KIO 1679/20 WYROK dnia 2 września 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1679/20 

WYROK 

z dnia 2 września 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams  

Protokolant:  

Piotr Kur  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 20 lipca 2020 r.  wykonawcę TMB MAAT Sp. z o.o. 

Sp. k.

, z siedzibą w Józefowie,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  "Żoliborz"  m.st. 

Warszawy w Dzielnicy Żoliborz, 

przy udziale wykonawcy 

HONAT Sp. z o.o., Sp. k., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę  TMB MAAT Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w  

Józefowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy  złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę  TMB 

MAAT Sp. z o.o. Sp. k., 

z siedzibą w Józefowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

Sygn. akt: 

KIO 1679/20 

UZASADNIENIE  

W  dniu  20  lipca  2020  r.  do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wypłynęło  odwołanie 

wykonawcy  TMB  MAAT  Sp.  z  o.o.  Sp. 

k.  z  siedzibą  w  Józefowie  (dalej  „Odwołujący”) 

zarzucając  zamawiającemu  Miejskiemu  Ośrodkowi  Sportu  i  Rekreacji  m.  St.  Warszawy  w 

Dzielnicy Żoliborz (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  nr  ZP-

2/OSIR/2020,  którego  przedmiotem  jest:  Modernizacja  pokrycia  dachu  i 

jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy  w 

Dzielnicy Żoliborz: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji 

odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wykładania literalna zarówno treści 

SIWZ  jak  i  oferty  Odwołującego  prowadzi  do  wniosku,  że  treść  jego  oferty 

odpowiada treści SIWZ;  

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp 

poprzez jego błędne 

zastosowanie,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  o

ferty  Odwołującego,  pomimo  że 

Zamawiający  nie  dokonał  badania  rażąco  niskiej  ceny  w  postępowaniu 

wyjaśniającym, 

podczas 

gdy 

przeprowadzenie 

takiego 

postępowania 

wyjaśniającego doprowadziłoby Zamawiającego do definitywnego rozstrzygnięcia, 

że zaoferowana przez Odwołującego cena pozwala mu na wykonanie zamówienia 

bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż 

wynagrodzenie umowne, a p

onadto że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, 

a  cena  prawidłowo  oszacowana,  zatem  nie  stwarza  zagrożeń  dla  prawidłowego 

wywiązania się Odwołującego z przyjętych obowiązków umownych; 

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 

poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji 

odrzucenie  o

ferty,  podczas gdy  zaoferowana cena została prawidłowo obliczona 

przez  Odwołującego  biorąc  pod  uwagę  stan  faktyczny  sprawy,  w  szczególności 

zakres prac wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w 

ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/20

18/T z dnia 27 września 2018 r.; 

art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  udzielenia 

zamówienia  Odwołującemu,  podczas  gdy  zgodnie  z  przepisami  PZP  oferta 

Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, 

ewentualnie: 

art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez 

Zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas gdy z okoliczności sprawy 

wynika, że prowadzenie postępowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienie 

prowadzi  do 

zniweczenia  robót  budowlanych  wykonanych  przez  Odwołującego  i 

przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 

27  września  2018  r.,  a  tym  samym  do  niegospodarnego  zarządzania  środkami 

publicznymi; 

art.93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez 

zamawiającego unieważnienia postępowania, podczas, gdy z okoliczności sprawy 

wynika,  że  wystąpiła  niemożliwa  do  usunięcia  wada,  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w 

postępowaniu  z  uwzględnieniem  zarzutów  wskazanych  w  odwołaniu,  a  w  konsekwencji 

dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  ewentualnie:  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, 

ewentualnie: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na  podstawie art.  93 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego 

według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że  Zamawiający prowadzi w 

trybie przetarg

u nieograniczonego postępowanie udzielenie zamówienia publicznego, którego 

przedmiotem jest „Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku pływalni 

Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  St.  Warszawy  w  Dzielnicy  Żoliborz”.  W  odpowiedzi  na  ww. 

ogłoszenie  o  zamówieniu  Odwołujący  złożył  ofertę  na  modernizację  pokrycia  dachu  i  jego 

izolacji termicznej w 

budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy 

Żoliborz za ryczałtową cenę brutto: 156.350,80 zł. 

Pismem z dnia 07 lipca 2020 r. (nr pisma OS-

ZO.DTE.221.1.2020.AJ.) Zamawiający wezwał 

Odwołującego,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

treści  złożonej  oferty,  w  tym  do  złożenia  dowodów  na  okoliczność  wyliczenia  ceny. 

Zama

wiający w piśmie z dnia 7 lipca 2020 r. zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień w 

celu  ustalenia  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  W  uzasadnieniu  do  w/w  pisma 

Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia 

pow

iększonej  o  podatek  VAT  o  79,72%,  a  także  że  odbiega  od  średniej  arytmetycznej 

wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Jednocześnie Zamawiający zobowiązał Odwołującego 

do ustosunkowania się do wybranych przez Zamawiającego pozycji kosztowych zawartych w 

Koszt

orysie Ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. 

Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 09 lipca 

2020  r.  wskazał,  że  w  związku  z  wykonaniem  przez  Odwołującego  w  2018  roku  robót 

budowlanych  na  podstawie  Umowy  nr  22/O

SIR/IX/2018/T  z  dnia  27  września  2018  r.,  a 

objętych  w  znaczącej  części  niniejszym  postępowaniem  przetargowym  i  odebranych  przez 

Zamawiającego. Odwołujący potraktował opis przedmiotu zamówienia w części obejmującej 

opis  prac  już  wykonanych  jako  omyłkę.  W  uzasadnieniu  do  przedstawionego  stanowiska 

Odwołujący  wskazał,  że  trudno  uznać  za  możliwe  i  prawdopodobne,  ażeby  Zamawiający 

dokonał zamówienia publicznego na wykonanie robót już wykonanych w ramach w/w Umowy. 

Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  w  ramach  swojej  oferty  skalkulował  więc  roboty  nieobjęte 

rozstrzygniętym  w  2018  roku  postępowaniem.  W  ocenie  Odwołującego,  w  wyniku  omyłki 

Zamawiającego  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  Odwołujący  zobowiązany  był 

skorygować  i  dostosować  opis  pozycji  kosztorysowych  do  rzeczywistego  zakresu  prac  do 

wykonania na podstawie dokumentacji technicznej. Kalkulacja ceny wreszcie wykonana była 

w  taki  sposób,  ażeby  oferta  nie  stanowiła  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Ponadto,  w  w/w 

piśmie Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące poszczególnych pozycji 

kosztowych zawartych w Kosztorysie Ofertowym s

tanowiącym załącznik do oferty. 

Pismem  z  dnia  15  lipca  2020  r.  (przekazanym  Odwołującemu  w  dniu  15  lipca  2020  r.) 

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 PZP, art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy 

Pzp

. W uzasadnieniu do  odrzucenia oferty  Odwołującego,  Zamawiający  wskazał,  tak jak  w 

Piśmie  z  dnia  7  lipca  2020  r.,  stanowiącym  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia  ceny,  że  oferta  Odwołującego  odbiegała  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  

powiększonej  o  podatek  VAT  o  79,72%,  a  także  że  odbiegała  od  średniej  arytmetycznej 

wszystkich  złożonych  ofert  o  75,19%.  Ponadto,  Zamawiający  wskazał,  że  jego  zdaniem 

Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco 

niskiej, a dodatkowo, że oferta nie jest niezgodna z SIWZ oraz nie zawiera błędów w obliczeniu 

ceny.  

Dodatkowo 

Odwołujący wyjaśnił, że zawarł z Zamawiającym Umowę nr 22/OSIR/IX/2018/T z 

dnia 27 września 2018 r. Przedmiotem Umowy było wykonanie modernizacji pokrycia dachu i 

jego  izolacji  termicznej  w  budynku  pływalni  znajdującego  się  na  terenie  Ośrodka  Sportu  i 

Rekreacji m. st. 

Warszawy w dzielnicy Żoliborz ul. Potocka 1 w Warszawie. Strony w dniu 09 

listopada 2018  r.  podpisały  Protokół konieczności  dokonania  robót  dodatkowych,  w  których 

określiły  m.in.  zakres  rzeczowy  dodatkowych  robót  do  wykonania,  a  także  ustaliły 

wynagrodzeni

e  należne  Odwołującemu  za  wykonanie  tych  robót.  Do  Protokołu  załączono 

Kosztorys  na  roboty  dodatkowe,  który  został  parafowany  przez  strony.  W  dniu  11  stycznia 

2019 r. s

trony podczas spotkania ustaliły termin przystąpienia odbioru na dzień 17 stycznia 

r.  na godzinę  13.00. W dniu 17  stycznia 2019 r.  strony  dokonały  odbioru  końcowego 

robót.  W  protokole  końcowym  odbioru  robót  wskazano,  że  roboty  zostały  wykonane  z 

usterkami, o których mowa w Załączniku nr 1 do Protokołu. Ponadto, strony ustaliły, że usterki 

zostaną usunięte przez Odwołującego do dnia 30 maja 2019 r. Pismem z dnia 21 stycznia 

2019 r. Zamawiający wskazał, że Protokół odbioru końcowego robót z dnia 17 stycznia 2019 

r. jest traktowany  jako komisyjny  przegląd  stanu faktycznego,  a wskazane w  trakcie braki  i 

uchybienia  po  uzupełnieniu  i  skwitowaniu  przez  Zamawiającego  mogą  być  podstawą  do 

skutecznego zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Zamawiający w uzasadnieniu do 

ww. pisma wskazał również termin usunięcia usterek do dnia 30 kwietnia 2019 r. Na zlecenie 

Odwołującego, w dniu 22 stycznia 2019 r., została wykonana przez dr inż. L. K., rzeczoznawcy 

budowlanego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej wykonawstwo (77/00/R) 

i  projektowanie  (84/01  /R),  członka  Mazowieckiej  Okręgowej  Izby  Inżynierów  Budownictwa 

(MAZ/BO/0038/01),  rzeczoznawcy  Inspekcji  Handlowej  ds.  jakości  produktów  i  usług  - 

materiały i usługi budowlane leg. Nr 064, Ocena techniczna na okoliczność odbioru dachowych 

robót budowlanych na budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji (OSiR) Dzielnicy Żoliborz 

w Warszawie przy ul. Potockiej 1. W treści ww. oceny wskazano m.in., że: 

a) 

wady fizyczne ujawnione w protokole z dnia 17 stycznia 2019 r. były jedynymi, których 

istnienie komisja w czasie czynności odbiorowych potwierdziła, 

b) 

stwierdzone  w  protokole  odbioru  wady  s

ą  nieistotnymi  wadami  usuwalnymi  nie 

uniemożliwiającymi normalne użytkowanie przedmiotowego budynku. 

Okoliczność  wykonania  przez  Odwołującego  zamówienia  w  ramach  Umowy  nr 

22/OSIR/IX/2Q18/T z dnia 27 

września 2018 r. miała zatem istotny wpływ na złożoną przez 

Odwołującego  ofertę,  w  szczególności  sposób  skalkulowania  ceny  i  nie  powinna  zostać 

pominięta przez KIO przy ocenie zasadności niniejszego Odwołania. 

Zarzut  dotyczący  odrzucenie  przez  Zamawiającego  oferty  wykonawcy  z  uwagi  na  iei 

niezgodność z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że  oferta  Odwołującego  nie 

odpowiada  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  doprowadziło  do  błędnego 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje 

ustalić treść SIWZ oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych ustalonych treści, a w 

przypadku  stwierdzenia  niekompatybilności  tych  treści  odrzucić  taką  ofertę.  W  ocenie 

Odwołującego  ustalona  treść  SIWZ  nie  pozwala  na  uznanie,  że  treść  oferty  wykonawcy 

wybranego  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Należy  bowiem  wskazać,  że  zgodnie  z  treścią 

ogłoszenia o zamówieniu, przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

nr  ZP-2/OSIR/2020  jest  modernizacja  pokrycia  dachu  i  jego  izolacji  termicznej  w  budynku 

pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz, zaś oferta złożona 

przez Odwołującego za ryczałtową cenę brutto: 156.350,80 zł obejmuje modernizację pokrycia 

dachu  i  jego  izolację  termiczną  w  budynku  pływalni  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  St. 

Warszawy  w  Dzielnicy  Żoliborz.  W  szczególności  należy  wskazać,  że  Odwołujący  w 

załączniku  do  oferty  zwanym  „Kosztorys  ofertowy”  ujął  pozycje  kosztowe  odpowiadające 

dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik do SIWZ, w tym przedmiarze robót (Załącznik 

nr 8c do SIWZ) przy czym dla pozycji odpowiadającym poszczególnym pracom, które zostały 

wykonane i przyjęte przez Zamawiającego przypisał wartość „zero”. 

Ponadto, Odwołujący wskazał, że każdy zamawiający ma obowiązek dokonywania wykładni 

postanowień SIWZ tak jak zostały one napisane, a zatem wykładni literalnej, jako sprzyjającej 

zachowaniu  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (art.  7  ustawy  Pzp).  Dokonana  przez 

Zamawiającego wykładnia SIWZ zawarta w Informacji o odrzuceniu oferty z dnia 15 lipca 2020 

r.  nie  wypełnia  powyższego  warunku,  ponieważ  dokonywana  jest  z  pominięciem  pozycji 

kosztowych, którym Odwołujący przypisał wartość „zero”. 

W  ocenie  Odwołującego  nietrafiony  jest  także  zarzut  Zamawiającego,  że  wykonawca  nie 

skorzystał z instytucji wezwania do wyjaśnień treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy 

Pzp

.  Mając  na  względzie,  iż  Odwołujący  kierował  się  doświadczeniem  z  dotychczas 

wykonywanych  robót  budowlanych,  w  szczególności  wynikających  z  zawartej  uprzednio  z 

Zamawiającym Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a tym samym nie 

miał wątpliwości co do treści SIWZ. 

Zarzut dotyczący odrzucenie przez Zamawiającego oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niska 

cenę (art. 90 ust. 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) 

a) Rażąco niska cena 

Odwołujący  wskazał,  że  w  polskim  prawie  brak  jest  definicji  rażąco  niskiej  ceny.  Źródłem 

przepisów  w  tym  zakresie  jest  motyw  103  preambuły  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  i  odpowiednio  motyw  108  preambuły  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  Rady  2014/25/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  udzielania  zamówień 

przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych,  uchylającej  dyrektywę  2004/17/WE.  Zgodnie  z  art.  69  ust.  1  dyrektywy 

2014/24/UE „Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny 

lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do 

odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Pomimo tego, że ustawa PZP nie zawiera 

definicji ceny rażąco niskiej, to ustawodawca określa przesłanki kwalifikacji oferty wykonawcy 

jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 

publicznego  (art.  90  ust.  1  ustawy  PZP).  Celem  art.  90  ustawy  Pzp  jest  ochrona 

zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości, wspieranie zasad 

uczciwej  konkurencji  w  postępowaniach  o  zamówienie  publiczne  i  dbałość  o to.  aby  środki 

publiczne  były  wydatkowane  efektywnie  (wyr.  KIO  z  dnia  10.10.  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 

Za  cenę  rażąco  niską  uważana  jest  cena  nierealistyczna,  niewiarygodna  w 

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (wyr. Sądu Okręgowego w 

Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Cena 

„rażąco niska” to taka, 

która  została  zaoferowana  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  czy  też  dzieła  przez  tego 

wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku 

wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez 

jednego  z  wykonawców,  jest  cena  rażąco  niska,  gdyż  zależne  jest  to  efektywności  oraz 

kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu  (wyr.  Sądu  Okręgowego  w 

Katowicach  z  dnia  21  czerwca  2010  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  175/10).  O

dwołujący  wskazał,  że 

t

akże  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  cena  rażąco  niska  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia będzie cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, 

a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu 

wykonawcy  bez  strat  finansowych,  zamówienie  to  wykonać.  O  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić,  gdy  jest  oczywiste,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez 

wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu 

zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie 

będzie  możliwa  do  uzasadnienia  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  wykonawcy 

zrealizować to zamówienie bez  strat  i  dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z 

innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyr. KIO z 7.01.2019 r., KIO 2640/18). 

b) Obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę 

wykona

wcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jednak odrzucenie oferty pod katem rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone badaniem 

jej 

wystąpienia  w  postępowaniem  wyjaśniającym.  Celem  postępowania  wyjaśniającego  jest 

definitywne rozstrzygnięcie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana 

przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu 

zamówienia,  inne  ustalenia  przesadzają  o  tym,  że  cena  lub  koszty  są  rażąco  niskie. 

Obowiązkiem  wykonawcy  wezwanego  do  złożenia  wyjaśnień  jest  zaś  przedstawienie 

przekonywujących  wyjaśnień  i  dowodów  na  potwierdzenie  tego,  że  cena  oferty  została 

skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  gwarantuje  realizację  całego  zakresu  objętego 

zamówieniem. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien 

wskazać,  co  spowodowało  obniżenie  ceny,  jak  również  w  jakim  stopniu  wskazany  czynnik 

wpłynął  na  jej  obniżenie.  Udzielone  wyjaśnienia  mają  potwierdzić,  iż  złożona  oferta  jest 

r

zetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana,  zatem  nie  stwarza  zagrożeń  dla 

prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych (wyr. KIO z 25 

kwietnia  2019  r.,  KIO  624/19).  Jak  wskazuje  M.  Sieradzka  tylko  konkretne  wyjaśnienia  i 

dowody  przedstawione  przez  wykonawcę  (w  szczególności  składniki  cenotwórcze,  np. 

oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  koszty  pracy)  pozwalają  zamawiającemu  na 

obiektywną ocenę czy cena oferty jest rażąco niska (M. Sieradzka, Glosa do wyroku KIO z 

dnia 

18 marca 2015 r,, KIO/UZP 439/15, LEX 2015; M. Sieradzka Wykładnia pojęcia rażąco 

niskiej  ceny  w  świetle  orzecznictwa  sądowego  z  zakresu  zamówień  publicznych,  GLOSA 

2012, nr 1, s.82-90). 

c) 

Obowiązek uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty 

Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy PZP musi być uzasadnione. Oznacza to, że zamawiający jest zobligowany 

przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy (co wynika z art. 

2 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP) stanowiące przeciwdowód. Zatem zamawiający musi wskazać, z 

jakich  względów  wyjaśnienia  dotyczące  wysokości  zaoferowanej  ceny  uznaje  za 

niewystarczające.  Uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  odrzucenia  oferty  powinno  być  jasne  i 

klarow

ne i jako takie nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych co do motywów 

kierujących  zamawiającym  (zob.  M.  Sieradzka  (red.),  Prawo  zamówień  publicznych, 

Komentarz,  Warszawa,  C.H.  Beck,  2018,  s.  444).  Wykonawca,  którego  oferta  została 

odrzucona, 

nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Niewypełnienie w sposób 

prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad. 

Tym  samym  odrzucenie  oferty  musi  poprzedzać  pełna  i  merytoryczna  ocena  wyjaśnień 

złożonych przez wykonawcę. 

d) 

Stanowisko Odwołującego 

W  ocenie  Odwołującego  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niską  ceną. 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  9  lipca  2020  r.  wykazał  jakie  czynniki  decydowały  o  kalkulacji 

kosztów,  a  to  przede  wszystkim  zakres  robót  wykonanych  w  ramach  Umowy  nr 

22/OSIR/IX/2018/T  z  dnia  27  września  2018  r.  i  przyjętych  przez  Zamawiającego.  Złożone 

przez Odwołującego wyjaśnienia uzasadniają kwoty wskazanych przez niego w Kosztorysie 

Ofertowym  na  podstawie  których  można  ocenić  czy  przyjęte  stawki  są  stawkami  realnymi. 

Ponadto,  w  ocenie  Odwołującego,  wyjaśnienia  te  nie  są  zbyt  ogólne,  by  uznać  je  za  nie 

wystarczające do uznania, że Odwołujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Odwołujący w 

szczególności  wskazał  okoliczności,  które  w  jego  ocenie  wpływają  na  obniżenie  ceny  (jak 

powyżej), ale także wskazał sposobu tego wpływu i podał realne wartości obniżające cenę i 

wbrew temu co twierdzi Zamawiający, odniósł się do konkretów. Natomiast Zamawiający w 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty  na  okoliczn

ość ustalenia rażąco  niskiej  ceny  zawartej  w  ofercie 

Odwołującego  wskazywał  przede  wszystkim  na  dysproporcję  pomiędzy  ceną  zaoferowaną 

przez Odwołującego, a oszacowaniem Zamawiającego oraz ceną zaoferowaną przez innych 

wykonawców. 

Ponadto, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy mają wyczerpujący charakter. Nie 

można bowiem przyjąć, że odpowiedź Odwołującego ograniczyła się do formalnej odpowiedzi 

na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP (zob. 

wyr. KIO z dnia 13.0

3.2017 r., KIO 340/17). Po pierwsze, Odwołujący przedstawił obszerne 

wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Po drugie, w sposób kompleksowy ukazał Zamawiającemu 

metodykę budowania ceny  oferty  i  ponoszonych kosztów.  Kluczowe znaczenie ma bowiem 

fakt,  iż  roboty  budowlane  objęte  postępowaniem  zostały  już  wykonane,  co  znajduje 

potwierdzenie w Protokole końcowym odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r. 

Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie została 

prawidłowo uzasadniona. Jak wskazano powyżej, Zamawiający był zobligowany przedstawić 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  odrzucenia  oferty  wykonawcy  stanowiące  przeciwdowód. 

Tymczasem na zarzut nieprawidłowego określenia stanu faktycznego przez Zamawiającego 

wynikającego  z  nieuwzględnienia  w  najmniejszym  zakresie  robót  wykonanych  przez 

Odwołującego  w  ramach  nr  22/OSIR/IX/2018/T  z  dnia  27  września  2018  r.  (przyjętych  w 

znacznej  części  przez  Zamawiającego),  Zamawiający  wskazał  wyłącznie,  że  w/w  umowa 

została rozwiązana z uwagi na nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający nie wskazał w 

uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  chociażby  jaki  zakres  robót,  jego  zdaniem,  wymaga 

ponownego  wykonania.  Samo  już  wskazanie  przez  Zamawiającego,  że  umowa  została 

rozwiązana wskutek nienależytego wykonania umowy, a nie - niewykonania umowy, prowadzi 

do  wniosku,  że  część  robót  wykonana  była  prawidłowo,  co  wpływa  na  kalkulację  ceny. 

Zamawiający  nie  przedstawił  także  żadnego  uzasadnienia  prawnego  przemawiającego  za 

tym, że czynniki wpływające na kalkulację ceny przez Odwołującego nie mogły być brane pod 

u

wagę w niniejszym postępowaniu. 

Zarzut  dotyczący  odrzucenie  przez  Zamawiającego  oferty  wykonawcy  z  uwagi  na  błąd  w 

obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) 

W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę treść art.  89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp błędem w 

obliczeniu ceny jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od 

strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. 

Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze 

sposobem  jej    obliczenia  podanym  w  dokumentacji  przetargowej  lub  w  cenie  oferty 

uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. 

B

iorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  oczekuje  wykonania 

przedmiotu zamówienia, który już został wykonany. W stanie faktycznym sprawy Odwołujący 

w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny, ponieważ wziął pod uwagę, inaczej niż to czyni 

Zamawiający,  zakres  prac  wykonanych  przez  Odwołującego  i  przyjętych  przez 

Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r. - o czym 

świadczy m.in. podpisany przez Odwołującego i Zamawiającego Protokół z dnia 17 stycznia 

2019 r. w którym strony wskazały, że roboty zostały wykonane z usterkami, o których mowa w 

Załączniku nr 1 do Protokołu. 

Zarzut  dotyczący  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  wystąpienie  istotnej  zmiany 

okolic

zności (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  że  prowadzenie  niniejszego 

postępowania w obecnym kształcie powoduje naruszenie interesu publicznego polegającego 

na  niegospodarnym  zarządzaniu  środkami  publicznymi.  Ponadto  należy  wskazać,  że 

Zamawiający  swoim  postępowaniem  naraża  się  na  zarzut  naruszenia  art.  44  ust.  3  pkt.  1) 

ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 869) zgodnie z 

którym  wydatki  publiczne  powinny  być  dokonywane  w  sposób  celowy  i  oszczędny. 

Zamawiający jako jednostka zobowiązana do przestrzegania ustawy o finansach publicznych, 

powinna wydatkować środki zgodnie z ich planowanym przeznaczeniem, zgodnie z celem na 

który  zostały  przekazane  i  zaplanowane.  Naruszenia  przepisów  ustawy  o  finansach 

publicznych, wiążą się z negatywnym i konsekwencjami prawnymi dla osób, które dopuszczają 

się  takich  naruszeń.  Ocena,  czy  prowadzenie  danego  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia leży w interesie publicznym, należy do zamawiającego. Należy pamiętać, że w 

przepisie jest mowa o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbieżny z interesem 

zamawiającego.  W  ocenie  Odwołującego  można  nawet  postawić  tezę,  że  powinien 

pozostawać  w  oderwaniu  od  interesu  zamawiającego.  Jak  wskazuje  J.  Pieróg,  nie  brak 

udzielenia zamówienia ma powodować naruszenie interesu publicznego, a wręcz przeciwnie 

wykonanie  zadania  (udzielenie  zamówienia)  ma  być  sprzeczne  z  interesem  publicznym. 

Dlatego stosowanie  tej  przesłanki  wymaga  dużej  rozwagi  i  wykazania  rzeczywistej  szkody, 

jaka  w  interesie  publicznym  mogłoby  spowodować  udzielenie  zamówienia  (J.  Pieróg, 

komentarz do art. 93, Prawo zamówień publicznych, Legalis/el.). 

W  ocenie  Odwołującego  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  modernizację  pokrycia  dachu  i  jego  izolacji  termicznej  w  budynku  pływalni 

Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz w zakresie wskazanym przez 

Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  będzie  prowadzić  do  zniweczenia  robót 

budowlanych wykonanych przez Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach 

Umowy 

nr  22/OSIR/IX/2018/T  z  dnia  27  września  2018  r.  Można  bowiem  wyobrazić  sobie 

sytuacje, w której wykonawca wybrany przez Zamawiającego w celu należytego wykonania 

z

amówienia będzie musiał usunąć, a de facto po prostu zniszczyć to co wykonał wcześniej 

prawi

dłowo Odwołujący. To zaś oznacza, że Zamawiający (podatnicy) zapłaci dwa razy za te 

same  prace.  W  ocenie  Odwołującego  prace  stanowiące  przedmiot  zamówienia  zostały 

wykonane.  Z

godnie z Protokołem końcowym odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 r. tylko 

niezn

aczna  część robót budowlanych  została wykonana  z  usuwalnymi  usterkami.  Ponadto, 

warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci 

istotnej  zmiany  okoliczności  oraz  niemożliwość  przewidzenia  następstw  tej  zmiany 

okoliczn

ości. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać że pozostali wykonawcy nie mieli 

wiedzy  o  zakresie  robót  wykonanych  przez  Odwołującego  w  ramach  Umowy  nr 

22/OSIR/IX/2018/T  z  dnia  27  września  2018  r.  (Zamawiający  nie  poinformował  o  tym 

pozostałych wykonawców na etapie składania ofert), co mogłoby wpłynąć istotnie na sposób 

skalkulowania przez nich ceny, a nawet odstąpienie od złożenia oferty z uwagi na niewielki 

zakres przedmiotu zamówienia. 

Zarzut  dotyczący  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  wystąpienie  niemożliwej  do 

usunięcia  wady,  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  (art.  93 

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) 

W ocenie Odwołującego istnieje podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp. Wskazana  pr

zesłanka  dotyczy  sytuacji, gdy  w  postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego popełniono takie naruszenia, które mają wpływ na wynik 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  w  postaci  zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zaistniała  w  postępowaniu  wada  uniemożliwia  podpisanie  przez 

zamawiającego ważnej umowy z wybranym wykonawcą. Z pewnością za wadę postępowania 

należy  uznać  sytuacje,  o  których  stanowi  art.  146  ust.  1  PZP,  określający  przesłanki  do 

stwierdzenia  nieważności  umowy  zawartej  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Wykładnia 

celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do 

usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  to  każda  niedająca  się  usunąć  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie  związku 

przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. 

W ocenie Odwołującego zamawiający unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

są  uprawnieni  do  brania  pod  uwagę  zarówno  okoliczności 

skutkujących  unieważnieniem  zawartej  umowy  wynikających  z  art.  146  ust.  1  PZP,  jak  i 

powinni brać pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy na podstawie art. 

146 ust. 6 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  orzecznictwie  wskazuje  się,  iż  od  pojęciem  niemożliwej  do 

usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  kryje  się  każde  uchybienie  przepisom  PZP,  którego  skutków  nie 

można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok z dnia 17 marca 2016 

r. sygn. KIO 314/16). Jednocześnie owo usunięcie może nastąpić w dowolny sposób byleby 

n

ie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku 

postępowania.  Zatem  pomiędzy  dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechaniem dokonania czynności z naruszeniem przepisu PZP a wynikiem postępowania 

musi  zatem  zaistnieć  związek  pozwalający  wykazać  ich  wpływ,  realny  lub  potencjalny,  na 

wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Do  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  PZP  konieczne  jest 

wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do przesłanek 

należy zaliczyć: 

fakt wystąpienia wady postępowania, 

wada musi być niemożliwa do usunięcia, 

niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która 

nie podlegałaby unieważnieniu, 

zagrożenie  unieważnieniem  umowy  musi  wynikać  z  zaistnienia  jednej  z  podstaw 

unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy PZP. 

W ocenie Odwołującego odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy należy wskazać, 

że  istnieje  podstawa  do  unieważnienia  postępowania  z  powodu  wady  tkwiącej  w  opisie 

przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  bowiem  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu i jego izolacji termicznej w budynku 

pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w Dzielnicy Żoliborz. Wskazane roboty 

budowlane zostały jednak wykonane przez Odwołującego i przyjęte przez Zamawiającego w 

ramach Umowy nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., a wykonawcy nie zostali o 

tym  fakcie  poinformowani.  W  stanie  faktycznym  sprawy  mamy  zatem  do  czynienia  z  wada 

SIWZ,  która  zakwalifikować  należy  jako  wadę,  o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  7  PZP. 

Zaistnienie  takiej  wady  nie  może  zostać  konwalidowane,  a  cel  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nie może być osiągnięty. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba 

rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujący dokumenty: umowę 

nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 września 2018 r., protokół końcowy odbioru robót z dnia 17 

stycznia 2019 r., ocena techniczna na okoliczność odbioru dachowych robót budowalnych na 

budynku pływalni przy ul. Potockiej 1 z dnia 22 stycznia 2019 r. – na okoliczność wykazania 

zakresu robót wykonanych przez Odwołującego oraz prawidłowości złożonej oferty; protokół 

stanu faktycznego sporządzonego w dniu 05 września 2019 r. przez Komornika Sądowego 

przy Sądzie Rejonowym dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie N. J. Kancelaria Komornicza 

nr VIII w Warszawie w ramach postępowania prowadzonego pod sygn. akt: Kmn 1/19 wraz z 

załącznikami,  o  na  okoliczność:  zakresu  prac  wykonanych  przez  Odwołującego  w  ramach 

Umowy nr 22/0SIR/IX/201 WT z dnia 27 września 2018 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym 

a  Odwołującym,  który  świadczy  o  wadliwie  sporządzonym  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

który  w  konsekwencji  prowadzi  do  nieważności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nr ZP-2/OSIR/2020, 

ostanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Žoliborza w 

Warszawie, II Wydział Cywilny z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt: II Co 434/20 w przedmiocie 

zabezpieczenia dowodu z oględzin nieruchomości przez biegłego z zakresu budownictwa w 

zakresie prac wykonanych przez TMB Maat Sp. z o.o. Sp.k. 

z siedzibą w Józefowie na dachu 

budynku  pływalni  miejskiej  OSIR  położonego  w  Warszawie  przy  ul.  Potockiej  1  o  na 

okoliczność:  ustalenia,  że  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  modernizację  pokrycia 

dachu  i  jego  izolacji  termicznej  w  budynku  pływalni  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  St. 

Warszawy w Dzielnicy Żoliborz w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

nr  ZP-

2/OSIR/2020  w  zakresie  wskazanym  przez  Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  będzie  prowadzić  do  zniweczenia  robót  budowlanych  wykonanych  przez 

Odwołującego i przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/0SIR/IX/2018/T z 

dnia  27  września  2018  r.,  co  świadczy  o  wadliwie  sporządzonym  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  nieważności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nr  ZP-2/OSIRJ2020,  korespondencji  pomiędzy  Odwołującym  a 

Zamawiającym dotyczącej usunięcia usterek stwierdzonych w Protokole końcowego odbioru 

robót z dnia 17 stycznia 2019 r. o na okoliczność: niedopuszczenia przez Zamawiającego do 

usunięcia  usterek  stwierdzonych  w  Protokole  końcowego  odbioru  robót  z  dnia  17  stycznia 

2019 r. oraz ustalenia, że udzielenie zamówienia publicznego na modernizację pokrycia dachu 

i jego izolacji termicznej w budynku pływalni Ośrodka Sportu i Rekreacji m. St. Warszawy w 

Dzielnicy  Żoliborz  w  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nr  ZP-

2/OSIR/2020 w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia 

będzie  prowadzić  do  zniweczenia  robót  budowlanych  wykonanych  przez  Odwołującego  i 

przyjętych przez Zamawiającego w ramach Umowy nr 22/0SIR/IX/2018/T z dnia 27 września 

2018  r.,  co  świadczy  o  wadliwie  sporządzonym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  który  w 

konsekwencji prowadzi do nieważności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

nr ZP-

2/OSIR/2020, pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r. na okoliczność ustalenia 

przyczyn odstąpienia od umowy z dnia 27 września 2018 r.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  ogłosił  w  dniu  08.06.2020  r.  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja pokrycia dachu i jego izolacji 

termicznej  w  budynku  pływalni  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m  st.  Warszawy  w  Dzielnicy 

Żoliborz. 

W  pkt  7  SIWZ  oraz  pkt  11.4  Ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  wskazał,  że: 

„Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  „Modernizacja  pokrycia  dachu  i  jego  izolacji 

termicznej  w  budynku  pływalni  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  m.  st.  Warszawy  w  Dzielnicy 

Żoliborz  przy  ul.  Potockiej  1    w  Warszawie".  Zamawiający  opisał  stan  istniejący:  „Zespół 

basenów  został  wybudowany  w  1999  roku.  Hala basenowa jest  przykryta dachem, którego 

elementy nośne stanowią dźwigary z drewna klejonego w kształcie zbliżonym do fali a pokrycie 

jest z blachy fałdowej. Na pierwszym piętrze budynku znajduje się część biurowo - socjalna 

przykryta dachem łukowym o pokryciu z blachy fałdowej. Na papierze budynku znajduje się 

część rekreacyjna i zaplecze basenu, które przykryte są dachami płaskimi o pokryciu z papy 

lub membrany z tworzywa sztucznego. W 2018 r. została wykonana częściowa modernizacja 

dachu i jego termicznej izolacji w budynku pływalni OSiR Żoliborz. 

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 do wzoru umowy oraz: 

a) 

Wzór umowy stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ; 

b) 

Dokumentacja  projektowa 

—  załącznik  nr  8a  do  SWZ  stanowiąca  równocześnie 

załącznik nr 2 do wzoru umowy 

c) 

Specyfikacja  Techniczna  Wykonania  i  Odbioru  Robót  —  załącznik  nr  8b  do  SIWZ 

stanowiąca równocześnie załącznik nr 3 do wzoru umowy; 

d) 

Przedmiar 

robót — załącznik nr 8c do SIWZ. 

W 

pkt 22 SIWZ, Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu ofertowym ma określić 

ryczałtową  cenę  ofertową  brutto  (z  podatkiem  VAT  należnym  Wykonawcy)  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  przy  czym  za  podstawę  jej  obliczenia  wskazał  kosztorys  ofertowy 

sporządzony w oparciu o przedmiar robót opracowany przez Wykonawcę. Wskazano również, 

że przedmiar robót zawarty w załączniku nr 8c do SIWZ opracowany przez Zamawiającego 

stanowi jedynie podstawę informacyjną o zakresie przedmiotu zamówienia. W przypadku nie 

uwzględnienia  w  przedmiarze  robót  opracowanym  przez  Wykonawcę,  wszystkich  robót  i 

innych  wydatków  niezbędnych  do  zrealizowania  przedmiotu  umowy  na  warunkach 

określonych  w  pkt  6  SIWZ  oraz  we  wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SWZ  i 

wynikających  z  dokumentacji  projektowej  stanowiącej  załącznik  nr  8a)  do  SIWZ,  a  także 

specyfikac

ji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót,  stanowiącej  załącznik  nr  8b)  do  SIWZ, 

powstałe różnice stanowią element ryzyka Wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem ceny, o 

której mowa w niniejszym punkcie. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  za  cenę  brutto  156.350,80  złotych.  Cena  oferty 

Odwołującego odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT 

(opiewającej  na  kwotę  770.843.46  zł)  o  79  72  %  a  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

złożonych ofert (630.117,70 zł) 0 75 19%. 

Zamawi

ający wystosował do Odwołującego w dniu 07.07.2020 r. na mocy art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp 

wezwanie  do  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny.  Na  wezwanie 

Zamawiającego, Odwołujący w dniu 9 lipca 2020 r.  złożył wyjaśnienia w których wskazał, że 

w  związku  z  wykonaniem  przez  niego  robót  budowlanych  na  podstawie  umowy 

22/0SlR/lX/2018/T zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a 

objętych  w  znaczącej  części  niniejszym  postępowaniem  przetargowym,  Odwołujący 

potraktował opis przedmiotu zamówienia w części obejmującej opis prac już wykonanych jako 

omyłkę.  W  ocenie  Odwołującego  trudno  było  uznać  za  możliwe  i  prawdopodobne  aby 

Zamawiający rozpisał przetarg na wykonanie robót będących już obecnie we władaniu tychże. 

Odwołujący w ramach swojej oferty skalkulował więc roboty nieobjęte rozstrzygniętym w 2018 

przetargiem  w  wyniku  którego  wykonano  roboty  budowlane  na  podstawie  umowy  z  dnia  1 

października  2018  r.  lub  sprawdzeniu  tychże.  W  ocenie  Odwołującego  w  wyniku  omyłki 

Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia Odwołujący zobowiązany był skorygować 

i dostosować opis pozycji kosztorysowych do rzeczywistego zakresu prac do wykonania na 

podstawie dokumentacji technicznej. Kalkulacja ceny wreszcie dokonana była w taki sposób, 

ażeby  oferta  Odwołującego  nie  stanowiła  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący 

przedstawił  również  szczegółowe  wyjaśnienia  dot.  poszczególnych  pozycji  kosztorysu 

ofertowego, wskazując, iż szereg prac, których wykonania wymagał Zamawiający w ramach 

obecnie prowadzonego 

postępowania, zostały już przez Odwołującego wykonane w ramach 

realizacji  umowy  z  dnia  27  września  2018  r.  Odwołujący  wskazał,  że  w  związku  z  tym  nie 

będzie  deklarował  wykonania  robót,  które  w  jego  ocenie  już  wykonał.  Odwołujący  załączył 

również  kosztorys  ofertowy  sporządzony  metodą  uproszczoną  który  potwierdza,  że  ww. 

pozycje  kosztorysu  zostały  wyzerowane  (wyzerowano  obmiar  oraz  w  miejscu  na  cenę 

wskazano 0 zł.).  

Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. 

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 

ust.  4  ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, Zamawiający wskazał, tak jak w Piśmie z dnia 7 lipca 2020 r., stanowiącym 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  że  oferta  Odwołującego 

odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia  powiększonej o podatek VAT o 79,72%, a 

także że odbiegała od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 75,19%. Ponadto, 

Zamawiający  wskazał,  że  jego  zdaniem  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  zaoferowana  przez 

niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, a dodatkowo, że oferta nie jest niezgodna z 

SIWZ oraz nie za

wiera błędów w obliczeniu ceny.  

Izba ustaliła, że Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę nr 22/OSIR/IX/2018/T z dnia 27 

września  2018  r.  Przedmiotem  Umowy  było  wykonanie  modernizacji  pokrycia  dachu  i  jego 

izolacji termicznej w budynku pływalni znajdującego się na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji 

m. st. Warszawy w dzielnicy Żoliborz ul. Potocka 1 w Warszawie. Strony w dniu 9 listopada 

2018  r.  podpisały  Protokół  konieczności  dokonania  robót  dodatkowych,  w  których  określiły 

m.in.  zakres  rzeczowy  dodatkowych  robót  do  wykonania,  a  także  ustaliły  wynagrodzenie 

należne Odwołującemu za wykonanie tych robót. Do Protokołu załączono Kosztorys na roboty 

dodatkowe, który został parafowany przez strony. W dniu 11 stycznia 2019 r. strony podczas 

spotkania ustaliły termin przystąpienia odbioru na dzień 17 stycznia 2019 r. na godzinę 13.00. 

W dniu 17 stycznia 2019 r. s

trony dokonały odbioru końcowego robót. W protokole końcowym 

odbioru  robót  wskazano,  że  roboty  zostały  wykonane  z  usterkami,  o  których  mowa  w 

Załączniku  nr  1  do  Protokołu.  Ponadto,  strony  ustaliły,  że  usterki  zostaną  usunięte  przez 

Odwołującego  do  dnia  30  maja  2019  r.  Pismem  z  dnia  21  stycznia  2019  r.  Zamawiający 

wskazał, że Protokół odbioru końcowego robót z dnia 17 stycznia 2019 r. jest traktowany jako 

komisyjny  przegląd  stanu  faktycznego,  a  wskazane  w  trakcie  braki  i  uchybienia  po 

uzupełnieniu  i  skwitowaniu  przez  Zamawiającego  mogą  być  podstawą  do  skutecznego 

zgłoszenia  gotowości  do  odbioru  końcowego.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  do  ww.  pisma 

wskazał również termin usunięcia usterek do dnia 30 kwietnia 2019 r.  

Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. Zmawiający poinformował Odwołującego 

o odstąpieniu od umowy zawartej w dniu 27 września 2018 r. W treści pisma Zamawiający 

wskazał,  że  w  związku  z  niedotrzymaniem  przez  Odwołującego  wyznaczonego  przez 

Zamawiającego na dzień 10 czerwca 2019 r. terminu na naprawę wadliwe wykonanych prac i 

dokończenia realizacji inwestycji, Zamawiający odstępuje od umowy.  

Izba zważyła co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący 

  jako  wykonawca,  którego  oferta,  w przypadku 

potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza 

 spełnia 

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. 

ma  interes  w uzyskaniu  zam

ówienia,  a naruszenie przez  Zamawiającego przepisów  ustawy 

Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody,  polegającej  nieuzyskaniu 

zamówienia.  

W  ocenie  Izby  odwołanie  podlega  oddaleniu.  W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  ż 

pomimo, 

iż Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego 

oferty

,  odwołanie  w  zasadniczej  części  dotyczy  postanowień  SIWZ.  Zarzuty  i  argumenty 

podniesione  bowiem  przez  wykonawcę  w  treści  odwołania  dotyczące  zapisów  SIWZ  w 

zakresie  nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Argumentacja  Odwołującego 

sprowadza  się  do  twierdzenie,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  nie 

uwzględnił prac jakie Odwołujący wykonał w ramach umowy zawartej w dniu 27 września 2018 

r.  

W  ocenie  Izby  powyższe  zarzuty  i  argumenty  są  w  istocie  polemiką  Odwołującego  z 

określonymi zapisami zawartymi w SIWZ, które były znane wykonawcy od dnia jej publikacji 

na stronie internetowej Zamawiającego tj. od dnia 8 czerwca 2020 r.  Zamawiający w pkt 7 

SIWZ  oraz  pkt  II.4  Ogłoszenia  o  zamówienia  opis  zakres  prac  objętych  przedmiotowym 

postępowaniem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 

1  do  wzoru  umowy.  Zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp 

odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, także wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 

wnosi się w terminie 5 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 

lub zamieszczenia Specyfik

acji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie internetowej. Tym 

samym  termin  na  złożenie  odwołania  co  do  wymagań  Zamawiającego  w  zakresie 

kwestionowanych zapisów  SIWZ  upłynął  13  czerwca  2020  roku. Wykonawca jest  związany 

ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity, a jego upływ powoduje 

utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.  

Odnosząc  się  zaś  do  poszczególnych  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego,  Izba 

wskazuje co następuje:  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp  

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Ustawodawca zobowiązał 

więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z 

wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co 

do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania 

przedm

iotu  zamówienia.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  może  polegać  na 

sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z 

zaznaczeniem,  że  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i 

potwierdzeni

a zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 

89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, 

czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami 

SIWZ. 

W  ocenie  Izby  w  analizowanym  stanie  faktycznym 

Zamawiający  zasadnie  uznał,  że 

Odwołujący  złożył  ofertę  niezgodną  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  dokonując 

samodzielnego i nieuprawnionego określenia przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, że w 

dokumentacji 

postępowania  Zamawiający  określił  zakres  prac,  który  należy  wykonać  w 

ramach  przedmiotowego  postępowania.  Odwołujący  złożyć  ofertę  niezgodną  z  SIWZ  tj. 

obe

jmującą tylko część prac określonych w dokumentacji postępowania, uzasadniając swoją 

decyzję  w  wyjaśnieniach  z  dnia  9  lipca  2020  r.  okolicznością,  iż  w  jego  ocenie  prace 

niewycenione  przez  wykonawcę  zostały  już  przez  niego  wykonane  w  2018  roku.  Takie 

działanie Odwołującego uznać należy za nieprawidłowe i co więcej pozostaje w sprzeczności 

z innymi oświadczeniami zawartymi w złożonej dokumentacji ofertowej m.in. oświadczeniem 

Odwołującego zawartym w formularzu ofertowym, iż zapoznał się ze Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, w tym ze wzorem umowy, jak też z wszystkimi innymi dokumentami 

oraz  warunkami  spełnienia  świadczenia,  do  dokumentów  i  warunków  nie  wnosi  żadnych 

zastrzeżeń i uznaje się za związanych określonymi w nich postanowieniami, a w przypadku 

wyboru jego oferty podpisze umowę zgodnie z treścią przedstawioną przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał  również  w  treści  formularza,  że  oferuje  wykonanie  ww.  przedmiotu 

zamówienia  określonego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zgodnie  z 

warunkami określonymi przez Zamawiającego za cenę brutto w wysokości 156.350,80 złotych. 

W ocenie Izby 

wcześniejsza realizacja jakichkolwiek prac na dachu stanowiących przedmiot 

obecne

go zamówienia nie daje legitymacji Odwołującemu do decydowania za Zamawiającego 

które prace należy obecnie wykonać i jakie prace należy wycenić w ramach obliczenia kosztów 

realizacji zamówienia. To bowiem Zamawiający samodzielnie decyduje co jest przedmiotem 

zamówienia,  zaś  wykonawcy  na  odpowiednim  etapie  postępowania  mają  możliwość 

skorzystania ze środków ochrony prawnej i zaskarżyć treść SIWZ. Tego zaś w przedmiotowym 

postępowaniu  Odwołujący  nie  uczynił.  Za  nieuprawnione,  w  ocenie  Izby,  uznać  należy 

samod

zielne i subiektywne określenie przez wykonawcę zakresu prac podlegających wycenie. 

Skutkuje to bowiem samodzielnym określeniem przez Odwołującego przedmiotu zamówienia, 

to  zaś  przekłada  się  na  porównywalność  ofert  złożonych  przez  innych  wykonawców  w 

postępowaniu. Podkreślić należy, że Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień z dnia 9 lipca 

2020 r.  

sam potwierdził niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia, wskazując, iż 

nie uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia określonych prac wskazanych w SIWZ, gdyż 

samodzielnie  przyjął,  iż  prace  te  zostały  już  wykonanie.  Odwołujący  samodzielnie  określił 

zakres  przedmiotu  zamówienia  podlegający  wycenie,  w  konsekwencji  czego  Zamawiający 

zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W ocenie Izby 

istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do kwestionowania prawidłowości 

opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego, co zresztą potwierdził 

sam  Odwołujący  podczas  rozprawy.  Jak  Izba  wskazała  powyżej,  termin  na  wniesienie 

odwołania co do zapisów SIWZ minął w dniu 13 czerwca 2020 r. Obecnie taki zarzut uznać 

należy  za  spóźniony.  Odwołujący  miał  możliwość  rozwiania  swoich  wątpliwości  i  mógł 

skorzystać z ustawowego przywileju określonego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp i mógł zwrócić 

się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  wyjaśnienie  kwestii  dotyczących  zakresu  prac,  które  są 

konieczne do wykonania, jak również, pomimo prawa do dokonania wizji lokalnej w obiekcie 

Zamawiającego, Odwołujący z przedmiotowego przywileju nie skorzystał i nie złożył wniosku 

o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  jak  również  nie  dokonał  wizji  lokalnej  i  sam  podjął  decyzję  za 

Zamawiającego  o  zakresie  robót  do  wykonania.  Czynności  podejmowane  obecnie  przez 

Odwołującego są, w ocenie Izby, spóźnione.  

Zgodzić  się  należy  z  Zamawiającym,  iż  od  czasu  realizacji  umowy  w  2018  roku,  stan 

techniczny dachu mógł ulec chociażby pogorszeniu, degradacji, czego Odwołujący zdaje się 

zupełnie nie wziął pod uwagę przygotowując ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Z góry 

założył,  że  prace  przez  niego  wykonane  zostały  prawidłowo  i  do  dnia  złożenia  oferty  stan 

faktycz

ny nie uległ zmianie. Przyjęcie takiego założenia było, w ocenie Izby, niedopuszczalne. 

W  SIWZ  próżno  szukać  postanowień  uprawniających  Odwołującego  do  samodzielnego 

określenia przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.  

Podkreślić  należy,  że  obowiązkiem  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, jest złożenie oferty odpowiadającej treści SIWZ i zakresowi zamówienia, który 

określa  Zamawiający.  Trudno  sobie  wyobrazić,  aby  Zamawiający  w  wyniku  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzyskał przedmiot zamówienia odmienny 

od tego który był celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  Gdyby przyjąć 

stanowisko Odwołującego za prawidłowe to wykonawcy, a nie Zamawiający decydowaliby o 

zakresie  zamówień  publicznych,  a  swym  działaniem  i  składaniem  odmiennych  ofert, 

doprowadzaliby do sytuacji w której oferty te byłyby nieporównywalne — tak jak ma to miejsce 

w  przedmiotowej  sprawie.  Oferta  Odwołującego  jest  bowiem  w  obecnym  kształcie 

nieporównywalna  względem  pozostałych  prawidłowo  złożonych  ofert.  Obejmuje  bowiem 

węższy zakres aniżeli żądał tego Zamawiający. 

Mając zatem na uwadze powyższe oraz fakt, iż błąd Odwołującego ma charakter nieusuwalny 

i nie można go poprawić na mocy art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzo, jego oferta jest niezgodna z 

SIWZ i podlega odrzuceniu art

. 89 ust. 1 pkt  2 ustawy Pzp, co Zamawiający zasadni uczynił 

w przedmiotowym p

ostępowaniu. 

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 4 ustawy Pzp  

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawia

jącego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 

ust.  4  ustawy  Pzp,  to  Izba  również  uznała,  że Zamawiający  swoim  działaniem  nie naruszył 

przepisów  ustawy  na  jakie  powołał  się  Odwołujący.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei  art.  89  ust.  4  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Wskazać  należy,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  za  cenę  brutto  156  350,80  złotych. 

Zaproponowana przez  Odwołującego cena za realizację zamówienia odbiegała od wartości 

szacunkowej  zamówienia  o  79,72%  oraz  o  75,19%  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert. 

Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 7.07.2020 r. na mocy art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp 

wezwanie  do  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny.  W  treści  wezwania 

Zamawiający  wskazał  w  sposób  precyzyjny  pozycje  kosztorysowe,  które  wzbudzały  jego 

wątpliwości co do prawidłowości wyceny. W ocenie Izby, treść złożonych przez Odwołującego 

wyjaśnień  potwierdzała,  że  zaoferowane  cena  za  realizację  zamówienia  jest  ceną  rażąco 

niską.  

Nie ulega wątpliwości,  że  Odwołujący  zaoferował  cenę nierealną, gdyż  w  wycenie kosztów 

realizacji  zamówienia  nie  uwzględnił  wszystkich  prac  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia i  wskazanych w SIWZ. Zaoferowana przez Odwołującego cena w stosunku do 

przedmiotu zamówienia jest ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest 

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi Odwołującemu, bez strat i finansowania 

wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zamówienie to wykonać. 

Za taką okoliczność nie może być uznana umowa z dnia 27 września 2018 r. i samodzielnie 

ustalony 

przez  Odwołującego  zakres  prawidłowo  wykonanych  prac  przez  wykonawcę  w 

ramach  tego  postępowania.  Nie  ma  żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  Odwołujący 

rzeczywiście  w  sposób  prawidłowy  wykonał  prace,  co  do  których  oświadczył,  iż  nie  będzie 

deklarował ich wykonania. Zarówno protokół końcowego odbioru prac z dnia 17 stycznia 2019 

jak i protokół stanu faktycznego sporządzonego w dniu 5 stycznia 2019 r. wskazują na szereg 

nieprawidłowości w realizacji robót w 2018 r. Odwołujący w sposób ogólny w treści złożonych 

wyjaśnień z dnia 9 lipca 2020 r. wskazał, że określone prace w jego ocenie są już wykonane. 

Okoliczność  ta  nie  została  jednak  potwierdzona  ani  protokołem  odbioru  robót  ani  innych 

obiektywnym  dowodem.  Ponadto  podkreślić  należy  jeszcze  raz,  że  uprawnieniem 

Zamawiającego było określenie zakresu prac objętych obecnie prowadzonym postępowaniem 

przetargowym, zaś obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia było 

złożenie oferty odpowiadającej temu zakresowi.  

Wskazać  dalej  należy,  że  wbrew  zarzutom  Odwołującego  Zamawiający  przeprowadził 

procedurę  wyjaśniająca  określoną  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  dodatkowo  wskazał 

uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odnosząc się do pozycji kosztorysowych 

oraz 

innych okoliczności swojej decyzji. Podał także powód odrzucenia powołując się na fakt, 

iż zaoferowana cena nie jest realna i stwarza zagrożenie prawidłowości  wykonanych robót. 

Stad  też,  w  ocenie  Izby,  zarzuty  sformułowane  przez  Odwołującego  w  tym  zakresie  uznać 

należy za niezasadnie.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp  

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli zwiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Błędem takim w szczególności 

będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwego zakresu czynności, które 

trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej 

stawki podatku VAT. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc błędem polegającym 

na  tym,  że  wykonawca  kalkulując  cenę  za  realizację  zamówienia  nie  uwzględnił  cech 

przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji określonych w SIWZ. 

W analizowanym 

stanie faktycznym, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych na wezwanie 

Zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający powziął wiedzę o fakcie, że 

powodem zaoferowania przez Odwołującego ceny ofertowej na poziomie 156.350,80 złotych 

brutto  b

yło  nieuwzględnienie  w  ofercie  części  robót  koniecznych  do  wykonania  w 

przedmiotowym  zamówieniu,  będącego,  w  ocenie  Izby,  następstwem  błędnej  oceny  stanu 

faktycznego polegającej  na  przyjęciu przez  Odwołującego,  że realizacja w  2018  roku  robót 

budowlanych  n

a  dachu  stanowiącym  przedmiot  modernizacji  w  obecnie  prowadzonym 

postępowaniu,  daje  Odwołującemu  uprawnienie  do  dobrowolnej  zmiany  opisu  przedmiotu 

zamówienia  i  złożenia  oferty  niezgodnej  z  zakresem  określonym  w  SIWZ.  W  ocenie  Izby, 

Odwołujący  działając  pod  wpływem  błędnej  oceny  stanu  faktycznego  popełnił  błąd  w 

obliczeniu ceny nie uwzględniając przy jej kalkulacji całego zakresu zamówienia wskazanego 

w  SIWZ. 

Zakres  prac  objętych  przedmiotowym  postępowaniem  został  określony  przez 

Zamawiającego w SIWZ, zaś obowiązkiem Odwołującego było uwzględnienie w wycenie tak 

określonego  przez  Zamawiającego  zakresu  zamówienia.  W  konsekwencji,  Izba  uznała,  że 

zarzut nie potwierdził się.  

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 7 ustawy Pzp 

W  ocenie  Izby  nie  ma 

podstaw  do  zastosowania  powyższych  przepisów  w  analizowanym 

stanie  faktycznym.  Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca, że prowadzenie postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w interesie 

publiczny,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Unieważnienie  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga wykazania, 

że wcześniej, czyli w momencie 

wszczęcia  postępowania,  nie  można  było  przy  zachowaniu  odpowiedniej  staranności 

przewidzieć,  iż  nastąpi  istotna  zmienia  okoliczności,  w  wyniku  której  -  kontynuowanie 

postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. 

W  ocenie  Izby  w  przedm

iotowym  postępowaniu  nie  doszło  do  jakiejkolwiek  zmiany 

okoliczności faktycznych, które winny uzasadniać unieważnienie postępowania. Zamawiający 

ogłaszając postępowanie miał pełną widzę o umowie z dnia 27 września 2018 r., o odstąpieniu 

od  umowy,  co  usterkach  stwierdzonych  w  protokole  odbioru  z  dnia  17  stycznia  2019  r. 

Oczywistym dla Izby jest to, że Zamawiający znając treść postanowienia Sądu Rejonowego w 

Warszawie z dnia 11 sierpnia 2020 r. dotyczącego dowodu z oględzin nieruchomości przez 

biegłego jest związany treścią postanowienia sądu. Z treści postanowienia sądu wynika, że 

biegły  miał  dokonać  oględzin  w  dniu  28  sierpnia  2020  r.  Odwołujący  nie  przedłożonych 

żadnych  dowodów  na  wykazanie,  że  takie  oględziny  nie  zostały  wykonane.  Nie  ma  więc 

uzasadnienia 

dla twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający poprzez obecne postępowanie 

uniemożliwi ocenę prac wykonanych przez Odwołującego.  

W  ocenie  Izby  o

pinia  biegłego  co  do  zakresu  prawidłowo  wykonanych  prac  przez 

Odwołującego  i  wzajemnych  rozliczeń  stron  wówczas  prowadzonego  postępowania  jest 

kwestią  irrelewantną  dla  obecnego  postępowania.  Zmawiający  ma  bowiem  prawo  do 

samodzielnego  ustalenia  zakresu  zamówienia  kierując  się  swoim  doświadczeniem  i  swoją 

oceną  stanu  technicznego  dachu  pływalni.  Nawet  jeśliby  hipotetycznie  przyjąć  słuszność 

stanowisko Odwołującego co do prawidłowości wykonanych prac, to okoliczność tak podlega 

ocenie 

sądu  w  ramach  rozliczeń  realizacji  umowy  z  dnia  27  września  2018  r.    Nie  można 

zgodzić się z Odwołującym, że przesłanka istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwości jej 

przewidzenia to fakt, że inni wykonawcy nie mieli wiedzy o zakresie robót wykonanych przez 

Odwołującego  w  ramach  umowy  z  dnia  27  września  2018  r.  Izba  stoi  na  stanowisku,  że 

Zamawiający  opisał  w  SIWZ  przedmiot  zamówienia,  umożliwił  potencjalnym  wykonawcom 

dokonanie  oględzin,  wykonawcy  mieli  możliwość  zaskarżenia  treści  SIWZ  lub  składania 

wniosków  o  jej  wyjaśnienie.  Okoliczność,  iż  Odwołujący  subiektywnie  twierdzi,  że  wykonał 

prawidłowo  jakieś  zakres  prac,  nie  może  być  uznana  za  nadzwyczajną  okoliczność 

uzasadniającą  unieważnienie  postępowania.  Okoliczność  ta  była  bowiem  znana 

Zamawiającemu  w  momencie  wszczynania  obecnego  postępowania,  zaś  wykonawcy 

otrzymali  od  Zamawiającego  niezbędne  informacje  do  wyceny  przedmiotu  zamówienia 

określonego przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.  

O

dnosząc się interesu publicznego, to w ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują 

na uwzględnienie. Odwołujący identyfikuje interes publiczny ze swoim interesem. Nie ulega 

wątpliwości, iż prace zrealizowane przez Odwołującego w ramach umowy z dnia 27 września 

2018 r. nie były wykonane prawidłowo, co wynika choćby z pism Odwołującego kierowanych 

do  Zamawiającego  z  dnia  30  kwietnia  2019  r  czy  7  maja  2019  r.  Usterki  stwierdzone  w 

protoko

le  odbioru  nie  zostały  usunięte,  a  w  konsekwencji  przedmiot  zamówienia  nie  został 

zrealizowany w sposób wymagany przez Zamawiającego. Izba przychyla się do stanowiska 

Zamawiającego,  że  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  obejmującego 

zakres ustalony w dokumentacji po

stępowania służy realizacji interesu publicznego. W efekcie 

realizacji zamówienia Zamawiający otrzyma wyremontowany dach, który  nie będzie zagrażał 

bezpieczeństwu użytkowników budynku, zaś jego prawidłowe wykonanie nie będzie narażało 

Zamawiającego na kolejne straty finansowe. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i braku w dokumentacji 

postępowania  informacji  o fakcie  wykonania  robót  przez  Odwołującego  co  spowodowało  w 

ocenie Odwołującego, że pozostali wykonawcy nie mieli rzekomo dostatecznej wiedzy przy 

kalkulacji  ceny  oferty,  to 

Izba  wskazuje,  że  w  istocie  argumentacja  Odwołującego  to 

kwestionowanie zapisów SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania co do treści SIWZ.  

Skoro Odwołujący po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia nie zgadzał się z jego 

zakresem oraz uznał, że postępowanie obarczone jest wspomnianą wadą, mógł skorzystać z 

prawa  do  złożenia  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  zgodnie  z  art.  38  ustawy  Pzp  oraz 

ewentualnie mógł zaskarżyć jego treść na mocy art. 180 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.  W ocenie 

Izby, Odwołujący nie wykazał żadnego błędu w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca 

wyłącznie subiektywnie dostosowuje treść SIWZ do swojej indywidualnej sytuacji, podejmując 

nieuzasadni

oną próbę narzucenia Zmawiającemu swojego stanowisko co powinno składać się 

na  przedmiot  zamówienia.  Izba  stoi  na  stanowisko,  że  Zamawiający  nie  miał  obowiązku 

informowania w  przedmiotowym  postępowaniu jaki  był  zakres  zamówienia (wykonany  bądź 

też niewykonany w ramach wcześniej prowadzonych postępowań), zarówno gdyby to było w 

roku  2018  czy  we  wcześniejszych  latach.  Pozostaje  to  bez  znaczenia  dla  przedmiotowej 

sprawy  i  dla  składanych  ofert.  Wykonawca  po  zapoznaniu  się  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia winien bowiem złożyć ofertę mu odpowiadającą i wiedza na temat jakichkolwiek 

robót  we  wcześniejszych  latach  pozostaje  w  ocenie  Zamawiającego  bezużyteczna,  bo 

wykonawca  zobowiązuje  się  do  wykonania  zakresu  zamówienia  określnego  w  konkretnym 

postępowaniu  przetargowym.  Zamawiający  zaś  umożliwił  dokonanie  oględzin  jak  również 

zawarł w SIWZ wymagany zakres informacji, co nie było kwestionowane przez wykonawców 

na etapie publikacji SIWZ.  

Podkreślić również należy, że przytoczenie przez Odwołującego regulacji art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp  nie  stanowi,  w  ocenie  Izby,  uzasadnienia 

dla  unieważnienia  postępowania.  W 

ocenie  Izby  s

amo  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  niekwalifikowane  jako 

jedno  z  naruszeń  określonych  w  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp  –  nie  stanowi  wystarczającej 

podstawy do un

ieważnienia umowy. Odwołujący winien więc wykazać, że zachodzą przesłanki 

unieważnienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  określone  w  kodeksie  cywilnym. 

Wykazać  związek  przyczynowy  pomiędzy  rzekomą  wadą  postępowania  o  koniecznością 

unieważnienia  umowy.  Tego  zaś  Odwołujący  nie  uczynił.  Rzekome  błędne  opisanie  przez 

Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  nie  może  być  uznane  za  wadę  postępowania 

skutkującą  brakiem  możliwości  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Co więcej, jak Izba wskazał powyżej, Odwołujący nie wykazał żadnej 

wady opisu przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc się do dowodów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 

30  sierpnia 2020 r. to,  w  ocenie Izby,  dowody  ten  nie 

mają znaczenia dla sprawy. Protokół 

stanu  faktycznego  sporządzonego  w  dniu  5  września  2019  r.  złożony  na  okoliczność 

wykazania  zakresu  prac  wykonanych  przez  Odwołującego  na  podstawie  umowy  z  dnia  27 

września 2018  r., który świadczy  o wadliwym  sporządzeniu opisu przedmiotu  zamówienia i 

prowadzi do unieważnienia postępowania nie potwierdza okoliczności na jaki został złożony. 

Z  treści  protokołu  w  żaden  sposób  nie  wynika  zakres  prac  prawidłowo  wykonanych  przez 

Odwołującego. Treść protokołu opisuje wyłącznie stan techniczny obiektu, wskazując na wady 

techniczne  ujawnione  podczas  oględzin  obiektu.  Treść  protokołu  w  żaden  sposób  nie 

uzasadnia rzekomego błędu w opisie przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Co 

więcej, potwierdza stanowiska Zamawiającego, że prace zostały niewłaściwe wykonane przez 

Odwołującego. Dowód w postaci postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 11 sierpnia 2020 r 

sygn.  akt:  II  Co  434/20  na  okoliczność  ustalenia,  że  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ będzie prowadzić do zniweczenia robót 

budowalnych  wykonanych  w  ramach  umowy  z  dnia  27  września  2018  r,  co  świadczy  o 

wadliwym  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  winno  prowadzić  o  unieważnienia  postępowania 

również, w ocenie Izby, nie ma znaczenia dla zasadności podniesionych zarzutów. Jak Izba 

wskazała powyżej, z treści postanowienia wynika, że oględziny winny być dokonane w dniu 

28 sierpnia 2020 r. Nie ma dowodów wskazujących, iż takie oględziny nie odbyły się. Ponadto 

podkreślić  raz  jeszcze  należy,  że  to  Zamawiający  oceniał  stan  techniczny  dachu,  ustalił 

niezbędny  zakres  prac,  który  został  wskazany  w  SIWZ,  umożliwił  wykonawcom  dokonanie 

wizji lokalnej, zapewnił niezbędne informacje i narzędzie do wyceny przedmiotu zamówienia. 

Kwestia  wykonania  przez  Odwołującego  prac  w  poprzednim  postępowaniu  i  rozliczenia  z 

Zamawiającym  jest  irrelewantna  dla  obecnie  prowadzonego  postępowania  przetargowego.  

Dowód  w  postaci  korespondencji  pomiędzy  Odwołującym  a  Zamawiającym  dotyczącej 

usunięcia usterek stwierdzonych w protokole końcowego odbioru robót z dnia 17 stycznia 2019 

na okoliczność niedopuszczenia przez Zamawiającego do usunięcia usterek stwierdzonych w 

ww. protokole oraz ustalenia, że obecnie prowadzone postępowanie w zakresie wskazanym 

przez Zamawiającego z opisie przedmiotu zamówienia będzie prowadzić do zniweczenie robót 

budowalnych wykonanych przez Odwołującego na podstawie umowy z dnia 17 września 2018 

r., co świadczy o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia i winno skutkować unieważnieniem 

postępowania,  również,  w  ocenie  Izby,  jest  bez  znaczenia  dla  sprawy.  Ponownie  Izba 

podkreśla, że Odwołujący kwestionuje zapisy SIWZ po upływie terminu na składanie odwołań 

co  do  treści  SIWZ.  Po  drugie,  kwestia  wykonania  przez  Odwołującego  prac  w  poprzednim 

postępowaniu  i  rozliczenia  z  Zamawiającym  jest  irrelewantna  dla  obecnie  prowadzonego 

postępowania przetargowego. To co Odwołujący subiektywnie uważa za prace wykonane w 

żaden sposób nie zobowiązywało Zamawiającego do uwzględnienia stanowiska wykonawcy 

w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro Odwołujący twierdzi, że prace te wykonał prawidłowo, 

to  w  ramach  prowadzonego  postępowania  sądowego  z  Zamawiającym  będzie  mógł  tą 

okoliczność  wykazać  i  żądać  odpowiedniego  wynagrodzenia.  Odwołujący  nie  wykazał 

również,  aby  prowadzenie  obecnego  postępowania  przez  Zamawiającego  uniemożliwiło 

wykonanie  postanowienie  sądu  z  dnia  11  sierpnia  2020  r.  Podobnie  okoliczność,  iż 

Zamawiający  rzekomo  odmawiał  Odwołującemu przystąpienia do  usunięcia usterek  nie ma 

znaczenia dla sprawy. Dotyczy ona innego postępowania przetargowego.  

Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz.  972 

z zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………