KIO 1656/20 POSTANOWIENIE dnia 11 sierpnia 2020 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpozna

niu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  postępowania  odwoławczego 

11 sierpnia  2020  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej 17 lipca 2020 r. 

przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:   EFL Polaris 

sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Poprawa  efektywności 

energetycznej  poprzez  modernizację  infrastruktury  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  Miasta 

Radzyń Podlaski (nr postępowania WRG.271.2.2020)  

prowadzonym 

przez zamawiającego: Miasto Radzyń Podlaski  

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  kwoty  13500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto Radzyń Podlaski {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j. Dz.  U.  z 2019  poz.  1843  ze  zm.) 

{dalej 

również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Realizacja robót budowlanych w formule 

„Buduj” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle-Opole 

Zachodni

e”  linia  kolejowa  132  Bytom-Wrocław  Główny  na  odcinku  Opole  (nr  postępowania 

9090/1REZA4/X/00931/19/P). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  18  maja  2020  r.  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2020/S_096  pod  poz.  229037. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

17  lipca  2020  r 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  EFL 

Polaris  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Słupnie,  D-Well  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej: 

„Odwołujący”}  wnieśli  w  formie  elektronicznej  odwołanie,  zarzucając  Zamawiającemu 

następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo iż jej 

treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). 

2.  Art.  10a  ust.  5  w  zw.  z  art.  78  Kodeksu  cywilnego 

–  z  uwagi  na  niezasadne  przyjęcie, 

że oferta  Odwołującego  nie  została  należycie  podpisana  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym, a w konsek

wencji jej treść jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. 

3.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  sprzecznie  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  polegające  na  nieuprawnionym 

niekorzystnym traktowaniu 

Odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona. 

Ponadto w uzasadnieniu sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności 

faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

30  lipca  2020  r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający 

wniósł  o  jego  oddalenie,  w  szczególności  odmiennie  niż  w  odwołaniu  prezentując 

okoliczności faktyczne co do sposobu podpisania oferty Odwołującego. 

10 sierpnia 2020 r. 

wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające oświadczenie 

o w

ycofaniu powyższego odwołania i wniosek o zwrot 90% uiszczonego wpisu. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez 

odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgo

dnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Od

wołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio  wniesione  odwołanie,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia  w  tej  sprawie 

odwoławczej.  

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. 

poz. 972)

, nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. 

Izba  nie  uwzględniła  zgłoszonego  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  wniosku 

pełnomocnika  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  prawnego  (popartego 

rachunkiem dotyczącym tych kosztów), gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia 

Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz 

zamawiającego, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który 

został  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania, albo po otwarciu rozprawy.  

Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego o terminach (art. 110-116 kc), które co 

do  zasady  znajdują zastosowanie przez  odesłanie zawarte w  art.  14  pzp,  przewidują dzień 

kalendarzowy  jako  najmniejszą  jednostkę  okresu  czasu  na  dokonanie  czynności  prawnej. 

Jednocześnie  przepisy  tytułu  V  Kodeksu  cywilnego  regulują  obliczanie  biegu  terminów 

na 

przyszłość  od  zaistnienia  pewnego  zdarzenia,  co  powoduje,  że  nie  znajdują  wprost 

zastosowania do określonego w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który należy 

liczyć  wstecz.  Stąd  nie  znajduje  zastosowania  reguła,  że  jeżeli  początkiem  terminu 

oznaczonego  w  dniach  jest  pewne  zdarzenie,  nie  uwzględnia  się  przy  obliczaniu  terminu 

dnia,  w  którym  to  zdarzenie  nastąpiło  (art.  111  §2  kc).  Jeżeli  zatem  wycofanie  odwołania 

nastąpiło w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie, czynność 

ta została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień 

przed  posiedzeniem,  co  jest  warunkiem  sine  qua  non 

zasądzenia  kosztów  zamawiającego 

od odwołującego. 

Podobnie  Krajo

wa  Izba  Odwoławcza  orzekła  w  analogicznych  okolicznościach 

w sprawach o sygn. akt: KIO 2282/17 (postanowienie z 14 listopada 2017 r.), sygn. akt KIO 

1422/18  (postanowienie  z    2  sierpnia  2018  r.)  oraz  sygn.  akt  KIO  1092/19  (postanowienie 

z 28  czerwca  2019  r.), KIO  857/20 (postanowienie  z  3  lipca  2020  r.) 

uznając, że nie ziściła 

się  przesłanka  zasądzenia  kosztów  od odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego,  o  której 

mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b przywołanego rozporządzenia. 

Niewątpliwie  powyższa  regulacja  została  sformułowana  w  sposób  zawiły,  gdyż 

wystarczające  byłoby  wskazanie,  że  koszty  zamawiającego  podlegają  zasądzeniu 

od 

odwołującego,  jeżeli  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  w  dniu,  na  który  został  wyznaczony 

termin  rozprawy  lub  posiedzenia,  albo  po  otwarciu  rozprawy.  Tym  niemniej  z  brzmienia 

przepisu nie wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania 

nastąpiło  na  mniej  niż  1  dzień,  jest  termin  rozumiany  jako  data  i  godzina,  na  którą 

wyznaczono  rozprawę  czy  posiedzenie.  Nie  ma  więc  podstaw,  aby  uznać,  że  przepis 

warunkuje zasądzenie kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania 

nastąpiło  mniej  niż  na  24  godziny  przed  datą  i  godziną,  na  które  wyznaczono  termin 

rozprawy lub posiedzenia. 

Z  kolei  branie  pod  uwagę  wykładni  celowościowej  nie  prowadzi  do  jednoznacznych 

rezultatów.  Z  jednej  strony  wydaje  się,  że  celem  wprowadzenia  rozważanej  regulacji  było 

zmotywowanie  odwołujących  do  podejmowania  decyzji  o  wycofaniu  odwołania  z  takim 

wyprzedzeniem,  aby  nie  narażać  strony  przeciwnej  na  ponoszenie  zbędnych  kosztów 

związanych  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  i  reprezentację  przed  Izbą. 

W 

aktualnym  stanie  prawnym,  który  nie  nakłada  na  odwołującego  obowiązku  przesłania 

treści pisma o wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych 

kosztów  jedynie  w  sytuacji,  gdy  Izba  zdąży  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  i  zdjąć 

sprawę  z  wokandy  zanim  pełnomocnik  zamawiającego  uda  się  na  wyznaczony  uprzednio 

termin  posiedzenia. W  praktyce  wycofanie  odwołania  poprzedniego  dnia  często  nie  będzie 

wystarczające,  aby  to  osiągnąć.  Z  drugiej  strony  wycofanie  odwołania  może  być  również 

reakcją  na  przekonującą  odpowiedź  na  odwołanie.  Jednak  w  aktualnym  stanie  prawnym 

zamawiający  również  nie  ma  obowiązku  przesłania  treści  odpowiedzi  na  odwołanie 

do 

odwołującego.  W  rezultacie  do  późnego  wycofania  odwołania  może  również  przyczynić 

się zamawiający, który nie poinformuje w ogóle lub niezwłocznie stronę przeciwną o swoim 

stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie. 

Z  powyższych  względów  skład  orzekający  nie  znalazł  argumentów,  aby  odejść 

od 

dotychczas  prezentowanej  przez  Izbę  wykładni  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b  rozporządzenia 

regulującego koszty postępowania odwoławczego.