KIO 1675/20 POSTANOWIENIE dnia 14 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1675/20

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 sierpnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska

Protokolant:   

Adam Skowroński

po 

rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie  w  dniu  14  sierpnia  2020  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  20  lipca  2020r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie 

zamówienia  e-Instytucja.pl  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedziba w 

Warszawie, ul. Puławska 474 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę 

Sorkwity w Sorkwitach, 

ul. Olsztyńska 16A

przy  udziale 

wykonawcy  Madkom  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą w Gdyni,  Al.  Zwycięstwa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1675/20  po  stronie 

zamawiającego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie, 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00 

gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  e-Instytucja.pl  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka 

Akcyjna z siedziba w Warszawie, ul. Puławska 474 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U. 

z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 1675/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

modernizację,  dostawę  i  wdrożenie  systemów  informatycznych,  digitalizację  zasobów 

informacji  przestrzennej  oraz  uruchomienie  e-

usług  publicznych  z  dostawą  niezbędnego 

sprzętu  w  ramach  realizacji  projektu  „Uruchomienie  e-usług  i  elektronicznego  dostępu  do 

informacji  przestrzennej  w  Gminie  Sorkwity"  - 

część  1  zostało  wszczęte  ogłoszeniem 

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 069-164489 dnia 7 

kwietnia 2020 r.

W dniu 10 lipca 2020r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie,  ul.  Marszałkowska  58  i  Comtegra  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Puławska 474 o odrzuceniu ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 

W  dniu  20  lipca  2020r.  odwołujący  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia e-Instytucja.pl spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 

ul. Marszałkowska 58 i Comtegra Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie, ul. Puławska 474 

–  dalej  zwani  odwołującym,  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności  oraz  zaniechań,  jakich 

dopuścił się zamawiający, a mianowicie:

) czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2) braku uzasadnienia prawnego podjętej czynności odrzucenia oferty odwołującego, który to 

brak uzasadnienia rozumiany jest jako wskazanie pozornej podstawy prawnej, niemającej nic 

wspólnego z przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniem faktycznym;

3)  zaniechanie  zbadania  próbki  oferowanego  przez  odwołującego  Oprogramowania 

Aplikacyjnego  (w  treści  jako:  „próbka")  pomimo,  że  zgodnie  z  procedurą  określoną  w 

postanowieniach  dokumentacji  postępowania  (wskazanych  w  dalszej  części  odwołania), 

badanie próbki było nie tylko możliwe, ale też uzasadnione i konieczne;

a także, jako uprzednio dokonane lub zaniechane, lecz wywołujące skutki prawne dopiero z 

dniem 10 lipca 2020 roku:

4)  bezpodstawne,  a  ponadto  naruszające  przepisy  prawa  z  uwagi  na  niejednoznaczność  - 

wezwanie  dokonane  w  dniu  24.06.2020  r.  odwołującego  do  uzupełnienia  przez  niego  tej 

próbki,  dokonane  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy,  co  in fine  wywołało  właśnie 

skutek odrzucenia oferty odwołującego;

5) zaniechanie zastosowania przepisu art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 

ustawy względem powyższego (dokonanego w dniu 24.06.2020 r.) wezwania odwołującego 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  prezesa  zarządu  lidera  konsorcjum  –  e-Instytucja.pl 

upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS i działającego 

w imieniu partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14  maja 2020r. udzielonego przez 

prokurenta  samoistnego  ujawnionego  w  KRS.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2020r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:

-  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  nieuzasadnione  jego  zastosowanie  i  bezpodstawne 

odrzucenie oferty odwołującego; zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw faktycznych by 

uznać  niezgodność  oferty  odwołującego,  jako,  że  nie  zbadał  próbki  złożonej  przez 

odwołującego;

-  art.  92  ustawy  przez  brak  przedstawienia 

uzasadnienia  prawnego  podjętej  przez 

zamawiającego  czynności,  przy  czym  określenie  pozornej  podstawy  prawnej  w  ocenie 

odwołującego wypełnia znamiona braku uzasadnienia prawnego;

jak również - co wywołało skutki prawne z dniem 10 lipca 2020 roku - naruszenie przepisu:

-  art.  26  ust.  3  ustawy  przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  w  trakcie  prowadzenia 

postępowania;

art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy  przez zaniechanie unieważnienia 

czynności wezwania (w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy ), o którym mowa powyżej;

art.  38  ust.  4  ustawy  przez  zmianę  dokumentacji  postępowania  po  otwarciu  ofert  i 

zastosowanie procedury nieopisanej wcześniej w dokumentacji postępowania.

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2.  uznanie  czynności  wezwania  do  uzupełnienia  próbki  poczynione  dnia  24.06.2020  r.  za 

niewywołujące  skutku,  jako  że  niewynikające  z  procedury  określonej  w  dokumentacji 

postępowania, w szczególności procedury określonej w postanowieniach pkt. 6.4.3 w rozdz. 

6.  SIWZ oraz  rozdz.  1 ust.  6 i  7 Załącznika nr  10 do  SIWZ,  oraz  jako naruszające  zasadę 

zakazu  zmiany  postanowień  dokumentacji  postępowania  po  czynności  otwarcia  ofert,  a  w 

konsekwencji  godzące  w  normę  zakreśloną  przepisem  art.  38  ust.  4  ustawy  przez 

zastosowanie procedury nieopisanej w dokumentacji postępowania, a tym samym nieważne 

(w szczególności w oparciu o przepis art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 

ustawy);

3.  nakazanie  zamawiaj

ącemu  uwzględnienia  oferty  odwołującego  w  dalszym  toku  badania 

ofert, w tym nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do prezentacji całości próbki 

złożonej w wyniku pierwszego wezwania (na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy), która to próbka 

jest  w  posia

daniu  zamawiającego  i  nie  ma  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  i  faktycznych 

uniemożliwiających jej prezentację zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania - 

4. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu 

kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które 

zostaną przedłożone na rozprawie.

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przywołanych  wyżej 

przepisów  ustawy  odwołujący  doznał  uszczerbku.  Skutkiem  zaskarżonej  czynności 

zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego 

zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która 

to  oferta  stanowi  w  postępowaniu  ofertę  najkorzystniejszą  -  w  znaczeniu  określonym 

przepisami  ustawy  oraz  postanowieniami  SIWZ  ukształtowanymi  przez  zamawiającego 

(odwołujący wskazał, że przy zastosowaniu procedury określonej w art. 24aa ustawy, został 

wezwany  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  do  przedłożenia  odpowiednich  dokumentów  oraz 

próbki).

Kwota  jaką  zamawiający przeznaczył  na  realizację  tej  części  (1)  zamówienia:  1.029.733,12 

złotych  brutto.  Oferta  odwołującego  mieści  się  w  budżecie  zamawiającego  i  przedstawia 

najkorzystniejszy  bilans  kryteriów  oceny  (informacja  zamawiającego  -  zbiorcze  zestawienie 

ofert otwartych w dniu 15.05.2020 r.):

Szkodą  więc,  jaką  odwołujący  może  ponieść  wskutek  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy, jest możliwość utracenia korzyści płynących z zawarcia umowy w sprawie 

zamówienia publicznego (lucrum cessans).

W dniu 21 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dn

iu 22 lipca 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój 

udział wykonawca Madkom Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni wnosząc o nieuwzględnienie 

odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż 

zamawiający  działał  zgodnie  z  ustawą,  a  wynik  postępowania  odwoławczego  wpłynie 

bezpośrednio na możliwość uzyskania przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, 

z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  przystępującego  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza  w 

pos

tepowaniu.  Zgłoszenie zostało wniesione przez  prokurenta  samoistnego  ujawnionego w 

odpisie z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu 22 lipca 

2020 r.  

W dniu 13 sierpnia 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 

l.  odrzucenie  odwołania  w  części  dotyczącej  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  jako 

spóźnionego, bezpodstawnego i prawnie nieskutecznego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) 

ustawy przez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzonego postępowania; 

, oddalenie odwołania w całości poprzez: 

zamawiający  nie  ma  jakichkolwiek  podstaw  faktycznych  by  uznać  niezgodność  oferty 

Odwołującego, jako że nie zbadał próbki odwołującego”); 

oddalenie  zarzutu  odwołującego  w  zakresie  naruszenia  art.  92  ustawy  („przez  brak 

przedstawienia uzasadnienia prawnego podjętej przez zamawiającego czynności, przy czym 

określenie  pozornej  podstawy  prawnej  w  ocenie  odwołującego  wypełnia  znamiona 

uzasadnienia prawnego”); 

z daleko posuniętej ostrożności oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia 

art.  26  ust.  3  ustawy  („przez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  w  trakcie  prowadzenia 

Postępowania”) — w przypadku braku uznania przez Izbę możliwości odrzucenia odwołania 

w  części  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu  z  powodu,  o  którym  mowa  powyżej  w  pkt  1 

niniejszej odpowiedzi na odwołanie; 

oddalenie  zarzutu  odw

ołującego  w  zakresie  naruszenia  art.  58  ust.  q  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy (,przez zaniechanie unieważnienia czynności wezwania 

w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, o którym mowa powyżej”); 

oddalenie zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy („przez 

zmianę dokumentacji postępowania po otwarciu ofert i zastosowanie procedury nieopisanej 

wcześniej  w  dokumentacji  postępowania”)  jako  bezpodstawnych  i  pozornych,  niemających 

oparcia w stanie faktycznym i prawnym; 

dopuszczenie do niniejszej odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z uwagi 

na charakter sprawy zamawiający zastrzega możliwość wniesienia dodatkowych dokumentów 

i dowodów na dalszym etapie postępowania; 

4.  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zgodnie  z  dokumentami  przedstawionymi  przez  zamawiającego  w  tym 

zakresie w wysokości 5.392,00 zł (słownie: pięć tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt dwa 00/100 

złotych). 

W  dniu  13  sierpnia  2020r.  odwołujący  cofnął  odwołanie.  Cofnięcie  zostało  wniesione  przez 

osobę wnoszącą odwołanie.  

Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 14 sierpnia 2020r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełniają wymogi formalne określone w art. 185 

ust. 1 ustawy.  

Izba  ustaliła,  że nie zachodzą przesłanki  odrzucenia odwołania na  postawie art.  189 ust.  2 

Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności 

odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, 

jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90% kwoty 

uiszczonego wpisu.  

Izba  postanowiła  nie  zasądzić  na  rzecz  zamawiającego  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień 

niż  wyznaczony  termin  posiedzenia.  Wbrew  stanowisku  zamawiającego  kwestia  sporna  na 

poziomie orzecznictwa Izby została w ocenie Izby w tym zakresie przesądzona orzecznictwem 

Sądów Okręgowych, które zajęły stanowisko, że dzień przed byle przed godziną dwudziestą 

czwartą  umożliwia  odwołującemu  uniknięcie  zasądzania  kosztów  postępowania  ,  bo  jest  to 

więcej niż „mniej niż dzień przed”. Wskazać tu należy na następujące tezy orzeczeń sądowych: 

Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 listopada 2019 r., sygn. akt XXIII 

Ga 1257/19 

Bezsporne w sprawie było, iż odwołanie zostało cofnięte w dniu 27 czerwca 2019 r. (o tym 

fakcie  Skarżący  dowiedział  się  tego  samego  dnia,  o  godz.  16.03),  natomiast  termin 

posiedzenia został wyznaczony na dzień 28 czerwca 2019 r. 

Argumentacja Skarżącego odwołująca się do przepisów kodeksu cywilnego (przy obliczaniu 

terminów) nie była trafna. (…) Oczywistym więc musi być, iż „dzień” to dzień kalendarzowy, 

który ma 24 godziny, a tym samym dzień następny rozpoczyna się po północy (0:00 23.59,59). 

Zdaniem Skarżącego, powinien Sąd badać, czy została wniesiona przedmiotowa skarga po 

zachodzie  słońca  czy  też  po  godzinach  urzędowania  sądu?  Oczywiście  jest  to  pytanie 

retoryczne. 

Mając powyższe na uwadze, jeśli ustawodawca zdecydował się (w swojej mądrości) na takie 

zredagowanie przepisu, to r

ozumowanie KIO jest prawidłowe i sformułowanie „mniej niż dzień 

przed dniem” musi oznaczać dzień posiedzenia/rozprawy. 

Diametralnie  inna  sytuacja  byłaby  gdyby  wskazano  jednostkę  czasu  w  godzinach  i 

prawnego  w  postępowaniu  odwoławczym.  W  obecnym  jednak  stanie  prawnym  cofnięcie 

odwołania „dzień przed” nie jest „mniej niż dzień przed”. 

- Postanowi

enie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 października 2019 r., sygn. akt XII Ga 

Skoro ustawodawca nie posłużył się pojęciem „w dniu rozprawy", to sformułowanie „na mniej 

niż  1  dzień  przed  dniem,  na  który  został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z 

udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania,  albo  po  otwarciu  rozprawy”  jest 

równoznaczne  ze  stwierdzeniem  w  przeddzień,  przed  upływem  doby.  W  tej  sytuacji 

zasądzenie kosztów od odwołującego było prawidłowe. 

Ponadto  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwrot „stosownie do jego wyniku” należy 

rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym (wyrok KIO 598/17 z dnia 11-04-2017). 

Co do zasady powód cofający pozew lub strona cofająca środek zaskarżenia jest formalnie 

przegrywającym proces (bądź postępowanie odwoławcze), który powinien — zgodnie z art. 98 

par.  1  k.p.c.  i  203  par.  2  k.p.c.  zwrócić  koszty  procesu  przeciwnikowi  —  na  jego  żądanie. 

Przykładowo:  „Stronę  cofającą  środek  zaskarżenia  uznaje  się  za  przegrywającą  sprawę, 

zatem  w  związku z  cofnięciem  apelacji  przez  wnioskodawczynię koszty  procesu  należą się 

uczestnikowi." - 

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2011 r., I CZ 22/11. 

Mając  na  uwadze  tę  linię  orzeczniczą  sądów  Izba  oddaliła  wniosek  zamawiającego  o 

zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.  

Przewodniczący: ………………………..