KIO 165/20 POSTANOWIENIE dnia 7 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 165/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek-Bujak 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posi

edzeniu niejawnym  prowadzonym  z  udziałem  stron  w  dniu  7  lutego 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia 

2020 r. przez 

Wykonawcę Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zama

wiającego  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  (ul. 

Samorządowa 1, 26-600 Radom) 

przy  udziale Wykonawcy Orange  Polska  S.A.  (Al.  Jerozolimskie  160, 02-326 Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Odrzuca 

odwołanie.  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Netia  S.A.  (ul.  Poleczki  13,  02-822 

Warszawa) i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) na 

rzecz  Zamawiającego  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  (ul. 

Samorządowa 1, 26-600 Radom) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset 

złotych 

zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie:   

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt: KIO 165/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Centrum  Informatyki  Resortu  Finansów  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu finansów.” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2019/S 174-424558. 

Odwołujący Netia S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 

7  ust.  1  i  3  poprzez  zaniechanie  ujawnienia  i  udostępnienia  pełnej  treści  oświadczeń  i 

dokumentów,  wraz  z  załącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  złożonych  w 

Postępowaniu  przez  Orange  Polska  S.A.  tj.  pisma  Orange  Polska  S.A.  z  dnia  29 

października  2019  r.  złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  23 

października  2019  r.  oraz  pisma  z  dnia  28  listopada  2019  r.  złożonego  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r. co doprowadziło do naruszenia zasady 

równości, proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu w Postępowaniu, pomimo otrzymania 

i wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. 2616/19; art. 

8  ust.  3  Ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  uznanie,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  i 

dokumentach stanowią tajemnicę Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15 

stycznia  2020  r.  sygn.  2616/19  wyraźnie  wynika,  informacje  te  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa; art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia i 

udostępnienia  pełnej  treści  oświadczeń  i  dokumentów  dotyczących  wyliczenia  ceny  przez 

Orange  Polska  S.A.  podczas  gdy  z  wyroku  KIO  z  dnia  15  stycznia  2020  r.  sygn.  2616/19 

wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  odtajnienie,  udostępnienie  pełnej  treści 

oświadczeń  i  dokumentów,  wraz  z  załącznikami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu 

złożonych w Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29 

października  2019  r.  złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  23 

października  2019  r.  oraz  pisma  z  dnia  28  listopada  2019  r.  złożonego  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r. 

W dniu 23 października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców, Netia S.A. oraz Orange 

Polska  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  w  trybie  at.  90  ust.  1  PZP.  29 

października  2019  r.  i  28  listopada  2019  roku  oba  podmioty  przedstawiły  wyjaśnienia 

dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny,  wraz  z  dowodami,  które  opatrzyły  klauzulą  poufności 

podając  uzasadnienie  zastrzeżenia  poufności.  Zamawiający  podzielił  stanowisko  obu 

podmiotów,  dotyczące  zasadności  zastrzeżenia  informacji  poufnych  i  ujawnił  jedynie  część 

pism zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w pismach. 

12  grudnia  20

19  r.  Zamawiający  rozstrzygnął  postępowanie  wybierając  jako  ofertę 

najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Wykonawcę Netia S.A. 

24 grudnia 2019 roku Wykonawca Netia S.A. wystąpił do Zamawiającego z pisemną prośbą 

o 

udostępnienie  pełnej  dokumentacji  dotyczącej  oferty  Orange  Polska  S.A.  złożonej  w 

postępowaniu oraz wyjaśnień do niej. 

30  grudnia  2019  roku  Zamawiający  przekazał  wykonawcy  Netia  S.A.  wnioskowane 

dokumenty wraz z korespondencją prowadzona z Wykonawcą Orange Polska S.A.  

Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  Ustawy  Pzp,  jako 

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 Ustawy 

Pzp  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności 

Zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  co  w  przypadku  zaniechania 

udostępnienia  pełniej  treści  wyjaśnień  w  sprawie  wysokości  ceny  oznaczało  odpowiedź  na 

wniosek Wykonawcy z dnia 24.12.2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty 

dotyczące  oferty  Orange  Polska  S.A.  z  wyłączeniem  treści  wyjaśnień  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa w dniu 30.12.2019 r. Oznacza to, że już 30 grudnia 2019 roku Wykonawca 

Netia  S.A  powziął  wiadomość  o  braku  odtajnienia  przez  Zamawiającego  dokumentów 

stanowiących wyjaśnienia Wykonawcy Orange Polska S.A. Zatem od dnia 30 grudnia 2019 

roku  rozpoczął  bieg  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  zaniechania  odtajnienia 

przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy Orange Polska S.A. w zakresie rażąco niskiej 

ceny (z dnia 29 października i 28 listopada a 2019 roku). Termin upłynął w dniu 9 stycznia 

2020  roku,  a  więc  odwołanie  wniesione  w  dniu  27  stycznia  2020  roku  należało  uznać  za 

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniu Odwołującego, 

termin na wniesienie odwołania nie mógł być liczony od dnia wydania wyrok KIO z dnia  15 

stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2616/19. Wyrok ten 

nie miał odniesienia do oferty Orange 

Polska S.A.

, w tym złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wysokości ceny 

z  dnia 

29  października  2019  r.  i  28  listopada  2019  r.  Nawet  przyjmując,  że  Zamawiający 

dokonując ponownych czynności w postępowaniu mógł wykroczyć poza nakazane wyrokiem 

odtajnienie  wyjaśnień  Wykonawcy  Netia  S.A.,  nie  oznacza,  iż  termin  na  zaniechanie 

odtajnienia dokumentów Orange Polska S.A. powinien być liczony inaczej, tj. z pominięciem 

czynności  Zamawiającego  z  dnia  30.12.2019  r.  Na  sposób  liczenia  terminu  na  wniesienie 

odwołania  nie  ma  wpływu  przekonanie  wykonawcy  co  do  istnienia  lub  braku  zagrożenia 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  ale  fakt  zaistnienia  zdarzenia  –  zachowania 

Zamawiającego, które miało naruszać przepisy Ustawy Pzp. W przypadku Wykonawcy Netia 

S.A. 

zarówno przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Netia) z dnia 

12 grudnia 2019 r., jak i ponowionym wyborze oferty Netia S.A. z dnia 17 stycznia 2020 roku 

to  oferta  Odwołującego  była  ofertą  najkorzystniejszą.  Na  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  nie  miała  zatem  wpływu  decyzja  Zamawiającego  o  zaniechaniu 

udostępnienia pełniej treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. Nie 

budzi  wątpliwości,  iż  Wykonawca  powziął  wiadomość  o  zaniechaniu  udostępnienia  objętej 

tajemnicą przedsiębiorstwa treści dokumentów w dniu 30.12.2019 r., a nie w dniu ogłoszenia 

orzeczenia w sprawie KIO 2616/19.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  powinien  mieć  świadomość  skutków  zwłoki  we 

wniesieniu  odwołania  wobec  zaniechania  udostępnienia  treści  wyjaśnień  do  oferty  Orange 

Polska  S.A.

,  na  co  mógł  złożyć  odwołanie  jeszcze  przed  wydaniem  rozstrzygnięcia  Izby  w 

sprawie zarzutów kierowanych wobec utajnienia treści oferty Netia S.A. 

Postawa  Wykonawcy  Netia  S.A.

,  który  tłumaczył,  iż  był  przekonany  o  zasadności 

zastrzeżenia,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  treści  własnych  wyjaśnień  i  dopiero  po 

niekorzystnym  dla  siebie  wyroku  podejmuje  kroki  celem  podważenia  zasadności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  konkurencyjnej,  nie  może  uzasadniać 

twierdzenia,  iż  termin  na  wniesienie  odwołania  powinien  być  liczony  od  dnia  wykonania 

wyroku przez Izbę.   

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia 

Prezesa  R

ady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:   

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………