Sygn. akt: KIO 1678/20
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Firma Budowlano-
Drogowa MTM Spółka Akcyjna, ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna, ul. Rotterdamska 9,
81-337 Gdynia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul.
Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Firma Budowlano-Drogowa MTM
Spółka Akcyjna, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu
Gdynia Spółka Akcyjna kwotę 4 235 zł 78 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
trzydzieści pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów strony, w tym kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 635 zł 78 gr (słownie:
sześćset trzydzieści pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) oraz kosztu
wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 1678/20
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa placów manewrowo- składowych na
terenie Centrum Logistycznego w Porcie Gdynia w , ramach zadania inwestycyjnego „Budowa
infrastruktury, intermodalnej na terenie Centrum Logistycznego Portu Gdynia", numer
referencyjny: ZTR-
227/Í4/JG/2020.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 czerwca
2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2020 r., nr ogłoszenia:
2020/S 060-144520.
W dniu 10 lipca
2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca: Firma Budowlano - Drogowa
MTM S
półka Akcyjna z siedzibą w z siedzibą w Gdyni wniosła odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, w
związku z art. 22 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w ramach Konsorcjum NDI sp. z o.o. i
NDI SOPOT S.A.
(dalej: „Konsorcjum NDI”) pomimo, iż wykonawcy ci nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdz. IX ust 2pkt 3a) SIWZ -
dotyczących wykonania w okresie 10 lat przed usuwem terminu składania ofert, a jeżeli
okres, prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w sposób należyty i zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego ukończenia co najmniej jednej budowy,
przebudowy lub remontu (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) nawierzchni o
obciążeniu min 100kN/m2 wraz z uzbrojeniem podziemnym, o konstrukcji betonowej
wylewanej „na mokro" i o powierzchni co najmniej 10.000 m2;
2) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum NDI oraz zaniechania uznania jego
oferty za, odrzuconą pomimo
tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzili zam
awiającego w błąd, przedstawiając informacje na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz pomimo, że wykonawcy ci w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, które to
informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
¡postępowaniu;
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie przez
Zamaw
iającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI pomimo, że zawiera ona
ra
żąco niską cenę, czego skutecznie »wykonawcy nie zakwestionowali w swoich
wyja
śnieniach;
4) art. 26 pst 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI
do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych w Rozdziale IX ust 2pkt
3a) SIWZ, a w szczególności warunku wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej
wykonanej na mokro oraz
złożenia wyjaśnień do co rozbieżności pomiędzy
poszczególnymi dokumentami złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
5) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum NDI
pomimo, że treść wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny oferty jest tak
ogólnikowa, że odpowiada treściowo sytuacji w której wykonawca nie złożył żadnych
wyjaśnień, oraz że pomimo, że złożone wyjaśnienia i złożone dowody potwierdziły, że
oferta zawiera rażąco niska cenę;
6) art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy P
zp poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust 4 oraz art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp,
podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
udzielić zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy:
7) art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
uznk) w zw. z art. 7 ust 1 ustawy P
zp przez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum NDI, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w szczególności wyjaśnień wykonawcy
dotyczących oferty i zaoferowanej ceny - część II pisma z dnia 4 czerwca 2020 r. oraz
wszystkich załączników do ww. pisma, pomimo tego, że złożone zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie spełniają wszystkich ustawowych przesłanek.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający w rozdziale IX ust.
2 pkt 3 a) SIWZ okre
ślił warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, które muszą
spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielnie zamówienia. Natomiast, w rozdziale X ust 10
pkt
1 SIWZ określił w jaki sposób wykonawcy powinni potwierdzić spełnienie warunku,
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX ust 2 pkt 3
SIWZ.
Dokonując modyfikacji, treści SIWZ w dniu 7 kwietnia 2020 r.. Zamawiający ostatecznie
w rozdziale IX ust 2 pkt 3 a
) SIWZ, wskazał, że wykonawca spełni warunek dotyczący
zdolności technicznej jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 (słownie dziesięciu) lat przed
upływem, terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał w sposób należyty i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończył co najmniej jedną budowę, przebudowę, lub remont (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) nawierzchni o obciążeniu min 100kN/m2 wraz z uzbrojeniem podziemnym, o
konstrukcji betonowej wylewanej „na mokro" i o powierzchni co najmniej 10.000 m2.
Jednocze
śnie w dniu 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował także zapis rozdziału
X ust 10 pkt. 1 SIWZ określającego sposób potwierdzania przez wykonawców spełniania
warunku dotyczącego zdolności technicznej, o którym mową w rozdziale IX ust 2 pkt 3 SIWZ.
Zama
wiający wskazał, że żąda w tym zakresie „wykazu robót budowlanych wykonanych w
okresie ostatnich 10 (słownie dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem, ich rodzaju,
funkcji, parametrów technicznych, powierzchni, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz
których usługi zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Wzór wykazu stanowi Załącznik
nr 6 do SIWZ.
Konsorcjum NDI celem wykazania spełnienia warunku określonego w rozdziale IX ust 2
pkt 3 a) SIWZ, w
złożonym zamawiającemu „Wykazie robót" sporządzonym zgodnie z
załącznikiem nr 6 do SIWZ, wykazało „budowę nawierzchni o obciążeniu ponad 100 kN/m2
wraz z .uzbrojeniem podziemnym, o konstrukcj
i betonowej wylewanej „na mokro" i powierzchni
10 144 m2 na inwestycji pn
. „Przebudowa Placu Składowego wraz z infrastrukturą
Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", wykonywaną przez
DROMAXX Sp. z o.o. z siedzib
ą w Kłodzku, (która zobowiązała się do udostępnienia NDI Sp.
z o.o. tj. liderowi Konsorcjum
NDI zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej),
na rzecz Generalnego Wykonawcy
BWP Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej dla
inwestora Terminale Przeładunkowe Sławków-Medyka Sp. z o.o. z siedzibą w Sławkowie.
Jako miejsce .wykonywania ro
bót wskazano Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka.
Do
„Wykazu robót" załączone zostały referencje wystawione w dniu 30 stycznia 2020 r. przez
BWP Sp. z o. o (
Generalny wykonawca) z siedzibą w Dąbrowie Górniczej dla DROMAXX Sp.
z o.o. z siedzibą w Kłodzku.
W związku z treścią ww. referencji, Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. wezwał
Konsorcjum NDI
do ich uzupełnienia i złożenia wyjaśnień, wskazując że z załączonych
referencji nie wynika spełnianie warunku wykonania, nawierzchni o wymaganym obciążeniu tj.
min 100 kN/m2.
W piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. Konsorcjum NDI ponownie złożyło oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a celem wykazania
wykonania nawierzchni o wymaganym obciążeniu tj. min 100 kN/m2 zostały złożone: „Projekt
technologiczny wykonania nawierzchni betonowej"
dla obiektu, budowlanego „Przebudowa
drogi dojazdowej na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" oraz wyciąg z
Dziennika Budowy, który na stronie tytułowej zawierał informację, iż dotyczy budowy pn.
„Utwardzenie placu składowego wraz z odwodnieniem i uzupełnieniem instalacji
wodociągowej ¡ oświetleniowej". W treści złożonych wyjaśnień wskazano, że spełnienie
wymogu obciążenia nawierzchni powyżej 100 KN/m2 wynika z obliczeń zawartych w
załączniku nr 2 do ww. projektu. Na podstawie takich wyjaśnień Zamawiający błędnie w ocenie
O
dwołującego uznał, że Konsorcjum spełnia określone w SIWZ warunki techniczne, czym
naruszył art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp, w związku z
art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia i dowody nie
tylko nie potwierdzają spełniania warunków technicznych udziału w postępowaniu, ale
dodatkowo zawierają liczne wzajemne niezgodności/sprzeczności dyskwalifikujące je jako
wiarygodne dowody potwierdzające spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Ponadto złożone przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia nie tylko nie rozwiały
wątpliwości wynikających ze złożonych wcześniej referencji, ale wręcz potwierdziły i wykazały,
że wykonawca ten nie spełnia także innych, niż wymagane obciążenie min 100 kN/m2,
warunków technicznych udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale IX ust 2 pkt 3a.
Zdaniem Odwołującego wskazują na to następujące okoliczności:
Zamawiający opisując wymagania odnośnie, technicznych, warunków udziału w
postępowaniu, jako jeden z warunków dotyczących zrealizowanych budów wskazał
„wykonanie nawierzchni o konstrukcji betonowej wylewanej na mokro". Celem wyjaśnienia
tego pojęcia Odwołujący wskazał, że pojęcie to obejmuje, wykonanie konstrukcji betonowej z
betonu o konsystencji oznaczonej w przedziale od 3 do S4. P
owyższa kwestia dotycząca
oznaczenia, poszczególnych, konsystencji, betonu uregulowana została Polską Normą PN-
EN
206+A1, pn. „Beton, Wymagania, właściwości, produkcja i zgodność" zgodnie z którą
oznaczenie konsystencji betonu za
warte zostało w przedziale od S1 do S5, przy czym S1
oznacza beton suchy, S2 - beton wilgotny, S3 - S4 beto
n mokry, S5 beton płynny.
Potwierdzeniem powyższego są także zapisy w załączonej do SIWZ dokumentacji
projektowej, a konkretnie w Specyfikacji technicznej SST 3.12 (Nawierzchnia z betonu
cementowego) pkt 5.2 (Wykonanie robót), w myśl których „Przy metodzie wbudowania na
mokro dopuszcza się zakres konsystencji w przedziale od S-;3 do S4. (Dowód: Specyfikacja
techniczna SST 3.12 Nawierzchni z, betonu cementowego; Polska Norma PN-EN 206+A1 pn.
„Beton. Wymagania,' właściwości, produkcja i zgodność".)
Natomiast
z załączonego do wyjaśnień z 29 czerwca 2020 r. „Projektu, technicznego-
Przebudowa drogi dojazdowej na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków- Medyka"
wynika, że ww. projekt obejmuje wykonanie nawierzchni o konstrukcji betonowej wylewanej
na sucho, gd
yż przewiduje on (w pkt 4 Konstrukcja nawierzchni, część dotycząca Nawierzchni
betonowej),
że: „Nawierzchnia betonowa, zostanie wykonana rozkładarką Wirtgen SP 500 (lub
inną) (w szalunkach stacjonarnych lub metodą ślizgową-beton konsystencji S1 lub V0 - w
zależności od metody badania".
Zgodnie z zapisami ww. projektu za
łączonego przez Konsorcjum NDI beton o konsystencji
S2 lub S3 (S3 oznacza wylewanie na mokro) został zastosowany jedynie w „miejscach
trudnodostępnych jak i o nieregularnych kształtach. Biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z
referencjami z dnia 31 stycznia 2010 r. cały obszar wykonywanych robót nieznacznie
przekraczał 10.000,00 m2 trudno uznać, że miejsca trudno dostępne i o nieregularnych
kształtach obejmowały powierzchnię co najmniej 10.000 m2 tj. zgodną z warunkiem
określonym w rozdziale IX ust 2 pkt 3a SIWZ.
Z
amawiający na etapie wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień pominął całkowicie
kwestię spełniania warunku polegającego na wykonaniu nawierzchni o konstrukcji betonowej
wylewanej na mok
ro, pomimo iż złożone przez Konsorcjum NDI referencje nie odnosiły się do
tych okoliczności. Zamawiający nie wezwał w/w wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie
, a następnie pomimo uzyskania dokumentów, z których jednoznacznie zdaniem
Odwołującego wynikało, iż wykazywane roboty nie obejmowały wykonania nawierzchni o
konstrukcji betonowej wylewanej na mo
kro, zaniechał wykluczenia tego wykonawcy.
Wyliczenia zawarte w załączniku nr 2 do Projektu technologicznego wykonania
nawierzchni betonowej dla o
biektu budowlanego „Przebudowa drogi dojazdowej na terenie
Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" mające stanowić główny dowód na spełnienie
warunku dotyczącego budowy nawierzchni o obciążeniu: ponad 100 kN/m2, pozostają w
sprzeczności z treścią samego ww. projektu, a dodatkowo nie zostały nawet podpisane. W
części opisowej projektu dotyczącej wariantu, który zgodnie z oświadczeniem wykonawców
zawartym w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. został wybrany do, realizacji przez inwestora,
wskazane są inne wartości niż w obliczeniach stanowiących załącznik nr 2. W pkt 3.2
(Konstrukcje nawierzchni) w/w projektu, opisującej konstrukcję, nawierzchni dla wybranego do
realizacji Wariantu 1 wskazano, że dotyczy on konstrukcji nawierzchni dla obciążenia do 300
kN/oś. Natomiast w wyliczeniach stanowiących załącznik nr 2 (które Konsorcjum NDI wskazało
jako obowiązujące dla przyjętego wariantu 1) jako maksymalne obciążenie dla osi wskazano
150 kN. Powyższe rozbieżności wskazują wyraźnie, że obliczenia nie zostały, wykonane dla
obiektu opisanego, w części opisowej projektu i nie stanowią wraz z nią integralnego.
Dokumentu i jako takie, nie mog
ą stanowić dowodu spełniania przez wykonawców warunku
udzia
łu w postępowaniu, zawartego, w rozdziale IX ust 2 pkt 3a SIWZ, polegającego na
wybudowaniu nawierzchni o
obciążeniu minimum 100 kN/m2.
W części opisowej projektu załączonego do wyjaśnień Konsorcjum NDI w pkt 3.2
(Konstrukcje nawierzchni) opisującej konstrukcję nawierzchni wybranego do realizacji
Wariantu 1 (zgodnie z treścią złożonych przez, Konsorcjum wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020
r.) opisano warstwę górną konstrukcji nawierzchni jako warstwę nawierzchniową z betonu
cementowego C30/37 niedyblow
aną i niezbrojoną włóknami pomiarowymi. Ponadto w pkt 4
(Konstrukcja nawierzchn
i) wyraźnie wskazano,, że „dobór warstw konstrukcyjnych
uniemożliwia klawiszowaniu płyt nawierzchni w związku z czym nie zachodzi konieczność
dyblowania ani kotwienia w żadnym kierunku. Natomiast zgodnie z treścią referencji z dnia 30
stycznia 2020 r. na o
biekcie, wykonywanym przez DROMAXX Sp. z o.o. zastosowany został
„beton nawierzchniowy o konstrukcji dyblowanej. Nawierzchnia wykonana mechanicznie w
szalunku ślizgowym, układarką do betonu Wirtgen SP 500 wyposażona w dyblarkę
mechaniczną"
Zgodnie z treścią referencji złożonych przez Konsorcjum NDI objęte nimi roboty
budowlane obejmowały „roboty przygotowawcze konstrukcyjne - tj wzmocnienie podłoża,
stabilizację wgłębną cementem na miejscu (Rm2,5-5,0MpA)" o grubości 30 cm. Natomiast jak
to wynika z projektu załączonego do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020 r. pkt 3.2 (Konstrukcja
nawierzchni
– Wariant l- dla obciążenia 300 kN/oś) - dla robót wykonywanych na podstawie
ww.
projektu przewidziano warstwę podłoża o grubości 50 cm
5) Zgodnie z zapisem z dnia 25
października 2019 r. dokonanym przez Kierownika:
budo
wy w załączonym do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020 r. Wyciągu z Dziennika Budowy,
w dniu 25 października 2019: r. zgłoszony został wniosek „Proszę o zgodę na wykonanie
dozi
amienia warstwy o grubości 20 cm". Natomiast załączony do wyjaśnień z dnia 29 czerwca
2020 r. Projekt technologiczny wykonania nawierzchni betonowej dla obiektu budowlanego
„Przebudowa drogi dojazdowej na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" w
wybranym do realizacji (zgodnie z
wyjaśnieniami z dnia 29 czerwca 2020 r.) nie zakłada
doziarniania gruntu.
Zgodnie z zapisem z dnia 10 października 2020 r. dokonanym przez Kierownika budowy
oraz z dnia oraz z dnia 25 października 2020 r. dokonanym przez Inwestora zastępczego w
załączonym do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020 r. wyciągu z Dziennika Budowy, w dniu 10
października 2019 r. zgłoszone zostały odmienne warunki, geologiczne w odniesieniu do
dokumentacji projektowej determinujące kontynuację robót podstawie projektu zamiennego.
N
atomiast załączony do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2020' r. Projekt technologiczny
wykonania nawierzchni betonowej dla obiektu budowlanego „Przebudowa drogi dojazdowej
na terenie Terminali Przeładunkowych Sławków-Medyka" jako datę wykonania opracowania
wskazuje -
wrzesień 2019 r. Zestawienie powyższych dat tj. daty stwierdzenia wystąpienia
okoliczno
ści (odmiennych warunków geodezyjnych-10.10.2019), powodujących konieczność
wykonania projektu zamiennego oraz daty wykonania
projektu zamiennego (wrzesień 2019
r.),
a także daty przekazania placu budowy (wpis z dnia 9 października 2019r. nasuwać musi
liczne wątpliwości, co do tego czy sporządzony we wrześniu 2019 r. projekt zamienny dotyczy
robót rozpoczętych w październiku 2019 r. i co do których konieczność sporządzenia projektu
zamiennego z uwagi na odmienne warunki geologiczne ustalona, została dopiero 10
października 2019 r. Ponadto w załączonym do wyjaśnień z dnia 29 czerwca.2020 r. Dzienniku
Budowy, który zgodnie z brzmieniem art. 45 ust 1.ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, Prawo
budowlane, jest dokumentem urzędowym, nie dokonano w pkt 6 ( str. 4) wpisu odnośnie osób
pełniących funkcję nadzoru autorskiego, a w szczególności autorów projektu załączonego do
wyjaśnień wykonawców z dnia 29 czerwca 2020 r., co stanowiłoby potwierdzenie, że ww.
projekt miał zastosowanie przy realizacji inwestycji i został dopuszczony jako projekt
zamienny.
7) Konsorcj
um NDI jako dowód spełniania warunków technicznych udziału w
postępowaniu, w tym także wykonania robót w sposób należyty i zgodnie z przepisami prawa
budowlanego, a także jej prawidłowe ukończenie, przedstawiło referencje wystawione firmie
DROMAXX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzku przez firmę BWP Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
G
órniczej (Generalnego wykonawcę) w dniu 30 stycznia 2020 r. Natomiast z treści zapisów
wyciągu z Dziennika Budowy załączonego do wyjaśnień Konsorcjum NDI z dnia 29 czerwca
2020 r. wynika, że w dniu 30 stycznia 2020 r. doszło wyłącznie do zgłoszenia wykonywanych
robót do odbioru i potwierdzenia ich zakończenia przez inspektora nadzoru, co nie stanowi
potwierdzenia wykonania robót zgodnie z projektem, przepisami prawa budowlanego.
Odwołujący stwierdził, że pomimo zaistnienia wszystkich ww. okoliczności,
potw
ierdzających jego zdaniem, brak spełniania przez Konsorcjum NDI warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający nie wykluczył ww. wykonawców z postępowania, czym naruszył
wskazan
e w petitum odwołania przepisy Pzp. Zamawiający nie uczynił tego nawet pomimo,
że Konsorcjum NDI na - wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień, dotyczących spełniania warunku wykonania nawierzchni o wymaganym
obciążeniu, złożyło dokumentację projektową i obliczenia - przy czym żaden z tych
dokumentów nie potwierdzał spełnienia ww. warunku, gdyż każdy dotyczył obiektu o innych
parametrach,
niż opisany w referencjach. Żadna z wyżej opisanych, okoliczności nie wzbudziła
nawet wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie tylko nie wykluczył Konsorcjum NDI z
uwagi
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu polegających na wykonaniu
konstrukcji betonowej, na mokro oraz na wykonaniu nawierzchni o
obciążeniu minimum 100
kN/m2, ale
nawet nie wezwał, ich do złożenia wyjaśnień (z wyjątkiem wezwania do, złożenia
wyjaśnień dotyczących wymaganego obciążenia). Nie uczynił tego pomimo, że istnieją
znaczne rozbieżności pomiędzy opisem wykonanych robót zawartym w wykazie robót oraz w
referencjach, które stwierdzają wykonanie robót zgodnie z projektem, a zapisami wynikającymi
z przedłożonej dokumentacji projektowej, (wskazane przez odwołującego powyżej w pkt 3, 4)
oraz Dziennikiem Budowy przedłożonym przez Konsorcjum NDI (wskazane przez
odwołującego powyżej w pkt 5-7). Ponadto załączony do wyjaśnień Konsorcjum NDI z dnia 29
stycznia 20
20 r. projekt stanowi raczej koncepcję, a nie dokumentację projektową mogącą
świadczyć o zrealizowaniu na jego podstawie robót budowlanych. Nie posiada on
jakiegokolwiek uwierzytelnienia w postaci podpisu kierownika budowy lub/i inspektora nadzoru
czy też inwestora, a brak informacji, że stanowi on projekt zastępczy, czy chociażby brak
ujawnienia w Dzienniku Budowy autorów ww. projektu jako osób pełniących nadzór autorski
oraz liczne wskazane wyżej rozbieżności w stosunku treści referencji z dnia 30 stycznia 2020
r. oraz wyciągu z Dziennika Budowy świadczą o tym, że nie jest to ten sam projekt zamienny,
według którego wykonywane były roboty wykazane przez Konsorcjum NDI w wykazie robót i
referencjach. Oznacza to, że nie ma on żadnej wartości dowodowej nie tylko w zakresie
wykazania spełnienia warunku wykonania nawierzchni o obciążeniu ponad 100 kN/m2, ale
także wszystkich pozostałych technicznych warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Odwołujący
wskaz
ał, że wykaz robót złożony przez Konsorcjum NDI zawiera nieprawdziwe, informacje,
które zostały złożone w celu uzyskania zamówienia. Z załączonej do wyjaśnień z dnia 29
czerwca 2020 dokumentacji projektowej pn .Projekt, technologiczny wykonania nawierzchni
betonowej dla obiektu budowlanego pn. Przebudowa drogi dojazdowej na terenie terminali
przeładunkowych Sławków-Medyka (pkt 4 części opisowej pn. Konstrukcja nawierzchni),
nawierzchnia betonowa na tym obiekcie budowlanym wykonana zosta
ła zdaniem
Odwołującego, jak wyżyj opisał, na sucho. Oznacza to, że Zamawiający został wprowadzony
w błąd, co do posiadania przez Konsorcjum z NDI zdolności technicznych warunkujących
udział w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał wykonawca ten wprowadził
Z
amawiającego w błąd składając na dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu
referencje
z dnia 30 stycznia 2020 r. oraz wyjaśnienia z dnia 29 czerwca 2020 r. wraz z ww.
dokumentacją projektową, które są wzajemnie sprzeczne w swej treści i z których wynika, że
załączona dokumentacja nie jest to dokumentacja, na podstawie której realizowana była
budowa zamieszczona w wykazie robót potwierdzających spełnianie warunków, udziału, w
postępowaniu, albo że nieprawdziwe informację podane zostały w referencjach. Potwierdzają
to opisane znaczne rozbieżności pomiędzy treścią tej dokumentacji, a treścią referencji z dnia
30 stycznia 2020 r. oraz treścią Dziennika Budowy, także załączonego do wyjaśnień
Konsorcjum NDI.
Nie bez znaczenia jest tu także fakt, że ww. referencje wystawione zostały
przed datą odbioru, czyli stwierdzenia należytego wykonania robót wskazanych w wykazie
robót potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
wykonawc
a wprowadził Zamawiającego w błąd i przedstawił nieprawdziwe informacje w
wyniku rażącego niedbalstwa, a już z całą pewnością na skutek lekkomyślności lub
niedbalstwa,
polegających na zaniechaniu przez nich weryfikacji zarówno referencji jak i
dokumentacji projektowej otrzymanej od wykonawcy, którego zasobami posłużyli się w
niniejszym postępowaniu.
Uzasadniając trzeci zarzut, Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożonych zostało
dziewięć ofert. Oferta Odwołującego jako jedyna obejmowała dopuszczalne zgodnie z SIWZ
rozwiązanie równoważne, które pozwoliło na znaczne obniżenie kosztów wykonania robót
objętych zamówieniem i umożliwiło złożenie oferty na kwotę 94. 290.000,00 zł netto (115 976
700,00 zł brutto). Wprawdzie Konsorcjum NDI w-złożonych wyjaśnieniach z dnia 4 czerwca
2020 r. odnośnie rażąco niskiej ceny w części lll tych wyjaśnień z niezrozumiałych przyczyn
wskazali, że złożyli ofertę „na realizację zamówienia opcjonalnego" to pojęcie to nie jest
tożsame, z ustawowym pojęciem, „rozwiązanie równoważne". Ponadto zgodnie z zapisami w
rozdziale IV ust 3 pkt . 53-55 SIWZ Z
amawiający dopuścił zastosowanie rozwiązania
równoważnego pod warunkiem, wykazania, że oferowane rozwiązania, spełniają określone
wymagania, w tym parametry technic
zne i standard nie gorszy niż przyjęty w dokumentami
technicznej, czego Konsorcjum NDI nie wykaza
ło w złożonej przez nich ofercie. (Dowód: oferta
O
dwołującego, oferta Konsorcjum NDI) Pozostałe oferty opiewały na kwoty od 98.685402,25
netto (121.383 004,77 zł brutto) do kwoty 163.966.700,34 zł netto (201.679 041,42 zł brutto).
Konsorcjum NDI
złożył ofertę na kwotę netto 70.727 646,55 (86. 995 005,26 zł brutto).
W związki ze złożeniem oferty tak znacznie odbiegającej od pozostałych oraz stanowiącej
wyłącznie 56 % kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia przez Zamawiającego,
wynoszącej 153 750 000 zł, zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. wezwał Konsorcjum
NDI do złożenia wyjaśnień, celem ustalenia czy oferta zawiera rażąco niska cenę. Wykonawca
złożył wyjaśnienia, które, zdaniem Odwołującego, niemal w całości miały charakter
ogólnikowy, bez poparcia tych twierdzeń wystarczającymi, wiarygodnymi dowodami. W
szczególności niewskazane zostało, którego wykonawców występujących wspólnie dotyczą
podane okoliczności i powołano się ogólnikowo na „funkcjonowanie na krajowym i lokalnym,
rynku bu
dowlanym od kilkudziesięciu lat, w trakcie których ukończyli skomplikowane i
wymagające inwestycje budowlane" różnych branż, „opracowanie szeregu rozwiązań
organizacyjnych i
ekonomicznych", „maksymalną optymalizacje procesów budowlanych".
Wykonawca nie wykaza
ł jednak żadnego przełożenia tych ogólnikowych okoliczności na
konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. O ogólnikowości i słabości
merytorycznej wyjaśnień najlepiej świadczy powoływanie się w nich na inwestycje aktualnie
realizowane przez wybranych
wykonawców z których żadna nie została jeszcze zakończona.
Co za tym idzie brak jest możliwości, realnej oceny nie tylko, jakości i terminowości robót
wskazanych w wyjaśnieniach, ale przede wszystkim ich ostatecznej opłacalności
(rentowności) zarówno dla wykonawcy jak i zamawiającego. Fakt niezakończenia żadnej z
robót, na które powołano się w wyjaśnieniach co do rażąco niskiej ceny wskazuje, że
twierdzenia o nabytej wiedzy i doświadczeniu w zakresie specyfiki prac objętych
przedmiotowym zamówieniem, nie zostały jeszcze zweryfikowane, co w szczególności odnosi
się do, umiejętności właściwego oszacowania ceny realizacji prac i wygospodarowania
oszczędności. W związku z tym nie można na ich podstawie wiarygodnie zweryfikować
skuteczności i pożądanego wpływu uzyskanego doświadczenia na możliwość oferowania cen,
które tak jak w przypadku cepy zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu, wyraźnie
odbiega od cen rynkowych.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych oraz
KIO uzasadnione wezwanie do złożenia wyjaśnień stwarza domniemanie zaoferowania ceny
rażąco niskiej, którego obalenie obciąża wykonawcę, do którego skierowano, wezwanie To on
winien, wykazać, że jest możliwe wykonanie zamówienia za podaną w ofercie cenę. Złożone
w
tym przedmiocie wyjaśnienia musza być konkretne, wyczerpujące j uzasadniające podaną
w ofercie cenę."- wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r. KIO 691/19. Natomiast obowiązek
zamawiającego nie ogranicza się wyłącznie do wystosowania wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, gdyż polega on przede wszystkim na weryfikacji złożonych przez
wykonawc
ów wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził rzetelnej weryfikacji otrzymanych
wyjaśnień, gdyż gdyby taka weryfikacja została przeprowadzona, Zamawiający łatwo ustaliłby,
że złożone przez Konsorcjum NDI wyjaśnienia, nie uzasadniają, ani nie potwierdzają
możliwości wykonania przedmiotowych robót budowlanych za cenę zaoferowaną przez tego
wykonawcę.
Odwołujący odnosząc się ceny oferty Konsorcjum NDI, w szczególności do jej istotnej
części składowej tj. do ceny za wykonanie robót branży drogowej, w wysokości łącznie netto
47.048.262,63 zł (24.729.632,77 zł dla zadania nr 1, 22.318.629,86 zł dla zadania nr 2)
wskaz
ał, że ww. kwoty z uwagi na to, że są rażąco niskie nie dają możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie, z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że celem wykazania, że brak jest możliwości należytego wykonania
robót drogowych objętych zamówieniem, w oparciu o wskazane w dokumentacji projektowej
dane ilościowe oraz najniższe osiągalne na rynku lokalnym, ceny, dokonał kalkulacji
koniecznych do poniesienia kosztów na wykonanie robót drogowych, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego i zgodnie z dokumentacja projektową, uwzględniając
najniższe z możliwych do uzyskania ceny, ustalone na podstawie ofert zebranych z rynku
lokalnego (uwzględniające, maksymalne rabaty i upusty) na: materiały niezbędne do
wykonania robot drogowych zg
odnie z projektem, w zakresie objętym przedmiotowym
zamówieniem, na łączną kwotę 46.086.612,63 zł; wykonanie robót ziemnych niezbędne do
wykonania robót drogowych zgodnie z projektem, w zakresie objętym przedmiotowym
zamówieniem, na łączna kwotę 5.770.575,00 zł; kosztów ułożenia dylatacji niezbędne do
wykonania robót drogowych zgodnie z projektem, w zakresie objętym przedmiotowym
zamówieniem, na łączną kwotę 4.630.178,28 zł, kosztów wibroflotacji (wzmocnienia)
niezbędne do wykonania robót drogowych zgodnie z projektem, w zakresie objętym
przedmiotowym zamówieniem bez robót ziemnych i towarzyszących (takich jak platforma
robocza, uzupełnienie ubytków, dogęszczanie - których minimalny koszt można oszacować
na kwotę ponad 3.000.000,00 zł) na łączną kwotę 4.500.000,00 zł. (Dowód: kalkulacja wraz
ofertami).
Odwołujący zaznaczył, że ograniczył się w kalkulacji wyłącznie do wyliczenia: 1)
kosztów materiałów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, 2) kosztów
wykonania robót ziemnych, 3) kosztów wykonania dylatacji, 4) kosztów wykonania
wibroflotacji, nie uwzględniając wielu koniecznych jeszcze do wyliczenia elementów ceny tj.
kosztów platformy roboczej, uzupełnienia ubytków, dogęszczania), a przede wszystkim nie
uwzględniając kosztów wykonania robót rozbiórkowych, robocizny i sprzętu oraz zysku.
Pomimo tego,
zestawienie kosztów niezbędnych do wykonania robót branży drogowej, nawet
nie
uwzględniające istotnych składowych ceny takich jak: wartość robocizny i sprzętu,
minimalna nawe
t marża dla wykonawcy wskazuje, że kwota przedstawiona w ofercie
konsorcjum NDI za wykonanie całości robót drogowych (tj. dla zadania 1 i 2) w wysokości
47.048.262,63 zł jest tylko nieznacznie (w stosunku do wartości zamówienia) wyższa od
kosztów samych materiałów niezbędnych do wykonania robot drogowych zgodnie z projektem
(46.086.612,63, zł). Suma zawartych w kalkulacji składowych (kosztów materiałów
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, kosztów wykonania robót ziemnych,
kosztów wykonania dylatacji, kosztów wykonania wibroflotacji w wysokości 60.987.365,91 zł,
pokazuje minimalną wartość, jaką każdy wykonawca z wyjątkiem tego, który na skutek
świadomego działania lub nierzetelnej kalkulacji oferuje cenę rażąco niską, musi przeznaczyć
aby zrealizować zamówienie zgodnie z projektem. Powyższa wartość jest i tak dalece
niekom
pletna, gdyż nie obejmuje kosztów robocizny i sprzętu, które należy dodać do cen
materiałów, robót ziemnych i towarzyszących przy wzmocnieniu podłoża gruntowego, jak
również minimalnego chociażby zysku wykonawcy.
Odwołujący wniósł o powołanie biegłego sądowego, na okoliczność minimalnych kosztów
wykonania robót branży drogowej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Odwołującego zastosowanie przez Konsorcjum NDI rażąco niskiej ceny za
wykonanie robót branży drogowej, a w konsekwencji rażąco niskiej, ceny za wykonanie całego
zamówienia na skutek świadomego działania, albo nierzetelnego sporządzenia kalkulacji
przez tych wykonawców, potwierdza także zestawienie przyjętych przez nich kosztów
wykonania robót drogowych z kosztami robót branży drogowej oferowanymi przez pozostałych
wykonawców występujących w przetargu. Kwoty zaoferowane przez pozostałych
wykonawców za wykonanie robót branży drogowej mieszczą się w przedziale od
4,96 do 126.994.037,55 zł przy czym kwota 63.014.924,96 zł została
zaproponowana przez O
dwołującego, który jako jedyny zaoferował w tym zakresie inne
rozwiązanie równoważne, z uwagi na odmienną technologię, znacznie bardziej oszczędne.
Wykonawcy, którzy tak jak Konsorcjum NDI złożyli oferty obejmujące ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia na podstawie rozwiązań zawartych w dokumentacji projektowej
udostępnionej przez Zamawiającego, zaoferowali za wykonanie robót drogowych ceny od
72.693.571,71 zł do 126.994.037,55 zł. Wartość robót drogowych w ofercie Konsorcjum NDI
różni się od wartości robót drogowych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców o kwoty
w przedziale, od 16.866.662,33 zł do 79.945.774,92 zł, przy czym 16.866.662,33 zł to różnica
pomiędzy kosztami wykonania robót branży drogowej oferowanymi przez Odwołującego.
Procentowe różnice wartości robót branży drogowej pomiędzy ofertą złożoną przez
Konsorcjum NDI
, a pozostałych wykonawców (przy braku uwzględnienia oferty odwołującego),
mieszczą się w granicach od 35,28% do 62,95 %. W odniesieniu do pozostałych robót, różnica
kwotowa za ich wykonanie w ofercie złożonej przez Konsorcjum NDI różni się od wartości
robót zaoferowanych przez pozostałych wykonawców o kwoty w przedziale od 2.312 446,62
Zł do 31.813 892,54 zł (Dowód: zestawienie kosztów na wykonanie placów manewrowo -
składowych dla zadania nr 1 i zadania nr 2 dla wszystkich wykonawców, zestawienie
kwotowych i procentowych rożnie wartości robót branży drogowej pomiędzy ofertą złożoną
przez Konsorcjum NDI Sp. z o.o. oraz NDI SOPOT, a
ofertami pozostałych wykonawców,
zestawienie kwotowych i -
procentowych różnic wartości pozostałych robót pomiędzy ofertą
złożoną przez Konsorcjum NDI, a ofertami pozostałych wykonawców. Zamawiający, opierając
się na przepisie art. 90 ust 3 ustawy Pzp powinien stwierdzić, że wykonawca ten nie wykazał,
że zaoferowana przez niego cena nie ma znamion rażąco niskiej ceny, które to domniemanie
powstało w momencie skierowania zapytania w tej sprawie. Nie było także dopuszczalne
ewentualne skierowanie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Skoro wyjaśnienia
złożone przez Konsorcjum NDI z uwagi na ich ogólnikowość musiały pozostawić istotne
wątpliwości co do tego, czy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Następnie Odwołujący podniósł, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia i
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI Zamawiający w dniu 10 lipca 2020 r. dokonał
wyboru oferty tego wykonawcy,
czym naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do dopuszczenia do realizacji zamówienia
wykonawc
y, który winien zostać wykluczony i którego oferta podlegała odrzuceniu, na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust 4 oraz 89 ust 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji O
dwołujący wskazał m.in., że jawność postępowania jest
naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się ona w
szeregu czynności, do których zobowiązany jest zamawiający i oznacza obowiązek
zapewnienia wszystkim zainteresowanym podmiotom dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielnie zamówienia. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji,
związanych z, postępowaniem tylko w przypadkach określonych w, ustawie. Zasada ta
doz
naje ograniczenia tylko w przypadkach określonych w art. 8 ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle ustawy uznk (ąrt. 11 ust 2) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile ^uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej, staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Do obowiązków
Z
amawiającego należy zbadanie czy wszystkie wskazane wyżej przesłanki wystąpiły łącznie
(uchwała SN z 21 października 2005 r. sygn. akt; IIICZP 74/05). W niniejszym postępowaniu
Z
amawiający nie sprostał temu obowiązkowi, gdyż pomimo, iż wykonawca Konsorcjum NDI
nie wykaza
ł w czym upatrywać należy wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a także
pomimo załączenia takich dokumentów jak „Polityka bezpieczeństwa informacji" „Procedura 3
Zarządzanie zasobami informatycznymi- wyciąg" oraz „ Regulamin użytkowania zasobów
TT- wyc
iąg" nie wskazali jednak jak ww. dokumenty odnoszą się do konkretnych
zastrzeżonych informacji.
Złożone przez Konsorcjum NDI zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 4 czerwca
2020 r. pomimo swe
j obszerności ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń. Brak wykazania
zaistnienia wszystkich ustawowych prz
esłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
winien skutkować ujawnieniem dokumentów, co do których Konsorcjum NDI złożyło
zastrzeżenia.
Do odwo
łania zostało załączone zestawienie kosztów na wykonanie placów manewrowo -
składowych dla zadania nr 1 i zadania nr 2 dla wszystkich wykonawców oraz kwotowych i
procentowych różnic wartości robót branży drogowej, a także kwotowych i procentowych
różnic wartości pozostałych robot pomiędzy ofertą złożoną przez Konsorcjum NDI, a ofertami
pozostałych wykonawców.
Pismem z dnia 23 lipca 2020 r. p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum NDI Sp. z o.o. i NDI SOPOT S.A.
(dalej również: „Przystępujący”), wnosząc o
oddalenie odwołania i przedstawiając swoje stanowisko w sprawie w odniesieniu do zarzutu
nr 7, n
astępnie uzupełniając swoje stanowisko w odniesieniu do pozostałych zarzutów
odwołania w piśmie dnia 6 sierpnia 2020 r.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentacje postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego oraz dowody złożone przez strony załączone do pism oraz złożone na
rozprawie
, w tym z złożone przez:
Odwołującego w postaci: kalkulacji: Port Gdynia – place manewrowo-składowe, Koszt
materiałów wraz ofertami materiałowymi wg zestawienia, Koszt wykonania robót ziemnych
wraz z ofertami wg zestawienia, Koszt wykonania dylatacji wraz z ofertami wg zestawienia,
Koszt wykonania wibroflotacji wraz z ofertami wg zestawienia, oraz: Polskiej Normy PN-EN
206+A1 Beton W
ymagania, właściwości, produkcja, zgodność, SST 3.12 Nawierzchnia z
betonu cementowego, Oświadczenia p. M. M., Oświadczenia p. O. H., zdjęć dot. betonu,
dwóch oświadczeń CHRYSO, Projektu wykonawczego nawierzchni dla inwestycji Budowa
zasobni wraz z infrastrukturą towarzyszącą, Wniosku o udostępnienie informacji publicznej
skierowanego do PINB w Będzinie wraz m.in. z oświadczeniem Kierownika budowy z dnia
14.02.2020 r. i zawiadomieniem o braku sprzeciwu;
Przystępującego w postaci: Polskiej Normy PN-EN 206+A1 Beton Wymagania,
właściwości, produkcja, zgodność, wyciągu z Praktycznego poradnika według firmy Silka,
korespondencji e-
mail zawierającej potwierdzenia ofert.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w sprawie powołanie biegłego na okoliczność
minimalnych kosztów wykonania robót branży drogowej w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia, zawartego w odwołaniu, uznając, iż przeprowadzenie takiego dowodu w
okolicznościach analizowanej sprawy nie jest konieczne i uwzględnienie wniosku prowadziłoby
do zwłoki w rozpoznaniu odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska
Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, że złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Może zatem ponieść szkodę w
związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, dotyczącymi
zaniechania wykluczenia Konsorcjum NDI i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,
co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a na co mógłby w
przeciwnym razie liczyć. Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi
odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie
poniesienie szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI Sp. z o.o.
i NDI SOPOT S.A.,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z
czym stali
się uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z r
ozdziałem IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ Wykonawca spełni warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 1 pkt. 2) c) tego rozdziału SIWZ
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty i
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną budowę,
przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) nawierzchni o obciążeniu
min. 100 kN/m2 wraz z
uzbrojeniem podziemnym, o konstrukcji betonowej wylewanej „na
mokro" i o powierzchni co najmniej 10.000 m2;
Na potwierdzenie spełniania tego warunku w wykonawcy, stosownie do rozdziału X ust 10
pkt 1 SIWZ,
winni złożyć wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, funkcji, parametrów technicznych, powierzchni,
daty,
miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
inne dokumenty. Wzór wykazu został określony w załącznik nr 6 do SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum NDI,
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp z dnia 9 czerwca 2020 r.,
złożył oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia
warunk
ów udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. W wykazie robót
złożonym z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, Przystępujący
wskazał: Budowa nawierzchni o obciążeniu ponad 100 kN/m2 wraz z uzbrojeniem
podziemnym, o konstr
ukcji betonowej wylewanej „na mokro" i powierzchni 10 155 m2 na
inwestycji pn.: „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą -
Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka". Miejsce wykonywania: Terminale
Przeładunkowe Sławków – Medyka w okresie 08.10.2019-30.01.2020 Inwestor: Terminale
Przeładunkowe Sławków - Medyka Sp. z o.o., ul. Groniec la, 41-260 Sławków Na rzecz
Generalnego Wykonawcy: BWP Sp.
z o.o. Dąbrowa Górnicza, ul. Strzernieszycka 248, 42-
. Do wykazu zostały załączone referencje wystawione przez BWP Sp. z o.o., na rzecz
DROMAXX Sp. z o.o. potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych w ramach
inwestycji wskazanej w tym wykazie, wraz ze wskazaniem
niektórych z wykonanych robót.
W dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum NDI do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień dotyczących referencji, z uwagi na to, że nie wynika z nich
spełnienie warunku wykonania nawierzchni o wymaganym obciążeniu tj. min. 100 kN/m2.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 29 czerwca 2020 r. wykonawca Konsorcjum NDI
złożył
p
ismo wyjaśniające oraz załączył dokumenty:
„Projekt technologiczny wykonania nawierzchni betonowej" (Projekt techniczny wykonania
konstrukcji nawierzchni płyty magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczący zadania
inwest
ycyjnego pn. „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą -
Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", wrzesień 2019 r.;
Wyciąg z Dziennika Budowy dot. inwestycji „Przebudowa Placu Składowego wraz z
Infrastrukturą Towarzyszącą-Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,
w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Zarzut nr 1 - dot
yczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego Przystępującego
pomimo, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi:
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że nie jest sporne, że, jak wyżej ustalono,
d
la potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej (doświadczenia) Przystępujący złożył wymagany w SIWZ wykaz robót oraz
referencje z dnia 30 stycznia 2020 r.,
potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych
w ramach inwestycji wskazanej
w wykazie, wystawione na podmiot, na którego zasobach
polega.
Z treści referencji wynika, że potwierdzają one należyte wykonanie robót budowlanych
m.in. nowej konstrukcji nawierzchni wykonanej z betonu cementowego nawierzchniowego
–
gr 25 cm, o łącznej powierzchni 10 155,00m2.
Zastrzeżenia Odwołującego odnoszą się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NDI
w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r., dotyczących spełnienia elementu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w odniesieniu do wykonania nawierzchni o
wymaganym obciążeniu, tj. 100 kN/m2. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te nie rozwiały
zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości, a nadto wynika z nich, ze wykonawca nie
spełnia innych warunków technicznych udziału w postępowaniu. Argumentację w tym zakresie
Odwołujący przedstawił w 7 punktach. Odnosząc się do tych argumentów, według chronologii
przedstawionej w odwołaniu należy wskazać, co następuje:
Ad 1.
Odwołujący stwierdził, iż wykluczenie Przystępującego z postępowania jest uzasadnione
tym, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku dotyczącego wykonania nawierzchni
o konstrukcji betonowej wylewanej
„na mokro” na referencyjnym zadaniu.
W tym zakresie
zauważenia wymaga, iż pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i
Przystępującym istnieje różnica w sposobie rozumienia pojęcia: konstrukcja betonowa
wylewana
„na mokro”, a w konsekwencji rozumienia treści warunku udziału w tym zakresie.
W ocenie O
dwołującego pojęcie to obejmuje wykonanie konstrukcji betonowej z betonu o
konsystencji oznaczonej w przedziale od S3 do S4, czego potwierdzeniem w jego ocenie jest
treść Specyfikacji Technicznej 3.12. w analizowanym postępowaniu. Natomiast, jak zaznaczył,
z
treści
załączonego przez Przystępującego ww. Projektu technologicznego, który przewiduje
w pkt 4 Konstrukcja nawierzchni część dotycząca Nawierzchni betonowej, że: „Nawierzchnia
betonowa zostanie wykona
na rozkładarką Wirtgen SP 500 (lub inną) (w szalunkach
stacjonarnych lub metodą ślizgową - beton konsystencji SI lub VO - w zależności od metody
badania",
wynika, że projekt ten obejmuje wykonanie nawierzchni o konstrukcji betonowej
wylewanej na sucho.
Zda
niem Zamawiającego natomiast pojęcie to oznacza, że nie dopuszcza wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu nawierzchni betonowej za pomocą gotowych elementów, tj.
prefabrykatów wykonanych poza miejscem wbudowania. W związku z tym dla Zamawiającego
nie m
a znaczenia przywoływana przez Odwołującego konsystencja betonu, ponieważ metoda
wykonywania betonu „na mokro” jest ta sama, niezależnie od stopnia konsystencji betonu. Nie
ma także według Zamawiającego znaczenia w tym zakresie treść Specyfikacji Technicznej
3.12. dla obecnego zadania.
Stanowisko Zamawiającego podziela Przystępujący, który dodatkowo wyjaśnił, że
klasyfikacja konsystencji betonu klasy S1 -
S5 w żaden sposób nie determinuje, iż konstrukcja
betonowa wylewana „na mokro" może być wykonana tylko z betonu o konsystencji S3 lub S4,
ani też, że prace wykonane przez DROMAXX Sp. z o.o., które były wykonane z betonu o
konsystencji S1
lub VO były wykonane w metodzie „na sucho". Z dokumentu pn. „POLSKA
NORMA PN-EN 206+A1 Beton. Wymagania
, właściwości, produkcja i zgodność." wydanego
przez Polski Komitet Normalizacyjny, wynika bowiem
, iż: Norma PN-EN 206 - wyznacza
następujące metody badania konsystencji betonu: metoda opadu stożka, metoda Vebe,
metoda stopnia zagęszczalności, metoda stolika rozpływowego. Metoda stożka opadowego -
jest to najpopularniejsza metoda badania konsystencji betonu; S to oznaczenie klasy
konsystencji według metody badania opadu stożka i określa stopień zagęszczenia lecz nie
rozróżnia betonu na „suchy - mokry" (str. 26 - Polskiej Normy PN-EN 206+A1); Norma nie
rozróżnia i nie definiuje betonów w kategorii „suchy", „mokry". Do realizacji konstrukcji
betonowej wylewanej na mokro mo
żna użyć betonu niezależnie od jego konsystencji. Z ww.
dokumentu nie wynika, iż oznaczenie konsystencji betonu prezentuje się tak jak opisał
Odwołujący: „S1 - oznacza beton suchy, S2 - beton wilgotny, S3 - S4 beton mokry, S5 beton
płynny". Polska Norma dot. Betonu nie wprowadza takiego podziału, jak również nie definiuje
realizacji robót betonowych „na mokro" lub „na sucho". Ze Specyfikacji Technicznej załączonej
przez Zamawiającego do niniejszego postępowania również to nie wynika. W Specyfikacji
technicznej SST 3.0 Nawierzchnia z betonu cementowego w pkt 5.2. Projektowanie mieszanki
betonowej wskazano: Przy metodzie wbudowywania na mokro d
opuszcza się zakres
konsystencji w przedziale od S-3 do S-
4 (klasę konsystencji należy uwzględnić przy
projektowaniu
recepty jak również z odbiorcą betonu). Konsystencję mieszanki betonowej
należy określać wg metody pomiaru opadu stożka zgodnie z PN-EN 12350-2:2011. Powyższy,
w ocenie Przystępującego oznacza, że na przedmiotowym zamówieniu Zamawiający
dopuszcza ww. zakre
s konsystencji betonu. Nie oznacza to, że tylko z betonu w przedziale S-
3 do S-4 mo
żna wykonywać „metodę wbudowywania na mokro". Ten zapis SST również w
żaden sposób nie oznacza, tego co twierdzi błędnie Odwołujący, że „betonu klasy S1 lub VO
nie mo
żna wbudować na mokro" lub że tylko beton w klasie S-3 lub S-4 można tylko używać
w metodzie „na mokro". Poza tym Zamawiający w ww. zapisie wskazał, iż „(klasę konsystencji
należy uwzględnić przy projektowaniu recepty jak również z odbiorcą betonu)", czyli
Zamawiający nie przesądził o użyciu jedynie klasy S-3 lub S-4.
Stanowiska
Zamawiającego oraz Przystępującego znajdują potwierdzenie w opinii
prywatnej z dnia 5 sierpnia 2020r. Pana E. G. -
głównego specjalisty z zakresu nawierzchni
betonowych
Politechniki Gdańskiej, Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska z Katedry
Budownictwa i Inżynierii Materiałowej, złożonej przez Przystępującego. Autor opinii zawarł w
niej m.in. stwierdzenia:
„Beton powstaje w wyniku wiązania i stwardnienia mieszanki
betonowej. Mieszanka betonowa to mieszanina spoiwa (cement), kruszywa, wody i
ewentualnych dodatków (do 20% w stosunku do masy spoiwa) i domieszek (do 5% w stosunku
do masy spoiwa). Jednym z parametrów mieszanki betonowej jest jej konsystencja. (…) W
związku z powyższym należy przede wszystkim rozróżnić pojęcia metody wykonania
nawierzchni betonowych (w zakładzie prefabrykacji lub „na mokro”) od sposobu oznaczania
konsystencji betonu użytego do jej wykonania na budowie, jako dwa odrębne pojęcia.”
W ocenie Izby
treść SIWZ wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, nie zawiera w swoim opisie ograniczenia do możliwości wykazania się
wykonaniem nawierzchni konstrukcji betonowej wylewanej na mokro jednie o konsystencji
betonu w przedziale od S3
– S5. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym, że fakt
wykazania w Wykazie robót wykonania nawierzchni z betonu o konsystencji S1 nie ma
znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby s
koro określenia "na mokro" i "na sucho", nie są określeniami jednoznacznie
zdefiniowanymi i w sposób jednolity interpretowany, na co wskazują stanowiska prezentowane
przez uczestników postępowania, a jedynie, jak twierdzi Przystępujący, są ogólnymi
określeniami, stosowanymi w dokumentach różnego typu i w zależności od autora, posiadają
inny sens i znaczenie, w braku definicji podanej w SIWZ na potrzeby rozumienia tego elementu
warunku udziału w postępowaniu, pojęcie to nie może być zawężane w sposób jaki to czyni
Odwołujący. Tym bardziej, że skoro chodzi o określenia potocznie używane, to zastosowanie
wyrazu
„wylewany” trudno odnieść do innej metody niż na mokro.
Z
auważenia wymaga również, że jeżeli przyjąć, że istnieje w tym zakresie możliwość
różnej interpretacji tego pojęcia, to na obecnym etapie, tj. po terminie składania ofert nie jest
dopuszczalne zawężanie rozumienia pojęć użytych w SIWZ, a ewentualne wątpliwości w tym
zakresie nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy.
Ad 2.
Odwołujący wskazując na pkt 3.2 (Konstrukcje nawierzchni) w/w projektu, opisujący
konstrukcję nawierzchni dla wybranego do realizacji Wariantu l podaje, że dotyczy on
konstrukcji nawierzc
hni dla obciążenia do 300 kN/oś, zaś w wyliczeniach stanowiących
załącznik nr 2, które Konsorcjum NDI wskazało jako obowiązujące dla przyjętego wariantu
maksymalne obci
ążenie dla osi wskazano 150 kN.
Tymczasem
, jak słusznie zauważył Przystępujący, w pkt 3.2. projektu w zakresie wariantu
nr 1, który został wykonany na spornym obiekcie zapisano: 3.2 Konstrukcje nawierzchni
Projektowane konstrukcje nawierzchni są następujące: konstrukcja nawierzchni - Wariant 1 -
dla obciążenia do 300 kN/oś, zaś w obliczeniach stanowiących załącznik nr 2 do projektu
wskazano
m.in. na obciążenia: ogólne: W=100 [kN/m2, koła : Pw= 150 [kN]. W obliczeniach
jest wskazane obciążenia 150 kN na koło, a nie jak wskazuje Odwołujący na oś. Jak natomiast
wyjaśnił Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, na osi pojazdu znajdują się dwa
koła, tj. 150 kN na koło x 2 = 300 kN na oś.
W
oświadczeniu DROMAXX Sp. z o.o. złożonym przez Przystępującego, znajduje się
potwierdzenie
, iż obliczenia zawarte w załączniku nr 2 do Projektu technologicznego
wykonania nawierzchni betonowej" dla obiektu budowlanego „Przebudowa drogi dojazdowej
na terenie Termi
nali Przeładunkowych Sławków-Medyka" otrzymał wraz z ww. projektem,
zostały one wykonane dla obiektu opisanego w części opisowej projektu oraz stanowią wraz
z ww. projektem integralny dokument.
Nadto, jak zostało przedstawione przez
Przystępującego na rozprawie, poprzez okazanie faktury i korespondencji e-mail, obliczenia
dla zadania zostały dokonane przez pana P. C., którego oświadczenie w imieniu Chryso,
dotyczące programu do obliczeń płyt zbrojonych złożył Odwołujący.
Ad 3
÷ 6
Na wstępie zauważyć należy, że warunek udziału w postępowaniu nie zawiera wymogów
w zakresie dyblow
ania, grubości podłoża czy też doziarniania. W związku z tym argumenty w
tym zakresie,
należy uznać za niemające znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, podobnie jak argumentację Odwołującego dotyczącą różnicy dat tj., daty
Projektu technologicznego i
czynności opisanych w Dzienniku Budowy, dokonanych 10 i 25
października 2019 r.
Niezależnie od powyższego wskazania wymaga, iż Zamawiający i Przystępujący
przedstawili argumentację, która w ocenie Izby podważa zasadność twierdzeń Odwołującego.
J
ak zauważył Zamawiający dla uznania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu
za spełniony przez Przystępującego nie ma znaczenia, czy wykonana przez niego w
przeszłości nawierzchnia w ramach przebudowy drogi dojazdowej na terenie Terminali
Przeładunkowych Sławków-Medyka była dyblowana lub niedyblowana. Metoda wykonywania
robót jest bowiem ta sama. Przystępujący natomiast stwierdził, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego w projekcie dot. inwestycji „Przebudowa Placu Składowego wraz z
Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", nie została
wykluczona możliwość dyblowania, był jedynie zapis, iż „nie zachodzi konieczność dyblowania
ani kotwienia". Taki zapis oznacza, że jeżeli jednak taka konieczność by zaszła, to prace
byłyby wykonane. Według przedstawionego przez Przystępującego Dziennika Budowy prace
te były zatwierdzone w toku realizacji, co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy - tj.
wykonano komplet szczelin dylatacyjnych podłużnych oraz poprzecznych wraz z
wypełnieniem (połączenie sinusoidalne).
Jeśli chodzi o argument dotyczący grubości warstwy podłoża, to jak zauważył
Zamawiający, roboty wskazane przez Odwołującego dotyczyły podłoża, a nie warstw
konstrukcyjnych nawierzchni. Wzmocnienie podłoża ma na celu zapobieżenie osiadaniu
konstrukcji nawierzchni, a tym samym nie ma to wpływu na ocenę spełnienia przez
Przystępującego warunku w zakresie wykonania w przeszłości nawierzchni o obciążeniu min.
100 kN/m2.
Przystępujący natomiast wskazał, iż DROMAXX Sp. z o.o. w ww. oświadczeniu
potwierdził wykonanie podłoża gruntowego nawierzchni według Wariantu nr 1, co oznacza, że
roboty zostały wykonane zgodnie z Projektem technologicznym. W ocenie Izby złożone przez
Odwołującego oświadczenie Kierownika budowy z dnia 14 lutego 2020 r. o wykonaniu robót
zgodnie z projektem budowalnym i warunkami pozwolenia na budowę, w świetle różnej
terminologii stosowanej przez uczestników procesu budowlanego, nie stanowi
wystarczającego przeciwdowodu dla takiego stwierdzenia.
Także, jak zauważył Zamawiający, roboty w zakresie doziarniania dotyczą wzmocnienia
podłoża gruntowego (doziarnienie oznacza wymieszanie podłoża z pokruszonym betonem o
odpowiedniej frakcji
— poprawia to parametry podłoża). Przystępujący natomiast zauważył,
że Projekt technologiczny nie zakładał doziarnienia gruntu na inwestycji. Jednakże podczas
wykonywania robót ziemnych okazało się, iż grunt nieprzydatny jest o gr. 20 cm dlatego taką
wykonano miejscową wymianę gruntu oraz doziarnianie warstwy o grubości 20cm. Tego typu
incydentalne zmiany realizuje się wpisem do Dziennika Budowy, tak jak zostało to wpisane
przez Kierownika budowy wpisem z dnia 25 października 2019 r., zacytowanym przez
Odwołującego.
Z kolei o
dnosząc się do zarzutu dotyczącego daty sporządzenia dokumentacji pn. „Projekt
technologiczny wykonania nawierzchni betonowej" (Projekt techniczny wykonania konstrukcji
nawierzchni płyty magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczącego zadania
inwestycyjnego pn. „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą -
Terminale Przeładunkowe Sławków - Medyka", która jest wskazana na wrzesień 2019 r.,
Zamawiający stwierdził, że według niego ciąg zdarzeń jest logiczny. Fakt, iż ww. projekt jest
datowany na wrzesień 2019 r. nie stoi w sprzeczności z dalszymi czynnościami opisanymi w
Dzienniku Budowy w dniach
10 i 25 października 2019 r. Przystępujący natomiast wyjaśnił, że
prace zostały wykonane przez DROMAXX Sp. z o.o. zgodnie z projektem zamiennym
datowanym na miesiąc wrzesień 2019 r., a zatwierdzonym w miesiącu październiku 2019 r.
(zgodnie z wpisami w Dzienniku Budowy dla przedmiotowej inwestycji). Data opracowania
dokumentacji jest wrześniowa, bo tak faktycznie została wykonana dokumentacja zamienna w
oparciu o przekopy kontrolne podczas trwania prac zabezpieczających. Projekt technologiczny
wykonania nawierzchni betonowej (Projekt techniczny wykonania konstrukcji nawierzchni płyty
magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczący zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa
Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków
Medyka" został dopuszczony do realizacji, co jest potwierdzone wpisem Inwestora
Zastępczego w Dzienniku Budowy z dnia 25.10.2019. Ponadto Kierownik Budowy informował
wpisami do Dziennika Budowy, iż roboty realizuje zgodnie z projektem zamiennym w dniach:
25.10.2019 r.,
26.10.2019r., 28.10.2019 r„ 30.10.2019 r., 06.11.2019 r., 15.11.2019 r.,
16.11.2019 r., 18.11.2019
r„ 25.11.2019 r., 30.12.2019 r., 30.01.2020 r. Ww. wpisy były
regularnie potwierdzane przez Inspektora Nadzoru. Potwierdza to
Oświadczenie DROMAXX
Spółka z o.o. z siedzibą w Kłodzku z dnia 5 sierpnia 2020 r. oraz „Projekt technologiczny
wykonania nawierzchni betonowej" (Projekt techniczny wykonania konstrukcji nawierzchni
płyty magazynowej wraz z drogą dojazdową) dotyczący zadania inwestycyjnego pn.
„Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą-Terminale
Przeładunkowe Sławków-Medyka", wrzesień 2019 r. (w aktach postępowania - załączony do
pisma Wykonawcy z dnia 29 czerwca 2020 r.),
a także wyciąg z Dziennika Budowy dot.
inwestycji „Przebudowa Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale
Przeładunkowe Sławków - Medyka" załączony do pisma Wykonawcy z dnia 29 czerwca 2020
r.).
Ad 7.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż referencje z dnia 30 stycznia 2020 r. wystawione przez
Generalnego wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie zakresu robót wykonanych przez
DROMAXX Sp. z o.o.
Warunek udziału w postępowaniu nie zawierał wymogu, aby nie tylko
roboty, którymi legitymuje się wykonawca, ale też cała inwestycja, w ramach której były
wykonywane, była zakończona
Jak zauważył Przystępujący Odwołujący błędnie utożsamia całą inwestycję „Przebudowa
Placu Składowego wraz z Infrastrukturą Towarzyszącą - Terminale Przeładunkowe Sławków
- Medyka" z zakresem prac wykonywanym przez DROMAXX Sp. z o.o.
Referencje były
wystawione przez Generalnego Wykonawcę zaraz po zakończeniu wykonanego asortymentu
robót. Przywoływany przez Odwołującego wpis w Dzienniku Budowy z dnia 30 stycznia 2020
r. rozpoczyna się od słów: „W nawiązaniu do wpisu z dnia 30.12.2019 (zakończenie robót) na
podstawie badań laboratoryjnych zgłaszam do odbioru wykonanie nawierzchni betonowej z
BC C30/37 (...)". Ten wpis wskazuje, iż roboty wykonywane przez DROMAXX Sp. z o.o.
zostały ukończone miesiąc wcześniej. Ponadto ww. wpis jest następnie potwierdzony przez
Inspektora nadzoru.
Powyższe wskazuje, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że treść
wyjaśnień i załączone do nich dokumenty powinny skłonić Zamawiającego do wykluczenia
Konsorcjum NDI z postępowania.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo, na podstawie złożonych przez Przystępującego
dokumentów uznał, iż Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ.
Zarzut
nr 2 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum NDI oraz zaniechanie uznania
jego oferty za odrzuconą pomimo
tego, że Wykonawca ten, w ocenie Odwołującego w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, które to informacje miały istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
pr
zedstawić wymaganych dokumentów.
Stosownie do z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zarzut ten pozo
staje w związku z ww. zarzutem dotyczącym wykluczenia Przystępującego
z postępowania z uwagi na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu, określonego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, który jak wyżej wskazano,
nie znalazł potwierdzenia. W związku z tym za niepotwierdzony należy uznać także zarzut
dotyczący wykluczenia z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Ww. przepisy stanowią samodzielne podstawy wykluczenia. W obu tych przepisach
wymienione w nich przesłanki muszą wystąpić łącznie. W pierwszej kolejności wymaga zatem
zbadania czy podane przez wykonawcę informacje są nieprawdziwe.
W tym zakresie w analizowanym przypadku
oznacza to potrzebę ustalenia, jaki był
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, oraz czy udzielone przez
Przystępującego informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, i w związku z tym
wprowadziły lub mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd.
P
odstawowe znaczenie mają postanowienia SIWZ zawierające opis warunku udziału w
postępowaniu, w tym czy są jednoznaczne. Jak zostało wyżej, tj. w odniesieniu do zarzutu nr
1, przedstawione,
element warunku udziału w postępowaniu odnoszący się do wykonania
konstrukcji betonowej wylewanej „na mokro” jest inaczej interpretowany przez Odwołującego
niż m.in. przez Zamawiającego i to z tej odmiennej interpretacji Odwołujący wywodzi podstawy
do wykluczenia Przystępującego z postępowania. Nie można zatem uznać, iż nastąpiło
wprowadzenie
w błąd Zamawiającego w sytuacji, gdy Przystępujący wykazał się
doświadczeniem w wykonaniu konstrukcji zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu
zawartym w SIWZ.
Nie zostało także wykazane, aby złożone przez Przystępującego dokumenty na dowód
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych zawierał
informacje wzajemnie się wykluczające, czy załączona dokumentacja nie stanowiła
dokumentacji,
na podstawie której realizowane były roboty wskazane w wykazie robót, bądź
w
załączonych referencjach, jak również, że referencje, z uwagi na ich datę, są nieprawidłowe.
Wskazywane przez Odwołującego różnice np. użytych sformułowań czy kwestie dat, zostały
w toku postępowania wiarygodnie wyjaśnione przez Przystępującego. Nadto jak zostało wyżej
wykazane sygnalizowane
przez Odwołującego rozbieżności nie istnieją (kwestia obciążenia
wykazywana za sprawą podania przez Odwołującego innej jednostki, niż w obliczeniach), lub
są tego rodzaju, który nie ma wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W związku z tym dowody złożone przez Odwołującego w tym zakresie nie mogą uznane za
przydatne.
Zarzuty nr 3 i 5 dot
yczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, czego
skutecznie Przystępujący nie zakwestionował w swoich wyjaśnieniach.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przez rażąco niską cenę rozumie się cenę, która nie pozwala na należyte wykonanie
zamówienia, przy zabezpieczeniu zysku na zamówieniu dla wykonawcy, przy czym nie jest w
tym zakresie wymagany ściśle określony poziom tego zysku. Nie jest to zatem cena niska, a
rażąco niska, tj. nierealistyczna w danych warunkach realizacji konkretnego zamówienia. W
związku z tym w przypadku powstania wątpliwości w tym zakresie i wystąpienia
Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia, powstałe w wyniku takiego wystąpienia
domniemanie istnienia
w ofercie rażąco niskiej ceny, powinno być obalone przez wykonawcę.
Wykonawca, na którym ciąży dowód w tym zakresie, powinien zatem wykazać, że jego cena
została poprawnie skalkulowana. Z tego powodu wyjaśnienia powinny być wyczerpujące,
konkretne i przek
onujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze.
Odwołujący formułując powyższy zarzut podnosi w szczególności, iż w jego ocenie
wyjaśnienia Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny złożone w dniu 4 czerwca 2020
r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r., niemal w całości miały charakter
ogólnikowy, bez poparcia twierdzeń wystarczającymi, wiarygodnymi dowodami.
Takie twierdzenie nie znajduje potwierdzenia
w złożonych przez Konsorcjum NDI
wyjaśnieniach. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny
wskazał w szczególności: zestawienie kosztów składających się na zaoferowaną cenę oraz
przewidziany zysk. W
odniesieniu do kosztów robót budowlanych przedstawił
wyszczególnienie tych kosztów, a także przedstawił wyjaśnienia dla zastosowanej metody
kalkulacji składników ceny, wymagań kontraktowych, kosztów ogólnych, kosztów finansowych
i zysku.
Przystępujący nadto powołał szereg okoliczności wpływających na wysokość
zaoferowanej przez niego ceny. Wśród tych okoliczności wymienił w szczególności długoletnie
pozytywne relacje z kontrahentami (podwykonawcam
i, dostawcami, usługodawcami), które to
przekładają się na możliwość uzyskania znaczących upustów cenowych i rabatów w zakresie
materiałów i sprzętu oraz uzyskania korzystnych warunków oferowanych przez
podwykonawców robót. Potwierdzają to oferty załączone do wyjaśnień, z których część
pochodzi od tych samych podmiotów, których oferty przedłożył Odwołujący wraz ze
sporządzonymi przez siebie kalkulacjami.
Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący twierdzi, iż w swojej kalkulacji uwzględnia
naj
niższe z możliwych do uzyskania ceny, ustalone na podstawie zebranych ofert z rynku
lokalnego (uwzględniające maksymalne rabaty i upusty), a tymczasem, jak zauważył na
rozprawie Przys
tępujący, oferty przez niego złożone wraz z wyjaśnieniami, które zachowują
swoją aktualność, pochodzące od tych samych wykonawców, zawierają niższe ceny.
Stwierdzenie Przystępującego znajduje potwierdzenie w złożonych dowodach.
Wykonawca
przytoczył także fakt posiadanego przez siebie długoletniego doświadczenia
w realizacji kontraktów budowlanych, które umożliwiło mu skalkulowanie optymalnej ceny oraz
wskazał
na
aktualnie
realizowane
przez
niego
projekty
branży
infrastrukturalnej/hydrotechnicznej na terenie
Trójmiasta, w ramach których wykonywane są
specjalistyczne nawierzchnie betonowe i bitumiczne oraz roboty ogólnobudowlane i
hydrotechniczne, co pozwala mu na
precyzyjne oszacowanie kosztów wykonania zadania.
Powołał się także na korzyści płynące z bliskości lokalizacji aktualnie realizowanych
kontraktów z miejscem gdzie ma być realizowane zamówienie Zamawiającego.
Przystępujący załączył liczne dowody w postaci uzyskanych od podwykonawców ofert na
realizację przedmiotu zamówienia, zawartych umów ramowych z dostawcami sprzętu
budowlanego oraz zawartych umów leasingu, umów sprzedaży, umów najmu, ofert sprzętu
budowlanego.
Konsorcjum NDI zaznaczyło, iż ww. inwestycje są dobrym przykładem na to, iż
Przystępujący zna aktualne ceny na rynku trójmiejskim, jak również realizuje obecnie
inwestycje o zbliżonym charakterze jak prace objęte przedmiotowym postępowaniem
przetargowym. I
nwestycje są realizowane w tym samym regionie Polski (województwo
pomorskie), ponadto są realizowane obecnie i ta okoliczność wskazuje na dobrą i aktualną
znajomość przez Konsorcjum NDI cen rynkowych oraz dowód na możliwość uzyskania
znacznych upustów cenowych od podmiotów, z którymi Konsorcjum NDI prowadzi stałą
współpracę lub ma zawarte umowy ramowe ze stałymi Podwykonawcami, Dostawcami i
Usługodawcami.
Jak stwierdził Zamawiający, w jego ocenie, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
rozwiały uprzednio powzięte wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej przez niego
w ofercie tego wykonawcy
. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach szczegółowo bowiem
uzasadnił wysokość zaoferowanej ceny, popierając swoje stanowisko dowodami, które zostały
przez Zamawiającego uznane za wiarygodne. Wyjaśnienia zaprezentowane przez
Przystępującego były dla Zamawiającego wystarczające do uznania, iż zaoferowana cena nie
zagraża prawidłowemu wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się uchybień w tym zakresie po stronie
Zamawiającego. Zostało wykazane, że zostały złożone rzeczowe wyjaśnienia, wskazujące na
możliwości Przystępującego w zakresie zaoferowania niższych cen, niż ceny konkurencyjnych
wykonawców, w tym Odwołującego, który otrzymał droższe oferty. Zamawiający dokonał
oceny tych
wyjaśnień i uznał, je za wystarczające do uznania, że jest możliwe wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę, rozwiały one wcześniej powstałe po jego stronie
wątpliwości w tym zakresie. Należy przy tym mieć na uwadze, że kalkulacja ceny jest sprawą
indywidualną każdego z wykonawców, uwzględnia jego specyfikę działania i obciążenia jakie
z tego tytułu ponosi, które mogą się kształtować u poszczególnych wykonawców odmiennie.
W związku z tym nie każda niska cena może być uznana za cenę rażąco niską.
W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby za cenę określoną w ofercie
Przystępującego nie było możliwe wykonanie zamówienia. Kalkulacje przedłożone przez
Odwołującego nie stanowią wystarczającego dowodu na to, iż cena oferty Przystępującego
jest nierealistyczna. Wynika to nie tylko ze wskazanej wyżej okoliczności wskazującej, że
załączone przez niego oferty, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie są najniższe z
możliwych do uzyskania na rynku, ale także z faktu braku znajomości zakresu i specyfiki
funkcjonowania Przystępującego i jego możliwości w zakresie optymalizowania kosztów przy
zachowaniu wymogu nal
eżytego wykonania zamówienia.
Zarzut nr 4 dot
yczący naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a)
SIWZ, a w szczególności warunku wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej wykonanej
na mokro oraz złożenia wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy poszczególnymi dokumentami
złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
p
ostępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyb
a że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie term
inie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. wezwał Konsorcjum NDI do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia. W
dniu 19 czerwca 2020 r. Przystępujący złożył oświadczenia
i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia. Z uwagi na powzięte wątpliwości co do przedłożonych dokumentów, co do
wykonania nawierzchni o wymaganym obciążeniu min. 100 kN/m2 Zamawiający wezwał
pismem z dnia 23 czerwca 2020 r.
tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 czerwca 2020 r.
Przystępujący przedłożył dokumenty potwierdzające, iż wskazane w jego wykazie zadanie
inwestycyjne obejmowało wykonanie nawierzchni o wymaganym w SIWZ obciążeniu.
Jak stwierdził Zamawiający, inne wymogi techniczne, o których stanowi warunek określony
w Rozdziale IX ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ zostały przez niego uznane za spełnione już na
podstawie dokumentacji złożonej przez Przystępującego w dniu 19 czerwca 2020 r. Wobec
tego Zamawiający nie wzywał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień i dodatkowych dokumentów w zakresie spełniania innych wymogów technicznych,
w tym wymogu wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej wykonanej na mokro). Z kolei
przedłożone przez Przystępującego dokumenty w postaci Projektu technologicznego oraz
Dziennika Budowy, a także referencje wystawione przez BWP sp. z o.o. oraz „Wykaz robót” w
ocenie Zamawiającego nie zawierają sprzecznych informacji. Nie miał zatem podstaw, aby po
anali
zie otrzymanych dokumentów w tym wykazu i referencji, jak również Projektu
technologicznego wzywać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, co do spełnienia przez
niego warunku technicznego wykonania nawierzchni o konstrukcji betonowej wylewanej na
mokro, sk
oro dokumenty te w jego ocenie w wystarczającym stopniu wykazały spełnienie ww.
warunku przez Przystępującego.
W ocenie Izby skoro, jak
wskazano w części odnoszącej się do pierwszego zarzutu
odwołania, Zamawiający w wyniku analizy otrzymanych od Konsorcjum NDI dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie miał podstaw do
kwestionowana elementu warunku dotyczącego doświadczenia w wykonaniu nawierzchni o
konstrukcji betonowej wykonanej na mokro, to nie miał podstaw występowania o wyjaśnienia
w tym zakresie.
W związku z tym brak takiego wystąpienia nie jest zaniechaniem po jego
stronie.
To samo dotyczy wskazywanych przez Odwołującego rozbieżności pomiędzy
poszczególnymi dokumentami złożonymi w wyniku wezwania Zamawiającego, w związku z
jego wątpliwościami w zakresie obciążenia. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby istniały
rozbieżności wpływające na ocenę w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
to Zamawiaj
ący nie był obowiązany do występowania o wyjaśnienia otrzymanych
dokumentów. Powodem wystąpienia o wyjaśnienia są wątpliwości po stronie Zamawiającego.
Skoro Zamawiający ich nie miał, a nie zostało wykazane przez Odwołującego, że powinien je
mieć, to nie dopuścił się zaniechania nie występując o wyjaśnienia.
Zarzut nr 6 dot
yczący naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
złożonej przez Przystępującego, która podlegała odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający
zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielić zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Stosownie do art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Jak zostało wyżej wskazane zarzuty postawione w odwołaniu dotyczące m.in. wykluczenia
Konsorcjum NDI z postępowania czy odrzucenia oferty tego wykonawcy, z którymi Odwołujący
łączy ww. zarzut, to należy uznać, że również ten zarzut nie znajduje potwierdzenia
okolicznościach analizowanej sprawy. Nie zostało wykazane, aby wybór oferty Konsorcjum
NDI
dokonany przez Zamawiającego naruszał wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy
Pzp, jak też nie zostało wykazane, aby naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zarzut nr 7 dot
yczący naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo tego, że
złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają wszystkich ustawowych
przesłanek.
Zgodnie z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu.
Art. 11 stanowi: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest ujawnienie, wykorzystanie lub
pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Pozyskanie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i wynika z nieuprawnionego dostępu, przywłaszczenia, kopiowania
dokumentów, przedmiotów, materiałów, substancji, plików elektronicznych obejmujących te
informacje lub umożliwiających wnioskowanie o ich treści. 4. Wykorzystanie lub ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. 5. Ujawnienie,
wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji także wówczas, gdy w chwili ich ujawnienia, wykorzystania lub
pozyskania osoba wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć, że
informacje zostały pozyskane bezpośrednio lub pośrednio od tego, kto wykorzystał lub ujawnił
je w okolicznościach określonych w ust. 4. 6. Wykorzystywanie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa polegające na produkowaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do
obrotu, a także przywozie, wywozie i przechowywaniu w tych celach towarów stanowi czyn
nieuczciwej konkuren
cji, jeżeli osoba dokonująca wskazanej czynności wiedziała lub przy
zachowaniu należytej staranności mogła wiedzieć o tym, że właściwości towarów, w tym
estetyczne lub funkcjonalne, proces ich wytwarzania lub zbywania zostały w znacznym stopniu
ukształtowane w następstwie czynu określonego w ust. 1, dokonanego w okolicznościach
określonych w ust. 4. 7. Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub
wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu
dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała
informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich
pozyskania.
8. Ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdy nastąpiło w celu ochrony
uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi
lub w celu ujawnienia nieprawidłowości, uchybienia, działania z naruszeniem prawa dla
ochrony interesu publicznego, lub gdy ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wobec przedstawicieli pracowników w związku z pełnieniem przez nich
funkcji na podstawie przepisów prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych
funkcji.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania,
określonej w ust. 1, zatem możliwość jego stosowania powinna podlegać ścisłej wykładni tak,
by zastrzeganie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez
wykonawców nadużywane.
Dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą Konsorcjum NDI musiało
zatem nie tylko zastrzec określone informacje nie później niż w terminie składania ofert, ale
też spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Aby wykazać skuteczność
zastrzeżenia informacji w przedmiotowej sprawie, Przystępujący zobowiązany był zatem
wykazać łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Izba nie dopatrzyła się uchybień po stronie Zamawiającego, który w wyniku oceny
zastrzeżonych przez Przystępującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w zakresie
Części II pisma z dnia 4 czerwca 2020 r. pn. „Wyjaśnienia szczegółowe” wraz z załączonymi
dowodami,
stwierdził, iż Przystępujący w sposób prawidłowy, rzetelny i rzeczowy wykazał
spełnienie ww. przesłanek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, oceniając, że
posiadają wymierną wartość gospodarczą.
Jak zauważył Zamawiający, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zostały bowiem
wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny wskazanej w złożonej przez Przystępującego ofercie,
w tym w zakresie kontrahentów. Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co do zasady
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w tym zakresie stanowią bowiem
cenne źródło wiedzy dla konkurencji. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają
wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowią
jego know-
how, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie
dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Nadto wskazał, iż informacje o kontrahentach, dostawcach, stosowanych
przez nich rabatach mogą stanowić tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa i są
informac
jami posiadającymi wartość gospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny,
techniczny, jeżyli dotyczy m.in. wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną
przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z tykiem produkcyjnym (wyrok KIO z dnia 28
lutego 2020 r. KIO 322/20).
Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż wskutek
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny inni wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, którzy przecież konkurują z Przystępującym na rynku, weszliby w posiadanie
informacji, które ułatwiłyby im ocenę zastosowanych przez Przystępującego metod kalkulacji
ceny oraz przyjętych poziomów składników cenotwórczych. Takie działanie dawałoby
wykonawcom nieuzasadnioną przewagę kosztem Przystępującego, a tym samym zagroziłoby
utratą przez niego aktualnej pozycji rynkowej. W ocenie Zamawiającego zastrzeżone przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje w zakresie złożonych wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji, jak również nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zamawiający w
powyższym zakresie dał wiarę twierdzeniom Przystępującego, że żadne spośród
zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny i załącznikach do
owych wyjaśnień, nie zostały dotychczas ujawnione do publicznej wiadomości, tj. nie można
ich uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów. Nadto Przystępujący
zaznaczył, iż zobowiązał się wobec swoich kontrahentów, którzy złożyli mu oferty, na których
oparł się on dokonując kalkulacji ceny, do zachowania wszelkich informacji ujawnionych w
złożonych ofertach w poufności. Przystępujący wykazał również przesłankę podjęcia przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji w poufności. W treści pisma z dnia 4 czerwca 2020 r.
Przy
stępujący szczegółowo wymienił i opisał z należytą starannością środki, które podjął w
celu zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem. Wśród przyjętych i stosowanych środków Przystępujący wskazał w
szczególności na: wymóg podpisania przez pracowników oraz osób z którymi zawierane są
umowy cywilnoprawne pisemnego zobowiązania do bezwzględnego zachowania tajemnicy
służbowej w zakresie wszelkich informacji pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków
służbowych, w szczególności informacji o stosowanych cenach, kontrahentach, kadrze,
strategii biznesowej, wykonanych inwestycjach - poparty przytoc
zeniem treści tego
zobowiązania; postanowienia obowiązującego u Przystępującego Regulaminu pracy, zgodnie
z którym do podstawowych obowiązków pracownika należy zachowanie tajemnicy służbowej
oraz tajemnicy przedsiębiorstwa - poparte przytoczeniem fragmentu tego Regulaminu, fakt, iż
dostęp do zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji posiada jedynie
ogranicz
ony
i
ściśle
określony
krąg
osób,
opracowanie
szczegółowego
i
wielopłaszczyznowego systemu ochrony informacji, w tym procedury z zakresu polityki
bezpieczeństwa informacji, indywidualne sposoby zabezpieczenia ich przed dostępem przez
osoby nieuprawnione or
az środki prawnej, fizycznej i informatycznej ochrony zastrzeganych
danych.
Przystępujący swoje stanowisko poparł stosownymi dowodami w postaci „Polityki
bezpieczeństwa informacji”, „Procedury nr 3 - Zarządzanie zasobami informatycznymi” oraz
„Regulaminu użytkowania zasobów IT”.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił dokonane przez Przystępującego
zastrzeżenie części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. W związku z tym zarzut odwołania nie potwierdził się. Wbrew stanowisku
Odwołującego przedstawionemu w odwołaniu, Przystępujący wykazał w czym należy
upatrywać wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, oraz wykazał za pomocą
złożonych dokumentów sposób, w jaki je zabezpiecza. Załączniki do pisma Konsorcjum NDI,
w którym zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa w postaci wyciągów z ww. dokumentów
zostały złożone w celu udowodnienia, iż w stosunku do informacji zastrzeganych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, podjęto przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
235 zł 78 gr tytułem uzasadnionych kosztów strony, w tym kosztu dojazdu na rozprawę w
kwocie 635 zł 78 gr oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr zgodnie
z rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"