KIO 1671/20 WYROK dnia 14 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1671/20 

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  sierpnia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lipca  2020  r.  przez 

wykonawc

ę VICTRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu 

przy 

Placu  Wolności  6-7  (47-220  Kędzierzyn-Koźle)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą 

w Warszawie przy ul. Alejach Jerozolimskich 94 (00-807 Warszawa) 

przy  udziale  wykonawcy  Lifor  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Bytomiu  przy  ul. Pułaskiego 49  (41-

902  Bytom), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. O

ddala odwołanie; 

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  VICTRONIC  Machine  Vision  Polska  Sp.  

z o.o. 

z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu i:  

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

.2.  zasądza  od  wykonawcy  VICTRONIC  Machine  Vision  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Kędzierzynie-Koźlu na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu 

Transportu  Drogowego 

z  siedzibą  w  Warszawie,  kwotę  w wysokości  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

S

tosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  1843)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1671/20 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie 

zwany 

dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, 

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

-  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843) 

zwanej  dalej:  „Pzp”  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  zawarcie  umowy  ramowej  na  Dostawę  stacjonarnych  urządzeń 

rejestrujących  w  ramach  projektu  pn.:  Zwiększenie  skuteczności  i  efektywności  systemu 

automatycznego  nadzoru  nad  ruchem  drogowym  współfinansowanego  ze  środków  Unii 

Europejskiej  w  famach  Programu  Oper

acyjnego  infrastruktura  i  Środowisko  na  lata  2014-

2020 (numer 

postępowania: BDG.ZPB.072.4.2020), zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 079-186055.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca VICTRONIC Machine Vision Polska Sp. z o.o. z 

siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności 

podjętej  przez  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  jego  oferty  z  uwagi  na  jej 

niezabezpieczenie  wadium  w  wysokościach  wymaganych  przez  zamawiającego,  podczas 

gdy 

złożone przez niego gwarancje wadialne na część I i III zamówienia opiewają na kwoty 

określone  przez  zamawiającego  oraz  czynią  zadość  wszystkim  innym  wymaganiom 

określonym w SIWZ.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

- art  89 ust. 1 pkt 7b Pzp  w zw.  z art. 45 ust. 1 i 4 Pzp przez bezzasadne odrzucenie jego 

oferty ze względu na to, że w opinii zamawiającego kwoty gwarancji wadialnych wniesionych 

przez  odwołującego  w  ramach  I  i  III  części  zamówienia  są  niższe  od  kwot  wadium 

określonych  przez  zamawiającego,  a  tym  samym  –  zdaniem  zamawiającego  –  nie  zostały 

one wniesione lub zostały wniesione w sposób nieprawidłowej; 

art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców  oraz zasadę proporcjonalności ze względu 

na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Pzp. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności badania i oceny oferty odwołującego; 

powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego; 

uznanie, że wadium odwołującego zostało wniesione w sposób prawidłowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania, 

ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę na dwie z trzech części postępowania oraz ma 

realne  szanse  na  zawarcie  umów  ramowych  z  zamawiającym.  W  ocenie  odwołującego 

ewentualne nieuwzględnienie odwołania pozbawi go możliwości zawarcia umów ramowych z 

zamawiającym  oraz  pozyskania  udzielanych  na  ich  podstawie  zamówień,  czego  skutkiem 

będzie  poniesienie  przez  odwołującego  szkody  w  postaci  utraty  korzyści,  jakie  osiągnąłby 

uzyskując  te  zamówienia.  Okoliczności  te  wyczerpują  przesłanki  z  art.  179  ust.  1  Pzp 

warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania.  

W  zakresie  dopuszczalności  wniesienia  gwarancji  wadialnej  w  walucie  obcej 

odwołujący  wyjaśnił,  że  podkreśla  się  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  zasada  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  przejawia  się  m.in.  tym,  że  wszyscy 

wykonawc

y ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na 

równych  prawach  przez  zamawiającego  w  toku  całego  postępowania,  niezależnie  od  tego 

czy  są  to  wykonawcy  krajowi,  czy  zagraniczni,  posiadający  siedzibę  na  terenie  UE.  Na 

zamawiaj

ącym  ciąży  obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  a  więc 

taki,  który  nie  będzie  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu  określonej  grupy  wykonawców 

bądź  nie  będzie  stwarzać  określonej  grupie  wykonawców  uprzywilejowanej  pozycji. 

Obowiązek  równego  traktowania  oznacza  również,  by  wszystkie  wymagania,  które 

zamawiający  bierze  pod  uwagę  na  etapie  badania  oraz  oceny  złożonych  ofert,  były  znane 

wykonawcom  w  chwili  przygotowywania  ofert  i  dotrzymywane  w  trakcie  prowadzenia 

postępowania. Odwołujący zauważył przy tym, że potwierdzona w orzecznictwie  możliwość 

wniesienia  wadium  w  walucie  obcej  stanowi  przejaw  równego  traktowania  wykonawców. 

Podejście  to  motywowane  było  przede  wszystkim  wyrównaniem  szans  dla  wykonawców 

zagranicznych,  dla  których  uzyskanie  wadium  w  polskiej  walucie  stanowiło  utrudnienie  i 

często generowało dodatkowe koszty, których wykonawcy krajowi nie musieli ponosić. Jako, 

że  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  zamawiający  nie  kwestionował  możliwości 

wniesienia  wadium  w  walucie  obcej,  w  tym  przypadku  w  formie  gwarancji  bankowej 

opiewającej  na  określoną  kwotę  wyrażoną  w  euro,  a  nawet  przytacza  orzecznictwo  na  jej 

potwierdzenie, należy uznać, że taka możliwość była w niniejszym postępowaniu bezsporna. 

Istotne było jednak przy tym dla odwołującego to, że wniesienie wadium w walucie obcej (np. 

w  euro) 

nie  może  prowadzić  do  gorszego  traktowania  danego  wykonawcy  w  stosunku  do 

wykonawców, którzy wnieśli wadium w walucie krajowej (w złotówkach). 

Jeśli chodzi o brak postanowień SIWZ dotyczących przeliczania gwarancji wadialnej 

w walucie obcej odwołujący wyjaśnił, że zamawiający publikując ogłoszenie o postępowaniu 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  miał  zapewne  świadomość  tego,  że  w 

postępowaniu mogą wziąć wykonawcy zagraniczni. Tym samym, biorąc pod uwagę zasadę 

równego  traktowania  wykonawców,  powinien  przewidzieć,  że  niektórzy  wykonawcy  złożą 

wadium w walucie obcej. 

Niemniej jednak, zamawiający nie ustanowił w SIWZ żadnych reguł 

dot.  przeliczania  wadium  w  obcej  walucie.  Takie  reguły  zostały  ustanowione  jedynie  dla 

warunku udziału w postępowaniu, tj. w pkt 3.4 SIWZ: W przypadku, gdy warunki udziału w 

postępowaniu określone w Części III SIWZ odnoszą się do kwot podanych w złotych polskich 

(PLN), a Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskaże kwoty 

w  innej  walucie  niż  złoty  polski,  dla  potrzeb  oceny  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu kwoty te zostaną przez Zamawiającego przeliczone na złoty polski po średnim 

kursie  NBP  z  dnia  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej.  Jeśli  w  dniu  publikacji  tego  ogłoszenia  o  zamówieniu  nie  zostanie 

opublikowana  tabela  średnich  kursów  NBP;  zastosowany  zostanie  kurs  z  ostatniej  tabeli 

kursów średnich opublikowanej przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący 

podkreślił, że powyższa reguła odnosząca się do warunków udziału w postępowaniu nie ma 

bezpośredniego zastosowania do wadium. Gdyby tak było, zamawiający wyraziłby to wprost 

w  cytowanym  postanowieniu SIWZ  lub  w kolejnych.  Brak jakichkolwiek  postanowień  w  tym 

zakresie  prowadzi  do  wniosku,  że  zamawiający  nie  uregulował  wprost  kwestii  przeliczania 

wartości  wadium  wyrażonej  w  walucie  obcej  w  dokumentacji  przetargowej.  W  dalszej 

kolejności  odwołujący  zauważył,  że  Pzp  nie  reguluje  kwestii  przeliczania  wartości  wadium 

wyrażonej  w  euro  na  złotówki.  W  Pzp  nie  został  wskazany  przelicznik,  który  powinien  być 

stosowany  w  takich przypadkach. Wskazówek  w  tym  zakresie nie ma również  w  ustawie z 

dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe, regulującej m.in. kwestię gwarancji bankowej. Jak 

wynika  z  ugruntowanego  stanowiska  prezentowanego  zarówno  w  orzecznictwie,  jak  i 

doktrynie,  niejednoznaczność  zapisów  w  treści  SIWZ  nie  może  wywoływać  negatywnych 

skutków  w  sferze  interesów  prawnych  wykonawców.  Błędy  w  sformułowaniu  SIWZ  nie 

powinny co do zasady obciążać odbiorcy oświadczenia woli zawartego w tym dokumencie, 

oferenta.  Zamawiający  wyjaśnił,  że spodziewając się,  iż  w  postępowaniu wykonawcy  mogą 

złożyć  gwarancje  wadialne  w  walutach  innych  niż  PLN  (ze  względu  na  „unijny”  charakter 

postępowania oraz możliwość składania ofert przez wykonawców zagranicznych), winien był 

jednoznacznie  uregulować  tę  kwestię  w  SIWZ.  Negatywne  skutki  braków  lub 

nie

jednoznaczności treści SIWZ w tymi zakresie nie mogą więc obciążać wykonawców.  

Odnosząc  się  do  braku  podstaw  do  przyjęcia  średniego  kursu  NBP  z  dnia  złożenia 

oferty 

odwołujący  wskazał,  że  zamawiający,  w  celu  ustalenia  czy  gwarancje  bankowe 

przedłożone przez odwołującego opiewają na kwoty określone w SIWZ, dokonał przeliczenia 

ich wartości z euro na zł, przyjmując kurs średni euro wg NBP z dnia składania ofert, tj. z 3 

czerwca  2020  r.  Jak  zostało  to  wykazane  powyżej,  działanie  takie  nie  znajduje  żadnego 

opa

rcia  w  postanowieniach  SIWZ  oraz  w  przepisach  obowiązującego  prawa.  Nadto, 

podstawą  przyjęcia  takiego  przelicznika  nie  może  być  również  orzecznictwo,  na  które  w 

zawiadomieniu o odrzuceniu oferty posiłkowo powołał się zamawiający. W wyrokach tych nie 

ma  bow

iem  mowy  o  tym,  aby  zamawiający  był  uprawniony  do  przejęcia  przelicznika  w 

postaci średniego kursu NBP z dnia składania ofert, bez wcześniejszego zastrzeżenia tego w 

SIWZ.  Decyzja  o  przyjęciu  takiego  sposobu  przeliczania  euro  na  zł  była  więc  arbitralną 

dec

yzją zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że  nie można przy tym pominąć faktu, 

że  średni  kurs  euro  wg  NBP  z  dnia  3  czerwca  2020  r.,  który  przyjął  zamawiający,  był 

najniższym średnim kursem euro na przestrzeni ostatnich 4 miesięcy. W dniu tym nastąpiło 

bowiem  swoiste  „załamanie”  kursu  euro.  Już  następnego  dnia  po  złożeniu  oferty  (tj.  4 

czerwca  2020  r.)  kurs  ten  osiągnął  wartość  4,4347  co  po  przeliczeniu  kwot  wadium  na  zł 

dawało kwoty wymagane przez zamawiającego w SIWZ (tj. odpowiednio 603 119,20 zł oraz 

301  559,60  zł).  Nadto,  od  4  czerwca  2020  r.  do  dnia  sporządzenia  odwołania  kurs  ten 

niezmiennie  utrzymywał  się  na  odpowiednio  wysokim  poziomie,  co  oznacza,  że  wartości 

gwarancji wadialnych nie spadły poniżej wartości wymaganych przez zamawiającego. W tym 

kontekście  odwołujący  zauważył,  że  wymagania  zamawiającego  zostałyby  spełnione  w 

przypadku, gdyby zamawiający – analogicznie, jak uregulował to w odniesieniu do warunków 

udziału w postępowaniu – przyjął średni kurs euro wg NBP z dnia publikacji ogłoszenia, tj. z 

22 kwietnia 2020 r. Wynosił on bowiem wtedy 4,5329 co daje odpowiednio kwoty 616 474,40 

zł  oraz  308  237,20  zł,  wobec  600  000,00  zł  i  300  000,00  zł  wymaganych  przez 

zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający nie miał żadnej podstawy, by 

przyjąć jako kurs przeliczeniowy średni kurs NBP z dnia składania ofert. 

W zakresie konieczności przyjęcia średniego kursu banku, który wystawił gwarancję – 

gwaranta  odwołujący  wyjaśnił,  że  wobec  braku  uregulowania  tej  kwestii  w  SIWZ, 

zamawiający powinien przyjąć, że jeżeli istnieje taka możliwość przeliczenia kwoty wyrażonej 

w  euro,  która  pozwala  na  przyjęcie,  że kwota  ta  odpowiada  żądanej  wartości  w  złotych,  to 

wadium  złożone  w  euro  wystarczająco  zabezpiecza  interes  zamawiającego.  W 

szczególności, w ocenie odwołującego przeliczenie wartości gwarancji wadialnych z euro na 

zł  powinno  w  przedmiotowej  sytuacji  nastąpić  według  średniego  kursu  euro  stosowanego 

przez gwaranta, który wystawił gwarancje wadialne na rzecz odwołującego – tj. mBank S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako:  „mBank”).  Przyjęcie  takiej  optyki  prowadziło 

odwołującego  do  wniosku,  że  oferta  jego  w  części  I  i  III  postępowania  była  zabezpieczona 

gwarancjami  wadialnymi  w  wymaganych  przez  zamawiającego  wysokościach,  przez  cały 

okres  związania  ofertą.  Podobnie  jak  w  przypadku  średniego  kursu  euro  wg  NBP,  także 

średni kurs euro wg mBanku doznał swoistego „załamania” w dniu 3 czerwca 2020 r., jednak 

jego  wartość  była  wyższa  niż  wartość  średniego  kursu  NBP,  ponieważ  wyniosła  4,4134  co 

po przeliczeniu 

kwot gwarancji wadialnych odwołującego na dzień 3 czerwca 2020 r. dało: 

- 68.000 euro x 4,4134 = 

300 111,2 zł wobec 300 000 zł wymaganych przez zamawiającego; 

-  136.000  euro  x  4,4134  = 

600  222,4  zł  wobec  600  000  zł  wymaganych  przez 

zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  od  3  czerwca  2020  r.  do  dnia  sporządzenia  odwołania 

kurs  ten  niezmiennie  utrzymuje  się  na  odpowiednio  wysokim  poziomie,  co  oznacza,  że 

wartości  gwarancji  wadialnych  nie  spadły  poniżej  wartości  wymaganych  przez 

zamawiającego.  Z  powyższego  wynikało  zatem  dla  odwołującego,  że  przez  cały  okres 

związania ofertą, jego oferta była zabezpieczona gwarancjami wadialnymi opiewającymi na 

kwoty  przewyższające  kwoty  minimalne  określone  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Tym 

samym  brak  było  podstaw  do  uznania,  że  kwoty  gwarancji  wadialnych  wniesionych  przez 

odwołującego  są  niższe  od  kwot  wadium  określonych  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  a  w 

konsekwencji, że nie zostały one wniesione lub zostały wniesione w sposób nieprawidłowy.  

Co  do  możliwości  stosowania  wykładni  per  analogiam  odwołujący  stwierdził,  że  jak 

już  zaznaczono,  zamawiający  wprawdzie  nie  uregulował  wprost  kwestii  przeliczania  kursu 

walut, w których wystawione były gwarancje wadialne, jednak przewidział taką możliwość w 

odniesieniu  do  kwot  wskaz

anych w  warunkach udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 3.4. 

SIWZ, 

dla potrzeb oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu kwoty te zostaną przez 

Zamawiającego  przeliczone  na  złoty  polski  po  średnim  kursie  NBP  z  dnia  publikacji 

ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej.  Należy  pamiętać,  że 

podobn

ie,  jak  wartość  wadium,  są  to  kwoty  wyrażone  w  złotówkach,  natomiast  celem  ich 

określenia  jest  zdefiniowanie  określonego  poziomu  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia.  Kwoty  te  są  wynikiem  przyjęcia  przez  zamawiającego  przybliżonego  poziomu 

wielkości  zamówień,  których  realizacja  uzasadnia  tezę,  że  wykonawca  składający  ofertę  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  będzie  zdolny  do  wykonania  zamówienia.  Podobnie  kwota 

wadium jest skonkretyzowaną wartością, którą zamawiający przewiduje jako mieszczącą się 

w  ustaw

owym  limicie kwotę, która  według jego  szacunków  powinna gwarantować zawarcie 

umowy przez wykonawcę. Oba te narzędzia (warunki udziału w postępowaniu oraz wadium), 

mają więc charakter swoistych zabezpieczeń zamawiającego i ich celem jest doprowadzenie 

do sy

tuacji, w której w wyniku przeprowadzonego postępowania, zawarta zostanie umowa z 

wykonawcą,  który  jest  zdolny  ponieść  ciężar  wadium  oraz  jest  zdolny  do  wykonania 

zamówienia.  W  związku  z  powyższym  nie  było  racjonalnego  powodu,  by  kurs  wskazany 

przez  zamawi

ającego  w  pkt  3.4.  SIWZ  nie  mógł  być  w  drodze  wykładni  per  analogiam 

stosowany  także  dla  innych  kwot  wyrażonych  w  euro,  dla których  nie  przewidziano  innego 

przelicznika. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

Lifor  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bytomiu.  W  piśmie  z  dnia  24  lipca  2020  r. 

zawierającym zgłoszenie przystąpienia, ww. wykonawca podał uzasadnienie na okoliczność 

oddalenia odwołania. 

Zamawiający  w  dniu  11  sierpnia  2020  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

przedstawił uzasadnienie na okoliczność wniosku o oddalenie odwołania 

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego  szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej

, przesłanej do akt sprawy w dniu 24 lipca 

2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

-  oferty 

odwołującego  wraz  ze  złożonymi  gwarancjami  wadialnymi  w  zakresie  I  i  III  części 

zamówienia;  

zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 8 lipca 2020 r. 

2) załączonych od odwołania: 

- wykresu 

średniego kursu euro wg NBP z ostatnich 6 miesięcy; 

oświadczenia mBank; 

- wykres 

średniego kursu euro wg mBank za ostatnie 3 miesiące; 

3) załączonych do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia 

- wydruku 

średniego kursu euro w mBank S.A. w dniu 23 lipca 2020 r.; 

- wydruku 

średniego kursu euro w NBP w dniu 23 lipca 2020 r.; 

4) złożonych przez zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie: 

- wydruku korespondencji z poczty elektronicznej z dnia 10 sierpnia 2020 r.; 

- obwieszczenia Prezesa NBP z dnia 21 lutego 2019 r.; 

- wydruku tabeli aktualnych 

kursów walut mBank z dnia 4, 5 i 6 sierpnia 2020 r. 

Izba ustaliła co następuje 

Umowa  ramowa  będąca  przedmiotem  postępowania  realizowana  miała  być  w  trzech 

częściach: 

część I – stacjonarne urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości; 

część II – stacjonarne urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na 

określonym odcinku drogi, 

część III – stacjonarne urządzenia rejestrujące naruszenie przepisów ruchu drogowego w 

zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych. 

Zgodnie z jednym 

z wymogów SIWZ, zawartym w części III.C SIWZ (str. 74-75), wykonawcy 

byli zobowiązani do wniesienia wadium w wysokości 600 000,00 zł dla części I, w wysokości 

200  000,00  zł  dla  części  II  i  300  000,00  zł  dla  części  III  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, 

który został ostatecznie określony na dzień 3 czerwca 2020 r., na godz. 13:00. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  na  część  I  i  III  zamówienia  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji 

bankowych na kwoty odpowiednio: 136 000 euro oraz 68 000 euro, wystawionych w dniu 28 

maja 2020 r. 

Pismem  z  dnia  8  lipca  2020  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  o  odrzuceniu  jego 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp.  W  uzasadnieniu  zamawiający  wskazał,  że 

biorąc  pod  uwagę  średni  przelicznik  euro  wg  NBP  z  dnia  3  czerwca  2020  r.,  który  wynosił 

4,3859  zł,  obie  złożone  przez  odwołującego  gwarancje  bankowe  nie  czyniły  zadość 

postanowieniom  SIWZ w  zakresie wysokości  wadium.  Zamawiający  wskazał,  że dokonując 

przeliczenia  według  średniego  kursu  NBP  obowiązującego  w  dniu  składania  ofert, 

odw

ołujący wniósł wadium w wysokości 596 482,40 zł w ramach części I oraz 298 241,20 zł 

w ramach części III, co nie spełniło wymogów zamawiającego w zakresie wysokości wadium. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione 

lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; 

-  art.  45  ust.  1  i  4  Pzp 

–  1.  Zamawiający  żąda  od  wykonawców  wniesienia  wadium,  jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8.  

4.  Zamawiający  określa  kwotę  wadium  w  wysokości  nie  większej  niż  3%  wartości 

zamówienia; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  zamawiający  słusznie  stanął  na 

stanowisku, iż złożenie wadium w walucie obcej było dopuszczalne i w związku z tym to na 

nim 

spoczywał obowiązek ustalenia, czy wysokość wniesionego zabezpieczenia wadialnego 

odpowiada jego 

oczekiwaniom podanym w SIWZ. W tym celu zamawiający powinien ustalić 

dzień, na który należy dokonać przeliczenia wartości euro na wartość w złotówkach. W tym 

zakresie  w  ocenie  Izby  zamawiający  adekwatnie  i  prawidłowo  oparł  się  na  wyroku  Sądu 

Okręgowego  we Wrocławiu  z  9  kwietnia  2009  r.  o  sygn.  X  Ga  81/09,  z  którego  wynika,  iż 

przy  badaniu  wadium  należy  przyjmować,  dzień  składania  ofert.  W  powyżej  wskazanym 

orzeczeniu  stwierdzono,  że  w  ocenie  Sądu,  w  świetle  powołanej  dyrektywy  prawa 

wspólnotowego, a także mając na względzie zmieniony z dniem 24 stycznia 2009 r. przepis 

prawa krajowego art. 358.k.c., 

w wyniku której uchylona została zasada walutowości, należy 

zrewidować  dotychczasowe  poglądy  o  konieczności  wyrażenia  kwoty  gwarancji  w  polskich 

złotych.  Za  dopuszczalne  zatem  uznać  należy  wyrażenie  kwoty  wadium  w  walucie  obcej, 

czyli  jak  w  przedmiotowym  wypadku  w  walucie  euro,  którą,  posługuje  się  w  obrocie 

udzielający  gwarancji,  przeliczanej  na  polskie  złote.  Pojawiające  się  zaś  wówczas  ryzyko 

kursowe obciążać będzie jednak Wykonawcę korzystającego z tego rodzaju gwarancji, która 

podlegać  będzie  weryfikacji  spełniania  warunków  z  art.  45  ust.  1  i  3  P.z.p.  na  chwilę 

składania  ofert  i  oceny,  z  punktu  widzenia  powołanego  przepisu  oraz  spełnienia  wymagań 

kwotowych  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przedmiotowe 

ustalenie zostało przyjęte także we wskazanym w zawiadomieniu wyroku Izby z 26 listopada 

2012 r. o sygn. akt KIO 2474/12, KIO 2485/12. 

Izba przyjęła ponadto za własną argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie i 

w pierwszej kolejności wskazała, że zgodnie z treścią art. 358 §3 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964 Kodeks cywilny 

(t. j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 zwanej dalej „kc”), jeżeli dłużnik opóźnia 

się  ze  spełnieniem  świadczenia,  wierzyciel  może  żądać  spełnienia  świadczenia  w  walucie 

polskiej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia, w którym 

zapłata  jest  dokonywana.  Przepisy  Pzp  nie  regulują  kwestii  związanych  z  zagadnieniem 

gwarancji 

bankowej.  Kwestie  te  regulują  przepisy  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  Prawo 

bankowe (Dz.U. z 2019 r. poz. 2357 

– zwaną dalej: „PrBank”) oraz kc. W tym miejscu warto 

przypomnieć treść art. 14 ust. 1 Pzp, który stanowi, że do czynności podejmowanych przez 

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy 

kc  jeżeli  przepisy  Pzp  nie  stanowią  inaczej.  Gwarancja  bankowa  nie  jest  regulowana 

przepisami kc wprost, należy zatem sięgnąć do przepisów PrBank tj. przepisu art. 80 i nast. 

Z  łącznej  analizy  postanowień  przepisów  art.  80  oraz  81  PrBank  wynika,  że  na  udzielenie 

gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Według ustawowego określenia bank 

udziela  gwarancji  na  zlecenie  określonego  podmiotu.  Pomiędzy  bankiem  a  tym  podmiotem 

dochodzi  więc  do  zawarcia  umowy  zlecenia,  w  której  bank  zobowiązuje  się  do  zawarcia 

umowy gwarancji. Istotą tej umowy jest jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta), że po 

spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków 

zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami 

załączonymi  przez  beneficjenta  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty, 

bank  ten  (gwarant)  wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji 

bezpośrednio  albo  za  pośrednictwem  innego  banku.  Wierzytelność  z  gwarancji  bankowej 

powstaje z chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta. Jest to wierzytelność 

przyszła, a treścią zobowiązania gwaranta jest odpowiedzialność na wypadek, gdyby dłużnik 

główny nie spełnił świadczenia.  

W  niniejszej  sprawie  w  ocenie  składu  orzekającego  zastosowanie  znalazły  także 

regulacje  zawarte  w  kc,  a  szczególnie  w  jego  art.  358.  Jeżeli  przedmiotem  zobowiązania 

podlegającego  wykonaniu  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  jest  suma  pieniężna 

wyrażona  w  walucie  obcej,  dłużnik  może  spełnić  świadczenie  w  walucie  polskiej,  chyba  że 

ustawa,  orzeczenie sądowe będące źródłem  zobowiązania lub  czynność prawna  zastrzega 

spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej (zob. art. 358 §1 kc). Natomiast zgodnie z 

art. 358 §2 kc – Wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez 

Narodowy  Bank  Polski  z  dnia  wymag

alności  roszczenia,  chyba  że  ustawa,  orzeczenie 

sądowe  lub  czynność  prawna  zastrzega  inaczej.  W  celu  zastosowania  reguły  zawartej  w 

powyżej  wskazanym  przepisie  należało  zdefiniować  rozumienie  pojęcia  wymagalności 

roszczenia  na  potrzeby  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy.  Zgodnie  z 

art.  120  §  1 zdanie 

drugie  kc,  jeżeli  wymagalność  roszczenia  zależy  od  podjęcia  określonej  czynności  przez 

uprawnionego,  bieg  terminu  rozpoczyna  się  od  dnia,  w  którym  roszczenie  stałoby  się 

wymagalne,  gdyby  uprawniony  podjął  czynność  w  najwcześniej  możliwym  terminie.  W  tym 

rozumieniu 

należy uznać, że roszczenie wymagalne to takie, na podstawie którego wierzyciel 

(w tym wypadku zamawiający) może czegoś „wymagać”, „domagać się”, „żądać” od dłużnika 

(wykonawcy).  

Izba  uznała,  że  w  tego  typu  sprawach,  nie  dochodzi  do  rozdzielenia  terminu 

spełnienia  świadczenia  od  jego  wymagalności.  Istotą  wniesienia  wadium  jest  przede 

wszystkim  jego  funkcja  zabezpieczająca.  Niezależnie  od  wskazanej  w  SIWZ  przez 

zamawiającego  formy  wniesienia  wadium,  powinno  być  ono  wniesione  w  taki  sposób,  by 

zabezpieczało cały okres związania ofertą i pozostawało ważne w całym tym okresie. Tylko 

wtedy bowiem wadium spełnia ww. funkcję. W związku z tym już od dnia złożenia oferty (co 

nastąpiło  w  dniu  3  czerwca  2020  r.),  oferta  odwołującego  powinna  być  zabezpieczona 

wadium w wysokości wynikającej z SIWZ. Termin złożenia oferty należy uznać, za termin o 

którym mowa w treści art. 120 § 1 zdanie drugie kc, tj. za najwcześniejszy możliwy termin do 

podjęcia czynności przez uprawnionego (zamawiającego), czyli w tym wypadku zatrzymania 

wadium. 

Wracając  do  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  wobec 

wniesienia wadium w walucie obcej, zamawiający stanął przed koniecznością przeliczenia tej 

waluty  tj.  euro,  na  PLN

. Średni  przelicznik  euro wg  NBP  z  dnia 3  czerwca  2020 r.,  wynosił 

4,3859 zł, co skutkowało tym, iż obie gwarancje bankowe nie czyniły zadość postanowieniom 

SIWZ w zakresie wysokości wadium. Dokonując przeliczenia według kursu obowiązującego 

na  dzień  złożenia  ofert  odwołujący  wniósł  wadium  w  wysokości  596  482,40  zł  w  ramach 

części I oraz 298 241 ,20 zł w ramach części III, co nie spełniało wymogów zamawiającego 

w zakresie wysokości wadium. 

W  związku  z  powyższym  Izba,  kierując  się  przede  wszystkim  okolicznościami 

w

ynikającymi z treści art. 358 §2 kc w zw. z art. 120 §1 zdanie drugie kc, art. 14 ust. 1 Pzp, 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  oraz  zasadą  ponoszenia  ryzyka  kursowego  przez  podmiot 

posługujący  się  walutą  obcą,  czyli  odwołującego,  uznała,  że  zarzuty  podniesione  w 

odwołaniu nie potwierdziły się zatem, odwołanie należało oddalić. 

Ponadto Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w sprawie, załączone do 

odwołania,  ponieważ  odnosiły  się  one  do  zaproponowanego  przez  odwołującego  sposobu 

przeliczenia  wartości kwoty  wadium  na  złotówki, który  nie znalazł  uznania w  ocenie składu 

orzekającego.  Izba  uznała,  że  działanie  zamawiającego  było  prawidłowe  w  tym  zakresie, 

zatem dowody złożone przez odwołującego nie miały znaczenia dla rozpoznania sprawy.. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji. 

W

obec  braku  potwierdzenia  zarzutów  podniesionych  w odwołaniu, 

w 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona  hipoteza  normy  prawnej 

wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego 

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego 

na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z 

fakturą złożoną na rozprawie. 

Przewodniczący:      …………………………….