienia 

zawartemu w SIWZ w porównaniu do przedmiotu zamówienia określonego w Umowie: 

SIWZ - Rozdział 1. Opis przedmiotu zamówienia

Umowa - § 1 Przedmiot umowy

1.1.  Asysta  Techniczna  i  Konserwacja  (ATiK)  dla 
posiadanych przez Zamawiaiacego licencji

1.1.  świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz 
Zamawiającego  usługi  Asysty  Technicznej  i 
Konserwacji  dla  Aplikacji,  wymienionych  w 
Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z § 3 Umowy;

oprogramowania Oracle.

1.2.  Usługi  Producenckich  Konsultacji  Eksperckich  w 
zakresie  oprogramowania  Oracle  eksploatowanego  i 
wdrażanego u Zamawiającego.

1.2.  świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz 
Zamawiającego  usług  Konsultacji  Eksperckich  w 
zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 
3 do Umowy w wymiarze 137 088 Roboczogodzin, 
zgodnie z § 4 Umowy;

1.3.  Producenckie  usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju 
funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie 
technologii Oracle posiadanych przez

1.3.  świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz 
Zamawiającego  dostawy,  budowy  i  rozwoju 
funkcjonalności  systemów  informatycznych,  w 
zakresie technologii wymienionych w Załączniku

Z kolei w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II.1.4) „Krótki opis" wskazano jak w SIWZ: 

asysta techniczna i konserwacja (ATiK) 

dla posiadanych przez Zamawiającego licencji 

oprogramowania Oracle; 

usługi  producenckich  konsultacji  eksperckich  w  zakresie  oprogramowania  Oracle 

eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego; 

producenckie  usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  systemów 

informatycznych w zakresie technologii Oracie posiadanych przez Ministers

two Finansów w 

wymiarze 1 707 punktów funkcyjnych; 

usługi  producenckich  konsultacji  eksperckich  w  zakresie  licencji  oprogramowania 

Oracle  eksploatowanego  i 

wdrażanego  u  Zamawiającego  w  wymiarze  do  68  544 

roboczogodzin. 

W  ocenie  Odwołującego  porównanie  powyższych  zapisów  wskazuje  wprost,  że  obecne 

brzmienie  dokumentacji  postępowania  nie  określa  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny,  co  wprost  narusza  art.  29  ust.  1  ustawy  Ppzp

.  Poniżej  omówione  zostaną 

podstawowe  wady  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  wskazuje,  że  w  SIWZ  w 

Rozdziale  I  Opis  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  2  Zamawiający  wprost  wskazuje,  że: 

Szczegółowe założenia obejmujące zakres i wymagania oraz informacje związane z realizacją 

zamówienia, określa Załącznik Nr 1 do Wzoru umowy stanowiący Załącznik I do SIWZ. 

W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że należy przyjąć, iż prawidłowy jest ten opis 

przedmiotu zamówienia, który znajduje się w Umowie - skoro nawet SIWZ odwołuje się do 

Umowy.  Osobną  kwestią  jest,  że  Załącznik  1  do  umowy  obejmuje  tylko  wykaz  aplikacji 

objętych  usługa  Asysty  Technicznej  i  Konserwacji,  gdzie  jako  producent  wskazywany  jest 

Oracle,  tak  jakby  umowa  nie  obejmowała  innych  usług.  Tego  typu  błędów,  niepełnych 

odwołań,  itp.  jest  w  SIWZ  bardzo  wiele,  będą  kolejno  omawiane  na  dalszych  stronach 

odwołania.  Niemniej  jednak  wrażenie  z  lektury  SIWZ  jest  takie,  że  Zamawiający  chciałby 

zamówić  usługi  firmy  Oracle  (bliżej  nieokreślone  "usługi  producenckie")  i  nie  jest 

zainteresowany  tym,  aby  inni  wykonawcy  świadczyli  na  jego  rzecz  usługi  inne,  niż  usługi 

zakupione  w  Oracle,  a  tylko  odsprzedawane  potem  do  Ministerstwa  Finansów.  Taki  jest 

wydźwięk obecnego brzmienia SIWZ i tak to odebrał Odwołujący odkrywając w SIWZ kolejne 

zaskakujące i niejasne postanowienia. Jeśli Zamawiającemu przyświecał inny cel i zamiar, to 

niestety nie dał temu wyrazu w SIWZ. 

4. Ad. Asysta Techniczna / Konserwacja (ATiK) 

SIWZ - Rozdział 1. Opis przedmiotu zamówienia

Umowa - § 1 Przedmiot umowy

1.1.  Asysta  Techniczna  i  Konserwacja  (ATiK)  dla 
posiadanych Drzez Zamawiaiacego licencji

1.1.  świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz 
Zamawiającego  usługi  Asysty  Technicznej  i 
Konserwacji  dla  Aplikacji,  wymienionych  w 
Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z § 3 Umowy;

oprogramowania Oracle.

Zamawiający w SIWZ wskazuje, że ATiK świadczony jest dla posiadanych licencji Oracle, a w 

Umowie - 

że dla Aplikacji. Jest to o tyle istotna różnica, że Aplikacje to pojęcie zdefiniowane i 

obejmuje  oprogramowanie  wymienione  w  Załączniku  nr  1.  Zatem  powinno  być  przez 

Zamawiającego  konsekwentnie  używane  w  całej  dokumentacji  postępowania.  Wskazać 

należy, że Zamawiający może przecież posiadać także inne licencje Oracle, niż te wymienione 

w  Załączniku  1.  Zatem  rozbieżność  ta  nie  jest  pozorna.  Po  zawarciu  umowy  Zamawiający 

mógłby się domagać od wykonawcy świadczenia usług ATiK do wszystkich posiadanych przez 

Ministerstwo  Finansów  licencji  Oracle  a  nawet  do  licencji  Oracle  nabytych  wtoku  realizacji 

umowy, a nie tylko w stosunku do tych wymienionych w Załączniku 1. Obecne brzmienie SIWZ 

uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje Oracle mają być 

objęte usługą ATiK. 

4.  Ad. Konsultacje Eksperckie lub Producenckie Konsultacje Eksperckie 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  w  tym  przypadku  rozbieżność  SIWZ  jest  znacznie  bardziej 

poważna. Otóż Zamawiający zdefiniował Konsultacje Eksperckie - jest to usługa Wykonawcy 

o zakresie określonym w §4 ust 1 Umowy". A zatem z samej istoty definicji wynika, że ma to 

być  usługa  wykonawcy  i  nikogo  innego.  Jednocześnie  Zamawiający  wprowadził  w  SIWZ 

dodatkowe  pojęcie  Producenckich  Konsultacji  Eksperckich  (co  ważne  -  pisanych  z  wielkiej 

litery, tak jakby było to pojęcie zdefiniowane). A zatem, w ocenie Odwołującego, należy uznać, 

że  mają  to  być  jakieś  inne  konsultacje,  świadczone  przez  kogoś  innego  niż  wykonawca.  Z 

całości SIWZ można wysnuć wniosek, że chodzi tutaj o usługi świadczone przez Oracle, gdyż 

SIWZ  wielokrotnie  w  stosunku  do 

Oracle posługuje się właśnie pojęciem producent. Gdyby 

jednak taką wykładnię pojęcia Producenckie Konsultacje Eksperckie przyjąć za prawidłowe, to 

sprowadzałoby się to do przyjęcia, że Zamawiający zamawia po prostu sługi świadczone przez 

firmę  Oracle.  Tylko  nie  wiadomo  wtedy  po  co  wszczyna  postępowanie  w  trybie  rzekomo 

konkurencyjnym,  tj.  przetargu  nieograniczonego  - 

podczas  gdy  postępowanie  byłoby 

dedykowane tylko do 1 wykonawcy, tj. firmy Oracle. 

W  ocenie  Odwołującego  obecny  bałagan  terminologiczny  SIWZ  (w  związku  z  dalszymi 

niejasnościami  opisanymi  poniżej)  powoduje,  że  Odwołujący  już  sam  nie  wie,  kto  ma 

świadczyć,  usługi  będące  przedmiotem  zamówienia  określonym  w  ppkt  1.2.  Czy  Asseco 

Poland jako wykonawca mogłoby świadczyć te usługi, czy też byłoby zobowiązane dostarczyć 

tylko takie usługi  świadczone przez Oracle. Stąd też konieczne jest jednoznaczne określenie 

przedmiotu zamówienia w tym zakresie, ujednolicenie definicji, itp. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  dalsze  rozbieżności  dotyczące  przedmiotu  usługi  -  umowa 

odnosi się w tym zakresie do technologii wymienionych w Załączniku nr 3. Jest to wskazanie 

konkretne  i  czytelne.  Tymczasem  SIWZ  odnosi  się  do  „oprogramowania  Oracle 

eksploatowanego  i  wdrażanego  u  Zamawiającego.  Także  w  tym  przypadku,  w  ocenie 

Od

wołującego,  po  zawarciu  umowy  Zamawiający  mógłby  się  domagać  od  wykonawcy 

świadczenia  usług  do  całości  oprogramowania  Oracle  posiadanego  przez  Ministerstwo 

Finansów,  a  nie  tylko  w  stosunku  do  technologii  wymienionych  w  Załączniku  3.  Obecne 

brzmienie SIWZ u

niemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje 

Oracle mają być objęte usługą konsultacji. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  niejasnym  i  niejednoznacznym  elementem  usługi  Konsultacji 

Eksperckich jest ich zakres określony w § 4 ust. 1 Umowy. Zamawiający powinien w spójny i 

precyzyjny sposób określić zakres i warunki realizacji zamówienia - tak, aby Wykonawca mógł 

przygotować prawidłową ofertę, adekwatną do warunków zamówienia oraz mógł ją wycenić. 

Tymczasem  Zamawiający  w  ramach  usług  Konsultacji  Eksperckich  przewidział  też 

wytwarzanie nowych funkcjonalności - w §4 ust 1 pkt 1,9, 1.11, 1.13 Zamawiający zdefiniował 

katalog  prac  określonych  jako  „Konsultacje  Eksperckie"  które  faktycznie  są  usługami 

wytwarzania oprogramowania. Są to: 

1.9.  d

oradztwo  technicznej  wytworzenie  dodatkowych  funkcjonalności  i  wsparcie 

implementacyjne  w  zakresie  adaptacji  nowych  i  dodatkowych  funkcjonalności 

oprogramowania; 

1.11. wykonywanie prac związanych z rozwojem systemów Zamawiającego w oparciu o języki 

program

owania oraz narzędzia udostępniane przez Oracle lub Zamawiającego; 

1.13.  wykonywanie  otwartych  interfejsów  oraz  rozwiązań  w  oparciu  o  narzędzia  / 

oprogramowanie  udostępniane  przez  Zamawiającego  oraz  dostosowywanie  i  konfiguracja 

interfejsów; 

Podczas gdy j

ednocześnie Zamawiający przewidział zupełnie odrębną usługę (§ 1 ust. 1 pkt 

1.3. Umowy), która obejmuje właśnie budowę nowej funkcjonalności: Tym samym, w ocenie 

Odwołującego, obecnie SIWZ określa warunki realizacji usług wytwarzania oprogramowania 

w  dwóch  różnych  usługach,  przy  czym  usługi  te  są  realizowane  w  dwóch  istotnie  różnych 

modelach,  w  których  zastosowano  istotnie  różne  metody  wyceny  oraz  sposób  zlecania  i 

odbioru  prac.  Zgodnie  z  §  4  ust.  2  realizacja  przez  Wykonawcę  w/w  usług  następuje  na 

podstawi

e Zlecenia Konsultacji Eksperckich, które specyfikuje zakres i sposób prowadzenia 

Prac i wykonania Produktów, termin ich wykonania oraz maksymalną czasochłonność takich 

Prac  (liczbę  Roboczogodzin  do  rozliczenia).  Tak  więc,  rozliczanie  odbywa  się  w  oparciu  o 

liczbę  Roboczogodzin  i  stawkę  jednostkową  określona  w  ofercie  przez  Wykonawcę  dla 

Konsultacji  Eksperckich.  Tej  samej  klasy  usługi,  dotyczące  wytarzania  funkcjonalności 

oprogramowania, Zamawiający opisał w § 1 ust. 1 pkt. 1.3 Umowy, przy czym szczegółowe 

warunki realizacji określone zostały w § 5. Pomimo analogicznego charakteru usług opisanych 

w § 4 w ust. 1 pkt. 1.9, 1.11, 1.13 oraz usług opisanych w §1 ust. 1 pkt. 1.3 oraz §5 ich warunki 

realizacji są istotnie różne. W szczególności odmienny jest sposób wyceny i rozliczania usług: 

roboczogodziny i punkty funkcyjne.   

W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  wprowadza  sytuację,  w  której  takie  same  usługi  są 

wyceniane według różnych metod. Powoduje to dodatkowo złożenie nieporównywalnych ofert. 

Co  więcej,  Wykonawca  nie  wie,  którą  usługę  w  rzeczywistości  Zamawiający  będzie 

wykorzystywał do rozwoju swoich systemów informatycznych, być może w zależności od tego, 

z  kim  zostanie  zawarta  umowa,  Zamawiający  korzystać  będzie  z  innych  rozwiązań. 

Dodatkowo 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Załącznik  6  do  Umowy,  który  określa  wzór 

Protokołu  odbioru  Konsultacji  Eksperckich  w  ogóle  nie  zawiera  postanowień  typowych  dla 

odbioru  nowych  funkcjonalności,  jak  chociażby  postanowień  o  prawach  autorskich,  kodach 

źródłowych, itp. A zatem istnieje duże ryzyko, że Zamawiający nie nabędzie majątkowych praw 

autorskich  do  elementów  systemów  informatycznych  wytworzonych  w  ramach  Konsultacji 

Eksperckich.  Zdaniem Odwołującego  należy  zlikwidować ten  niepotrzebny  dualizm  S1WZ  - 

wystarczające  z  punktu  widzenia  potrzeb  Zamawiającego  jest,  aby  nowe  funkcjonalności 

systemów informatycznych były zamawiane w trybie określonym w § 5. 

Ad. usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych lub. 

producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych 

1.3.  Producenckie  usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju 
funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie 
technologii Oracle Dosiadanych przez

1.3.  świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz 
Zamawiającego  dostawy,  budowy  i  rozwoju 
funkcjonalności  systemów  informatycznych,  w 
zakresie technologii wymienionych w Załączniku

Ministerstwo Finansów w wymiarze 1 707 Punktów

Funkcyjnych.

nr  3  do  Umowy,  w  wymiarze  1707  punktów 
funkcyjnych;

W ocenie Odwołującego, tak samo jak w pkt powyższym w SIWZ Zamawiający wskazał na 

„producenckie" usługi. Umowa ani SIWZ nie określa, co to jest „producencka usługa". Z kolei 

umowa w § 5, zgodnie z jego tytułem, reguluje „Sposób realizacji dostawy, budowy i rozwoju 

funkcjonalności  systemów  informatycznych".  W  postanowieniu  tym  uregulowano  sposób 

świadczenia usług  dostawy,  budowy  i  rozwoju funkcjonalności  systemów  informatycznych  - 

ale już nie „producenckich usług". Jak wyżej - nie wiadomo, kto ma świadczyć te usługi. A to 

w  kontekście brzmienia  SIWZ, gdzie przez  producenta rozumie  się firmę Oracle. W ocenie 

Odwołującego  dalsza  rozbieżność  dotyczy  przedmiotu  usługi  -  umowa  odnosi  się  w  tym 

zakresie  do  technologii  wymienionych  w  Załączniku  nr  3.  Jest  to  wskazanie  konkretne  i 

czytelne. Tymczasem SI

WZ odnosi się do „technologii Oracle posiadanych przez Ministerstwo 

Finansów".  Także  w  tym  przypadku,  w  ocenie  Odwołującego,  po  zawarciu  umowy 

Zamawiający mógłby się domagać od wykonawcy świadczenia usług do całości technologii 

Oracle  posiadanych  przez  Min

isterstwo  Finansów,  a  nie  tylko  w  stosunku  do  technologii 

wymienionych  w  Załączniku  3.  Obecne  brzmienie  SIWZ  uniemożliwia  Odwołującemu 

sporządzenie  oferty,  gdyż  nie  wie,  które  licencje  Oracle  mają  być  objęte  usługą  dostawy, 

budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych. 

W  ocenie  Odwołującego  kolejna  wątpliwość  dotycząca  przedmiotowej  usługi,  to  jej 

zakres.  Zamawiający  dość  enigmatycznie  wskazał,  że  dotyczyć  będzie  „systemów 

informatycznych", nie wskazując, jakich konkretnie systemów. Jednak w treści § 5 zamieścił 

zapisy,  z  których  wynika,  że  „usługa  dostawy,  budowy  i  rozwoju funkcjonalności  systemów 

info

rmatycznych"  miałaby  dotyczyć    tylko  Oprogramowania.  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający  używa  tam  zwrotu  „Zlecenie  Rozwoju  Oprogramowania".  Tymczasem 

Oprogramowanie  zdefiniowano  w  Umowie  jako  oprogramowanie  dostarczone  przez 

Wykonawcę. Cały problem w tym (o czym poniżej), że Umowa nie obejmuje w ogóle dostawy 

oprogramowania. Jedynie usługa ATiK ze swej istoty obejmuje dostawy  - ale tylko dostawy 

nowych wersji, wydań podwyższonych, wydań uzupełniających i nowych Aplikacji będących 

kontynuacją linii produktowej. Jednak sam Zamawiający wyraźnie użył zwrotu Aplikacji. Nawet 

jednak,  gdyby  przyjąć,  że  zamiarem  Zamawiającego  było  użycie  zwrotu  „Aplikacji"  zamiast 

„Oprogramowania", to i tak nie byłby jasny zakres tej usługi.   W ocenie Odwołującego, gdy 

wczytamy  się  w  ogólny  sens  §  5  Umowy  (w  kontekście  postanowień  Umowy  dotyczących 

Produktów oraz nabywania przez Zamawiającego majątkowych praw autorskich), to wynika z 

niego, że Zamawiający zamawia po prostu tworzenie nowych funkcjonalności już posiadanych 

systemów informatycznych - systemów informatycznych dedykowanych dla Zamawiającego, 

przykładowo  można  tutaj  wskazać  na  system  Poltax  Plus,  oparty  co  prawda  o  technologie 

Oracle, ale będący własnością Ministerstwa Finansów. W tym zakresie jest to typowa umowa 

rozwojowa,  zawierana  prawie  przez  każdego  zamawiającego  posiadającego  własne, 

dedykowane dla siebie systemy  informatyczne.  Tymczasem  szczegółowa analiza  wskazuje 

na  sytuację,  w  której  Zamawiający  zamawia  wyłącznie  rozwój  Oprogramowania  -  czyli 

produktów typów COTS (z ang. Commerdal-Off-The-Shelf), czyli „z półki", a nie rozwój swoich 

własnych  systemów  informatycznych.  Odwołujący  wskazał,  że  jeśli  Oprogramowanie  to 

produkt  dostarczony  przez  wykonawcę  (jak  wskazuje  definicja),  a  nie  wytworzony  przez 

wykonawcę,  to  wykonawca  nie  posiada  odpowiednich  praw  własności  intelektualnej,  które 

uprawniałyby  go  do  rozwoju  Oprogramowania.  Prawa  te  posiada  bowiem  twórca 

Oprogramowania.  Nie  wynika  też  z  Umowy,  aby  to  Ministerstwo  Finansów  posiadało 

odpowiednie uprawnienia do Oprogramowania, uprawniające do jego rozwoju i modyfikacji. 

Ad. Oprogramowanie - 

wadliwa definicja; całkowicie niezrozumiałe użycie pojęcia w 

Umowie 

W  ocenie  Odwołującego  kolejnym  niejasnym  pojęciem,  którym  posługuje  się  Umowa,  jest 

pojęcie Oprogramowanie: Oprogramowanie - oprogramowanie narzędziowe, oprogramowanie 

systemowe  lub  oprogramowanie  aplikacyjne,  dostarczone  przez  Wykonawcę,  na  używanie 

którego udzielone zostaną na rzecz Zamawiającego licencje/sublicencje. 

W ocenie Odwołującego, jak zostało wskazane powyżej,  przedmiot Umowy nie obejmuje w 

ogóle dostawy Oprogramowania. Jedynie z zakresu usługi ATiK można wywieść, że obejmuje 

ona dostawy, 

ale dostawy te dotyczą Aplikacji, a nie Oprogramowania. Jednocześnie Umowa 

zawiera  definicję  Aplikacji  i  jest  to  chyba  jedno  z  nielicznych  pojęć  jasno  i  klarownie 

zdefiniowanych  w  Umowie,  poprzez  wskazanie,  że  to  oprogramowanie  wymienione  w 

Załączniku nr 1 do Umowy, objęte usługą ATiK. 

W  ocenie  Odwołującego,  fakt  istnienia  w  Umowie  2  definicji:  Aplikacji  i  Oprogramowania 

skutkuje tym, że należy przyjąć, że są to pojęcia rozłączne. Obecnie nie można nadać pojęciu 

Oprogramowanie  jakiegokolwiek  sensownego  znaczenia  - 

nie  jest  możliwa  wykładnia  tego 

pojęcia. Nie mówiąc już o tym, że skoro pojęcie jest zdefiniowane, to właściwie nie powinno 

się nawet dokonywać jego wykładni (zgodnie z paremią ciara non sunt interpretanda). A zatem, 

w  ocenie  Odwołującego,  obecnie  przedmiot  zamówienia  jest  całkowicie  niejasny  -  nie 

wiadomo, czy wykonawca ma dostarczać jakieś Oprogramowanie - jakby wynikało z definicji, 

a jeśli tak - to kiedy i jakie oraz, gdzie ma być ujęta cena za tę dostawę. Co więcej - Pojęcie 

Oprogramowanie 

pojawia się w wielu miejscach Umowy: 

a) 

Definicja Zlecenia Rozwoju Oprogramowania - 

jak omówiono to już powyżej; 

b) 

Wielokrotnie w § 4, ale w każdym przypadku z małej litery - zatem Odwołujący nie jest 

w stanie stwierdzić, czy dotyczy to pojęcia zdefiniowanego, czy jakiegoś innego, a jeśli innego 

to co jest objęte tym pojęciem; 

c) 

Wielokrotnie w § 5, jako Zlecenia Rozwoju Oprogramowania - kwestia omówiona już 

powyżej; 

d) 

W  §  6  ust.  5:  Wykonawca  oświadcza,  że  ma  prawo  do  korzystania  z  własności 

intelektual

nej  wytwórcy  Oprogramowania,  w  tym  nieograniczoną  możliwością  korzystania  z 

narzędzi  serwisowych  i  diagnostyki  realizowanej  na  poziomie  kodu  oprogramowania  lub 

dowolnych zapisów diagnostycznych tworzonych przez działające oprogramowania, a jeżeli 

Umowę  wykonuje  z  Podwykonawcą,  to  że  prawo  takie  ma  Podwykonawca.  W  ocenie 

Odwołującego to postanowienie Umowy jest wyjątkowo niezrozumiałe i niejasne: 

i) 

Po  pierwsze  - 

nie  wiadomo,  kto  jest  „wytwórcą  Oprogramowania".  Być  może  firma 

Oracle. Jeśli jednak firma Oracle, to na jakiej podstawie Wykonawca miałby oświadczać, że 

posiada prawo korzystania z własności intelektualnej firmy Oracle? Z całą pewnością żaden 

podmiot na świecie - poza samą firmą Oracie - nie może takiego oświadczenia złożyć. Czy 

może chodzi  tutaj  o  złożenie oświadczenia,  że  Wykonawca posiada odpowiednie umowy  z 

firmą Oracle i może dostarczać produkty tej firmy? Tzw. umowy partnerskie czy dystrybucyjne? 

Nie wiadomo. 

ii) 

Po  drugie,  - 

nie  wiadomo,  co  to  jest  „nieograniczona  możliwość  korzystania". 

Nieog

raniczona,  to  jaka?  Przecież  wystarczające  byłoby  oświadczenie,  że  Wykonawca 

posiada  odpowiednie  uprawnienia,  aby  realizować  Umowę  w  zakresie  Aplikacji,  czyli 

produk

tów firmy Oracle objętych Umową; 

iii) 

Po  trzecie  - 

nie  wiadomo,  co  to  jest  „diagnostyka  realizowana  na  poziomie  kodu 

oprogramowania" i w jakim właściwie celu taka diagnostyka miałaby być realizowana. Z idei 

Umowy  zdaniem  Odwołującego  powinno  wynikać,  że  tylko  usługa  ATiK  dotyczy  produktów 

firmy  Oracle,  pozostałe  2  usługi  dotyczą  już  systemów  informatycznych  Ministerstwa 

Finansów, do których pełne majątkowe prawa autorskie powinien posiadać Zamawiający. Z 

kolei do świadczenia usługi ATiK w formie wskazanej w Załączniku 7 do Umowy wystarczające 

jest,  aby  Wykonawca  posiadał  odpowiednią  umowę  partnerską  z  Oracle.  Kwestia  ta  jest 

szczegółowo  omawiana  poniżej,  ale  należy  wskazać  w  tym  miejscu,  że  świadczenie  usług 

ATiK dla produktów Oracle zgodnie z Załącznikiem 7 do Umowy zawsze wykonywane jest de 

facto przez firmę Oracle, a wykonawcy w każdym przypadku wyłącznie dostarczają tę usługę. 

Wynika to z faktu, że według najlepszej wiedzy Odwołującego, co do zasady firma Oracle nie 

zawiera  umów  bezpośrednio  z  zamawiającymi  publicznymi,  ale  dostarcza  swoje  produkty 

przez  pośredników  unikając  w  ten  sposób  ryzyka  kontraktowego  wynikającego  z  zawarcia 

umowy bezpośrednio z Zamawiającym. 

e) 

Wielokrotnie w § 10, prawie zawsze łącznie z pojęciem Aplikacji (co tylko wzmacnia 

stanowisko Odwołującego, że według Zamawiającego Aplikacja i Oprogramowanie to 2 różne 

pojęcia, cały problem w tym, że nie wynika z Umowy, co to jest Oprogramowanie). 

f) 

W § 12 ust. 3, gdzie najpierw jest mowa o dostarczonych nowych wersjach Aplikacji, a 

następnie o gwarantowaniu prawidłowego działania Oprogramowania (ale już nie Aplikacji). 

g) 

W  §  12  ust.  4,  który  reguluje  gwarancję  na  rozwiązania  i  poprawki  dostarczone  w 

ramach Konsultacji Eksperckich, gdzie znowu mowa o gwarantowaniu prawidłowego działania 

Oprogramowania  (jak  gdyby  dostarczanie  Oprogramowania  było  elementem  Konsultacji 

Eksperckich). 

Jak  wynika  z  powyższego  -  pojęcie  Oprogramowanie  zostało  tak  zdefiniowane,  a 

następnie tak  używane  w  Umowie,  że  właściwie  nie wiadomo,  jaki jest  zakres  obowiązków 

Wykonawcy z nim związanych. 

W zwi

ązku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

nakazanie 

Zamawiającemu  określenia  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny w całej dokumentacji postępowania (ujednolicenie SIWZ i Umowy) poprzez: 

i. 

zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ zwrotu „licencji oprogramowania Oracle" 

zwrotem „Aplikacji": 

ii. 

zastąpienie  w  Rozdziale  I  pkt  1  ppkt  1.2.  SIWZ  zwrotu  „Producenckie  Konsultacje 

Eksperckie" zwrotem „Konsultacje Eksperckie”; 

iii. 

zastąpienie  w  Rozdziale  1  pkt  1  ppkt  1.2.  SIWZ  zwrotu  „oprogramowania  Oracle 

eksploatowanego  i  wdrażanego  u  Zamawiającego"  zwrotem  „technologii  wymienionych  w 

Załączniku nr 3"; 

iv. 

zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ zwrotu „Producenckie usługi dostawy, 

budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  systemów  informatycznych"  zwrotem  „usługi  dostawy, 

budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych"; 

v. 

zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ zwrotu „technologii Oracle posiadanych 

przez  Ministerstwo  Finansów"  zwrotem  „technologii  wymienionych  w  Załączniku  nr  3  do 

Umowy"; 

nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia  prawidłowej  definicji  Asysta  Techniczna  i 

Konserwacja poprzez usuniecie z niej zwrotu „producenta Oprogramowania" i wprowadzenie 

w to miejsce zwrotu „Oracle" lub „producenta Aplikacji"; 

usuniecie z §4 ust. 1 pkt.: 1.9,1.11,1.13 i ewentualne przeniesienie ich do § 5 „Sposób 

realizacji dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych"; 

W  zakresie  pojęcia  Oprogramowania  -  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  wskazać 

jednoznacznych  zmian  SIWZ,  gdyż  -  jak  wykazano  powyżej  -  w  zakresie  pojęcia 

Oprogramow

anie  SIWZ  jest  całkowicie  niejasny  i  wewnętrznie  sprzeczny,  stąd  też  żądania 

formułujemy alternatywnie: 

i. 

W  przypadku  uznania,  że  jest  to  pojęcie  nadmiarowe  i  niepotrzebne  do  określenia 

obowiązków  stron (do  czego skłania się Odwołujący)  -  wnioskujemy  o:  usunięcie z  Umowy 

pojęcia Oprogramowanie pisanego z wielkiej litery, dostosowanie Umowy do tej zmiany  - w 

tym używanie pojęcia Aplikacja, gdy ma to dotyczyć usługi ATiK oraz używanie odniesienia do 

systemów  informatycznych  Ministerstwa  Finansów,  gdy  ma  to  dotyczyć  usługi  Konsultacji 

Eksperckich oraz usługi określonej w § 5 Umowy, a także o wykreślenie § 6 ust. 5 Umowy, 

gdyż  jego  obecna  treść  jest  zupełnie  niezrozumiała  lub  nadanie  mu  treści  mającej 

uzasadnienie w przedmiocie zamówienia: 

ewentualnie 

ii. 

wprowadzenie  prawidłowej  definicji  Oprogramowania,  jasno  określającej  zakres. 

Odwołujący  nie  proponuje  tutaj  prawidłowej  definicji,  gdyż  z  obecnej  treści  SIWZ  nie  jest 

możliwe wyczytanie ewentualnych zamiarów i intencji Zamawiającego nie ujętych literalnie w 

SIWZ. 

II. 

Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia 

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty 

brak postanowień SIWZ niezbędnych dla wyceny Punktu Funkcyjnego 

Odwołujący wskazał, że w Formularzu Oferty (Załącznik A do SIWZ) wymagane jest podanie 

ceny  jednostkowej  punktu  funkcyjnego  (z  adnotacją  „określona  w  Rozdziale  VIII  SIWZ"). 

Niezależnie od faktu, że odwołanie się w Formularzu Oferty do Rozdziału VIII SIWZ jest błędne 

(Rozdział VIII SIWZ dotyczy Warunków Udziału w Postępowaniu) i powinno być odwołanie do 

Rozdziału VII SIWZ, to Odwołując zwrócił uwagę, że zarówno w SIWZ jak i w Umowie nie ma 

żadnych  postanowień  dotyczących  Punktu  Funkcyjnego.  Nie  określono  metodyki  na  bazie, 

której  ma  odbywać  się  szacowanie  złożoności  oprogramowania,  czyli  wymiarowanie  w 

punktach  funkcyjnych.  Powszechnie  w  Polsce  stosowane  są  dwie,  istotnie  różniące  się  od 

siebie metodyki szacowania złożoności oprogramowania: 1FPUG i COSMIC Metodyki te są 

standardami światowymi i mogą być wykorzystywane do wymiarowania dowolnych systemów 

informatycznych jednak, aby to robić efektywnie wymagane jest ich dostosowanie do specyfiki 

systemu  informatycznego,  w  którym  ma  być  wykorzystywane.  Takie  dostosowanie  zostało 

wykonane na 

przykład przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (tutaj stosuje się COSMIC) jak 

i Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (tutaj stosuje się IFPUG). Dostosowanie 

metodyki ma na celu precyzyjne opisanie, w jaki sposób szacowane będą poszczególne klasy 

funkcji  oprogramowania  (np.:  algorytmy,  ekrany,  raporty,  procesy  wsadowe)  w  kontekście 

wykorzystywanej  (albo  planowanej)  przez  Zamawiającego  architektury  systemu, 

wykorzystywanych  narzędzi  czy  przyjętych  standardów  budowy  aplikacji  i  dokumentacji. 

Dosto

sowanie metodyki w szczególności polega na przygotowaniu podręcznika szacowania 

złożoności oprogramowania w danym systemie informatycznym. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że w  SIWZ  nie wskazano też  zamkniętego katalogu  elementów 

cyklu wytwórczego, które mają być objęte wymiarowaniem w punktach funkcyjnych. Katalog 

taki  stanowi  immanentny  element  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  stosowania 

Punktów  Funkcyjnych,  gdyż  jednoznacznie  opisuje  zakres  zobowiązań  wykonawcy,  co 

pozwala na określanie kosztów związanych z wyprodukowaniem oprogramowania w wymiarze 

odpowiadającym  jednemu  Punktowi  Funkcyjnemu.  Dopiero  taki  zestaw  informacji  stanowi 

warunek konieczny, acz niewystarczający - o czym mowa poniżej - do oszacowania wartości 

Punktu Funkcyjnego. Odwołujący wskazuje, że we wszystkich znanych mu postępowaniach, 

w których cena oferty określana była przez cenę 1 Punktu Funkcyjnego, Zamawiający zawsze 

zamieszczali w SIWZ odpowiednie Strategie Wymiarowania. Wskazać tutaj należy: 

a) 

Postępowanie  prowadzone  przez  KRUS  na  „Usługi  rozwoju  systemu Workflow  oraz 

jego utrzymanie, a także związane z nim usługi integracyjne", gdzie zastosowano metodykę 

COSMIC, a Załącznik nr 6 do SIWZ „Wymiarowanie Modyfikacji metodą COSMIC" zawiera 

Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

b) 

Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Kompleksową obsługę i rozwój systemów 

informatycznych  wspomagających  obsługę  ubezpieczeń  i  świadczeń  krótkoterminowych", 

gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a Załącznik nr 11 „Standardy analizy i projektowania" 

zawiera Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

c) 

Postępowanie  prowadzone  przez  KRUS  na  „Kompleksową  obsługę  systemu 

informatycznego wspomagającego obsługę świadczeń emerytalno-rentowych  

d) 

Postępowanie prowadzone przez ZUS na „Rozwój Platformy Usług Elektronicznych" 

gdzie  zastosowano  metodykę  COSMIC,  a  S1WZ  zawiera  Podręcznik  Wymiarowania  dla 

Systemów  Informatycznych  ZUS,  obejmujący  Strategię  Wymiarowania  zgodną  z  normą 

ISO/IEC 19761, 

e) 

Postępowanie  prowadzone  przez  ZUS  na  „Rozbudowa  i  wdrożenie  nowych 

funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Wymiany Danych 

(EPWD) oraz budowa Centralnego Rejestru Klientów Zakładu (CRKZ)", gdzie zastosowano 

metodykę  COSMIC,  a  SIWZ  zawiera  Podręcznik  Wymiarowania  dla  Systemów 

Informatycznych ZUS, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

f) 

Postępowanie prowadzone przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy ZP/LL/341/III- 

193/08 na „Budowa, wdrożenie i serwis zintegrowanego systemu informatycznego do obsługi 

zasobu  geodezyjnego  i  kartograficznego  m.st.  Warszawy",  gdzie  zastosowano  metodykę 

COSMIC,  a  SIWZ  zawiera Podręcznik Wymiarowania,  obejmujący  Strategię Wymiarowania 

zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

g) 

Postępowanie  prowadzone  przez  ARiMR  na  „Utrzymanie,  modyfikacje  i  ulepszanie 

systemów  aplikacyjnych  OFSA,  OFSA-PROW,  OFSA-PROW-DD,  RG-PROW",  gdzie 

zastosowano  metodykę  IFPUG,  a  SIWZ  zawiera  Podręcznik  Wymiarowania,  obejmujący 

Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

h) 

Postępowanie  prowadzone  przez  ARiMR  na  „Utrzymanie  i  rozwój  systemów 

aplikacyjnych  OFSA,  OFSA-PROW,  OFSA-PROW-DD,  RG.PROW",  gdzie  zastosowano 

metodykę  IFPUG,  a  SIWZ  zawiera  Podręcznik  Wymiarowania,  obejmujący  Strategię 

Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

i) 

Postępowanie  prowadzone  przez  ARiMR  na:  „UTRZYMANIE  I  ROZWÓJ 

APLIKACISIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP NA LATA 2013-

2015", gdzie zastosowano metodykę 

IFPUG,  a  SIWZ  zawiera  Podręcznik  Wymiarowania,  obejmujący  Strategię  Wymiarowania 

zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

j) 

Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie i rozwój aplikacji EBS", gdzie 

zastosowano  metodykę  IFPUG,  a  SIWZ  zawiera  Podręcznik  Wymiarowania,  obejmujący 

Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

k) 

Postępowanie  prowadzone  przez  ARiMR  na  „Utrzymanie,  Rozwój  i  Modyfikacje 

Aplikacji  EBS  oraz  zmianę  wersji  Aplikacji  EBS  z  wersji  nr  11  na  wersję  nr  12",  gdzie 

zastosowano  metodykę  IFPUG,  a  SIWZ  zawiera  Podręcznik  Wymiarowania,  obejmujący 

Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761, 

l) 

Postępowanie  prowadzone  przez  ARiMR  na  „Utrzymanie  i  Rozwój  Systemu 

Informatycznego Agencji - SIA (ZSZiK, lACSpIus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)", gdzie 

Odwołującemu  wskazał,  że  nie  jest  znane  żadne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego porównywalnej wielkości, w którym z jednej strony cena części oferty określana 

byłaby jako cena 1 Punktu Funkcyjnego, a jednocześnie Zamawiający nie określiłby w SIWZ 

dla  takiego  postępowania  Strategii  Wymiarowania.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  obliczenie 

złożoności tej samej funkcjonalności mierzonej w Punktach Funkcyjnych przy wykorzystaniu 

różnych podręczników wymiarowania da różne wyniki. A różnić się one mogą nawet o rząd 

wielkości. W ocenie Odwołującego, wskazane powyżej braki z pewnością będą prowadzić do 

sytuacji, w której każdy z Wykonawców przyjmie własne założenia i na ich podstawie ustali 

cenę  za  Punkt  Funkcyjny  -  co  wprost  doprowadzi  do  złożenia  ofert  nieporównywalnych. W 

konsekwencji  Zamawiający  nie  będzie  w  stanie  obiektywnie  ocenić  złożonych  ofert  w  tym 

zakresie,  gdyż  cena  Punktu  Funkcyjnego  będzie  nieporównywalna  w  związku  z  przyjęciem 

przez poszczególnych wykonawców różnych metodyk szacowania oraz różnego sposobu ich 

wykorzystania w celu zwymiarowania złożoności zamawianego oprogramowania. Jest to tym 

bardziej istotn

e ze względu na fakt przyjęcia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w 

postaci wagi 100% cena. Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, 

aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz-co według Odwołującego najważniejsze - 

umożliwiały obiektywne porównanie ofert przedstawionych przez Wykonawców. W przypadku 

braku uzupełnienia SIWZ o wskazane treści z zakresu Strategii Wymiarowania kryterium ceny 

1 Punktu Funkcyjnego staje się kryterium niejednoznacznym i niemożliwym do weryfikacji. 

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł też w SIWZ innych informacji i danych 

niezbędnych  do  oszacowania  wartości  Punktu  Funkcyjnego.  Mowa  tutaj  o  funkcjonalności, 

architekturze  oraz  złożoności  systemów  informatycznych  Zamawiającego,  które  mają 

podlegać usługom budowy i rozwoju funkcjonalności. W dokumentacji nie znajdziemy również 

innych  informacji  istotnie  wpływających  szacunek  wartości  Punktu  Funkcyjnego  o 

szczegółowości,  kompletności  i  aktualności  dokumentacji  oprogramowania  wykonanej 

zgodnie ze stosowaną metodyką. 

Ponadto  Odwołujący  podkreślił  nietypowe  wymagania  Zamawiającego  co  do  ceny  Punktu 

Funkcyjnego, która ma obejmować wszelkie niezbędne koszty, opłaty wydatki Wykonawcy, w 

tym  koszty  związane  z  udzieleniem  licencji  lub  sublicencji  oraz  prawami  zależnymi.  Mając 

powyższe na uwadze należy postawić pytanie, jak Wykonawca, nie mając obecnie żadnych 

informacji  o  przedmiocie  usługi  budowy  dedykowanego  oprogramowania  oraz  danych  o 

systemie  Zamawiającego,  którego  usługa  ma  dotyczyć,  ma  oszacować  wartość  jednego 

Punktu Funkcyjnego uwzględniając w cenie Punktu Funkcyjnego koszt udzielenia licencji, przy 

jednoczesnym absolutnym braku informacji jakich licencji Zamawiający będzie potrzebował. 

Trzeba też nadmienić, iż metodyki szacowania punktów funkcyjnych nie uwzględniają dostawy 

licencji na oprogramowanie. Metoda punktów funkcyjnych to metoda wymiarowania złożoności 

oprogramowania, a dokładniej złożoności wymagań, jakie na nie nałożono bez względu na to, 

czy oprogramowanie będzie wykonane od podstaw, czy z wykorzystaniem oprogramowania 

licencjonowanego.  Wykonawcy  nie  jest  znana  żadna  metodyka  wyliczania  wartości  punktu 

funkcyjnego,  która  umożliwia  uwzględnienie  kosztu  zakupu  licencji.  W  uzupełnieniu  należy 

bardzo wyraźnie zaznaczyć fakt, iż o ile liczbę punktów funkcyjnych można wyliczyć na bazie 

wymagań  nałożonych  na  oprogramowanie,  o  tyle  wartość  punktu  funkcyjnego  jest  mocno 

uzależniona  od  technologii,  w  jakiej  oprogramowanie  to  zostanie  wykonane.  Nie  sposób 

określić wartości Punktu Funkcyjnego bez wiedzy, jakiego typu oprogramowania i technologii 

Punkt ten dotyczy, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  godnie  ze  wzorem  formularza  „Protokół  odbioru  Zlecenia 

Rozwoju  Oprogramowania"  ok

reślonym  w  Załączniku  nr  12  do  Umowy  Zamawiający 

przewiduje  obowiązek  przekazania  kodów  źródłowych  tylko  w  sytuacji  wytworzenia 

dedykowanego programu komputerowego. Nigdzie w SIWZ nie określono warunków, kiedy w 

ramach  realizacji  usługi  „dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  systemów 

informatycznych"  powstaje  dedykowany  program  komputerowy,  a  kiedy  taki  program  nie 

powstaje,  nie  wskazano  też  definicji  „dedykowanego  programu  komputerowego"  ani 

powiązania z definicją Produktu, która powinna mieć tutaj zastosowanie. Postanowienia te są 

zupełnie niejasne w kontekście definicji Produktu, którymi są wszystkie elementy wytworzone 

przez Wykonawcę w toku wykonywania Umowy, a zatem majątkowe prawa autorskie powinny 

zostać  przeniesione  na  Zamawiającego  (§  9  Umowy-  przeniesienie  majątkowych  praw 

autorskich do wszystkich Produktów wytworzonych zgodnie z § 5 Wykonawca). Tymczasem 

przedmiotowy  protokół  wprowadza  poważną  wątpliwość.  Można  obawiać  się,  że  zakres,  w 

jakim Zamawiający będzie domagał się przeniesienia majątkowych praw autorskich, będzie 

znany dopiero po zawarciu umowy. A pewne jest jedno - przy obecnym brzmieniu SIWZ zakres 

ten nie jest znany na etapie składania oferty. Zdaniem Odwołującego każde oprogramowanie 

wytworzone przez Wykonawcę w ramach usług wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.3. Umowy to 

oprogramowanie dedykowane dla Ministerstwa Finansów, Produkt w rozumieniu Umowy - a 

Zamawiający wprost w Umowie powinien przewidzieć nabycie majątkowych praw autorskich 

do  takiego  oprogramowania.  Tymczasem  z  treści  SIWZ  wynika,  że  Zamawiający  nie  ma 

zamiaru nabywać majątkowych praw autorskich do wszystkich efektów usług wskazanych w § 

1 ust.1 pkt 1.3. Umowy. 

Wo

bec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

Wskazania w  SIWZ  według  jakiej  metodyki  Punktu Funkcyjnego  realizowany  będzie 

przedmiot zamówienia - np. COSMIC, IFPUG, czy też innej; 

Załączenia do SIWZ niezbędnych informacji i dokumentów, na bazie których możliwe 

będzie  wyliczanie  wartości  Punktu  Funkcyjnego  -  co  najmniej  podręcznik  szacowania 

obej

mujący  Strategie  Wymiarowania,  standardy  architektoniczne,  opis  stanu  kodów 

źródłowych, standard dokumentacji; 

Wskazania w SIWZ systemów informatycznych, które mają być przedmiotem rozwoju 

wraz ze wskazaniem twórców tych systemów informatycznych; 

Załączenia do SIWZ dokumentacji systemów informatycznych Zamawiającego, które 

mają podlegać usługom budowy i rozwoju funkcjonalności wraz z dokumentacją zawierająca 

opis standardów IT, w tym: 

a. 

definicję produktów wymaganych przez Zamawiającego i podlegających odbiorom. 

b. 

standard tworzenia wymaganej dokumentacji. 

c. 

zasady  tworz

enia  oprogramowania  użytkowego  zasady  wersjonowania,  zasady 

tworzenia  i  przekazywania  poprawek,  wymagania  dotyczące  wydajności,  pojemności, 

bezpieczeństwa). 

d. 

opis  standardów  eksploatacyjnych  systemów,  czyli  dokumenty  obowiązujące  u 

Zamawiającego  i  normujące  wszystkie  aspekty  niezwiązane  z  funkcjami  użytkowymi 

oprogramowania,  takie  jak  zasady  dostarczania  oprogramowania  (format,  opis,  procedury 

kompilacji), obligatoryjne funkcjonalno

ści usprawniające eksploatację fnp.: standardy logów, 

reguły  bezpieczeństwa),  sposób  organizowania  utrzymania  systemów  Zamawiającego 

wpływające na budowę oprogramowania. 

e. 

dokumenty definiujące i opisujące wymagania jakościowe, realizacyjne, eksploatacyjne 

i  utrzymaniowe,  których  postanowienia  Wykonawca  powinien  znać  na  etapie  kalkulowania 

ceny oferty oraz oszacowania ryzyk projektowych i biznesowych; 

Wyjaśnienia  w  SIWZ,  co  jest  Produktem  Zlecenia  Rozwoju  Oprogramowania,  w 

szczególności, czy jest to Produkt zgodnie z definicją zawarta w Umowie: 

Zmiany  Załącznika  12  w  taki  sposób,  aby  jednoznacznie  określał,  że  w  każdym 

przypadku obejmuje przeniesienie majątkowych praw autorskich zgodnie z § 9 Umowy; 

Wyłączenia  z  wartości  Punktu  Funkcyjnego kosztu  udzielenia  licencji  lub  sublicencji 

poprzez  usuniecie  w  §  8  ust.  2.  słów  "w  tym  koszty  związane  z  udzieleniem  licencji  lub 

sublicencji". 

III. 

Nieuzasadniona rezygnacja z podziału zamówienia na części 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  sporządza  protokół, 

zawierający  powody  niedokonania  podziału  zamówienia  na  części.  W  niniejszym 

postępowaniu Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części, a jednocześnie nie 

zawarł  w  protokole  rzeczywistych,  pełnych  i  racjonalnych  przyczyn  braku  takiego  podziału. 

Tym samym naruszenie przepisów Ustawy PZP jest oczywiste.  

Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art  96  ust.  1  pkt  11  Ustawy  PZP  stanowi  transpozycję  do 

polskiego  porządku  prawnego  normy  zawartej  w  art.  46  ust.  1  dyrektywy  klasycznej  - 

stanowiącej, że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej 

decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia 

lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Oba te 

przepisy  - 

polskiego  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  Dyrektywy  klasycznej  należy 

interpretować  z  uwzględnieniem  jednego  z  głównych  celów  dyrektyw  z  zakresu  zamówień 

publicznych, 

a celem tym jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw 

(MSP) w rynku zamówień publicznych oraz zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. 

Zgodnie  z  motywem  78  preambuły  do  dyrektywy  klasycznej  w  przypadku,  gdy  instytucja 

zamawiająca  zdecyduje,  że  podział  zamówienia  na  części  nie  byłby  właściwy,  stosowne 

indywidualne  sprawozdanie  lub  dokumenty  zamówienia  powinny  zawierać  wskazanie 

głównych  przyczyn  decyzji  instytucji  zamawiającej.  Powyższy  motyw  preambuły  wymienia 

następujące przykładowe przyczyny: 

a) 

instytucja  zamawiająca  mogłaby  stwierdzić,  że  taki  podział  groziłby  ograniczeniem 

konkurencji  albo  nadmiernymi  trudnościami  technicznymi  lub  nadmiernymi  kosztami 

wykonania zamówienia, 

b) 

potrzeba  skoord

ynowania  działań  różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne 

części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z 

podziału  na  części  uznał  jedynie  nadmierne  trudności  czy  koszty  oraz  brak  koordynacji, 

skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario, uznać należy, 

iż obawy związane z ewentualnymi trudnościami, które nie są nadmierne, czy problemami z 

koordynowaniem  dz

iałań  wykonawców,  z  którymi  nie  wiąże  się  poważna  groźba 

nieprawidłowej realizacji zamówienia - nie mogą być przyczyną braku podziału zamówienia , 

na części. Tym bardziej taką przyczyną nie może być wygoda zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego,  oczywistym  jest,  że  Zamawiający  podejmuje  decyzję  o  braku 

podziału  zamówienia  na  części  w  zależności  od  swoich  potrzeb,  jednakże  w  każdym 

przypadku  swoboda  Zamawiającego  jest  ograniczona  zasadą  zachowania  uczciwej 

konkurencji.  Zamawiający  jest  zobowiązany  badać,  czy  w  konkretnych  okolicznościach 

decyzja o braku podziału nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania 

się  o  całym  grupom  wykonawców.  Tymczasem  w  niniejszym  postępowaniu  mamy  do 

czynienia  właśnie  z  taką  sytuacją,  w  której  brak  podziału  skutkuje  jednym  -  oferty  w 

postępowaniu  będą  mogli  złożyć  tylko  ci  wykonawcy,  którym  firma  Oracle  Polska  złoży 

odpowiednie oferty.  I to w  sytuacji, gdy  na  4  elementy  przedmiotu  zamówienia,  tylko  1 jest 

wprost 

związany 

z 

obowiązkiem 

posiadania 

firmy 

Oracle 

Polska 

jako 

dostawcy/podwykonawcy,  a  3  inne  elementy  to  usługi,  które  mogą  być  świadczone  przez 

sze

roki krąg firm informatycznych. 

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia (zgodnie z § 1 Umowy) jest świadczenie 3 

różnych usług: 

a) 

usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - są to usługi, które są świadczone tylko przez 

1 podmiot - 

producenta Oracle. W tym przypadku ofertę może złożyć tylko Wykonawca,   

który  będzie  posiadał  odpowiednią  ofertę  od  firmy  Oracle.  Niezależnie  bowiem  od  tego,  ilu 

wykonawców złoży ofertę, usługa ta i tak będzie zawsze świadczona przez Oracle, a będzie 

jedyna „odsprzedawana" przez pośrednika, którym będzie Wykonawca; 

b) 

usługi Konsultacji Eksperckich - wysoko wyspecjalizowane usługi informatyczne takie 

jak:  doradztwo  architekto

niczne,  opracowywanie  projektów  technicznych,  opracowywanie 

koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp. 

c) 

usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  -  specjalistyczna  usługa 

informatyczna o całkowicie otwartym charakterze. 

Dla Odwołującego nie jest jasne, dlaczego Zamawiający połączył w 1 zamówieniu tak różne 

usługi, a jednocześnie zaniechał podziału zamówienia na części. Truizmem jest stwierdzenie, 

że Zamawiający wie, kto de facto świadczy usługi Asysty Technicznej i Konserwacji (§ 1 ust. 

1  pkt  1.1.  Umowy).  Świadczy  je  Oracle.  Tylko  i  wyłącznie  Oracle.  Co  więcej,  w  ocenie 

Odwołującego, wynika to wprost z treści S1WZ, a mianowicie z treści Załącznika 7 do Umowy 

„Zasady świadczenia usług asysty technicznej dla Oprogramowania Oracle" - jest to Załącznik 

przygotowany przez Oracle, w którym Oracle określa skrajnie korzystne dla siebie i nierzadko 

mało korzystne dla Zamawiającego warunki świadczenia usług: 

a) 

uprawnienie  wprowadzania  zmian  według  własnego  uznania,  zmiany  nie  mogą 

powodować tylko istotnego zmniejszenia zakresu usług, innych ograniczeń brak, 

b) 

płatność z góry za cały rok, 

c) 

uprawnienie do wycofania usług asysty. 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający ma świadomość, że ofertę w tym zakresie może złożyć 

tylko  podmiot,  który  otrzymał  ofertę  od  Oracle.  Powoduje  to  sytuację,  w  której  wykonawcy, 

którzy mają wiedzę i doświadczenie, aby realizować zamówienie w części usług Konsultacji 

Eksperckich  oraz  rozwoju funkcjonalności  systemów  informatycznych,  ale  jednocześnie  nie 

otrzymają oferty od Oracle (lub otrzymają niekonkurencyjną) lub też po prostu nie będą chcieli 

być pośrednikiem dla firmy Oracle - nie będą mogli nawet złożyć oferty w tym postępowaniu. 

Powoduje  to  nieuzasadnione  ograniczenie  konkurencyjności  postępowania  poprzez 

ograniczenie li

czby złożonych ofert. Co więcej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający godzi 

się  na  sytuację,  że  to  firma  Oracle  będzie  decydować,  kto  w  ogóle  może  złożyć  ofertę  w 

niniejszym  postępowaniu.  Jest  to  sytuacja  kuriozalna  -  aby  amerykańska  korporacja 

decydow

ała  (poprzez  określanie  podmiotów,  którym  przedstawi  ofertę),  które  polskie  firmy 

informatyczne  mogą  być  uczestnikami  postępowania  prowadzonego  przez  Ministerstwo 

Finansów w zakresie dotyczącym rozwoju systemów informatycznych Ministerstwa Finansów. 

Dalej 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  Protokole  w  pkt  2  ppkt  2  jako  uzasadnienie 

braku podziału zamówienia na części wskazał: 

„Brak podziału zamówienia na części wynika z faktu, że przedmiot niniejszego zamówienia z 

uwagi  na  swoją  specyfikę  powinien  być  realizowany  przez  jednego  wykonawcę.  Wszystkie 

elementy  niniejszego  zamówienia  (asysta  techniczna,  konsultacje  eksperckie  oraz  usługi 

rozwoju - 

w ramach prawa opcji) są ze sobą powiązane i zasadne jest by nadzór nad realizacją 

całości zamówienia pełnił jeden wykonawca. Udział dwóch lub więcej wykonawców w realizacji 

prac  objętych  niniejszym  zamówieniem  spowodowałby  nadmierne  trudności  organizacyjne 

oraz trudności w ustaleniu odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.” 

W  ocenie  Odwołującego  jest  to  uzasadnienie  ogólnikowe  i  nie  odnoszące  się  w  ogóle  do 

specyfiki postępowania. Równie dobrze mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania na 

usługi  informatyczne.  Odwołujący  stanowczo  przeczy  hipotezom  tego  uzasadnienia. 

Oczywiste  jest,  że  elementy  zamówienia  są  ze  sobą  powiązane  -  to  samo twierdzenie  jest 

prawdziwe  w  stosunku  do  wszystkich  usług  informatycznych,  jakie  zamawia  Ministerstwo 

Finansów, każda usługa informatyczna jest w jakimś stopniu powiązana z innymi usługami. 

Niemniej jednak należy podkreślić, że usługi wskazane w § 1 ust. 1 pkt 1.2 - 1.4 mogą być 

świadczone w całkowitym oderwaniu od usług ATiK. Świadczenie usług ATiK w żaden sposób 

nie  wpływa  na  sposób  i  terminowość  świadczenia  usług  Konsultacji  Eksperckich  i  usług 

rozwoju systemów informatycznych Ministerstwa Finansów. 

Odwołujący wskazał, że przy takiej argumentacji jak powyższa Zamawiający mógłby uznać, 

że wszystkie usługi informatyczne, jakie są świadczone na rzecz Ministerstwa Finansów może 

wykonywać  tylko  1  wykonawca.  Pytanie,  co  jest  celem  Zamawiającego:  jak  największa 

konkurencyjność, która prowadzi do rynkowego poziomu cen ofertowych oraz wysokiej jakości 

świadczonych usług, czy też monopolizacja usług przez 1 wykonawcę. Odwołujący wskazuje, 

że prowadzi dziesiątki projektów, w których innych podmiot dostarcza usługi asysty technicznej 

producenta  oprogramowania,  a  inny  podmiot,  a  nawet  - 

kilka  innych  podmiotów  -  realizuje 

usługi  rozwoju  oprogramowania  czy  też  świadczenia  usług  eksperckich.  Przykładem  tutaj 

mogą  być  największe  systemy  informatyczne  polskiej  administracji  rządowej  -  jak  systemy 

Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  czy  Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa. 

Większość Zamawiających dąży do dywersyfikacji wykonawców, dopuszczając nawet rozwój 

1 systemu w tym samym cza

sie przez więcej niż 1 wykonawcę. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wskazał  też,  jakie  to  rzekome  „nadmierne" 

trudności  wynikałyby  z  faktu,  że  inny  wykonawca  dostarczałby  usługi  ATiK  (i  tak  zawsze 

świadczone przez  Oracle),  a  inny  wykonawca  - realizowałby  nowe funkcjonaliści  systemów 

informatycznych. Brak takiego wskazania 

jest dla Odwołującego oczywisty - trudności takie po 

prostu nie istnieją. 

Odwołujący  powołał  się  na  orzeczenie  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w 

Białymstoku  z  dnia  12.12.2019  r.,  sygn.  akt  I  Sa/Bk  508/19,  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego z dnia 24.11.2016 r., sygn. akt II GSK 1127/15, wyrok KIO z 12.06.2018r., 

sygn. akt: KIO 1022/18, wyrok KIO z dnia 23.10.2018 r., sygn. akt KIO 2016/18, wyrok z dnia 

2.01.2017r., sygn. akt KIO 2346/16, wyrok z dnia 10.11.2017 r,, sygn. akt KIO 2236/17. 

Odwołujący podkreślił, że w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części 

nieodzowne jest przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na 

tle konkretnego stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i 

równego traktowania  wykonawców,  co  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  96  ust.  1  pkt  11  w 

związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego - w 

niniejszym przypadku do takiego naruszenia doszło, albowiem Zamawiający dopuszcza, aby 

to  fi

rma  Oracle  dyktowała  Zamawiającemu,  jaki  właściwie  będzie  krąg  podmiotów 

składających oferty w niniejszym postępowaniu. Jeśli Zamawiający świadomie decyduje się 

na tak rażące naruszenie konkurencyjności, to powinien wszcząć niniejsze postępowanie w 

którymś  z  trybów  niekonkurencyjnych  (o  ile  zachodzą  ku  temu  stosowne  przesłanki),  a  nie 

stwarzać pozory zachowania konkurencyjności poprzez wszczynanie postępowania w trybie 

przetargu  nieograniczonego  w  sytuacji,  w  której  oferty  złożą  tylko  podmioty  wybrane  przez 

Oracle, na warunkach podyktowanych przez Oracle. 

Wo

bec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami art. 36aa Ustawy PZP poprzez 

wydzielenie: 

a. 

części,  która  de  facto  zawsze  będzie  świadczona  przez  Oracle  (§  1  ust.  1  pkt  1.1. 

Umowy), 

b. 

części obejmującej Konsultacje Eksperckie, która może być świadczona przez szeroki 

krąg  wykonawców  specjalizujący  się  w  określonych  technologiach  (§  1  ust.  1  pkt  1.2  i  1.4 

Umowy). 

c. 

części  obejmującej  usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  systemów 

informatycznych, która może być świadczona przez szeroki krąg wykonawców (§ 1 ust. 1 pkt 

1.3 Umowy). 

oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części; ewentualnie: 

wyodrębnienia z zakresu przedmiotu zamówienia, usługi ATiK, która de facto zawsze 

będzie świadczona  przez  Oracle (§  1  ust.  1 pkt  1.1.  Umowy)  do  osobnego  postępowania  i 

pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie usług, które mogą być świadczone przez 

szeroki 

krąg wykonawców ($ 1 ust. 1 pkt 1.2. - 1.4 Umowy). 

IV. 

Zarzut  naruszenia  art  91  ust  2  i    1a  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  jako 

jedynego  kryterium  oceny  ofert  -  ceny  -  w  sytuacji  gdy  kryterium  ceny  powinno 

stanowić maksymalnie 60% kryterium oceny ofert. 

Odw

ołujący  wskazał,  że  Zamawiający  jako  jedyne  kryterium  oceny  ofert  wskazał  cenę  -  w 

Rozdziale XXIII Kryteria oceny ofert w pkt 1 wskazano: 

cenę 100%.  

Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 2a ustawy Pzp 

zasadą jest, że cena jako kryterium oceny 

ofert nie może przekraczać 60%. W przypadku, gdy Zamawiający chce jako jedyne kryterium 

zastosować cenę, zobowiązany jest do realizacji 2 obowiązków. Otóż na etapie sporządzenia 

SIWZ zobowiązany jest: 

a) 

określić  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  standardy  jakościowe  odnoszące  się  do 

wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia,  

b) 

wykazać  w  załączniku  do  protokołu,  w  jaki  sposób  zostały  uwzględnione  w  opisie 

przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. 

Odw

ołujący wskazał, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów 

jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia - SIWZ 

nie zawiera także tego elementu, który jest warunkiem sine qua non zastosowania ceny jako 

kryterium  o  wadze  100%.  Ustawa  Pzp 

nie  określa,  co  należy  rozumieć  przez  standardy 

jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Odwołujący 

powołał się na uchwałę KIO/KD 10/17 z dnia 12 kwietnia 2017 r.  

Zdaniem  Odwołującego,  aby  spełnić  taki  warunek,  SIWZ  powinna  określać  zarówno 

wymagania na sposób realizacji prac poprzez określenie w SIWZ wymagań co do prowadzenia 

procesu  wytwórczego,  jakości  rezultatów  prac,  procesu  badania jakości  oraz  zdefiniowanie 

kryteria jej spełnienia w stosunku do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. 

Warto zauważyć, że przedmiot zamówienia (zgodnie z Umową) obejmuje 3 różne usługi: 

a) 

usługi  Asysty  Technicznej  i  Konserwacji  -  są  to  usługi  zestandaryzowane,  które  są 

świadczone tylko przez 1 podmiot - producenta Oracle. W tym przypadku można by mówić o 

standardach jakościowych i określić je w SIWZ. Niezależnie bowiem od tego, ilu wykonawców 

złoży  ofertę,  usługa  ta  i  tak  będzie  zawsze  świadczona  przez  Oracle,  a  będzie  jedyna 

„odsprzedawana” przez pośrednika, którym będzie Wykonawca; 

b) 

usługi  Konsultacji  Eksperckich  -  usługi  zgodnie  z  definicją  świadczone  przez 

Wykonawcę,  obejmujące  20  różnych  typów  (określonych  w  §  4  ust.  1  Umowy),  w  tym  tak 

autorskie i nieporównywalne usługi jak: doradztwo architektoniczne, opracowywanie projektów 

technicznych, opracowywanie koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp. 

c) 

usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  -  usługa  o  całkowicie  otwartym 

charakterze, której realizacja została określona jedynie ramowo w § 5 Umowy. 

Oznacza  to, 

w  ocenie Odwołującego,  że ewentualne  standardy jakościowe powinny  zostać 

zdefiniowane  w  SIWZ  osobno  dla  każdego  z  w/w  typów  usług.  Tymczasem  standardy 

jakościowe  w  rozumieniu  miar  jakościowych  i  metryk  zostały  zdefiniowane  wyłącznie  dla 

świadczenia  usług  Asysty  Technicznej  i  Kierownik  Obsługi  Klienta  Konserwacji  -  w 

załączniku 7 do Umowy „Zasady świadczenia usług asysty technicznej dla Oprogramowania 

Oracle". Nota bene Załącznik 7 nie jest dokumentem przygotowanym przez Zamawiającego. 

Jest  to  dokument  przygotowany  przez  Oracle,  nie  jest  w  żaden  sposób  dostosowany  do 

przedmiotu  zamówienia  czy  też  specyfiki  postępowania.  Dla  pozostałych  elementów 

przedmiotu zamówienia nie można w SIWZ zidentyfikować treści, które można by uznać za 

opisanie stan

dardów jakościowych tych usług. 

Odwołujący wskazał, że w dokumencie „Uzasadnienie dla zastosowania ceny jako jedynego 

kryterium  oceny  ofert"  (stanowiącego  załącznik  do  Protokołu  ZP-PN)  Zamawiający  jako. 

opisanie standardów jakościowych usług wskazał odpowiednio dla: 

a) 

usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - załącznik 7 do Umowy „Zasady świadczenia 

usług  asysty  technicznej  dla  Oprogramowania  Oracle".  Rzeczywiście  załącznik  ten  można 

uznać za pełny opis standardu jakościowego usługi. Wynika to z faktu, że usługa ta jest zawsze 

świadczona przez Oracle, zatem zawsze ma taki sam standard świadczenia, niezależnie od 

tego, jaki podmiot odsprzeda tę usługę Ministerstwu Finansów. Wykonawca nie świadczy tutaj 

bowiem sam usługi, a jedynie dostarcza usługę świadczoną przez Oracle. Nie ma żadnych 

przeciwskazań, aby dla tej części zamówienia cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. 

Jest  to  nawet  rozwiązanie  korzystne,  gdyż  pozwoli  zapobiegać  patologiom  zamówień 

publicznych,  jaka  pr

zykładowo  miała  miejsce  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Ministerstwo  Finansów  na  Zakup  usługi  Asysty  Technicznej  i  Konserwacji  (ATiK)  oraz 

Rozszerzonej  Asysty  Technicznej,  zmiana  modelu 

licencjonowania  na  „Unlimited  License 

Agreement" oraz dostawa nowych 

licencji Oracle lub równoważnych, gdzie kryterium oceny 

ofert był m.in. „Czas reakcji dla zgłoszeń" i gdzie zaoferowano czas reakcji krótszy niż oferuje 

Oracle. Sprawa była rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 2711/2018. 

Izba uznała, że de facto jest to zarzut dotyczący treści SIWZ, a zatem spóźniony. Ponadto 

Izba oparła się wyłącznie na oświadczeniu firmy Oracle, a zatem podmiotu zainteresowanego 

wynikiem  postępowania,  które  nie  powinno  w  ogóle  być  potraktowane  jako  obiektywny  i 

rzetelny 

dowód. 

b) 

usługi Konsultacji Eksperckich - Zamawiający wskazał na: 

i. 

sposób rozliczania, 

ii. 

§ 4 ust. 1 - jako szczegółowy zakres usług, 

iii. 

§ 4 ust. 2-jako sposób zlecania i odbioru. 

Ustawodawca wymaga zaś opisu standardów jakościowych, a nie - określenia zakresu usług 

i  trybu  ich  zlecania.  Na żadne  standardy  jakościowe  Zamawiający  nie  wskazał,  gdyż  treści 

takich w SIWZ po prostu nie ma. 

c) 

usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  -  Zamawiający  ponownie  (jak  dla 

Konsultacji Eksperckich) w

skazał na: 

i. 

fakt  rozliczania  usług  w  Punktach  Funkcyjnych,  czyli  sposób  rozliczania  (nota  bene 

postanowienia SIWZ w tym zakresie są niewystarczające, co objęte jest osobnym zarzutem 

odwołania); 

ii. 

fakt zlecania w miarę zaistnienia potrzeb, 

Klienta  

iii. 

zakres oraz sposób świadczenia i odbioru (nota bene wadliwe powołał się na § 6, 

powinien  wskazać  §  5),  podczas  gdy  §  5  Umowy  nie  zawiera  żadnych  standardów 

jakościowych dla tego typu usług. 

Ustawodawca wymaga zaś opisu standardów jakościowych, a nie - określenia zakresu usług 

i  trybu  ich  zlecania.  I\

la żadne  standardy  jakościowe  Zamawiający  nie  wskazał,  gdyż  treści 

takich w S1WZ po prostu nie ma. 

W dalszej treści „Uzasadnienia dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, 

Zamawiający omawia essentialia negotii umowy sprzedaży. W ocenie Odwołującego, ta część 

uzasadnienia  jest  zupełnie  niezrozumiała.  Po  pierwsze  -  Zamawiający  nie  zawiera  umowy 

sprzedaży, ale umowę świadczenia usług (wynika to wprost z treści § 1 Umowy). Po drugie - 

essentialia 

negotii jakiejkolwiek umowy (w tym np. umowy sprzedaży usług) nie są tym samym, 

co standardy jakościowe, o których mowa w art. 91 ust. 2a Ustawy PZP. Essentialia negotii to 

elementy  konieczne,  które  muszą  być  ustalone,  aby  umowa  mogła  zostać  zawarta,  zaś 

standardy jakościowe dotyczą przedmiotu zamówienia i nie są tożsame z essentialia negotii. 

Essentialia negotii muszą być określone w każdej umowie zawieranej w ramach zamówienia 

publicznego i wyn

ika to z reguł prawa cywilnego. Ostatnim elementem w/w uzasadnienia dla 

standardów jakościowych jest stwierdzenie jest stwierdzenie: Oznacza to, że zamawiający ma 

prawo  dowolnie  określić  standardy  jakościowe  w  stosunku  do  istotnych  cech  przedmiotu 

zamówienia  (oczywiście  pod  warunkiem  zachowania  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych).  Posiadając  określenie  wszystkich  istotnych  cech  zamówienia,  zamawiający 

sprawdza  opis  przedmiotu  zamówienia  pod  kątem  określenia  w  stosunku  do  tych  cech 

standardów jakościowych. 

Odwołujący nie przeczy, że Zamawiający ma prawo określić standardy jakościowe . Nie może 

to być jednak żadne „dowolne" określenie - z tej prostej przyczyny, że mają to być „standardy", 

a nie „standardy zamawiającego". Zatem Zamawiający ma określić w SIWZ standardy, które 

istnieją i funkcjonują dla danego elementu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego 

określenie standardów jakościowych dla usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności nie 

powinno sprawiać Zamawiającemu trudności. Usługa ta jest to de facto usługą wytwarzania 

oprogramowania. A dla takiej usługi istnieją już odpowiednio określone standardy - począwszy 

od  normy  zarządzania  procesem  zapewnienia  jakości  ISO  9001  po  normę  ISO/IEC  25010, 

która dekomponuje jakość oprogramowania na następujące składowe: 

funkcjonalność (stałość), 

niezawodność, 

wydajność, 

użyteczność, 

bezpieczeństwo,  

kompatybilność, 

utrzymywalność, 

przenaszalność. 

Zdefiniowanie  standardów  jakościowych  dla  wytwarzania  oprogramowania  w  kontekście 

definicji  normy  wymaga  zdefiniowana  metryk  jakościowych  przynajmniej  w  wymienionych 

obszarach. SIWZ nie zawiera takich definicji ani też nie opisuje procesu określania tych metryk 

jakościowych i ich oceny. Tym samym należy uznać, że w SIWZ nie określono standardów 

jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Istnieje 

jednak możliwość określenia powyższych norm i zasad w SIWZ. I dopiero po ich określeniu 

możliwe  byłoby  zastosowanie  ceny  jako  jedynego  kryterium  oceny  oferty  dla  tej  części 

zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  inna  sytuacja  zachodzi  w  stosunku  do  usługi  Konsultacji 

Eksperckich.  Otóż  zdaniem  Odwołującego  nie  można  dla  tej  usługi  w  ogóle  określić 

standardów jakościowych. Wynika to z faktu, że zakres Konsultacji Eksperckich został w § 4 

ust. 1 bardzo szeroko zakreślony, bez jakiegokolwiek wspólnego mianownika, który mógłby 

być podstawą oceny tak różnych, wysokospecjalistycznych usług informatycznych. Stąd też w 

ogóle nie istnieje możliwość zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny oferty dla tej 

części zamówienia. 

Określenie w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu 

zamówienia koszty cyklu życia 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający argumentację w tym zakresie zaczyna od stwierdzenia: 

Przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie typu COTS (ang. Commercial off-the- shelf, 

oprogramowanie  „z  półki")  czyli  oprogramowanie  gotowe,  dostępne  w  sprzedaży  w  formie 

wystandaryzowanych  licencji  czy  pakietów.  Oprogramowanie  to  nie  jest  modyfikowane  dla 

odbiorów,  lecz  jedynie  odpowiednio  konfigurowane.  I  wywodzi  z  powyższego  dalej,  że:  Ze 

względu  na  powyższe  koszty  badania,  rozwoju,  projektowania  przemysłowego,  testowania, 

pr

odukcji i transportu zawarte są w ustandaryzowanej cenie nabycia prawa do korzystania z 

oprogramowania tj. licencji. 

W  ocenie  Odwołującego  pierwsze  zdanie  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  stanu  faktycznego 

niniejszego  zamówienia.  Zatem  nie ma  znaczenia,  że  drugie można  uznać  za  prawdziwe  i 

można z niego wywodzić, że w przypadku zamówień na dostawę oprogramowania typu COTS 

cena  może  stanowić  jedyne  kryterium  oceny  ofert.  Nie  ma  znaczenia  -  bo  Zamawiający  w 

ogóle nie obejmuje przedmiotem zamówienia dostaw oprogramowania typu COTS. Przedmiot 

zamówienia  obejmuje  bowiem  3  usługi:  Standardową  usługę  Asysty  Technicznej  i 

Konserwacji, która zawsze jest świadczona przez Oracle i 2 usługi autorskie, dedykowane dla 

Zamawiającego i jego systemów informatycznych. Z całą pewnością usługa budowy i rozwoju 

funkcjonalności  systemów  informatycznych  Ministerstwa  Finansów  czy  też  Konsultacji 

Eksperckich  -  np.  opr

acowanie  projektów  technicznych  wraz  z  koncepcjami  rozwoju 

oprogramowania  czy  opracowanie  koncepcji  przebudowy  hurtowni  danych 

uwzględniając 

aktualne technologie nie są ujęte w „ustandaryzowanej cenie nabycia prawa do korzystania z 

oprogramowania tj. licencji". 

Jako element uzasadnienia Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w 

sprawie KIO 91/18, 

Izba uznała, że dopuszczalne jest przyjęcie ceny jako jedynego kryterium 

oceny ofert, powołując się na szczegółową dokumentację, stanowiącą element SIWZ: Ważne 

jest, aby określono pewne ramy jakościowe, w których poruszać mają się wykonawcy. Takie 

ramy,  zdaniem  składu  orzekającego Izby,  określają  dokumenty  załączone  do  SIWZ,  w  tym 

przede  wszystkim  dokumenty  Metodyka.  Standardy  IT  ZUS,  Rejestr  Sta

ndardów 

Eksploatacyjnych. Również standardy dla świadczenia usług serwisowych zostały określone 

w  załączniku  nr  8  do  wzoru  umowy,  co  przyznał  sam  Odwołujący.  W  poszczególnych 

załącznikach  do  umowy  Zamawiający  określił  także  wymagania  związane  z 

przeprowadz

aniem szkoleń dla użytkowników systemu. 

Tymczasem  w  niniejszym  postępowaniu  SIWZ  nie  zawiera  ani  Metodyki  dla  Punktów 

Funkcyjnych (o czym mowa powyżej w osobnym zarzucie), ani Standardów IT czy Standardów 

Eksploatacyjnych.  Jedynie  dla  usługi  ATiK  w  Załączniku  7  do  Umowy  zawarto  standard 

określone przez świadczeniodawcę, tj. firmę Oracle. 

W ocenie Odwołującego powyższe narusza postanowienie art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż 

Zamawiający nie wykazał w SIWZ ani w protokole postępowania ziszczenia się przesłanek, 

które  uprawniają  go  do  zastosowania  ceny  jako  jedynego kryterium  oceny  ofert  dla  całego 

przedmiotu zamówienia, a tym samym nie był uprawniony do zastosowania wyjątku, o którym 

mowa w tym przepisie. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o: 

zmianę  Rozdziału  XXIII  Kryteria  oceny  ofert  poprzez  wprowadzenie  kryteriów 

pozacenowych oceny ofert o wadze nie mniejszej niż 40%. Odwołujący nie wskazuje, ¡akie to 

mają być kryteria oceny ofert ze względu na fakt, że to Zamawiający jest dysponentem treści 

SIWZ. 

ewentualnie 

zmianę Rozdziału XXIII Kryteria oceny ofert poprzez: 

a. 

pozostawienie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dla usługi Asysty Technicznej 

i  Konserwacji  oraz  usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  systemów 

informatycznych; 

b. 

dodanie do SIWZ opisu standardów jakościowych dla usługi dostawy, budowy i rozwoju 

funkcjonalności systemów informatycznych: 

c. 

dodanie do załącznika do SIWZ prawidłowego i pełnego opisu uwzględnienia w opisie 

przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia dla usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz 

usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych;  

d. 

wprowadzenie  dla  Konsultacji  Eksperckich  kryteriów  pozacenowych  oceny  ofert  o 

wadze nie mniejszej niż 40%. Odwołujący nie wskazuje, jakie to mają być kryteria oceny ofert 

ze względu na fakt, że to Zamawiający jest dysponentem treści SIWZ. 

Odwołujący wskazuje na możliwość zastosowania następującego kryterium pozacenowego: 

zadanie praktyczne polegające na wytworzeniu lub modyfikacji w określonym czasie w 

środowisku  Zamawiającego  fragmentu  oprogramowania  wykonanego  w  technologii 

adekwatnej do technologii, w jakiej będą wykonywane modyfikacje w ramach Umowy ramowej 

z  uwzględnieniem  specyfiki  Zamawiającego  np.:  polegającej  na  operowaniu  na  dużym 

wolumenie danych i/lub obsłudze dużej liczby użytkowników). 

V. 

Odpowiedzialność kontraktowa niezgodna z zasadami prawa cywilnego  - § 13 Umowy 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna 

odstąpił  od  uregulowania  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  realizacji  Umowy  na 

zasadach  odpowiedzialności  kontraktowej  określonej  w  przepisach  Kodeksu  Cywilnego. 

Kodeks  Cywilny  jako  zasadę  odpowiedzialności  kontraktowej konstytuuje  odpowiedzialność 

dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy, 

że  pozycja  wierzyciela  jest  bardzo  mocna  -  jest  ona  wzmocniona  poprzez  stworzenie 

ustawowego domniemania winy  dłużnika. Taka konstrukcja  odpowiedzialności  kontraktowej 

jest powszechnie przyjmowana jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby 

Zamawiający  -  jako  podmiot  publiczny,  który  zobowiązany  jest  do  równego  traktowania 

wszystkich uczestników rynku - dyskryminował usługodawców w taki sposób, aby rozszerzać 

zakres 

ich  odpowiedzialności  także  na  okoliczności,  za  które  dany  wykonawca  nie  ponosi 

odpow

iedzialności. Tymczasem właśnie taką odpowiedzialność kontraktową - niezależną od 

winy  wykonawcy  - 

uregulował Zamawiający w art. 8 Umowy. Po pierwsze - Zamawiający w 

każdym  przypadku wskazał,  że kara  umowna  należna  jest  za opóźnienie,  a nie za zwłokę. 

Opóźnienie to fakt niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy 

też  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  niedochowanie  takiego  terminu.  A  zatem  każda  kara 

umowna za opóźnienie jest karą umowną, które nie ma związku z zachowaniem Wykonawcy, 

nie ma związku z prawidłowym wykonaniem umowy. 

Odwołujący wskazał, że pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku 

winy potwierdzan

y był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo już w wyroku z dnia 20 

marca  1968  r.  II  CR  419/67:  „(...)  jeżeli  wykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  danego 

zobowiązania  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  strona  zobowiązana  nie  ponosi 

odpowiedzialn

ości (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i obecnie, w najnowszych 

orzeczeniach - w wyroku z dnia 27 

września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Kara 

umowna  stanowi  odszkodowanie  umowne  i  przysługuje  wierzycielowi  jedynie  wtedy,  gdy 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  jest  następstwem  okoliczności,  za  które 

dłużnik  ponosi  odpowiedzialność.  Innymi  słowy  zakres  odpowiedzialności  z  tytułu  kary 

umownej  pokrywa  się  z  zakresem  ogólnej  odpowiedzialności  kontraktowej  dłużnika,  który 

zwolniony  jest  od  obowiązku  zapłaty  kary,  gdy  wykaże,  że  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  było  następstwem  okoliczności,  za  które  nie  ponosi 

odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanko dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina 

dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwo ." Pogląd taki stanowi ugruntowaną obecnie już 

linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, jak chociażby wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r. I! CSK 

318/10, wyrok z dnia 6 października 2010 r. II CSK 180/10, wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r. V 

CSK 362/07, wyrok z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07, wyrok z dnia 11 marca 2004 r. 

V CSK 369/03, wyrok z dnia 11 czerwca 2003 r. III CKN 50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003 

r. IV CKN 300/01. Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, KIO 

923/14  stwierdziła,  że  kara  umowna  może  być  zastrzeżona  wyłącznie  w  przypadku  zwłoki 

wykonawcy:  Od

nosząc  się  to  tego  zarzutu  Izba  wskazuje,  że  kara  umowna  jest  rodzajem 

sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego 

wykonania umowy. (...) Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest 

zasadn

y  w  zakresie  zakwestionowania  ustanowienia  i  powiązania  kar  umownych  z 

okolicznościami za których powstanie wykonawca nie  odpowiada.  Instytucja kar  umownych 

zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany 

w  odwołaniu)  wiąże  się  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  zobowiązań  w 

zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 

września  2007  r.  (sygn.  akt:  V  CSK  139/07):  „Zgodnie  z  art.  383  §  1  i  art.  384  §  1  k.c., 

zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko 

wtedy,  gdy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  jest  następstwem 

okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara 

umowna za

strzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie 

w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z 

art  471  in 

fine k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem 

okoliczności,  za  które  ponosi  odpowiedzialność."  Dlatego  też  zamawiający  winien  ustalić 

obowiązek zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa Izba 

Odwoławcza orzekła w  wyroku z  dnia 14 marca  2012,  KIO  399/12: „Zarzut  jest  zasadny  w 

zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za 

których  powstanie  wykonawca  nie  odpowiada.  (...)  Natomiast  instytucja  kar  umownych 

zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażanym  w  orzecznictwie  SN  (m.in.  wyrok  powoływany  w 

odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym 

wymiarze." 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  powyższy  pogląd  odnośnie  możliwości  naliczania  kar 

umownych  tylko  w  sytuacji  ich  powiązania  z  prawidłowym  wykonaniem  umowy  został 

wprowadzony do nowego Prawa zamówień publicznych, gdzie w przepisie art. 433 wskazano, 

że  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie 

wykonawcy  niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej 

praw

idłowym wykonaniem. 

W ocenie Odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ powodują, że umowa jest korzystna tylko 

dla  jednej  ze  stron  - 

dla  Zamawiającego,  a  obowiązki  nałożone  są  tylko  na  Wykonawcę. 

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie krytykowała takie kształtowanie stosunków umownych 

przez Zamawiającego - jak choćby w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1698/10: 

„To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, 

która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do 

treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej 

wzór.  Tak  więc  to  Zamawiający  jest  autorem  sformułowań  zawartych  we  wzorze  umowy, 

natomiast  wykonawca  nie  ma  dużego  wpływu  na  jej  kształt.  Nie  oznacza  to  jednak,  że 

postanowienia 

takiej umowy mogę być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na 

jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje." 

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności 

dłużnika  poza  zakres  odpowiedzialności  określony  w  art.  471  KC  (odpowiedzialność 

kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie 

art. 473 § 1 KC. Z kolei postanowienie przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik 

może  przez  umowę  przyjąć  na  siebie  odpowiedzialność  za  okoliczności,  za  które  z  mocy 

ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi,  tylko  w  sytuacji  wskazanej  w  tym  przepisie  -  a 

mianowicie w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem 

Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 

i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie 

rozszerzyć  odpowiedzialność  kontraktową  wykonawcy  na  okoliczności  inne  niż  zawinione, 

musiałby  w  Umowie wskazać konkretne  „oznaczone okoliczności",  w  przypadku zaistnienia 

których  odpowiedzialność  wykonawcy  byłaby  rozszerzona.  Niedopuszczalność  takiego 

rozszerzenia odpowiedzialności wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 

września  2013  roku,  sygnatura  akt  I  CSK  748/12:  „Może  zatem  rozszerzyć  swoją 

odpowiedzialność  kontraktową  przyjmując  odpowiedzialność  także  za  niewykonanie  lub 

nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. 

Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć 

odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć, 

wymienić),  za  jakie  inne  -  niż  wynikające  z  ustawy  -  okoliczności  dłużnik  ma  ponosić 

odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 

2010 r., IICSK180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone." 

Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji art. 

473 § 1 KC - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby 

być rozszerzona. A jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył. Zamawiający w każdym 

przypadku wprowadz

enia odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie wskazał jedynie, że 

obowiązek zapłaty kary umownej nie powstanie, jeśli „przyczyny opóźnienia leżą po stronie 

Zamawiającego".  Takie  wskazanie  zakresu  odpowiedzialności  Wykonawcy  nie  jest  jednak 

tożsame  z  odpowiedzialnością  kontraktową  na  zasadzie  winy.  Mamy  bowiem  jeszcze  cały 

szeroki katalog przyczyn opóźnienia, które może powstać z przyczyn niezależnych od stron. 

Tymczasem  Zamawiający  za  wszystkie  te  przypadki  odpowiedzialnością  obciążył 

Wykonawcę.  W  związku  z  powyższym  konieczne  jest  ukształtowanie  odpowiedzialności 

Wykonawcy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w Kodeksie Cywilnym, 

tj. wyłącznie za takie okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o 

dodanie do art. 8 Umowy nowego ust. 22: 

„22.  Odpowiedzialność  Wykonawcy  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

Umowy, w tym z tytułu kar umownych określonych w niniejszym artykule, jest ukształtowana 

na  zasadach 

odpowiedzialności  kontraktowej  /  obejmuje  następstwa  okoliczności,  za  które 

Wykonawca ponosi odpowiedzialność." 

ewentualnie - 

według wyboru Zamawiającego: 

zastąpienie słowa „opóźnienie“ słowem „zwłoką“ w całej umowie. 

VII. 

W

adliwe opisanie warunków równoważności technologii 

Odwołujący  wskazał,  że  w  §  1  ust.  1  pkt.  1.2,  1.3  oraz  1.4  Umowy  Zamawiający  określił  3 

elementy przedmiotu umowy, w stosunku do których dokonał odniesienia do Załącznika nr 3 

(Wykaz Technologii): 

§ 1. ust. 1 pkt. 1.2 (zamówienie podstawowe) 

"świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego  usług  Konsultacji  Eksperckich  w 

zakresie  technologii  wymienionych  w  Załączniku  nr  3  do  Umowy  w  wymiarze  137  088 

Roboczogodzin, zgodnie z§4 Umowy " 

§ 1. ust. 1 pkt. 1.3 (prawo opcji) 

,,świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego  dostawy,  budowy  i  rozwoju 

funkcjonalności  systemów  informatycznych,  w  zakresie  technologii  wymienionych  w 

Załączniku nr 3 do Umowy, w wymiarze 1707 punktów funkcyjnych" 

§ 1. ust. 1 pkt. 1.4 (prawo opcji) 

„świadczenie  przez  Wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego  usług  Konsultacji  Eksperckich  w 

zakresie  technologii  wymienionych 

w  Załączniku  nr  3  do  Umowy  w  wymiarze  68  544 

Roboczogodzin, zgodnie z §4 Umowy". 

Z treści § 1 ust. 1 pkt. 1.2 -1.4 oraz odniesienia w tych punktach do Załącznika nr 3 można 

wnioskować,  że  Zamawiający  dopuszcza  „równoważność  technologii",  która  odnosi  się 

zasadniczo do 2 grup/typów usług tj.: usług Konsultacji Eksperckich (pkt. 1.2 oraz 1.4) oraz 

dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych (pkt. 1.3) 

Z 

kolei  w  Załączniku  nr  3  do  Wzoru  Umowy  Zamawiający  zamieścił  wykaz  19 

obszarów/rozwiązań technologicznych (w przeważającej większości firmy Oracle) w ramach, 

których usługi te powinny być realizowane przez Wykonawcę oraz dopuścił dla każdego z tych 

obszar

ów „równoważność technologii". Dodatkowo Zamawiający w Załączniku nr 3 do Wzoru 

Umowy wskazał poniższe kryteria i warunki, które muszą zostać spełnione przez Wykonawcę 

w celu uznania przez Zamawiającego równoważności technologicznej: 

Technologia zostaje 

uznana za równoważną, jeżeli zapewnione jest, że: 

Istnieje możliwość współdziałania rozwiązania opartego na niej z oprogramowaniem, 

do którego Zamawiający posiada prawa licencyjne, składającym się na system, dla którego 

zamawiane są funkcjonalności; - 

Nabycie  licencji  oprogramowania  niezbędnych  dla  wykorzystania  technologii 

równoważnej i użytkowanie tego oprogramowania wspólnie z oprogramowaniem wdrożonym 

u  Zamawiającego  dla  którego  zamawiane  są  funkcjonalności,  do  którego  Zamawiający 

posiada pra

wa licencyjne, pozwala na legalne używanie zarówno tego oprogramowania jak i 

oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego; 

Warunki  licencji  - 

pola  eksploatacji  i  uprawnienia  zamawiającego  nie  ograniczają 

uprawnień  zamawiającego  do  korzystania  z  oprogramowania,  w  stosunku  do  tych 

wynikających odpowiednio z licencji posiadanych przez zamawiającego, w szczególności nie 

mogą  ograniczać  pól  eksploatacji,  prawa  zależnego,  jeśli  obejmują,  oraz  możliwości 

stosowania  - 

nie  mogą  ograniczać  liczby  użytkowników,  rodzaju  użytkowników,  liczby 

procesorów itp.; 

Istnieje  możliwość  implementacji'  tego  samego  typu  interfejsów,  umożliwiających 

wdrażanie i uruchamianie aplikacji biznesowych, co technologia wzorcowa; 

Istnieje możliwość implementacji mechanizmów zabezpieczeń przy wykorzystaniu tych 

samych standardów co w technologii wzorcowej; 

Obsługuje  tę  samą  platformę  programistyczną  stosowaną  w  przypadku  technologii 

wzorcowej; 

Posiada nie gorsze mechanizmy równoważenia obciążenia w stosunku do technologii 

wzorcowej. 

Technologia równoważna nie może zakłócić pracy systemu, dla którego zamawiane są 

funkcjonalności. 

Technologia równoważna musi zapewniać pełne współdziałanie w czasie rzeczywistym 

z  systemem,  dla  którego  zamawiane  są  funkcjonalności  równoważne  w  szczególności  nie 

ograniczając jego funkcjonalności. 

W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  możliwości  spełnienia  w/w  warunków  równoważności  w 

stosunku do poszczególnych kryteriów i tak odpowiednio dla: 

Kryterium  opisanego  w  pkt 

1.1  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający 

nie  określił  obecnie  posiadanych  rozwiązań  (oprogramowania)  oraz  rodzaju  i  zakresu 

posiadanych praw licencyjnych w tym zakresie. 

Kryterium  opisanego  w  pkt 

1.2  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający 

nie  określił,  które  rozwiązania  technologiczne  wskazane  w  Załączniku  3  wdrożył  i  planuje 

rozwijać poprzez zamawianie nowych funkcjonalności oraz nie określił, do których rozwiązań 

posiada prawa licencyjne i w jakim zakresie. 

Kryterium  opisanego  w  pkt 

1.3  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający 

nie określił obecnie posiadanych uprawnień do korzystania z oprogramowania. 

Kryterium  opisanego  w  pkt  1.4 

Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający 

nie  zawarł  definicji  „Technologii  wzorcowej"  oraz  nie  określił  typów  interfejsów  dla  obecnie 

posiadanych rozwiązań. 

Kryterium  opisanego  w  pkt 

1.5  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający 

nie  zawarł  wyjaśnienia  dla  sformułowania  „technologia  wzorcowa"  oraz  informacji  dot. 

oczekiwanych standardów implementacji mechanizmów zabezpieczeń. 

Kryterium  opisanego  w  pkt 

1.6  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia  takiego  kryterium  ze  względu  na  brak  w  dokumentacji  przetargowej  wyjaśnienia 

sformułowania  „technologia  wzorcowa"  oraz  informacji  o  wykorzystywanych  platformach 

programistycznych przez technologię wzorcową. 

Kryterium  opisanego  w  pkt 

1.7  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia  takiego  kryterium  ze  względu  na  brak  w  dokumentacji  przetargowej  wyjaśnienia 

sformułowania  „technologia  wzorcowa"  oraz  informacji,  jakie  mechanizmy  równoważenia 

obciążenia Zamawiający miał na myśli oraz jakie są kryteria oceny ich jakości. 

Kryterium  opisanego  w  pkt 

2  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający 

nie zawarł informacji o zgodność z którym system/systemami należy zapewnić i dla którego 

systemu/systemów  Zamawiający  planuje  rozwój  poprzez  zlecanie  Wykonawcy  realizacji 

nowych funkcjonalności. 

Kryterium  opisanego  w  pkt.  3  Odwołujący  wskazuje  na  brak  możliwości  określenia 

spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający 

nie określił co rozumiem pod sformułowaniem „Pełne współdziałanie w czasie rzeczywistym 

..." oraz nie zawarł informacji z którym system/systemami Zamawiającego takie współdziałanie 

miałoby się odbywać. 

W ocenie Odwołującego wobec powyższych braków „równoważność technologii" dla pierwszej 

grupy  usług  tj.  Konsultacji  Eksperckich  (§  1.  ust.  1  pkt.  1.2  oraz  1.4  Wzoru  Umowy)  jest 

pozorna.  Należy  sądzić,  że  nie  było  intencją  Zamawiającego,  aby  w  przypadku  usług 

Konsultacji  Eksperckich  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  dla  konkretnej  technologii 

opisanej w Załączniku nr 3 (Wykaz technologii), Wykonawca mógł świadczyć takie usługi w 

zakresie technologii innej niż oczekiwana przez Zamawiającego, choćby spełniała ona kryteria 

równoważności. Obecne zapisy § 1. ust. 1 pkt. 1.2 oraz 1.4 Wzoru Umowy oraz Załącznika 3 

do Wzoru Umowy pozwalają wnioskować, że usługi Konsultacji Eksperckich mają zasadniczo 

obejmować  swoim  zakresem  rozwiązania  oparte  o  technologię  firmy  Oracle.  Zdaniem 

Odwołującego  wprowadzenie  zapisów  dot.  „równoważności  technologii"  stanowi  jedynie 

działania  pozorne,  sugerujące  dopuszczenie  przez  Zamawiającego  innych  technologii  a  de 

facto  nie  zmieniające  silnego  ukierunkowania  na  konkretne  rozwiązania  firmy  Oracle  i 

ograniczające istotnie konkurencyjność postępowania. 

Z kolei  w  zakresie  usług  drugiej  grupy  tj.  usług  dostawy,  budowy  i  rozwoju funkcjonalności 

systemów  informatycznych  (§  1  ust.  1  pkt.  1.3  Wzoru  Umowy)  zaproponowanie  przez 

Wykonawcę innych rozwiązań w ramach „równoważnych technologii" jest również praktycznie 

niemożliwe ze względu na obecne brzmienie zapisów dotyczących Kryteriów równoważności, 

odniesienie  wymagań  zawartych  w  tych  kryteriach  do  niezdefiniowanej  „technologii 

wzorcowej", jak również ze względu na brak w dokumentacji przetargowej  wystarczających 

informacji  dot.  syst

emów  obecnie  posiadanych  przez  Zamawiającego,  technologii  ich 

wykonania, planowanego zakresu i wymagań dla prac rozwojowych (nowych funkcjonalności) 

oraz obecnych warunków licencyjnych. Należy podkreślić, że wskazane przez Odwołującego 

braki oraz obecne br

zmienie zapisów Załącznika nr 3 (w tym Wykaz Technologii oraz Kryteria 

równoważności),  mogą  prowadzić  do  faktycznego  braku  możliwości  spełnienia  przez 

Wykonawców  kryteriów  równoważności,  preferowania  rozwiązań  technologicznych 

konkretnego  producenta  (Oracl

e)  a  w  konsekwencji  do  ograniczenia  konkurencyjności 

postępowania w tym zakresie. 

W ocenie Odwołującego jak wynika z powyższego, Zamawiający nie określił w SIWZ w sposób 

odpowiednio  jasny  i  szczegółowy  wymagań  dla  rozwiązań  równoważnych,  czym  naruszył 

przepis art. 29 ust. 3 i 1 ustawy Pzp. 

W

obec powyższego Odwołujący wniósł o: 

Zdefiniowanie  w  SIWZ  pojęcia  „technologia  wzorcowa"  wykorzystywanego  w 

Załączniku nr 3 do Wzoru Umowy, cześć Kryteria równoważności. 

Uzupełnienie  treści  Załącznika  nr  3  do  Umowy  o  informację  niezbędne  dla  oceny 

spełniania  kryteriów  „równoważności  technologii"  dla  usług  opisanych  w  §1  ust.  1  pkt  1.3 

Umowy tj.: 

a. 

Wykaz  oprogramowania,  do  którego  Zamawiający  posiada  prawa  licencyjne, 

składającego  się  na  system,  dla  którego  zamawiane  będą  funkcjonalności  -  wymaganie 

wskazane w punkcie 1.1 Kryteriów równoważności; 

b. 

Wskazanie  warunków  licencji,  pól  eksploatacji  i  uprawnień  Zamawiającego 

wynikających z licencji obecnie posiadanych przez Zamawiającego - wymaganie wskazane w 

punkcie 1.

3 Kryteriów równoważności; 

c. 

Określenie  typu  interfejsów,  umożliwiających  wdrażanie  i  uruchamianie  aplikacji 

biznesowych  w  technologii  wzorcowej  - 

wymaganie  wskazane  w  punkcie  1.4  Kryteriów 

równoważności; 

d. 

Określenie  standardów  mechanizmów  zabezpieczeń  stosowanych  w  technologii 

wzorcowej - 

wymaganie wskazane w punkcie 1.5 Kryteriów równoważności; 

e. 

Określenie  platform  programistycznych  stosowanych  w  technologii  wzorcowej  - 

wymaganie wskazane w punkcie 1.6 Kryteriów równoważności; 

f. 

Określenie  obecnych  mechanizmów  równoważenia  obciążenia  w  technologii 

wzorcowej - 

wymaganie wskazane w punkcie 1.7 Kryteriów równoważności; 

g. 

Wskazanie systemu lub systemów, dla których zamawiane 

będą funkcjonalności - wymaganie wskazane w punkcie 2 Kryteriów równoważności; 

lub alternatywnie 

Odwołujący  wniósł  o  usuniecie  zapisów  o  „równoważności  technicznej"  w  Wykazie 

technologii oraz kryteriów równoważności znajdujących się w Załączniku nr 3 do Umowy. 

VIII. 

Niejasne postanowienia §17 ust 2 pkt 2.3.1., 2.3.2; 2.3.6 Umowy 

Odwołujący wskazał, że § 17 „Zmiany Umowy" w ust. 2 Zamawiający sformułował następujące 

postanowienia: 

„2.3.1. w przypadku wprowadzenia przez producenta nowej wersji Produktów, Zamawiający 

dopuszcza  zmianę  wersji  Produktu  pod  warunkiem,  że  nowa  wersja  spełnia  wymagania 

określone w SIWZ,  

2.3.2. w przypadku zakończenia wytwarzania Produktu objętego Umową lub wycofania ich z 

produkcji  lub  z  obrotu  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  Zamawiający  dopuszcza 

zmianę  polegającą  na  dostarczeniu  produktu  zastępczego  o  parametrach  spełniających 

wymagania określone w SIWZ, 

2.3.6.  w  przypadku ujawnienia się powszechnie  występujących wad  oferowanego Produktu 

Zamawiający  dopuszcza  zmianę  w  zakresie  Przedmiotu  Umowy  polegającą  na  zastąpieniu 

danego Produktu produktem 

zastępczym, spełniającym wszelkie wymagania przewidziane w 

Umowie lub Załącznikach, dla produktu zastępowanego, rekomendowanym przez producenta 

lub Wykonawcę w związku z ujawnieniem wad” 

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Definicjami zawartymi w Umowie Produkt to: 

Produkt - 

wszelkie programy komputerowe dedykowane, kody źródłowe, Dokumentacja i inne 

utwory,  które  powstają  w  toku  wykonywania  Umowy  w  wyniku  prac  Wykonawcy,  a  także 

materiały i informacje nie podlegające ochronie prawa autorskiego, stworzone lub opracowane 

przez Wykonawcę i dostarczone Zamawiającemu w wykonaniu zobowiązań wynikających z 

Umowy. Jak zatem wynika z w/w definicji Produkt to programy komputerowe i inne produkty 

wytwarzane  w  toku  Umowy.  Zgodnie  z  §  9  „Prawa  autorskie"  Zamawiający  nabywa  całość 

majątkowych praw  autorskich  do  Produktów.  A  zatem  wobec Produktów w  ogóle nie  mogą 

zaistnieć wskazane w w/w punktach okoliczności takie jak: 

wprowadzenia przez producenta nowej wersji Produktów; 

zakończenia wytwarzania Produktu; 

wycofania z, produkcji Produktu; 

wycofania Produktu z obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; 

ujawnienie się powszechnie występujących wad Produktu 

Skoro zatem powyższe okoliczności nie mogą zachodzić w stosunku do Produktów, to w/w 

postanowieni

a  §  17  są  całkowicie  bezprzedmiotowe.  W  ocenie  Odwołującego  można 

ewentualnie wnioskować, że nie było celem Zamawiającego użycie pojęcia Produkty w § 17 

ust. 2 ppkt 2.3.1. i 2.3.2 i 2.3.6. Umowy. Jednakże charakter umowy nie pozwala na ustalenie, 

jakie właściwie inne pojęcie mogłoby zostać tutaj użyte. 

W ocenie Odwołującego powyższe narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przedmiot zamówienia 

opisany  jest  w  s

posób  niejasny  i  niezrozumiały.  Wobec  powyższego  Odwołujący  wniósł  o 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmian  Umowy  poprzez  wykreślenie  przedmiotowych 

p

unktów, jako bezprzedmiotowych, ewentualnie w przypadku uznania przez Zamawiającego, 

że  pozostawienie  w  Umowie  w/w  postanowień  jest  konieczne  z  punktu  widzenia  potrzeb 

Zamawiającego, Wykonawca wnosi o nakazanie Zamawiającemu zamieszczenia w Umowie 

postanowień, z których wynikać będzie, w jaki sposób może dojść do zaistnienia okoliczności 

wskazanych  w  tych  punktach. W  wyjaśnieniu  tym  należy  uwzględnić  fakt,  że  Zamawiający 

posiada  całość  majątkowych  praw  autorskich  do  Produktu,  a  Wykonawca  (który  jest 

producentem) w ogóle nie ma wobec Produktu uprawnień do wprowadzania nowej wersji czy 

też  wycofania  z  produkcji.  Z  kolei  z  faktu,  że  z  Produktu  może  korzystać  wyłącznie 

Zamawiający - nie może w stosunku do niego zaistnieć sytuacja ujawnienia się powszechnie 

występujących wad Produktu. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba 

rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  świadczenie  usług  wsparcia 

eksploatacji  i  utrzymania  Kompleksowego  Systemu  Informatycznego  ZUS 

–  TZ/271/65/19, 

SIWZ dotyczącą postępowania na Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IY w ARiMR 

oraz modyfikacji aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi 

wpływ na istniejące systemu (umowa ramowa rozwojowa), SIWZ na Modyfikację i rozbudowę 

oprogramowania  Kompleksowego  Sytemu  Informatycznego  ZUS  TZ/271/28/17,  SIWZ  na 

zakup usługi ATiK dla posiadanego oprogramowani Oracle prowadzonego przez ARiMR wraz 

z  informacjami  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  umowa  zawarta  pomiędzy  ZUS  i  IBM 

Polska  sp.  z  o.o.,  z  dnia  31  grudnia  2014  na  udzielenie  licencji  wraz  ze  wsparciem 

oprogramowania  systemowo 

–  narzędziowego  IDM  oraz  świadczenie  usług  wsparcia  kodu 

sterującego DGPS dla środowiska IBM Mainframe w ZUS, SIWZ ma zawarcie umowy ramowej 

na  świadczenie  usług  dot.  wytwarzania  lub  wdrażania  lub  utrzymywania  systemów 

informatycznych  przez  wyspecjalizowany  zespół  informatyczny  z  dnia  14.02.2020  r. 

prowadzonego  przez  Ministerstwo  Finansów,  wraz  z  informacją  z  otwarcia  ofert  i  wyborze 

oferty najkorzystniejszej, pismo Odwołującego skierowane do Oracle Polska sp. z o.o, z dnia 

23 lipca 2020 r. oraz z dnia 4 sierpnia 2020 r. wraz z odpowiedzią Oracle Poland sp. z o.o. z 

dnia 3 sierpnia i 7 sierpnia 2020 r. 

– dokumenty na okoliczność wykazania praktyk rynkowych 

dotyczących podziału zamówienia na części oraz niezasadności braku podziału zamówienia 

przez  Zamawiającego;  (ii)  SIWZ  dotyczącego  postępowania  na  dostawę  Licencji  firmy 

ORACLE prowadzonego przez PGE S.A., marzec 2015 wraz z informacją o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  na  okoliczność  wykazania,  że  Odwołujący  może  złożyć  ofertę  w 

postepowaniu pomimo braku podziału zamówienia na części.  

Izba  ustaliła,  że  przytoczone  i  zakwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienia  treści 

SIWZ  wskazane  powyżej  odpowiadają  treści  SIWZ.  W  ocenie  Izby  nie  ma  konieczności 

ponownego przytaczania powy

ższych postanowień w uzasadnieniu wyroku.  

Izba  ustaliła,  ze  przedmiotem  zamówienia  (zgodnie  z  §  1  Umowy)  jest  świadczenie 

następujących usług: 

usługi Asysty Technicznej i Konserwacji dla posiadanych przez Zamawiającego licencji 

oprogramowania Oracle; 

usługi  producenckich  konsultacji  eksperckich  w  zakresie  oprogramowania  Oracle 

eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego;   

producencie  usługi,  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  systemów 

informatycznych w zakresie technologii Oracle posiadanych przez Zamawiającego.  

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do wzoru umowy 

stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ.  

Izba ustaliła, że w protokole postępowania przetargowego w pkt 2 ppkt 2 jako uzasadnienie 

braku podziału zamówienia na części Zamawiający wskazał: „Brak podziału zamówienia na 

części  wynika  z  faktu,  że  przedmiot  niniejszego  zamówienia  z  uwagi  na  swoją  specyfikę 

powinien  być  realizowany  przez  jednego  wykonawcę.  Wszystkie  elementy  niniejszego 

zamówienia (asysta techniczna, konsultacje eksperckie oraz usługi rozwoju - w ramach prawa 

opcji) są ze sobą powiązane i zasadne jest by nadzór nad realizacją całości zamówienia pełnił 

jeden wykonawca. Udzi

ał dwóch lub więcej wykonawców w realizacji prac objętych niniejszym 

zamówieniem spowodowałby nadmierne trudności organizacyjne oraz trudności w ustaleniu 

odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.” 

Izba zważyła co następuje: 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we wniesieniu 

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ 

wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na 

wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i 

zgodnej  z  przepisami  Pzp  oferty.  Uprawnienie  to  prz

ysługuje  każdemu  wykonawcy,  który 

potencjalnie  może ubiegać  się  o  udzielenie tego  zamówienia.  Na tym  etapie wystarczające 

jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody  polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu 

treści  SIWZ,  które  może  utrudniać  wykonawcy  dostęp  do  zamówienia,  co  w  ocenie  Izby 

Odwołujący wykazał. Jest zainteresowany złożeniem konkurencyjnej oferty w postępowaniu, 

a  kwestionowany  przez  niego  sposób  opisu  przedmiotu  zamówienia  utrudnia  bądź  też 

uniemożliwia mu złożenie takiej oferty.  

Izba  umorz

yła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 471 kodeksu cywilnego, art. 473 kodeksu 

cywilnego, art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 

2a ustawy Pzp (zarzuty oznaczone ust. I, II, IV, V, VII i VIII odwołania). Zamawiający uwzględnił 

zarzuty w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego, 

wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo 

w  części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje 

odwołanie. Bezcelowe jest rozstrzyganie odwołania w części, której spór pomiędzy stronami 

już  nie  dotyczy.  Jednocześnie  informację  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego należy zamieścić w sentencji orzeczenia, nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp 

w  sposób  wyczerpujący  określił  elementy  treści  uzasadnienia 

wyroku wydanego przez Izbę. Nie znalazła się tam wzmianka o możliwości zamieszczenia w 

uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe  zwrócił  uwagę  Sąd 

Najwyższy w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15), uznając za wadliwą 

praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w  jego  sentencji  o  części  zarzutów  i 

żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Co  do  konieczności  zamieszczenia  w  sentencji  wyroku 

informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  identyczne  stanowisko 

podzielono w wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, 

wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z 

28 czerwca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1123/17. 

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. art. 91 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 36aa 

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  treścią  art.  96  ust.  1  pkt  11  ustawy  Pzp  w  trakcie  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania 

podziału  zamówienia  na  części.  Powyższy  przepis  stanowi  transpozycję  do  polskiego 

porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., 

że  instytucje  zamawiające  dokonują  wskazania  najważniejszych  powodów  swojej  decyzji  o 

niedokonaniu  podziału  na  części,  które  zamieszcza  się  w  dokumentach  zamówienia  lub  w 

indywidualnym  sprawozdaniu,  o  którym  mowa  w  art.  84  dyrektywy  klasycznej.  Kwestię 

dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej 

dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże decyzja ta, mająca istotne 

znaczenie  dla  biegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w 

szczególności  na  umożliwienie  udziału  w  postępowaniu  szerszemu  gronu  podmiotów, 

specjalizujących  się  w  danym  przedmiocie  zamówienia,  nie  może  pozostawać  o  tyle 

subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności 

uniemożliwiających  mu  podzielenie  zamówienia  na  części  bądź  też  celowo  nie  dokonuje 

podziału  zamówienia  na  części,  kierując  się  bliżej  nieuzasadnionym  interesem  własnym. 

Zamawiający, podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, ma  bowiem  obowiązek  zbadać,  czy  przedmiot  zamówienia jest  podzielny,  czy 

podział  zamówienia  na  części  znajduje  swoje  racjonalne  uzasadnienie  i  czy  podział 

zamówienia  przyniesie  lub  może  przynieść  wymierne  korzyści  finansowe.  Decyzja 

zamawiającego  musi  uwzględniać  sytuację  podmiotową  wykonawców,  tj.  zamawiający 

zobo

wiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasad wyrażonych w przepisie art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  tj. 

zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania wykonawców. 

Swoboda  zatem 

zamawiającego  w  decyzji  o  braku  podziału  zamówienia  na  części  jest 

ograniczona  zasadą  uczciwej  konkurencji.  Należy  zatem  badać  czy  w  konkretnych 

okolicznościach  decyzja  co  do  podziału  zamówienia,  co  do  ilości  części  nie  naruszy 

konkurencji poprzez ograniczenie m

ożliwości ubiegania się o nie. 

Izba w niniejszej spra

wie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części powinna 

odzwierciedlać  aspekt  zwiększania  konkurencji  na  rynku  danych  usług  czy  dostaw. 

Umożliwienie  wykonawcom  składania  ofert  częściowych  jest  jednym  z  podstawowych 

instrumentów  prawnych,  mającym  przeciwdziałać  nadmiernej  agregacji  zamówień, 

uzależnieniu podmiotów publicznych od jednego usługodawcy, ma sprzyjać dywersyfikacji, a 

tym  samym  minimalizowaniu  ryzyka 

występowania  na  rynku  zamówień  publicznych 

patologicznych  sytuacji

,  w  których  możliwość  złożenia  oferty  na  realizację  zamówienia 

ograniczona  jest  do  jednego  wykonawcy.  Takie  sytuacje  stanowią  niewątpliwie  naruszenie 

zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że jednym z 

głównych celów dyrektyw klasycznej z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału 

sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie 

takie  powinno  zaowocować  również  zwiększeniem  konkurencji  między  wykonawcami. 

Zgodnie  z  motywem  78  prea

mbuły  do  dyrektywy  klasycznej  wskazuje  przykładowe  główne 

przyczyny  decyzji  instytucji 

zamawiającej  co  do  braku  podziału  zamówienia  na  część  tj.: 

instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji 

albo  nadmiernymi  trudnościami  technicznymi  lub  nadmiernymi  kosztami  wykonania 

zamówienia,  lub  też  potrzeba  skoordynowania  działań  różnych  wykonawców  realizujących 

poszczególne  części  zamówienia  mogłaby  poważnie  zagrozić  właściwemu  wykonaniu 

zamówienia.  Należy  zauważyć,  że  ustawodawca  europejski  za  okoliczność  uzasadniającą 

rezygnację  z  podziału  na  części  uznał  jedynie  nadmierne  trudności,  czy  koszty  oraz  brak 

koordynacji,  skutkujący  poważną  groźbą  nieprawidłowej  realizacji  zamówienia.  A  contrario 

uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź 

nieznacznymi  problemami  z koordynowaniem  działań  wykonawców,  a  tym  bardziej  wygoda 

zamawiającego,  nie  powinny  stanowić  dostatecznej  podstawy  do  zaniechania  podziału 

zamówienia  na  części.  Jednakże  zastrzec  należy,  że  ocena  ta  powinna  być  dokonywana 

każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku.  

Stąd też, w ocenie Izby, o ile art. 36aa ustawy Pzp nie statuuje obowiązku podziału zamówienia 

na części przez zmawiających, to przepis ten winien być interpretowany łącznie z art. 91 ust. 

1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w celu zbadania czy przyczyny zaniechania  

podziału zamówienia nie naruszają zasad postępowania przetargowego wyrażonych w art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp. J

eśli zamawiający w uzasadnieniu braku podziału zamówienia na części 

nie  wykazał  zasadności  swojej  decyzji  tj.  nie  wykazał,  aby  jego  działanie  nie  stało  w 

sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,  to wówczas zasadne jest, w ocenie Izby, przyjęcie, iż 

takie działanie zamawiającego narusza podstawowe zasady postępowania i winno skutkować 

nakazaniem  podziału  zamówienia  na  części  tak,  aby  zapewnić  wydatkowanie  środków 

publicznych na zasadach konkurencyjnych i z poszanowaniem zasady uczuciowej konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  w  tym  możliwości  udziału  w  postępowaniu  małych  i 

średnich przedsiębiorstw.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  wskazuje  po  pierwsze,  że  uzasadnienie  niedokonania 

podziału zamówienia na części, poprzez uniemożliwienie składania ofert częściowych powinno 

być skonkretyzowane, odnosić się do okoliczności konkretnego postępowania przetargowego. 

Zamawiający winien wykazać, że z uwagi na konkretne okoliczności, charakter zamówienia 

s

kładanie ofert częściowych spowoduje nadmierne trudności techniczne lub nadmierne koszty 

wykonania  zamówienia,  przy  czym  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  wypełnienie  tych 

ogólnych stwierdzeń treścią odnoszącą się do konkretnego postępowania. W analizowanym 

stanie  faktycznym  spor

ządzone  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  niedokonania  podziału 

zamówienia na części jest, w ocenie Izby, bardzo ogólne i – co najistotniejsze – nie zawiera 

żadnych konkretnych danych, czy odesłań do prowadzonych analiz czy rozeznania rynku, nie 

odnosi  się  do  konkretnych  elementów  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nie  podał,  na  czym  opiera  swoje  założenia  co  do 

ryzyka i zagrożeń podziału zamówienia na części w tym konkretnym postępowaniu. Posłużył 

się wyłącznie gołosłownymi stwierdzeniami, iż nadzór nad realizacją zamówienia powinien być 

wykonywany  przez  jednego  wykonawcę  czy  też  udział  dwóch  lub  więcej  wykonawców  w 

realizacji  prac  objętych  niniejszym  zamówieniem  spowodowałby  nadmierne  trudności 

organizacyjne  oraz  trudności  w  ustaleniu  odpowiedzialności  za  należyte  wykonanie 

zamówienia. Zamawiający nie odniósł się do żadnych konkretnych trudności organizacyjnych, 

nie wyjaśnił dlaczego nie może ukształtować postanowień przyszłej umowy w sposób, który 

zapewniłby klarowany podział obowiązków, a tym samym odpowiedzialności za ich wykonanie 

pomiędzy wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia. W ocenie Izby treść 

uzasadnienia  sporządzonego  przez  Zamawiającego  mogłoby  dotyczyć  każdego  innego 

postępowania  na  usługi  informatyczne.  Zamawiający  nie  wskazał  jakie  to  rzekome 

„nadmierne" trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca dostarczałby usługi ATiK, a inny 

wykonawca - 

realizowałby nowe funkcjonaliści systemów informatycznych.  

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający podejmuje decyzję o braku podziału zamówienia na 

części  w  zależności  od  swoich  potrzeb,  jednakże  w  każdym  przypadku  swoboda 

Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający jest 

zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja o braku podziału nie naruszy 

konkurencji  poprzez  ograniczenie  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienia  wykonawcom 

posiadającym  odpowiednie  doświadczenie  i  wiedzę  w  zakresie  objętym  przedmiotem 

zamówienia.  Tymczasem,  w  ocenie  Izby,  w  niniejszym  postępowaniu  mamy  do  czynienia 

właśnie z taką sytuacją, w której brak podziału skutkuje jednym - oferty w postępowaniu będą 

mogli złożyć tylko ci wykonawcy, którym firma Oracle złoży odpowiednie oferty. I to w sytuacji, 

gdy 

tylko jeden element zamówienia jest wprost związany z obowiązkiem posiadania oferty od 

firmy Oracle jako 

dostawcy/podwykonawcy, a pozostałe elementy to usługi, które mogą być 

świadczone przez szeroki krąg firm informatycznych działających na rynku.  

Jak Izba wskazała powyżej, przedmiotem zamówienia są:  

usługi Asysty Technicznej i Konserwacji -  w tym zakresie, nie było sporne pomiędzy 

stronami, że usługi te mogą być świadczone tylko przez jeden podmiot - producenta 

Oracle. W tym przypadku ofer

tę może złożyć tylko wykonawca, który będzie posiadał 

odpowiednią  ofertę  od  firmy  Oracle.  Niezależnie  bowiem  od  tego,  ilu  wykonawców 

złoży ofertę, usługa ta i tak będzie zawsze świadczona przez Oracle, a będzie jedyna 

„odsprzedawana" przez pośrednika, którym będzie wykonawca; 

usługi Konsultacji Eksperckich - wysoko wyspecjalizowane usługi informatyczne takie 

jak: 

doradztwo 

architektoniczne, 

opracowywanie 

projektów 

technicznych, 

opracowywanie koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp. 

– usługi te 

może wykonać wykonawca posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie;  

usługi  dostawy,  budowy  i  rozwoju  funkcjonalności  -  specjalistyczna  usługa 

informatyczna  o 

całkowicie  otwartym  charakterze  –  usługi  te  może  wykonać 

wykonawca 

posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie. 

W  ocenie  Izby  konsekwencją  braku  podziału  przedmiotu  zamówienia  na  części  jest  to,  że 

wykonawcy, którzy mają wiedzę i doświadczenie, aby realizować zamówienie w części usług 

Konsultacji  Eksperckich  oraz  rozwoju  funkcjonalności  systemów  informatycznych,  ale 

jednocześnie nie otrzymają oferty od Oracle (lub otrzymają ofertę niekonkurencyjną) lub też 

po prostu nie będą chcieli być pośrednikiem dla firmy Oracle - nie będą mogli nawet złożyć 

oferty  w  tym  postępowaniu.  To  zaś  skutkuje  nieuzasadnionym  ograniczeniem 

konkurencyjności  postępowania  poprzez  ograniczenie  liczby  złożonych  ofert.  Takie 

post

ępowanie Zamawiającego powoduje również to, że tak naprawdę to firma Oracle będzie 

decydować  kto  złoży  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  gdyż  to  ten  podmiot  będzie 

arbit

ralnie decydował komu i o jakiej treści złoży ofertę na usługę ATiK. Bez oferty od firmy 

Oracle  wykonawca  nie  może  uczestniczyć  w  postępowaniu.  Przystępujący  Advatech 

argumentował, że firma Oracle ma swoje wewnętrzne procedury i nie ma żadnych wątpliwości, 

że zarówno Odwołujący jak inni wykonawcy otrzymają ofertę na usługę ATiK. Podkreślenia 

jednak  wymaga,  że  firma  Oracle  to  podmiot  prywatny,  dążący  do  maksymalizacji  swoich 

zysków. Podjęte przez nią decyzje biznesowe nie podlegają kontroli przez Zamawiającego czy 

wykonawców, a tym bardziej przez Izbę. Nie ma żadnej gwarancji, ani żadnego obiektywnego 

dowodu potwierdzającego, że każdy z zainteresowanych partnerów handlowych rzeczywiście 

otrzyma ofertę od firmy Oracle. Co więcej zarówno Izba, jak i sami wykonawcy nie mają żadnej 

wiedzy  jakie  warunki  handlowe  zostaną  zaproponowane  przez  firmę  Oracle  dla 

poszczególnych  wykonawców,  gdyż  w  tym  zakresie  to  właśnie  firma  Oracle  ma  zupełna 

swobodą doboru wykonawców i narzucenia im warunków przyszłej umowy.  

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że poszczególne elementy zamówienia są powiązane ze 

sobą,  ale  stwierdzenie  to  odnosi  się  do  wszystkich  usług  informatycznych,  jakie  zamawia 

Ministerstwo Finansów, każda usługa informatyczna jest w jakimś stopniu powiązana z innymi 

usługami. Niemniej jednak należy podkreślić, że usługi wskazane w § 1 ust. 1 pkt 1.2 - 1.4 

mogą  być  świadczone  w  całkowitym  oderwaniu  od  usług  ATiK.  Jak  wskazał  Odwołujący, 

świadczenie usług ATiK w żaden sposób nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia 

usług  Konsultacji  Eksperckich  i  usług  rozwoju  systemów  informatycznych  Ministerstwa 

Finansów.  Zamawiający  w  tym  zakresie  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  przeciwnych. 

Gdyby przyjąć ogólne stwierdzenie Zamawiającego za właściwe uzasadnienie braku podziału 

zamówienia  na  części,  to  wszystkie  usługi  informatyczne,  jakie  są  świadczone  na  rzecz 

Ministerstwa 

Finansów musiałby być wykonywane tylko przez jednego wykonawcę. To jednak 

prowadziłoby do uzależnienia Zamawiającego od jednego podmiotu działającego na rynku i 

stałoby w sprzeczności z zasadami wydatkowania środków publicznych określonymi w art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp. Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, popartego złożonymi do 

akt 

sprawy  dowodami,  że  praktyka  rynkowa  udzielania  zamówień  publicznych  na  usługi 

informatyczne  zmierza w  kierunku  dywersyfikacji  wykonawców,  nie zaś uzależnienia się od 

jednego  usługodawcy.  Przykładem  mogą  być  największe  systemy  informatyczne  polskiej 

administracji  rządowej  -  jak  systemy  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  czy  Agencji 

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Większość Zamawiających dąży do dywersyfikacji 

wykonaw

ców, dopuszczając nawet rozwój jednego systemu w tym samym czasie przez więcej 

n

iż  jednego  wykonawcę.  Co  więcej,  sam  Zamawiający  oświadczył  na  rozprawie,  iż  w 

przeszłości zamawiał usługę ATiK zarówno jako samodzielny przedmiot zamówienia jak i w 

połączeniu z innymi usługami. Nie przedstawił jednakże żadnej wiarygodnej argumentacji czy 

dowodów na wykazanie, iż wyodrębnienie usługi ATiK do odrębnego postępowania czy jako 

jednej z części zamówienia w przeszłości spowodowało u Zamawiającego jakieś nadmierne 

trudności, koszty czy inne uzasadnione negatywne skutki, które uzasadniałby obecną decyzję 

Zamawiającego.  

Zdaniem Izby 

w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części konieczne jest 

przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na tle konkretnego 

stanu  faktycznego,  czy  nie  doszło  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z 

art.  36aa 

oraz  w  związku z  art.  7 ust.  1 ustawy  Pzp. W ocenie Izby  do  takiego naruszenia 

doszło w analizowanym stanie faktycznym. Sposób w jaki Zamawiający ukształtował zapisy 

dotyczące  przedmiotu  zamówienia  powoduje,  że  to  firma  Oracle  zadecyduje  jaki  krąg 

podmiotów  złoży  oferty  w  niniejszym  postępowaniu.  To  zaś  zaburza  równowagę  pomiędzy 

interesem  Zamawiającego  polegającym  na  uzyskaniu  gwarancji  należytego  wykonania 

zamówienia,  a  interesem  potencjalnych  wykonawców,  których  udział  w  postępowaniu 

uzależniony  jest  od  dobrej  woli  podmiotu  trzeciego,  na  działalność  i  decyzje,  którego  ani 

wykonawca  ani  Zamawiający  nie  mają  żadnego  wpływu.    Ta  zachwiana  równowaga  może 

zostać  wyeliminowana  poprzez  odpowiedni  podział  zamówienia  i  wprowadzenie  w  SIWZ 

postanowień regulujących kwestie sygnalizowane przez Zamawiającego, a dotyczące czy to 

zasad  współpracy  pomiędzy  wykonawcami  czy  jasnego  podziału  obowiązków  i 

o

dpowiedzialności pomiędzy wykonawcami. Gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego, które 

de  facto 

sprowadza  się  do  stwierdzanie  „tak  będzie  łatwiej  i  prościej”,  to  funkcjonowanie 

systemu zamówień publicznych pozbawione byłoby jakiegokolwiek sensu. W każdym bowiem 

przypadku  podmioty  publiczne  wydatkujące  środki  publiczne  mogłoby  argumentować,  że 

powierzenie  wykonania  zamówienia  jednemu  wykonawcy  jest  łatwiejsze,  prostsze  w 

organizacji i wykonaniu. Jest to jednak, w ocenie Izby, stanowisko bardzo krótkowzroczne. Nie 

uwzględnia  bowiem  aspektu  uzależnienia  zamawiających  od  usługodawcy,  korzyści 

związanych  z  minimalizowania  ryzyk  poprzez  dywersyfikację  wykonawców,  aspektu 

innowacyjności czy wydajności w wydatkowaniu środków publicznych. Te wszystkie elementy 

winny  by

ć  rozważane  przez  Zamawiającego  przed  podjęciem  decyzji  o  braku  podziału 

zamówienia na części. Z uzasadnienia zaś zawartego w protokole nie wynika, że Zamawiający 

takiej  analizy  dokonał.  Niczym  nieoparte  twierdzenia  Zamawiającego  o  rzekomych 

trudnościach w określeniu podmiotu odpowiedzialnego za wady systemu nie mogą uzasadniać 

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Tym samym, mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu 

dokonania podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 36aa 

ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem 

podziału zamówienia na części. W ocenie Izby, umożliwi to przeprowadzenie postępowania 

na  zasadach  konkurencyjnych,  u

możliwi  doświadczonym  wykonawcom  złożenie  ofert  na 

usługi inne niż usługa ATiK jeśli z jakiś przyczyn nie otrzymają oferty od firmy Oracle na usługę 

ATiK.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 

1 i 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).  

Przewodniczący: 

…………………………