KIO 1672/20 POSTANOWIENIE dnia 17 sierpnia 2020 r.

KIO 1672/20 

Sygn. akt: KIO 1672/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  17  sierpnia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana 

DORACO  Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Gdańsku  (80-338)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni (81-338) 

przy udziale wykonawc

ów: 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-204), 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800), 

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze,  

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Korporacja  Budowlana  DORACO  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Gdańsku                          

(80-338)  kwoty  18 0

00  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

KIO 1672/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu 

Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……..…....……………………… 

KIO 1672/20 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez  Dyrektora  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni,                                           

ul. Chrzanowskiego 10, 81-

338 Gdynia (dalej „zamawiający”) na wykonanie robót budowlanych               

w ramach projektu pn.: „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część 

II” wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk 

(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na: 

modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), prowadzących do 

zmiany  terminu  składania  ofert  co  spowodowało,  że  wykonanie  robót  objętych  zamówieniem 

zgodnie z wymaganiami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach WOOS.4211.1.2017.AZ.67 

z  dnia  5  grudnia  2018  r.  jest  obiektywnie  niemożliwe  w  terminie  przewidzianym  przez 

zamawiającego, 

wyjaśnieniach  treści  SIWZ  w  zakresie  możliwości  pozyskania  gruntów  pochodzących  z  robót 

bagrowniczych  realizowanych  w  ramach  zamówienia:  „Budowa  drogi  wodnej  łączącej  Zalew 

Wiślany z Zatoką Gdańską - Część I”, poprzez obowiązek uwzględnienia w składanych ofertach 

kosztów pozyskania tego materiału zgodnie z jego wyceną rynkową, co prowadzi do nierównego 

traktowania 

wykonawców 

i 

naruszenia 

konkurencyjności 

postępowania, 

poprzez 

uprzywilejowanie  wykonawcy  części  I  zamówienia,  który  będzie  uprawniony  do  dysponowania 

refulatem bez dodatkowych koszt

ów. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                         

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843)  [dalej 

„ustawa Pzp”), 

1.  art. 14 ust. 1. w zw. z art. 387 kodeksu cywilnego oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak 

możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego treścią w przewidzianym przez zamawiającego 

terminie 30 miesięcy przy oczywistym braku możliwości  wykonania robót w  zakresie usunięcia 

szuwar trzcinowych i oczeretowych w okresie 1 -

30 września 2020 r., co zgodnie z treścią pkt III. 

3 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach musi nastąpić przed wykonaniem prac związanych 

z  przebudową  toru  wodnego  na  rzece  Elbląg;  przy  przyjęciu  11  sierpnia  2020  jako  terminu 

składania  ofert  nie  ma  fizycznej  i  prawnej  możliwości  rozpoczęcia  prac  w  zakresie  usuwania 

szuwar we wrześniu 2020 roku. Oczekiwanie na kolejny okres, w którym możliwe jest usuwanie 

szuwar,  tj.  wrzesień  2021  r.,  przy  rozsądnym  założeniu,  że  umowa  o  wykonanie  zamówienia 

będzie podpisana przed końcem 2020 roku spowoduje, że faktyczne rozpoczęcie prac w zakresie 

KIO 1672/20 

przebudowy  toru  wodnego  nastąpi  po  upływie  co  najmniej  10  miesięcy  od  jej  zawarcia,  co                                 

w  konsekwencji  spowoduje,  że  jest  ona  niemożliwa  do  realizacji  zgodnie  z  treścią  umowy. 

Zamawiający wprowadził dodatkowe kryterium oceny ofert w postaci skrócenia okresu wykonania 

zamówienia maksymalnie o 6 miesięcy, co sugeruje, że sam zamawiający nie widzi możliwości 

wykonania  zamówienia  w  czasie  krótszym  niż  24  miesiące,  a  termin  ten  w  związku                                              

z koniecznością oczekiwania z rozpoczęciem prac budowlanych do października 2021 roku jest 

niemożliwy do osiągnięcia przez żadnego wykonawcę, 

2.  art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7, poprzez naruszenie zasad opisu przedmiotu 

zamówienia,  polegające  na  braku  reakcji  zamawiającego  na  wskazanie  przez  wykonawców 

wątpliwości  sformułowane  w  pytaniach  nr.  34.11  i  19.5,  w  których  wskazano  na  wymagania 

dokumentacji wykonawczej, aby całości gruntu wbudowanego w konstrukcję pochodziła z prac 

ziemnych  bagrowniczych  na  Mierzei  Wiślanej;  jedyne  prace  bagrownicze  na  Mierzei  Wiślanej 

prowadzi aktualnie wykonawca I części zamówienia, który zgodnie z wiedzą i doświadczeniem 

odwołującego  będzie  mógł  dysponować  urobkiem  z  prac  bagrowniczych  także  w  niniejszym 

zamówieniu;  poprzez  wyjaśnienia  z  10.07.2020  r.  zamawiający,  wbrew  opisowi  w  projekcie 

wykonawczym, zobowiązał do uwzględnienia w ofercie zakupu materiału do zasypu – wyjaśnienie 

to  powoduje,  że  nie  ma  jasności  czy  nadal  obowiązuje  zapis  projektu  wykonawczego                                      

o  pochodzeniu  gruntu  do  wbudowania  oraz  stawia  w  uprzywilejowanej  sytuacji  wykonawcę                               

I części zamówienia, który choćby zna szczegóły dotyczące lokalizacji bagrowanego gruntu i jego 

przydatności do wbudowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

zmianę  terminu  wykonania  zamówienia,  ewentualnie  wskazanie  na  możliwość  przedłużenia 

terminu  wykonania  zamówienia  w  przypadku,  gdy  konieczne  na  pierwszym  etapie  realizacji 

zamówienia  usunięcie  szuwar  ograniczone  do  wykonania  wyłącznie  w  dniach  1-30  września 

każdego roku przesunie możliwość rozpoczęcia robót w zakresie przebudowy toru wodnego na 

rzece Elbląg o określoną w stosunku do daty zawarcia umowy ilość miesięcy, 

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny określający przedmiot zamówienia bez 

naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji,  poprzez  jednoznaczne  określenie  czy  materiał  do 

wbudowania  pochodzący  z  robót  wykonywanych  w  aktualnie  wykonywanym  zamówieniu 

pozostaje  w  dyspozycji  zamawiającego,  jaka  jest  jego  ilość,  lokalizacja  i  przydatność  do 

wb

udowania  i  czy  będzie  udostępniony  wykonawcy  niniejszego  zamówienia,  lub  na  jakich 

warunkach nastąpi takie udostępnienie. 

Odwołujący  wniósł  także  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz  kosztów 

KIO 1672/20 

postępowania  odwoławczego  według  norm  przepisanych  z  uwzględnieniem  rachunków,  które 

będą przedstawione na rozprawie. 

Odwołujący  podał,  że  10.07.2020  r.  zamawiający  zmienił  termin  składania  ofert  na 

11.08.2020 r.  

Wskazał,  że  zakres  zamówienia  obejmuje  m.  in.  usunięcie  szuwar  trzcinowych                                 

i oczeretowych na rzece Elbląg oraz przebudowę toru wodnego na rzece Elbląg oraz, że zgodnie 

z punktem III. 3 Decyzji środowiskowej wykonanie prac związanych z przebudową toru wodnego 

na rzece Elbląg może nastąpić po przeniesieniu szuwarów, a nadto, że zgodnie z punktem III.5 

tej decyzji usunięcie szuwaru należy wykonać w okresie 1-30 września.  

Wskazał, że maksymalny termin wykonania zamówienia wynosi 30 miesięcy od zawarcia 

umowy.  

Podniósł,  że  skoro  termin  składania  ofert  został  oznaczony  na  11.08.2020  r.  to  nie  ma 

prawnej  możliwości  realizacji  zamówienia  w  zakresie  usunięcia  szuwar  w  okresie                                            

30 września 2020 r., wobec czego rozpoczęcie robót związanych z przebudową toru wodnego 

na  rzecz  Elbląg  nie  rozpocznie  się  wcześniej  niż  w  październiku  2021  r.  co  powoduje,  że 

wykonanie  całości  prac  może  stać  się  niemożliwe  do  wykonania  w  terminie  przewidzianym                            

w SIWZ, co czyni zarzut uzasadnionym. 

W odniesieniu do  nieprecyzyjnego,  niepełnego opisu przedmiotu  zamówienia odwołujący 

stwierdził,  że  zamawiający  10.07.2020  r.,  na  podstawie  art.  38  ust.  3  ustawy  Pzp,  udzielił 

wyjaśnień  treści  SIWZ,  którymi  de  facto  zmienił  treść  SIWZ,  żądając  od  wykonawców,  aby 

uwzględnili w cenie oferty zakup materiału do zasypów. Podkreślił, że jednocześnie nie zostały 

zmienione  zapisy  projektu  wykonawczego,  który  stanowi:  „Całość  gruntu  wbudowanego                              

w  konstrukcję  pochodzić  będzie  z  prac  ziemnych  bagrowniczych  na  Mierzei  Wiślanej. 

Szacunkowa całkowita ilość materiału jaki zostanie wbudowany to 136,6 [tys. m3]”.  

Uzupełnił, że materiał ten pochodzi z robót wykonywanych w ramach zamówienia: Budowa 

drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I, wobec czego jest to niezgodne 

z  logiką  i  gospodarnością,  ale  przede  wszystkim  wbrew  zasadom  konkurencyjności                                             

i  przejrzystości  postępowania  jest  konieczność  wyceny  tego  materiału,  który  ma  pochodzić  od 

zamawiającego,  który  następnie  zapłaci  wykonawcy  za  ten  materiał  w  ramach  niniejszego 

zamówienia  z  narzutami  w  zakresie  kosztów  ogólnych  i  zysku  wykonawcy,  które  będą 

skalkulowane w ofertach. Jednocześnie, skoro materiał ten jest we władztwie zamawiającego to 

reguły  konkurencyjności  i  przejrzystości  postępowania  wymagają,  aby  zamawiający 

KIO 1672/20 

jednoznacznie  określił  ilość,  lokalizację  i  przydatność  tego  materiału,  a  jeśli  zamierza  go 

sprzedawać to ustalić jednakową cenę dla wszystkich potencjalnych wykonawców, co zapewni 

zachowanie konkurencyjności postępowania.  

W  ocenie  odwołującego  jeśli  zaś  w  ramach  realizacji  I  części  zamówienia  materiał 

pochodzący  z  prac  bagrowniczych  na  Mierzei  Wiślanej  pozostaje  we  władztwie  wykonawcy 

tamteg

o zamówienia, który będzie się starał o uzyskanie niniejszego zamówienia to sytuacja taka 

powoduje  nieuzasadnione  uprzywilejowanie  stanowiące  naruszenie  zasady  równej  konkurencji                  

i przejrzystości postępowania i świadczy o naruszeniu wskazanych w zarzutach przepisów prawa. 

Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r.  

odwołujący cofnął odwołanie. 

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, 

jego  cofnięcie,  zgodnie  z  art.  187  ust.  8    ustawy  Pzp  oznacza,  że  postępowanie  odwoławcze 

podlega umorzeniu.  

Dlatego też postanowiono jak w sentencji. 

KIO 1672/20 

Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił 

zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. 

Przewodniczący: 

……..…....………………………