KIO 1642/20 KIO 1648/20 WYROK dnia 27 sierpnia 2020 roku

Sygn. akt:  

KIO   1642/20 

KIO   1648/20 

WYROK 

z dnia 27 sierpnia 2020  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Członkowie:   

Irmina Pawlik 

Przemysław Dzierzędzki  

 Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  25  sierpnia  2020  roku 

odwołań 

wniesionych do Pre

zesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  16  lipca  2020  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  Limited  Liability  Partnership  „TODINI  CENTRAL  ASIA”  

z siedzibą w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS 

STROY”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Uralsku, 

Republika  Kazachstanu  oraz  FABE  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1642/20), 

B.  w dniu 16 lipca 2020 roku przez 

wykonawcę STECOL CORPORATION spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  Rongyuan  Road,  Huayuan 

Industrial Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa  (sygn. akt 

KIO 1648/20), 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor 

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg 

Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie  

przy udziale: 

A) 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

zamówienie 

ALDESA 

CONSTRUCCIONES POSLKA  spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w 

Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, 

Hiszpania 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 1642/20 po stronie 

Zamawiającego, 

B) 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Limited  Liability  Partnership 

„TODINI  CENTRAL  ASIA”  z  siedzibą  w  Astanie,  Republika  Kazachstanu 

(pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Uralsku,  Republika  Kazachstanu  oraz  FABE  Polska  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1648/20  po  stronie 

Odwołującego, 

C) 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

zamówienie 

ALDESA 

CONSTRUCCIONES POSLKA  spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, 

Hiszpania  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 1648/20 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1642/20  wywołane  

w    postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Projekt  i  budowa  drogi 

eksp

resowej  S7  na  odcinku  Płońsk  –  Czosnów,  Odcinek  I  od  węzła  „Siedlin”  (bez 

węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła): 

  w  zakresie  zarzutu  nr  4  tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7  b  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  przez  brak  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  ALDESA  CONSTRUCCIONES  POSLKA  

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(pełnomocnik)  oraz  Aldesa  Construcciones  S.A.  z  siedzibą  w  Madrycie, 

Hiszpania,  mimo  że  wadium  zostało  wniesione  przez  niego  w  sposób 

nieprawidłowy, tj. wbrew oczekiwaniom sformułowanym przez Zamawiającego 

w  treści  SWIZ,  a  zatem  aż  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  –  z  uwagi  

na jego wycofanie; 

2.  Umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1648/20  wywołane  

w    postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pn.  Projekt  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S7  na  odcinku  Płońsk  –  Czosnów,  Odcinek  I  od  węzła  „Siedlin”  (bez 

węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła): 

  w  zakresie  zarzutu  3  tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7  b  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Aldesa,  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  ten  nie  wniósł  wadium  na  cały  okres 

postępowania  lub  co  najmniej  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy – z uwagi na jego wycofanie, 

  w zakresie zarzutu nr 4 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  ALDESA 

CONSTRUCCIONES  POSLKA    spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Aldesa  Construcciones  S.A.  

z  siedzibą  w  Madrycie,  Hiszpania,  w  sytuacji,  gdy  nie  wyraził  zgody  

na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  i  tym  samym  od  dnia  7  czerwca 

2020 roku nie byli związani swoją ofertą – z uwagi na wycofanie. 

A)  Oddala  o

dwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Limited 

Liability  Partnership  „TODINI  CENTRAL  ASIA”  z  siedzibą  w  Astanie,  Republika 

Kazachstanu  (pełnomocnik),  „SP  SINE  MIDAS  STROY”  spółka  z  ograniczoną 

odpowi

edzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz FABE Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO 

B) 

Oddala 

odwołanie 

wykonawcy 

STECOL 

CORPORATION 

spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  Rongyuan  Road,  Huayuan  Industrial 

Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20). 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  Limited  Liability  Partnership  „TODINI  CENTRAL  ASIA”  z  siedzibą  

w Astanie, Republika Kazachstanu (pełnomocnik), „SP SINE MIDAS STROY” spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz 

FABE  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(sygn.  akt  KIO  1642/20)  i 

wykonawcę  STECOL  CORPORATION  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  Rongyuan  Road,  Huayuan  Industrial 

Znone He Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  40 000  zł  00  gr 

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Limited  Liability  Partnership  „TODINI 

CENTRAL  ASIA”  z  siedzibą  w  Astanie,  Republika  Kazachstanu  (pełnomocnik), 

„SP  SINE  MIDAS  STROY”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Uralsku,  Republika  Kazachstanu  oraz  FABE  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO  1642/20)  

i 

wykonawcę STECOL CORPORATION spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  Rongyuan  Road,  Huayuan  Industrial  Znone  He  Zhansong,  Tianjin, 

Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Limited 

Liability  P

artnership  „TODINI  CENTRAL  ASIA”  z  siedzibą  w  Astanie,  Republika 

Kazachstanu  (pełnomocnik),  „SP  SINE  MIDAS  STROY”  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Uralsku,  Republika  Kazachstanu  oraz  FABE 

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. 

akt KIO 1642/20) na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  postępowanie  prowadzi  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  Warszawie  kwotę  3  600  gr  00 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  wykonawcy  STECOL  CORPORATION  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  Rongyuan  Road,  Huayuan  Industrial  Znone  He 

Zhansong, Tianjin, Chińska Republika Ludowa (sygn. akt KIO 1648/20) na rzecz 

Zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad 

w  Warszawie,  postepowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i  Autostrad,  O

ddział  w  Warszawie  kwotę  3  600  gr  00  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………………………….. 

………..………..…………………….. 

………….……………………………. 

Sygn. akt:  

KIO   1642/20 

KIO   1648/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  

w  Warszawie,  p

ostępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział  w  Warszawie  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  ,,Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S7  

na  odcinku  Płońsk  -  Czosnów,  Odcinek  i  od węzła  „Siedlin"  (bez  węzła)  do węzła  „Załuski" 

(bez węzła)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 149-366138. 

A.  Sygn. akt KIO 1642/20 

Odw

ołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i w zw. z art. 179 ust. 1 oraz art. 182 

ust.  1  pkt  1    ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  

z  2019  roku,  poz.  1843;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  czynności,  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  

był zobowiązany przez: 

naruszenie  zasady  jawności  postępowania  i  brak  odtajnienia  (uznanie  w  całości  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa)  wyjaśnień  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie  ALDESA  CONSTRUCCIONES  POSLKA    spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Aldesa 

Construcciones  S.A.  z  siedzibą  w  Madrycie,  Hiszpania  (dalej:  „Aldesa")  w  sytuacji  

w  której  wyjaśnienia  te  nie  stanowią  w  całości  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

(m.in.  nie  mają  wartości  gospodarczej),  a  ponadto  są  łatwo  dostępne  oraz 

Wykonawca  - 

wbrew  swojemu  obowiązkowi  -  nie  wykazał,  że  podjął  niezbędne 

działania celem zachowania ich poufności; 

przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  

i r

ównego traktowania wykonawców przez wielokrotne wzywanie Aldesy do wyjaśnień 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  zgodności  treści  złożonej  oferty,  nie  celem 

uszczegółowienia  konkretnych  kwestii  wyjaśnień,  ale  wyłącznie  z  uwagi  na  fakt,  

iż  Wykonawca  ten  -  wbrew  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  -  nie  złożył  wyjaśnień 

wyczerpujących  i  nie  pozostawiających  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  ich 

rzetelności  już  w  pierwszym  swoim  piśmie,  co  też  uczynić  powinien,  a  brak  tych 

wyjaśnień powinien skutkować odrzuceniem oferty; 

brak odrzucenia oferty Wykonawcy mimo jej niezgodności z treścią SIWZ i w związku 

z brakiem wykazania przez Wykonawcę, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

4)  brak  odrzucenia  oferty  Wykonawcy, 

mimo  iż  wadium  zostało  wniesione  przez  niego  

w  sposób  nieprawidłowy,  tj.  wbrew  oczekiwaniom  sformułowanym  przez 

Zamawiającego w treści SWIZ - na cały okres Postępowania, a zatem aż do wyboru 

najkorzystniejszej oferty; 

udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  wbrew  przepisom  ustawy,  

w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1)  naruszenie  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurenc

ji  (dalej  jako  „UZNK")  przez  brak 

odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień Wykonawcy, 

w sytuacji w której wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa 

(m.in.  nie  mają  wartości  gospodarczej),  a  ponadto  są  łatwo  dostępne  oraz 

Wykonawca  - 

wbrew  swojemu  obowiązkowi  -  nie  wykazał,  że  podjął  niezbędne 

działania celem zachowania ich poufności; 

2)  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 

ustawy  przez  przeprowadzenie 

Postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na wielokrotne 

wzywanie Aldesy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zgodności treści 

złożonej  oferty  i  to  nie  celem  uszczegółowienia  konkretnych  kwestii  wyjaśnień,  ale 

wyłącznie z uwagi na fakt, że Aldesa  ten - wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi  - 

nie złożył wyjaśnień wyczerpujących i nie pozostawiających jakichkolwiek wątpliwości 

co  do  ich  rzetelności  już  w  pierwszym  swoim  piśmie,  co  też  uczynić  powinien,  

a  brak  czego  powinien  skutkować  odrzuceniem  oferty  z  powodów  wskazanych  

w uzasadnieniu pisma; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  ustawy  przez  nieuw

zględnienie  niezgodności  treści  oferty  

z  SI

WZ  choćby  w  zakresie  konstrukcji  nawierzchni  drogi  oczekiwanej  przez 

Zamawiającego  a  nieuwzględnionej  przez  Aldesa,  co  wskazuje  również  na  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  przez  brak  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  mimo  

że  wadium  zostało  wniesione  przez  niego  w  sposób  nieprawidłowy,  tj.  wbrew 

oczekiwaniom  sformułowanym  przez  Zamawiającego  w  treści  SWIZ,  a zatem  aż  do 

wyboru najkorzystniejszej oferty; 

5)  art.  7  ust  3  ustawy 

przez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  wbrew 

przepisom ustawy, w tym mimo wystąpienia powyższych błędów po stronie Aldesy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie 

oferty Aldesa,  

ewentualnie: 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności 

wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej ora

z odtajnienie wyjaśnień Aldesy, 

oraz  z

asądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  Odwołujący 

wskazał,  że  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  możliwość  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

Odwołujący wywodzi swój interes prawny z dwóch okoliczności: (I) możliwości unieważnienia 

Przet

argu  ze  względu  na  brak  ofert  niepodlegających  odrzuceniu;  (II)  złożenia  skargi  

na  Wyrok 

KIO  z  dnia  12  marca  2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  KIO  418/20  i  419/20,  w  którym  

to  wyroku  KIO  oddaliła  odwołanie  od  czynności  odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty 

Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jego odwołanie zmierza do odrzucenia oferty Aldesa, 

co  przy  założeniu,  że  pozostali  w  Postępowaniu  wykonawcy  nie  byli  jeszcze  weryfikowani 

przez  Zamawiającego,  może  ostatecznie  doprowadzić  do  unieważnienia  całego 

Postępowania  i  możliwość  ponownego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  razie 

wszczęcia  przez  Zamawiającego  nowego  postępowania,  mającego  za  przedmiot 

zamówienie  objęte  niniejszym  przetargiem.  Odwołujący  podał,  że  w  związku  ze  złożeniem 

przez  niego  skargi  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  od  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 12 marca 2020 r., sygn. KIO 418/20 i 419/20, brak jest prawomocnego 

rozstrzygnięcia,  co  do  innej  czynności  Zamawiającego  -  odrzucenia  oferty  Odwołującego  - 

podjętej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma 

interes  w  zaskarżaniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  -  Odwołujący  w  dalszym 

ciągu  chce  bowiem  uzyskać  zamówienie.  Jego  nieuzyskanie  wywoła  po  stronie 

Odwołującego szkodę.  

Odwołujący  wskazał,  że  wciąż  ma  szanse  na  uzyskanie  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  a  zatem  może  domagać  się  jego  przeprowadzenia  zgodnie  z  przepisami 

ustawy

, w tym w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców. 

Odwołujący wskazał także na swój potencjalny interes, bowiem w przypadku zmiany wyroku 

Izby 

przez  Sąd  i  unieważnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty,  jego  oferta  będzie 

ponownie podlegać ocenie i porównaniu. Dla potwierdzenia posiadania przez Odwołującego 

interesu w złożeniu odwołania wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 

r., sygn. KIO 1283/15 oraz wyrok z dnia 25 lipca 2013 roku sygn. akt KIO 1138/13.  

Odwołujący wskazał wyrok TSUE w sprawie C-131/16, w którym Trybunał wprost potwierdził, 

że  odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania 

wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta.  Jak  już  było  to  wskazane,  Odwołujący 

kwestionuje  rozstrzygnięcie Izby,  w  wyniku którego  odrzucono  jego  ofertę (skarga  do  Sądu 

Okręgowego).  To  jednocześnie  otwiera  mu  drogę  do  możliwości  kwestionowania  także 

wyboru oferty Aldesy. 

Odwołujący następująco uzasadniał: 

Tytułem  wprowadzenia  Odwołujący  podał,  że  z  uwagi  na  zastrzeżenie  w  całości 

wyjaśnień  Aldesa jako tajemnicy  przedsiębiorstwa,  miał  on  utrudnione zadanie,  jeśli  chodzi  

o  możliwość  kontroli  złożonej  przez  tego  Wykonawcę  oferty.  Niemniej  jednak,  gruntowna 

analiza kierowanych do Aldesy przez Zamawiającego pytań, a także znajomość okoliczności 

związanych z Postępowaniem, a wynikających z uczestnictwa w nim również Odwołującego, 

pozwoliła  powziąć  uzasadnione  wątpliwości,  co  do  prawidłowości  przebiegu  Postępowania 

oraz wybory oferty Aldesy jako najkorzystniejszej.  

Zamawiający  w  sposób  nierówny  i  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  potraktował 

Aldese, której oferta obecnie została wybrana jako najkorzystniejsza, wzywając wielokrotnie 

do  wyjaśnień,  w  sytuacji,  w  której  udzielał  on  odpowiedzi  zdawkowych,  wymijających  

i  z  pominięciem  wskazanych  przez  Zamawiającego  kwestii  już  choćby  w  pierwszym 

wezwaniu.  W  oceni

e  Odwołującego  między  Aldesa  a  Zamawiającym  doszło  do  negocjacji 

treści  oferty.  Ponadto,  oferta  Aldesy  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  oraz  nie  zostało 

wykazane, że nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący  w  całości  podtrzymuje  swoje  stanowisko  o  bezzasadnym  uznaniu  złożonych 

przez  Wykonawcę  wyjaśnień  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  to  z  uwagi  na  fakt,  

że wyjaśnienia te nie stanowią w całości tajemnicy przedsiębiorstwa (np. nie mają wartości 

gospodarczej),  a  ponadto  są  łatwo  dostępne  oraz  Wykonawca  -  wbrew  swojemu 

obowiązkowi - nie wykazał, że podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności. 

W zakresie braku odtajnienia wyjaśnień Aldesa w ocenie Odwołującego Zamawiający 

powinien,  jeśli  nie  w  całości,  to  przynajmniej  w  części  odtajnić  wyjaśnienia  złożone  

w Postępowaniu przez Aldesa z kilku powodów. 

Po  pierwsze,  w 

przedłożonym  Zamawiającemu  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Wykonawca w sposób bardzo ogólny uzasadnił przesłanki wskazane w treści art. 11 ust. 2 

UZNK,  w  większości  powołując  się  w  tym  zakresie  jedynie  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, abstrahując od okoliczności tej konkretnej sprawy. Zgodnie natomiast z treścią 

art.  11  ust.  2  UZNK:  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne/ 

technologiczne,  orga

nizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  

albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  

lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  

w  c

elu  utrzymania  ich  w  poufności.  Aldesa  nie  wykazała,  że  podjęła  w  stosunku  

do  zastrzeganych  informacji  dz

iałania  mające  na  celu  utrzymania  ich  w  poufności. 

Wprawdzie  wraz  ze  stosownym  pismem  przedkłada  on  oświadczenia  pełnomocnika  

obu  spółek  wchodzących  w  skład  konsorcjum.  Jednocześnie  jednak  trudno  uznać  

to  za  dowód  wystarczający  -  nieco  przewrotnie  można  powiedzieć,  że  trudno,  

aby  pełnomocnik  złożył  odmienne  oświadczenie.  Brak  jest  tym  samym  rzeczywistych 

dowodów  na  potwierdzenie,  że  w  obu  spółkach  procedury  mające  na  celu  ograniczenie 

dostępu  do  zastrzeganych  informacji  w  sposób  realny  funkcjonują.  Na  dowód  tego  

nie  przedkłada  Aldesa  choćby  wzoru  oświadczeń/zobowiązań  swoich  pracowników  

do zachowania poufności (nie mówiąc już o samych podpisanych oświadczeniach). Brak jest 

także  jakiegokolwiek  regulaminu,  kiedy  i  komu  takie  informacje  są  udzielane.  Dopiero 

ewentualnie z takich dokumentów można być wywieść co kryje się pod hasłem „ograniczony 

krąg pracowników" (czy jest to 10 osób, czy też np. 1000 albo i więcej). 

Odwołujący  wskazał,  że  część  zastrzeżonych  przez  Aldesa  informacji  z  pewnością  nie  jest  

z k

ategorii trudno dostępnych. Już sama treść pytań kierowanych do Wykonawcy wskazuje, 

iż  chodzi  o  dane,  które  każdy  może  uzyskać  choćby  w  drodze  dostępu  do  informacji 

publicznej.  

Przykładowo  podał  Odwołujący  pytanie  nr  5  z  wezwania  skierowanego  do  Aldesy  w  dniu  

5  maja  2020  roku,  które  odnosi  się  do  realizacji  innych  umów,  a  zatem  informacji,  jakie  -  

w  przypadku  zwrócenia  się  przez  Odwołującego  do  Zamawiającego  -  powinny  zostać  mu 

bez  problemu  udzielone.  Wynika  to  z  orzecznictwa  WSA  i  NSA  (np.:  wyrok  NSA  z  dnia  

4  lutego  2015  roku,  sygn.  akt I OSK  430/14;  wyrok  NSA  z  dnia  29  lutego  2012  roku,  sygn. 

akt I OSK 2215/11; wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2015 roku, sygn. akt il SAB/ 

Wa  965/14;  wyrok  WSA  w  Krakowie  z  dnia  25  lipca  2018  roku,  sygn.  akt  II  SA/Kr  741/18; 

wyrok  NSA  z  dnia  7  października  2015  roku,  sygn.  akt  I  OSK  1883/14),  których  wprost 

wskazano,  iż  nie  tylko  umowy  o  zamówienie  publiczne,  ale  także  dokumenty  związane  

z  realizacją  takiego  zamówienia  podlegają  udostępnieniu  w  trybie  dostępu  do  informacji 

publicznej.  (pytanie  nr  5: 

Jak  w  związku  ze  stanem  epidemii  COVID  19  wygląda  realizacja 

innych kontraktów, w które są Państwo zaangażowani? Czy kontrakty te notują opóźnienia, 

lub inne trudności mające wpływ na ich realizację?). 

Podobnie pytanie 7 i 8 z tego samego wezwania: 

Pytanie 7: 

Prosimy o wskazanie, przy realizacji których części zamówienia, personel będzie 

zatrudniony przez Wykona

wcę na podstawie umowy o pracę. 

Pytanie  8: 

Prosimy  o  wskazanie  jakie  rozwiązania  przyjął  w  ofercie  wykonawca  w  celu 

wyeliminowania  problemów  występujących  na  realizowanych  przez  Państwa  inwestycjach  

a  związanych  z  nieterminowymi  płatnościami  dla  podwykonawców,  nieterminowym 

uzyskiwaniem  niezbędnych  decyzji  administracyjnych,  stosowaniem  niezatwierdzonych 

materiałów,  wykonywaniem  Robót  przed  ukończeniem  prac  projektowych,  nieodpowiednim 

nadzorem wykonywanych Robót przez Kierownictwo Robót. 

W szczególności w zakresie treści pytania 7 nie sposób uznać, iż odpowiedź na nie zawiera 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  mimo  tego  Zamawiający  nie  zdecydował  się  na  odtajnienie 

treści wyjaśnień w tym zakresie. 

Powyższe  pytania  są  jedynie  przykładowymi,  odpowiedź  na  które  z  pewnością  nie  zawiera 

tajemnicy przedsiębiorstwa, nie są to informacje niedostępne, a zatem powinny być w całości 

odtajnione. 

Oczywiście Odwołujący ma utrudnione zadanie, jeśli chodzi o analizę wszystkich 

złożonych  dotychczas  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  -  jako,  że  zostały  one  w  całości 

utajnione,  nie  zna  ich  dokładnej  treści.  Stąd  to  na  Zamawiającym  spoczywał  szczególny 

obowiązek  skrupulatnej  ich  analizy  pod  kątem  spełnienia  przesłanej  w  treści  art.  11  ust.  2 

UZNK. Wydaje się, iż Zamawiający jednak takiemu obowiązkowi nie sprostał. 

W zakresie braku wyjaśnienia w terminie oraz odrzucenia oferty.  

Pismem  z  dnia  9  grudn

ia  2019  roku  Zamawiający  wezwał  Aldesa  do  udzielenia  wyjaśnień  

w  trybie  art.  90  ust.  1  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy

.  Celem  przedmiotowych  wyjaśnień,  

na co wskazał sam Zamawiający, było ustalenie, czy oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  w  stosu

nku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  uwzględnia  ona  wszystkie 

wymagania  zawarte 

w  SIWZ.  Zamawiający  jednocześnie  wyraźnie  podkreślił,  że  prosi  

o  wyczerpującą  i  szczegółową  informację,  zaznaczając,  że  Wykonawca  musi  dostarczyć 

wystarczający  materiał  do  sformułowania  przez  Zamawiającego  oceny  zaoferowanej  

w  ofercie  kwoty.  Pytania  przesłane  przez  Zamawiającego  były  przy  tym  precyzyjne  

i szczegółowe (70 pytań). 

Aldesa  złożyła  wyjaśnienia  w  dniu  23  grudnia  2019  roku.  Niemniej  jednak,  jak  się  wyraził 

sam  Zama

wiający  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2020  roku,  w  jego  ocenie  wyjaśnienia  

te  okazały  się  niewystarczająco  szczegółowe  i  niejednoznaczne.  Dlatego  też  skierował  

do  Wykonawcy  kolejną  prośbę  o  wyjaśnienia,  w  tym  -  co  istotne  -  dotyczące  wcześniej 

zadanych  już  pytań  nr  14,  22,  40,  63  i  64,  69  oraz  70  z  części  C.  Wykonawca  

na przedmiotowe wezwanie odpowiedział pismem z dnia 29 stycznia 2020 roku.  

W  dniu  26  lutego  2020  roku  Zamawiający  po  raz  trzeci  wezwał Wykonawcę  do  wyjaśnień, 

ponownie wskazując, iż dotychczas złożone wyjaśnienia nie są wystarczająco szczegółowe  

i  jednoznaczne.  Co  istotne,  w  wezwaniu  tym  Zamawiający  po  raz  trzeci  pytał  o  kwestie 

poruszone 

już  wcześniej  tj.  m.in.  w  pytaniu  nr  69  z  części  C.  Wykonawca  na  wezwanie 

odpowiedział w dniu 5 marca 2020 roku. 

Odwołujący  podał,  że  o  ile  w  orzecznictwie  Izby  i  SO  rzeczywiście  zwraca  się  uwagę  

na  możliwość  ponownego  wezwania  tego  samego  wykonawcy  do  wyjaśnień,  o  tyle 

jednocześnie  podkreśla  się,  że  taka  sytuacja  może  mieć  miejsce  w  ściśle  określonych 

okol

icznościach i celu. Przykładowo wskazał wyrok z dnia 13 października 2014 roku, sygn. 

akt KIO 2025/14.  

Zgodnie  z  treścią  art.  90  ust.  3  ustawy  odrzuceniu  podlega  nie  tylko  oferta,  co  do  której 

wyjaśnienia okazały się niewystarczające, ale również ta, co do której wykonawca wyjaśnień 

w ogóle nie złożył, choćby w jakimś zakresie. Szczegółowa analiza treści pytań wysyłanych 

do 

Aldesy  pozwoliła  stwierdzić  Odwołującemu,  że  ten  nie  tylko  uchylał  się  od  odpowiedzi  

na  jasne  i  konkretne  pytania  Zamawiającego,  ale  w  części  w  ogóle  takich  odpowiedzi  

nie  udzielił.  Dla  przykładu  wskazał  pytanie  nr  14  z  części  C  z  pierwszego  wezwania,  

w którym Zamawiający wprost wskazał, że oczekuje od Wykonawcy podania „założonej ilości 

i 

rodzajów  poszczególnych  badań".  (pytanie  14.  Jaką  kwotę  na  obsługę  laboratoryjną 

przewidział Wykonawca w swojej ofercie cenowej. Prosimy o podanie kwoty oraz założonej 

ilość i rodzajów poszczególnych badań jakie Wykonawca uwzględnił przy składaniu oferty.) 

Znamienne  jest  przy  tym,  iż  w  kolejnym  wezwaniu,  które  -  jeśli  ma  miejsce,  powinno  

być  wyłącznie  uszczegółowieniem  -  Zamawiający  ponownie  prosi  Wykonawcę  o  dokładnie  

te  same  dane,  tj.  „ilości  dla  poszczególnych  rodzajów  badań  (jakie  założył)".  Pytanie  

to  bynajmniej  zatem  nie  ma  charakteru  uszczeg

óławiającego,  a  jest  prostym  ponowieniem 

pytania,  na  które  Wykonawca  nie  udzielił  odpowiedzi.  (C.  WYKAZ  PŁATNOŚCI:  poz.  III. 

Roboty 1. Dotyczy pytania nr 14 

W nawiązaniu do udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi, 

prosimy  o  wyjaśnienie  jakie  ilości  dla  poszczególnych  rodzajów  badań  założył  Wykonawca 

na  etapie  przygotowania  oferty.  Ponadto  prosimy  o  uzupełnienie  ilości  i  rodzaju  badań  

dla robót branżowych (podłoża, obsypki, zasypki itp.).). 

Zdaniem  Odwołującego  w  sposób  oczywisty  wskazuje  to,  że  Aldesa  w  pierwotnie 

wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie  nie  złożyła  stosownych  wyjaśnień  

w  powyższym  zakresie.  Już  tylko  z  tego  powodu  oferta Wykonawcy  zgodnie  z  dyspozycją 

treści  art.  90  ust.  3  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  powinna  podlegać  odrzuceniu. 

Pod

obnych  przykładów  jest  jednak  więcej.  W  kontekście  wspomnianej  przez  Izbę  

w  cytowanym  wyroku  możliwości  wystąpienia  „negocjacji"  treści  oferty  między  wykonawcą  

a  zamawiającym,  niewątpliwie  warto  zwrócić  uwagę  na  treść  pytania  nr  40,  63  i  64.  

W  pierwszej  turze, 

pytania  te  brzmiały  następująco:  40.  Prosimy  o  informację  jakie 

rozwiązanie  projektowe  dla  konstrukcji  nawierzchni  drogi  ekspresowej  i  pozostałych  dróg 

(poprzecznych,  serwisowych  itp.)  zostało  uwzględnione  przez  Wykonawcę  w  ofercie?  

Proszę o wskazanie jakie rodzaj dolnych warstw konstrukcji przyjął Wykonawca dla trasy 

głównej  do  sporządzenia  oferty.  64.  Prosimy  o  wskazanie  jakie  rodzaje  konstrukcji  

w  przypadku  dróg  innych  przyjął  Wykonawca  do  sporządzenia  oferty.  Mimo  

tak  szczegółowych  pytań,  w  II  turze  Zamawiający  prosi  Wykonawcę  po  raz  kolejny  o 

wyjaśnienia  w  tym  zakresie,  jednocześnie  wskazując,  iż  ten  „nie  uwzględnił  wszystkich 

dolnych  warstw  konstrukcyjnych  dla  poszczególnych  grup  nośności  podłoża  zgodnie  z 

KTKNPiP".    (Pytanie  5.  Dotyczy  pytania  nr  40,  63,  64 W  odpowiedziach  udzielonych  przez 

Wykonawcę  na  powyższe  pytania  nie  uwzględniono  wszystkich  dolnych  warstw 

konstrukcyjnych dla poszczególnych grup nośności podłoża zgodnie z KTKNPiP. W związku 

z powyższym zwracamy się z prośbą o szczegółowe wyjaśnienie w tym zakresie.) 

Niezależnie  od  tego,  że  sposób  zadania  pytania  przez  Zamawiającego  jest  oczywiście 

sug

erujący  i  wskazujący,  że  Wykonawca  właśnie  tak  zachować  się  powinien  (uwzględnić 

KTKNPiP,  na  które  nie  wskazał  w  swojej  odpowiedzi,  choć  był  do  tego  wzywany). 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  Zamawiający  w  licznych  miejscach  PFU,  w  tym  spisie 

dokumentów, które są wiążące dla Wykonawcy i zgodnie z którymi powinien zaprojektować  

i  wykonać  zamówienie,  wskazywał  właśnie  na  konieczność  uwzględnienia  Katalogu 

Typowych Konstrukcji Nawierzchni Sztywnych w ofercie. 

2.1.5.2. Konstrukcja nawierzchni sztywnych 

Konstrukcje  nawierzchni  sztywnych  innych'  dróg  należy  wykonać  zgodnie  z  rozwiązaniami 

przestawionymi  w  Katalogu  Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni 

Sztywnych  dla  określonej 

kategorii ruchu stanowiącym załącznik do Zarządzenia nr 30 z 2014 Generalnego Dyrektora 

DKiA [3.1.2 - 

31] w zależności od kategorii poszczególnych dróg podanych w pkt. 1.1.3 PFU. 

3.1.2 Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  Zarządzeniami 

Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  (lub  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Publicznych) obowiązującymi na dzień podpisania umowy. 

Przedstawiony wykaz Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad określa 

obowiązujące Wykonawcą uwarunkowania oraz wymagania dotyczące zakresu zamówienia. 

Wykonawca  .jest  zobowiązany  wypełnić  wszelkie  wymagania  .określone  w  poniższych 

aktach, a w szczególności wymagania dotyczące projektowania i wykonywania inwestycji. 

Zarządzenie  Nr  30  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  

16 czerwca 2014 roku w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni sztywnych; 

Zarządzenie  Nr  31  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  

16  czerwca  2014  roku  w  sprawie  Katalogu  typowych  konstrukcji  nawierzchni  podatnych  

i półsztywnych; 

Zarządzenie  Nr  58  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  

23 listopada 2015 r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji; 

Jak  sam 

Zamawiający  przy  tym  zauważa  w  zadanym  pytaniu,  z  odpowiedzi  Wykonawcy 

wynika, że ten nie uwzględnił wszystkich dolnych warstw konstrukcyjnych.  

Odwołujący wskazał wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 roku, sygn. akt C-324/14, podając, 

że  Trybunał  w  sposób  jednoznaczny  wskazał,  że  zasada  równego  traktowania  

i  niedyskryminacji  stojq  na  przeszkodzie  negocjacjom  między  instytucją  zamawiającą  

a  oferentem  w  ramach  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  

w  związku  z  czym  co  do  zasady  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu,  

ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca 

nie  może  żądać  wyjaśnień  od  oferenta,  którego  ofertę  uważa  za  niejasną  lub  niezgodną  

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Z  podobną  sytuacją  (negocjacjami  i  wskazywaniem  Wykonawcy  poprawnych  z  punktu 

widzenia SIWZ odpowiedzi) mamy do czynienia przy pytaniu nr 70 z części C (I i II tura). 

(Pytanie 

70.  Czy  i  jaki  sposób  Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  konieczność  pokrycia 

kosztów  wynajmu/dzierżawy  nieruchomości,  na  których  przez  uzyskaniem  decyzji  ZRID 

będzie  wykonał  uzupełniające  badania  podłoża  oraz  będzie  prowadził  monitoring 

geotechniczny? 

Pytanie 7. Dotyczy pytania nr 70 

O

dpowiedź udzielona przez Wykonawcę odnosi się wyłącznie do działek Skarbu Państwa. 

Czy  Wykonawca  przewidział  konieczność  wykonania  uzupełniających  badań  podłoża  oraz 

prowadzenia). 

Szczególnie istotny w kontekście traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu 

w  sposób  równy  jest  przykład  pytania  nr  69  z  części  C.  W  pierwszej  turze,  ww.  pytanie 

zostało sformułowane w sposób następujący: 

Pytanie 

69.  Czy  i  w  jaki  sposób  Wykonawca  uwzględnił  w  ofercie  konieczność 

zaprojektowania,  wykonania  oraz  w  okresi

e  poprzedzającym  rozpoczęcie  Robót 

budowlanych,  w  trakcie  ich  realizacji  oraz  po  zakończeniu  budowy  (do  daty  wystawienia 

Świadectwa  Wykonania)  prowadzenia  monitoringu  geotechnicznego  obiektu  budowlanego, 

obiektów  sąsiadujących  i  terenu  przyległego  w  zakresie  dostosowanych  do  charakteru 

Inwestycji  z  uwzględnieniem  wymagań  określonych  w  polskich  normach  oraz 

uwzględniającego  wymagania  zawarte  w  Zarządzeniu  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych 

wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego"? 

Odwołujący  podał,  że  w  sposób  oczywisty  Zamawiający  wnosił  o  wskazanie  sposobu 

uwzględnienia monitoringu geotechnicznego „w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót 

budowlanyc

h".  Mimo  tego  wyraźnego  i  precyzyjnego  wskazania,  w  drugiej  turze  pytań, 

prośba o opis co do ww. zakresu zostaje ponowiona. 

Pytanie 6. Dotyczy pytania nr 69 

W  odpowiedzi 

udzielonej  przez  Wykonawcę  nie  wskazano  w  jaki  sposób  założono 

konieczność  prowadzenia  monitoringu  przez  rozpoczęciem  robót. W  związku  z  powyższym 

zwracamy się z prośba o wyjaśnienie w tym zakresie. 

W  końcu  w  trzeciej  turze  pytań,  Zamawiający  prosi  Wykonawcę  o  odpowiedź  na  kwestię, 

która  pojawiła  się  już  w  pierwotnym  pytaniu,  tj.  w  jaki  sposób  Aldesa  uwzględniła  w 

badaniach  wymagania  zawarte  w  załączniku  nr  3  do  Zarządzenia  Generalnego  Dyrektora 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  27  czerwca  2019  roku  w  sprawie  wprowadzenia 

„Wytycznych  wykonywania  badań  podłoża  gruntowego  na  potrzeby  budownictwa 

drogowego". 

10. Dotyczy pytania nr 69 i nr 6 

W nawiązaniu do udzielonych przez Wykonawcę odpowiedzi, prosimy o wskazanie: 

które wymagania zawarte w załączniku nr 3 do Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  27  czerwca  2019 

roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych 

wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego" Wykonawca 

uwzględnił w ofercie? 

jakie  parametry  Wykonawca  zamierza  monitorować,  z  jaką  częstotliwością  i  za  pomocą 

jakich urządzeń? 

Ponadto,  p

rosimy  o  wyczerpującą  i  szczegółową  informację  na  temat  sposobu  wyliczenia 

ceny  Oferty  w  zakresie  prowadzenia  monitoringu  geotechnicznego.  Prosimy  o  ewentualne 

przedstawienie podpisanych umów ramowych/przedwstępnych/zapytań ofertowych. 

Powyższe,  wskazał  Odwołujący,  jest  o  tyle  istotne,  że  oferta  Odwołującego,  do  którego 

skierowano  analogiczne  pytanie  w  pierwsze  turze,  została  odrzucona  już  na  tym  etapie, 

mimo  że  zaznaczył  on,  że  przewidział  badania  przez  rozpoczęciem  Robót  budowlanych,  

a  jedynie  nie  opisał  ich  w  szczegółach.  Zamawiający,  pomimo  takich  okoliczności,  

nie zdecydował się na wezwanie Odwołującego do szczegółowych wyjaśnień, co pokazuje, 

w jak 

nierówny sposób traktuje on poszczególne podmioty biorące udział w Postępowaniu. 

Powyższe, jedynie przykładowe sytuacje, jakie miały miejsce w trakcie wyjaśnień składanych 

przez  Wykonawcę,  wskazują,  że  w  jego  trakcie  doszło  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji, przejrzystości postępowania, a także regulacji nakładających na Zamawiającego 

obowiązek odrzucenia oferty. 

B.  Sygn. akt KIO 1648/20 

Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący 

(dalej:  Odwołujący  lub  Stecol)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego 

obejmujących  wybór  oferty  najkorzystniejszej;  zaniechanie  odtajnienia  dokumentów; 

z

aniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  zamówienie  ALDESA  CONSTRUCCIONES  POSLKA    spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. 

z  siedzibą  w  Madrycie, Hiszpania  (dalej:  Aldesa);  zaniechanie wyboru oferty Odwołującego 

jako najkorzystniejszej. 

Odwo

łujący zarzucił  Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1)  art. 91 ust. 1 ustawy  przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej o

ferty złożonej 

przez Aldesa, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a tym samym 

-  w 

świetle  kryteriów  oceny  ofert  to  oferta  Odwołującego  winna  zostać  

za najkorzy

stniejszą; 

2)  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1010  ze  zm.  -  dalej 

„uznk")  i  art.  96  ust.  3  ustawy  przez  bezpodstawne  uznanie,  że  informacje  zawarte  

w  wyjaśnieniach  Aldesa  z  dnia  23.12.2019r.,  29.01.2020r.  i  05.03.2020r.,  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz,  że  Aldesa  wykazała,  że  dochowując  należytej 

staranności  podjęło  działania  w  celu  utrzymania  ich  poufności,  a  w  konsekwencji  

nie  udostępnienie  wszystkich  dokumentów  pochodzących  od  Aldesa  podczas  gdy 

prawidłowa ocena winna prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia Aldesa nie zawierają 

informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa,  a  dodatkowo  wykonawca  ten  

w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  podjęte  przez  niego  działania  gwarantują 

zachowanie poufności tych informacji; 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Aldesa, w sytuacji, 

gdy Wykonawca ten nie wniósł wadium na cały okres postępowania lub co najmniej 

wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 7a) w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Aldesa  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  ten  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą i tym samym od dnia 07.06.2020r. Aldesa nie było związane swoją 

ofertą. 

Odwołujący wniósł o unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej odtajnienie i 

udostępnienie  wykonawcom  dokumentów  składających  się  na  wyjaśnienia  Aldesa, 

odrzucenie oferty Aldesa, dokonanie ponownej oceny oferty. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  gdyż  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  ww.  przepisów,  Zamawiający  bezpodstawnie  dokonał  wyboru  oferty 

Aldesy 

oraz 

zaniechał 

udostępnienia 

całej 

oferty 

tego 

wykonawcy,  

co  uniemożliwia  dokonanie  kontroli,  czy  oferta  ta  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący 

został  sklasyfikowany  na drugim  miejscu,  przy  czym  po  odrzuceniu oferty  Aldesa, to oferta 

Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. 

Odwołujący następująco uzasadniał: 

W  dniu  6  lipca 

2020r.,  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty  Aldesa, 

jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, po ogłoszeniu decyzji 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

wszystkich  dokume

ntów  złożonych  przez  Aldesa  w  toku  postępowania.  W  odpowiedzi  

na  powyższe,  Zamawiający  udostępnił  żądane  dokumenty  za  wyjątkiem  wyjaśnień  z  dnia 

23.12.2019r., 29.01.2020r. i 05.03.2020r. tzn. Zamawiający przekazał te wyjaśnienia, jednak 

znaczna  ich  część  została  utajniona.  Wraz  z  dokumentami,  Zamawiający  przekazał  swoją 

decyzję z dnia 14.05.2020r., dot. odtajnienia części wyjaśnień, ale tylko tych z 12.05.2020r., 

przy czym z decyzji tej nie wynika, dlaczego pozostałą część wyjaśnień Zamawiający uznał 

za  zawierające  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  odniesieniu  

do wyjaśnień z dnia 23.12.2019r. i 29.01.2020r., Zamawiający nie przedłożył Odwołującemu 

swojego  stanowiska,  tym  samym  należy  uznać,  że  na  dzień  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  Zamawiający  uznał,  że  wyjaśnienia  zawierają  informacje  stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumentach  przekazanych przez  Zamawiającego  brak  jest 

dokumentu  potwierdzającego,  że  po  dniu  06.06.2020r.  Aldesa  było  związane  swoją  ofertą  

i  że  oferta  ta  była  zabezpieczona  wadium.  Decyzje  Zamawiającego,  zarówno  w  zakresie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  jak  i  zaniechania  odtajnienia  dokum

entów  są  w  ocenie 

Odwołującego sprzeczne z ustawą i winny zostać uchylone. 

Ad. 1 zarzutu. 

Odwołujący  wskazał  że  jest  rzeczą  oczywistą,  że  Zamawiający  dokonuje  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zgodnie  z  ustalonymi  kryteriami  oceny  ofert,  spośród  ofert,  które  

nie  podlegają  odrzuceniu  lub  pochodzą  od  wykonawców,  którzy  nie  zostali  wykluczeni  

z 

udziału  w  postępowaniu.  Jak  zostanie  wykazane  w  dalszej  części  uzasadnienia,  oferta 

Aldesa  podlega  odrzuceniu,  a  tym  samym  to  oferta  Odwołującego  winna  zostać  uznana  

za najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. 

Ad. 2 zarzutu. 

Zgodnie z dyspo

zycją art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie w sprawie zamówienia publicznego 

jest  jawne,  co  w  konsekwencji  oznacza,  że  każdy  z  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu,  może  -  na  podstawie  art.  96  ust.  3  ustawy  -  domagać  się  przekazania  

mu  dokumentów  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Jawność  postępowania  ma  zagwarantować  równe  traktowanie  stron  w  postępowaniu,  

a w szczególności umożliwić weryfikację decyzji podejmowanych przez Zamawiającego. 

Zgodnie  z  natomiast  z  dyspozycją  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp:  „Nie  ujawnia  się  informacji 

stanowigcych tajemnicę przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogg  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacie  stanowig  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się 

odpowiednio do konkursu." 

Jak  wynika 

z  powyższego  przepisu,  na  wykonawcy,  który  dokonuje  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  informacje  zastrzeżone  mają  charakter 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj. zgodnie z definicją zawartą w art. 11 

ust

. 2 uznk, taki Wykonawca musi wykazać łącznie, że: 

informacje 

mają 

charakter 

informacji 

technicznych, 

technologicznych, 

organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą , 

nie  są  informacjami  powszechnie  znanymi  osobom  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji albo nie są one łatwo dostępne dla takich osób; 

podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  

ich w poufności. 

W 

ocenie  Odwołującego,  Aldesa  nie  sprostała  tym  obowiązkom,  w  związku  z  czym 

Zamawiający winien udostępnić pełną treść wyjaśnień. 

W odniesien

iu do pkt 1 powyżej, Aldesa nie wskazała w ogóle, jaki charakter mają informacje 

przedstawione  w  wyjaśnieniach,  podnosząc  jedynie,  że  „obejmują  wskazanie  szczegółowej 

kalkulacji  ceny  oferto

wej  a  zatem  kosztów,  jakie  ponosi  Wykonawca,  i  potencjalną  marżę, 

jaką  Wykonawca  uzyskuje,  oraz  dalsze  szczegółowe  dane  dotyczące  sposobu  realizacji 

inwestycji." 

Abstrahując  od  faktu,  że  takie  uzasadnienie  należy  uznać  w  zasadzie  

za brak uzasadnienia, to 

wskazać należy, że Zamawiający w ogóle nie pochylił się nad tym 

uzasadnieniem i nie zweryfikował zasadności twierdzeń Aldesa. Przyjmując nawet z daleko 

posuniętej  ostrożności,  że same  stawki  wynagrodzenia za poszczególne  asortymenty  robót 

oraz marża mają wartość gospodarczą, to zwrócić należy, że już same elementy składowe, 

które  Wykonawca  wziął  pod  uwagę  przy  wyliczeniu  ceny,  takiej  wartości  nie  mają,  

a  pokazują  jedynie,  czy  w  danej  pozycji  cenowej,  Wykonawca  uwzględnił  wszystkie 

wymagania Zamawiającego. Z tych przyczyn, przynajmniej te fragmenty wyjaśnień, które nie 

zawierają elementu ceny jako takiej, winny zostać odtajnione.  

Odwołujący podał, że bazując na treści zadawanych pytań, z dużym prawdopodobieństwem 

graniczącym  w  zasadzie  z  pewnością  -  można  wskazać,  że  odpowiedzi  nie  zawierają 

żadnej,  bądź  w  bardzo  ograniczonym  zakresie,  informacji  stanowiących  tajemnice 

przedsiębiorstwa  a  stanowią  jedynie  potwierdzenie  lub  zaprzeczenie,  że  Wykonawca  

w  sposób  należyty  zapoznał  się  z  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia  i  wymaganiami 

Zamawiającego, a tym samym stanowią podstawę do stwierdzenia, czy Aldesa złożyła ofertę 

zgodną z treścią SIWZ oraz czy prawidłowo skalkulowało swoją cenę ofertową. 

Niezależnie od powyższego, Aldesa nie wykazała nawet w minimalnym  stopniu, że podjęła 

odpowiednie  działania  w  celu  zachowania  informacji  składających  się  na  wyjaśnienia  

w poufności. Całe uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się do gołosłownego twierdzenia, 

że  takie  działania  o  charakterze  fizycznym,  jak  i  prawnym  zostały  podjęte.  Konsorcjum 

Aldesa  wskazała  jedynie,  że  podjęte  środki  fizyczne  to  „wewnętrzne  reguły  obiegu 

dokumentów  oraz  dostępu  do  informacji,  jak  również  technologie  zabezpieczające 

bezpieczeństwo  sieci  informatycznych  przedsiębiorstw",  przy  czym  nie  załączył  żadnego 

dokumentu  potwierdzającego  tę  okoliczność,  w  szczególności  załączone  oświadczenia 

reprezentantów poszczególnych konsorcjantów odnoszą się wyłącznie do sposobu kalkulacji 

ceny  i  brak  jest  jakichkolwiek  danych  dot.  bezpieczeństwa  sieci  informatycznych.  Również 

twierdzenia w odniesieniu do podjętych środków prawnych, jak poinformowanie pracowników 

o  potrzebie  ochrony  informacji,  wewnętrzne  procedury,  klauzule  do  umów  o  pracę  oraz 

umowy o poufności nie zostały w jakikolwiek sposób wykazane. 

Ad. 3 i 4 zarzutu 

Z  przekazanych  przez  Zamawiającego  materiałów  wynika,  że  Aldesa  była  związane  ofertą 

do  dnia  06.06.2020r.  Również  do  tego  czasu  oferta  była  zabezpieczona  wadium  w  formie 

gwarancji. 

W 

okresie 

od 

07.06.2020r. 

do 

06.07.2020r. 

(dnia 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej),  oferta 

nie  była  zabezpieczona  wadium  i  Wykonawca  nie  był  związany 

swoją ofertą. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy oferta podlega odrzuceniu, 

jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione nieprawidłowo, jeżeli zamawiający 

żądał wadium. 

Zgodnie z  postanowieniami pkt  16.1  Instrukcji  dla Wykonawców  (dalej:  IDW),  Zamawiający 

żądał  wniesienia  wadium  w  wysokości  5.000.000,00  PLN.  Ponadto,  w  pkt  14.4  IDW, 

Zamawiający  w  sposób jednoznaczny  wskazał,  że oferta musi  być  zabezpieczona wadium. 

Aldesa  złożyła  w  przedmiotowym  postępowaniu  wadium  w  postaci  gwarancji 

ubezpieczeniowej seria 1PL19 nr 150000224 z datą ważności do dnia 06.06.2020r. Zgodnie 

natomiast  z  dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  oferta  podlega  odrzuceniu,  jeżeli 

Wykonawca nie wyraził  zgody  na  przedłużenie terminu  ważności  swojej oferty. Odwołujący 

wskazuje

,  że  w  art.  85  ust.  2  ustawy  wskazuje  się  na  dwie  sytuacje  dot.  wyrażenia  zgody  

na przedłużenie wadium tj. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz na samodzielne 

wyrażenie zgody przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. W dniu 06.06.2020r., 

upłynął  zarówno  termin  związania  ofertą,  jak  i  termin  ważności  wadium,  które  miało 

zabezpieczać ofertę Aldesa. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  oraz 

uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału 

dowodowego  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

W  zakresie 

każdego z odwołań o sygnaturach akt  KIO 1642/20 i KIO 1648/20: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołań.  Odwołania  zostały  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ustawowych  terminach  oraz  zostały  przekazane  

w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu  kopie  odwołań,  co  wynika  z  dokumentacji 

postępowania  odwoławczego  oraz  co  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  potwierdził  

Zamawiający.  

Izba  zazna

cza  w  tym  miejscu,  że  w  piśmie  procesowym  do  sprawy  sygn.  akt  KIO 

1642/20 Zamawiający zawarł wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 

ustawy. Ustawodawca podstawy 

odrzucenia odwołania skatalogował w art. 189 ust. ustawy i 

wyliczył  je  w  sposób  enumeratywny  i  nie  mieści  się  w  tym  katalogu  podstawa  dotycząca 

braku  interesu  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania.  Postawiony  wniosek  o  odrzucenie 

odwołania  na  wskazanej  podstawie  prawnej  oraz  zawartym  w  piśmie  uzasadnieniu 

dotyczącym braku interesu Izba oddaliła.  

II. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do 

zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania  obowiązek,  który 

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą 

stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika, 

że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  

z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają 

charakter  cywilnoprawny,  powołując  w  tym  miejscu  na  regulację  art.  1  ustawy  z  dnia  

23  kwietnia  1964  roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki 

cywilnoprawne  między  osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6 

Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która 

z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła 

art.  190  ust  1  ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  

a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego 

powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu 

po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non 

qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Izba  wskazuje  w  tym  miejscu  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia  19 

marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi 

Ciężar  udowodnienia takiego  twierdzenia spoczywa na  tym  uczestniku  postępowania, który 

przytacza twierdzenie o  istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku

, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 

akt  KIO  54/12:  Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie 

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi 

skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony 

procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. 

akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z 

uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać 

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron 

w  jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z  dnia 7 listopada 2007  r., sygn.  akt  II  CSK 

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok 

Sądu Apelacyjnego z  dnia 27  maja 2008 r.,  sygn.  akt  V  ACa 175/08,  wyrok  KIO  1639/11). 

Z

godnie  z  przepisem  art.  190  ust  1a  ustawy  dotyczącym  postępowania  odwoławczego, 

wprowadzającym  szczególną  regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco  niską  -  ciężar 

dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją 

złożył,  jeżeli  jest  stroną albo  uczestnikiem  postępowania odwoławczego;  2)  zamawiającym, 

jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. 

III.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniała  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane  w  pismach  „Odpowiedź 

Zamawiającego  na  odwołanie”  z  dnia  21  sierpnia  2020  roku  złożonych  do  sprawy  KIO 

1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20. 

Izba  uwzględniła  stanowisko  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

ALDESA  CONSTRUCCIONES  POSLKA    spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Aldesa  Construcciones  S.A.  z  siedzibą  

w  Madrycie,  Hiszpania  (dalej:  Aldesa)  zaprezentowane  w  pismach  z  dnia  24  sierpnia  2020 

r

oku złożonych do sprawy KIO 1642/20 oraz do sprawy KIO 1648/20.  

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  złożone  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Limited  Liability  Partnership  „TODINI  CENTRAL  ASIA”  

z  siedzibą  w  Astanie,  Republika  Kazachstanu  (pełnomocnik),  „SP  SINE  MIDAS  STROY” 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uralsku, Republika Kazachstanu oraz 

FABE  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie,  w  trakcie 

rozprawy do sprawy o sygn. akt KIO 1642/20: 

  dowód nr 1 – kopia potwierdzenia wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 418/20; KIO 419/20, 

  dowód  nr  2  –  wezwanie  z  dnia  18  czerwca  2019  roku  skierowane  do  Wojewody 

Mazowieckiego i Odpowiedź z dnia 15 lipca 2019 roku.  

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.   

IV. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy 

Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniach  i  skierowanych  do  rozpoznania  na  rozprawie,  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  Stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przedstawione  

na  rozprawie 

oraz  dokumentację  postępowania  i  zgłoszone  dowody  uznała,  że  każde  

z odwołań podlega oddaleniu.

Sygn. akt KIO 1642/20  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  brak  

po stronie Odwołującego interesu w kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego 

(art.  179  ust.  1  ustawy). 

Izba  wskazuje,  że  o  braku  interesu  wykonawcy  we  wnoszeniu 

środków  ochrony  prawnej  można  mówić  jedynie  wówczas,  gdy  oferta  danego  wykonawcy 

została  ostatecznie  odrzucona  tj.  został  wydany  wyrok  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  

a  wykonawca  ten 

nie  zaskarżył  takiego  orzeczenia  do  sądu  okręgowego.  Izba  ustaliła  

na  podstawie  dowodu  nr  1,  że  Odwołujący  wniósł  22  kwietnia  2020  roku  skargę  na  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  418/20  i  KIO  419/20 

dotyczącej  przedmiotowego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  co  nie  było 

kwestionowane  przez  Zamawiającego  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego.  

Tym  samym  Odwołujący  nadal  pozostaje  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  „wykonawcą”  

w pr

zedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jego oferta nie została 

ostatecznie 

odrzucona  z  przedmiotowego  postępowania.  Odwołujący,  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego  z  pisma  procesowego,  uprawniony  jest  do  wniesienia  odwołania  

i  kwestiono

wania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia,  z  którego  –  co  zostało  wyżej  wskazane  –  jego  oferta  nie  została  odrzucona 

ostatecznie. Izba stwierdziła również, ze wykonawca ten, na moment wniesienia odwołania, 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

bowiem  pozostając  wykonawcą  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego,  w  zależności  od  rozstrzygnięcia  sądu  okręgowego,  ma  możliwość  pozyskania 

zamówienia.  Na  ten  moment  nieznane  jest  rozstrzygniecie  sądu,  co  powoduje,  że  brak 

kwestionowania  czynności  Zamawiającego  na  tym  etapie  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego,  mogłoby  doprowadzić  do  pozbawienia  wykonawcy  możliwości 

uzyskania przedmiotowego zamówienia.  

Ewentualne  przyszłe  unieważnienie  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  

do  jakiego  referował  Odwołujący  z  uwagi  na  odrzucenie  oferty  Aldesa  oraz  potencjalne 

niezweryfikowanie  poprawnie  pozostałych  wykonawców  w  ocenie  Izby  również  pozwala 

wykonawcy  na  skuteczne  podnoszenie  odwołania  w  tym  postępowaniu  odwoławczym,  

a  w  konsekwencji  potwierdza  wykazanie  przesłanek  za  art.  179  ust.  1  ustawy.  W  tym 

zakresie należy mieć na uwadze ukształtowaną kilka lat temu linię orzeczniczą Izby, opartą  

na  o

rzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej    (por.  wyrok  w  sprawie  C-

131/16).  Izba  zaznacza  w  tym  miejscu  kon

ieczność  szerokiego  rozumienia  interesu  we 

wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, 

że  interesu  wykonawcy  w  uzyskaniu  kontraktu  nie  należy  odnosić  tylko  do  „danego 

postępowania”,  ale  do  „danego  zamówienia”.  Pojęcie  „danego  zamówienia”  jest,  więc 

pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba  w  zakresie  zar

zutów  podniesionych  w  odwołaniu,  w  skutek  oświadczeń 

złożonych  z  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  nie  skierowała  do  rozpoznania  

na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1642/20: 

  w  zakresie  zarzutu  nr  4  tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  przez  brak 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  mimo  że  wadium  zostało  wniesione  przez  niego  

w  sposób  nieprawidłowy,  tj.  wbrew  oczekiwaniom  sformułowanym  przez 

Zamawiającego  w  treści  SWIZ,  a  zatem  aż  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

– z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego. 

W  zakresie  zarzutu  1  tj.  naruszenie  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust.  2 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako 

„UZNK") przez brak odtajnienia (uznanie w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa) wyjaśnień 

Wykonawcy,  w  sytuacji  w  której  wyjaśnienia  te  nie  stanowią  w  całości  tajemnicy 

przedsiębiorstwa (m.in. nie mają wartości gospodarczej), a ponadto są łatwo dostępne oraz 

Wykonawca  -  wbrew  swojemu 

obowiązkowi  -  nie  wykazał,  że  podjął  niezbędne  działania 

celem zachowania ich poufności– Izba zarzut uznała za niezasadny. 

W  zakresie  powyższego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wzywał  Aldesę 

czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego 

2020 roku oraz 5 maja 2020 roku.  

Aldesa  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwania  złożyła,  odpowiednio,  wyjaśnienia  datowane 

na  dzień  23  grudnia  2019  roku,  29  stycznia  2020  roku,  5  marca  2020  roku  oraz  12  maja 

2020 roku.    

W  ocenie  Izby 

w  zakresie  podniesionego  przez  Odwołującego  zarzutu  naruszenia 

wskazanyc

h  powyżej  przepisów  ustawy  niezbędne  jest  odniesienie  do  kwestii  konstrukcji 

zarzutów odwołania.  

Wykonawca  składając  odwołanie  w  postępowaniu  zobowiązany  jest  do  przedstawienia  

w  odwołaniu  zarzutów  odwołania.  Izba  wskazuje,  że  w  ramach  środków  ochrony  prawnej 

następuje  -  w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola  poprawności 

działania  Zamawiającego  (podejmowanych  przez  niego  czynności  w  postępowaniu  bądź 

bezprawnych 

zaniechań), 

pod 

względem 

zgodności 

z 

przepisami 

ustawy.  

Zakres  rozstrzygnięcia  –  zgodnie  z    art.  192  ust.  7  ustawy  wyznacza  treść  odwołania  – 

kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim  podniesione  zarzuty,  które  poza 

wskazaniem  pod

stawy  prawnej  muszą  również  odnosić  się  do  faktycznego  uzasadnienia. 

Zgodnie 

z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte 

w odwołaniu.  

W  oparciu  o  treść  art.  180  ust.  3  ustawy  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  

lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami 

ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym  samym  należy 

podk

reślić,  że  właśnie  określone  w  ww.  przepisie  wymogi  konstrukcyjne  odwołania 

przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we 

wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych 

w  s

formułowanej  przez  Odwołującego  argumentacji.  Odwołanie  powinno  wyrażać 

zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza 

obowiązek  zaprezentowania  przez  Odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich 

zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  faktycznej  argumentacji  odnoszącej  się  postulowanej 

oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak 

również  podjętych  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  w  taki  sposób,  który  pozwoli  

na  dokonanie  oce

ny  kwestionowanych  czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego  oraz 

uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań 

przypisanych Zamawiającemu.  

Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustaw Odwołujący 

podnoszący  zarzuty  w  zakresie  czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego  obowiązany  jest  

do  zbudowania 

zarzutów  przez  wskazanie  uzasadnienia  faktycznego  oraz  przedstawienia 

dowodów  na  okoliczności  przez  siebie  podnoszone,  o  ile  takie  dowodzi  (art.  190  ust.  1 

ustawy  w  zw.  z  art.  1  KC  w  zw.  z  art.  6  KC). 

Powyższe  wskazuje  jednoznacznie,  

że  odwołanie  powinno  konkretyzować  wskazane  naruszenie  danego  przepisu  ustawy  oraz 

zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się 

z

e  stanowiskiem  Odwołującego,  jego  twierdzeniami  i  przyczynami,  dla  których  twierdzi,  

że  takie  stanowisko  zasługuje  na  aprobatę,  a  w  określonych  przypadkach,  w  których  sam 

Odwołujący  referuje  do  dostępności,  oczywistości  informacji  również  argumentacja  winna 

zostać wsparta dowodami. 

Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane 

przez  danego  Odwołującego  okoliczności  faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie,  

jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna  Izba  zaznacza

,  że  orzecznictwo  sądów 

powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego 

odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza 

jego treść.  

Sąd  Okręgowy  w  Gliwicach  w  wyroku  z  29  czerwca  2009  r.  sygn.  akt  X  Ga  110/09  podał,  

że  „O  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza 

bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane 

przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych 

to skład  orzekający  nie może samodzielnie ich wprowadzić  do  postępowania tylko dlatego, 

że  można  je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  

Na  potrzebę  ścisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  

w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: 

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które 

powinno  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,  

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)”.  Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie 

podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka 

zaskarżenia,  w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt 

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące 

dla  sądu,  który  w  ramach  dokonywanej  subsumcji  jest  zobowiązany  do  oceny  roszczenia  

w  aspekcie  wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające 

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., 

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 

3,  poz.  72;  wyrok  z  dnia  1

5  września  2004  r.,  III  CK  352/03,  niepubl.).  Podanie  błędnej 

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również 

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika 

powoda  podstawy  prawnej  żądania,  mimo  braku  takiego  obowiązku,  może  spowodować 

ukierunkowanie  postępowania,  przez  pośrednie  określenie  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  żądanie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  lutego  1999  r.,  I  CKN 

252/98,  OSNC  1999,  nr  9,  poz.  152). 

Ukierunkowanie  to  nie  może  jednak  oznaczać 

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne 

mogą  stanowić  oparcie  dla  innej,  adekwatnej  podstawy  prawnej  (por.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2002  r.,  III  CKN  182/01,  niepubl.).  (…)  Niedopuszczalne 

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, 

który jest podstawą powództwa.  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  ugruntowany  jest  pogląd,  

że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna 

zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumcja  stanu 

faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  

w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację 

pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które 

kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  Izba  wskazuje,  

że  poczyniona  przez  Odwołującego  w  części  odwołania  zawierającej  uzasadnienie 

argumentacja  jest  ogólna  i  nie  odnoszącą  się  do  żadnych  konkretów.  Na  wstępie  wymaga 

zaznaczenia,  że  Odwołujący  nie  wskazała  w  swoim  stanowisku,  które  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawione  przez  Aldesę  kwestionuje.  Izba 

zaznacza  w  tym  miejscu,  że  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

wykonawca ten czterokrotnie odpowiadał na wezwania do złożenia wyjaśnień jakie skierował 

do  n

iego  Zamawiający.  Brak  podania  przez  Odwołującego,  że  chodzi  o  wszystkie  cztery 

stanowiska  zaprezentowane  przez  Odwołującego  czy  o  jedno  konkretne  (na  co 

wskazywałoby  literalne  brzmienie  zawartego  w  odwołaniu  zwrotu  „w  przedłożonym 

Zamawiającemu”)  uniemożliwia  Izbie  odniesienie  się  do  poczynionych  przez  Aldesę 

wyjaśnień.  Izba  dokonując  oceny  wszystkich  –  przy  czym  należy  zaznaczyć,  że  byłoby  

to niezgodne z literalnym brzmieniem stanowiska Odwołującego  – czy jednego wybranego, 

które co należy zaznaczyć również nie zostało wskazane przez Odwołującego, uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonałaby  sama  skonkretyzowania  uzasadnienia 

faktycznego  i  określenia  w  ten  sposób  zarzutu  odwołania.  Takie  działanie  Izby  jest 

niedopuszczalne,  Izba  nie  może  zastępować  Odwołującego  w  określaniu  zakresu  zarzutu 

odwołania  jak  również  nie  może  wyręczać  Odwołującego  w  podnoszeniu  argumentacji 

faktycznej. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego 

stanowiska  przez  podanie  uzasadnie

nia  faktycznego  oraz  jednoznacznego  odniesienia  się 

do  czynności  czy  zaniechań  Zamawiającego.  Izba  nie  może  domyślać  się  intencji  

czy  zamierzeń  Odwołującego,  jak  również  Izba  nie  może  podejmować  za  Odwołującego 

czynności  zmierzających  do  sprecyzowania  zakresu  zarzutu.  W  przedmiotowej  sytuacji,  

w każdym przypadku czy to uznając, że Odwołujący zakwestionował wszystkie cztery pisma 

i  zawarte  w  nich  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  czy  wybierając  jedno  

z czterech pism, choć i tak nie wiadomo które, Izba samodzielnie za Odwołującego podjęłaby 

czynność  skonkretyzowania,  a  w  zasadzie  postawienia  zarzutu  odwołania,  co  jest 

niedopuszczalne.  Podkreślenia  wymaga,  że  każde  z  pism  było  jednoznacznie 

identyfikowalne  datą  jego  sporządzenia  oraz  datą  wezwania  skierowanego  przez 

Zamawiającego. 

W  zakresie  stanowiska  zaprezentowanego  w  uzasadnieniu  odwołania  Izba  dostrzegła,  

że  Odwołujący  zakwestionowała  oświadczenia  pełnomocników  spółek  Aldesa  w  kontekście 

niewykazania  spełnienia  przesłanki  podjęcia  działań  mających  na  celu  utrzymanie  

w  poufności  zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji.  Kwestionowanie  tych 

oświadczeń  pełnomocników  spółek  Aldesa  Odwołujący  zasadził  na  podważeniu  

ich  znaczenia  jedynie  dlatego,  że  są  to  właśnie  oświadczenia  pełnomocników,  którzy  

nie  mogą  złożyć  odmiennego  stanowiska.  Jednocześnie  Odwołujący  twierdząc,  że  „trudno 

uznać  to  za  dowód  wystarczający”  nie  wyjaśnił,  nie  odniósł  się  w  swojej  argumentacji 

dlaczego te oświadczenia w jego ocenie są niewystarczające.  

Odwołujący nie argumentuje również, nie wyjaśnia dlaczego  wzór oświadczeń/ zobowiązań 

pracowników  do  zachowania  poufności,  po  pierwsze  jest  dokumentem  faktycznie 

wystarczającym  dla  potwierdzenia  zachowania  poufności  oraz  po  drugie,  dlaczego  właśnie  

te  oświadczenia  miałby  mieć  większe  znaczenie  dowodowe  niż  złożone  oświadczenia 

pełnomocników  spółek  Aldesa.  Izba  dostrzegła,  że  sam  Odwołujący  choć  nie  podając 

żadnego  uzasadnienia  zdyskredytował  oświadczenia  pełnomocników  spółek  Aldesa  

to nie wyjaśnia dlaczego inne oświadczenia miałyby mieć konkretną wartość.  

Wymaga  w  ocenie Izby  odnotowania w  tym  miejscu,  że art.  11  ust.  2  ustawy  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) 

– przez tajemnicę przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  

do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności  –  nie  precyzuje  jakie  konkretnie 

działania  musiał  podjąć  dany  podmiot  w  celu  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

aby  można  było  te  informacje  uznać  jako  poufne.  Dlatego  tak  ważne  na  etapie  budowania 

zarzutu  odwołania  jest  wykazanie,  że  konkretne  działania  jakich  podjęcie  czy  istnienia 

zakłada wykonawca konstruujący zarzuty odwołania, a które podjęte zostały dla utrzymania 

poufności  danych  gwarantują  bądź  nie  gwarantują  utrzymanie  tej  poufności.  Wymaga 

również 

dostrzeżenia, 

że 

wykonawcy 

składający 

oferty 

w 

postępowaniach  

są  profesjonalistami,  od  których  wymaga  się  postępowania  z  należytą  starannością  

co dostrzegalne jest również w podnoszeniu argumentacji dotyczącej naruszenia art. 8 ust. 1 

i 3 ustawy. Wykonawcy nie działają w próżni, a obowiązujące regulacje prawne mają również 

zastosowanie do ich działania. Odwołujący  w odwołaniu przytoczył dokumenty jakie w jego 

ocenie  mogą  potwierdzać  fakt  utrzymania  poufności  informacji  jednakże  nie  podał,  

nie  wyjaśnił  i  nie  wskazał  dlaczego  akurat  takie  dokumenty  gwarantowałyby  dochowanie 

poufności informacji zawartych w złożonych przez Aldesa dokumentach.  

Odwołujący  podniósł,  że  część  zastrzeżonych  informacji  „z  pewnością  nie  jest  z  kategorii 

trudno  dostępnych”  i  każdy  może  je  uzyskać  w  drodze  dostępu  do  informacji  publicznej 

jednakże  takiego  stanowiska  w  żaden  sposób  nie  uzasadnił.  Gołosłowne  stwierdzenie 

dotyczące  łatwości  dostępu  do  tych  informacji  nie  zostało  chociażby  wsparte  przykładem, 

skoro  bowiem  te  informacje  są  łatwo  dostępne  to  Odwołujący  mógł  chociaż  przykładowo  

je  wykazać.  Odwołujący  podał,  w  odniesieniu  do  danych,  które  mogą  być  łatwo  dostępne 

przykład wskazując treść pytania nr 5 z dnia 5 maja 2020 roku odnoszącego się do realizacji 

innych  kontraktów  w  związku  ze  stanem  epidemii  COVID-19  podając,  że  są  to  dane  jakie 

Zamawiający powinien udostępnić Odwołującemu, gdyby ten się do niego zwrócił. Jednakże 

Odwołujący nie wskazał jakie mogłyby być to dane natomiast samo odnoszenie się do treści 

wyroków  wydanych  w  innych  sprawach,  przytaczanie  sygnatur  orzeczeń  i  wskazywanie  

tez wynikających z tych orzeczeń nie zastępuje argumentacji jaka powinna być podnoszona 

w  budowaniu  zarzutu  odwołania.  Gdyby  przyjąć  ten  sposób  konstrukcji  zarzutu  

za  prawidłowy,  to  wyszłoby  na  to,  że  każde  podnoszone  naruszenie  prawa  można  byłoby 

uzasadnić  podaną  sygnaturą  w  innym  rozpoznaniu  i  nie  byłoby  już  potrzebne  faktyczne 

argumentowanie.  Jednakże  z  tym  nie  można  się  zgodzić,  a  podnoszone  orzecznictwo  

nie  zastępuje  faktycznych  uzasadnień  podnoszonych  zarzutów  odwołania.  W  kontekście 

przesłanek  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  konstrukcji 

zarzutu  odwołania  Odwołujący  nie  podał  w  uzasadnieniu  podniesionego  naruszenia  prawa 

żadnej faktycznej argumentacji, a mając na uwadze, że sam podał, że są to informacje łatwo 

dostępne to mógł argumentację ich dotyczącą podać.  

W  odniesieniu  do  zacytowanych  w  uzasadnieniu  odwołania  pytań  Zamawiającego  z  dnia  5 

maja 2020 roku nr 7 i 8 Izba brak jest jakiejkolwiek argumentacji, a samo zacytowanie tychże 

pytań  nie  może  być  uznane  za  podniesioną  argumentację  faktyczną  wskazywanych 

naruszeń prawa.  

W podsumowaniu tego zarzutu  Izba  wskazuje, że  fakt,  że zarzut  dotyczy  naruszenia art.  8 

ust.  1  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie 

zwalnia w  żaden  sposób Odwołującego  od  budowania zarzutów  odwołania z  zachowaniem 

wszystkich  prawidłowości  niezbędnych  do  stwierdzenia  faktycznego  podniesienie  zarzutu. 

Odwołujący  nie  może  przerzucać  na  Izbę  konieczności  poszukiwania  argumentacji  

w  odniesieniu  do  wskazanego  naruszenia  prawa.  Odwołujący  będący  profesjonalistą 

poruszający  się  w  meandrach  zamówień  publicznych  sam  jest  również  podmiotem 

zastrzegającym  podane  informacje  objęciem  tajemnicą  przedsiębiorstwa.    Izba  nie  może 

poszukiwać  za  wykonawcę  argumentacji  jak  również  nie  może  go  zastępować  

w  konstruowaniu  argumentacji  faktycznej  i  jednocześnie  poddawać  jej  ocenie.  Wymaga 

przypomnienia,  że  to  czynność  lub  zaniechanie  Zamawiającego  podlega  ocenie  Izby  

w kontekście podniesionego zarzutu odwołania i  tylko w tym zakresie może być oceniona.  

W zakresie zarzutu 2 i 3 

– tj. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 

2  i  3  ustawy  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  ustawy  przez  przeprowadzenie  Postępowania  

w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  

a to  z  uwagi  na  wielokrotne  wzywanie Aldesy  do  wyjaśnień  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny 

oraz  zgodności  treści  złożonej  oferty  i  to  nie  celem  uszczegółowienia  konkretnych  kwestii 

wyjaśnień,  ale  wyłącznie  z  uwagi  na  fakt,  że  podmiot  ten  -  wbrew  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi  -  nie  złożył  wyjaśnień  wyczerpujących  i  nie  pozostawiających  jakichkolwiek 

wątpliwości  co  do  ich  rzetelności  już  w  pierwszym  swoim  piśmie,  co  też  uczynić  powinien,  

a  brak  czego  powinien  skutkować  odrzuceniem  oferty  z  powodów  wskazanych  

w  uzasadnieniu  pisma  oraz 

art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  ustawy  przez  nieuwzględnienie 

niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  choćby  w  zakresie  konstrukcji  nawierzchni  drogi 

oczekiwanej  przez  Zamawiającego  a  nieuwzględnionej  przez  Aldesa,  co  wskazuje  również 

na  r

ażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  –  Izba  zarzuty  uznała  za 

niezasadne. 

W  zakresie  powyższych  zarzutów  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wzywał  Aldese 

czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego 

2020 roku oraz 5 maja 2020 roku.  

Aldesa  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwania  złożyła,  odpowiednio,  wyjaśnienia  datowane 

na  dzień  23  grudnia  2019  roku,  29  stycznia  2020  roku,  5  marca  2020  roku  oraz  12  maja 

2020 roku.    

Izba  na  wstępie  wskazuje,  że  odnosi  się  łącznie  do  podnoszonego,  a  wskazanego 

wyżej  naruszenia  przepisów  ustawy,  ponieważ  Odwołujący  uzasadniając  te  naruszenia 

odniósł się w jednym stanowisku faktycznym.  

Izba  nie  stwierdziła  wielokrotnego  wyzwania  wykonawców  Aldesa  do  składania 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, które to naruszałoby ukształtowaną w orzecznictwie 

zasadę  zakazu  wielokrotnego  wzywania  do  złożenia  wyjaśnień  odnoszących  się  do  tych 

samych  informacji.  Izba  podkreśla  w  tym  miejscu,  że  ukształtowana  w  orzecznictwie  

i  m

aterializująca  się  również  w  doktrynie  zasada  dotyczy  okoliczności,  w  których 

Zamawiający  wzywając  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  nie  otrzymuje  od  niego  tych 

wyjaśnień i podejmuje kolejną próbę ich uzyskania. W takim przypadku wypełniona zostaje 

przesłanka  określona  w  art.  90  ust.  3  ustawy  –  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień.  Odrzucenie  oferty  z  postępowania  przez  Zamawiającego  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  wymaga  uzasadnienia,  a 

w obowiązującym stanie 

prawnym  a

ktualnym  pozostaje  bowiem  ciężar  wskazania  przez  Zamawiającego  przyczyn,  

dla  których  uznaje  wyjaśnienia  za  niedostateczne,  w  tym  również  nie  poparte  dowodami 

(jeżeli  takowe  mogą  być  pozyskane).  Tym  samym  skoro  wykonawca  nie  złożył  wyjaśnień  

to Zamawiający jednoznacznie może to w takiej okoliczności wykazać (zgodnie z art. 92 ust. 

1  ustawy).  Zamawiający  odrzuca  również  ofertę  wykonawcy,  gdy  dokonana  przez 

Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę – jest to druga z przesłanek określonych w art. 90 ust. 3 ustawy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  wykonawca  składa  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  

wyjaśnienia, w których zobowiązany jest do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  lub  kosztu.  Jed

nocześnie  te  wyjaśnienia  mogą  być  dla  Zamawiającego 

niewystarczające, aby był w stanie dokonać jednoznacznej ich oceny. Mogą również, co Izba 

podaje 

przykładowo,  ujawniać  informacje  jakich  do  tej  pory  Zamawiający  nie  analizował, 

bądź są złożone w odpowiedzi na dane pytanie Zamawiającego, które było np. zbyt ogólne 

lub jego treść pozwalała na ogólną odpowiedź. W takich okolicznościach Zamawiający może 

dopytać  wykonawcę,  a  nawet  obowiązany  może  być  do  tego  aby  móc  ciążące  obowiązki 

wykonać prawidłowo.  

Izba  n

a  wstępie  podkreśla,  że  Aldesa  każdorazowo  składała  wyjaśnienia  na  wezwanie 

Zamawiającego,  w  każdym  przypadku  odpowiadając  na  wszystkie  zadane  pytania.  

Sam  Odwołujący  cytując  treść  wezwania  Zamawiającego  do  złożenia  pytań  podał  

w  odniesieniu  do  wyjaśnień  z  dnia  23  grudnia  2019  roku  oraz  z  dnia  26  lutego  2020  roku,  

że  „wyjaśnienia  te  okazały  się  niewystarczająco  szczegółowe  i  niejednoznaczne”,  

co  potwierdza  w  ocenie  Izby,  że  wyjaśnienia  zostały  złożone.  Wyjaśnienia  takie  były 

składane  i  wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  że  „w  części  w  ogóle  takich  odpowiedzi  

nie udzielił”, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o braku przedstawienia wyjaśnień. 

Izba  podkreśla,  że  koniecznym  jest  również  uwzględnienie  przy  ocenie  podniesionego 

zarzutu  szczegółowości  pytań  kierowanych  przez  Zamawiającego  do  Aldesy.  Pytanie 

kierowane  do  Aldesy  nie  są  identyczne,  każde  z  nich  jest  bardziej  szczegółowe  

od poprzedniego co właśnie bardzo dokładnie wynika z pytania nr 14 z pierwszej tury pytań 

oraz kolejnego, które jest bardziej szczegółowe.  

Izba szczegółowo przeanalizowała zarówno treść pytań kierowanych do Aldesy jak również 

udzielone  odpowiedzi  i  stwierdziła,  że  nie  dochodzi  we  wskazanych  w  odwołaniu  przez 

Odwołującego  zakresach  do  wielokrotnego  wzywania  do  przedstawienia  danych  informacji, 

które nie zostały przedstawione na wezwanie Zamawiającego.  

Izba  nie  stwierdziła  również  prowadzenia  między  Zamawiającym  a  Aldesa 

jakichkolwiek  negocjacji  treści  złożonej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

Fakte

m jest, że Zamawiający kierując wezwania do Aldesa odwoływał się również do treści 

art.  87  ust.  1  ustawy  w  myśl  którego  to  przepisu  zostało  ukształtowane  prawo 

Zamawiającego  do  żądania  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  od  wykonawcy  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty. Izba zaznacza w tym miejscu, że ustawodawca nie wiąże 

skutku  w  postaci  konieczności  odrzucenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub udzielił wyjaśnienia niepełne. 

Ustawoda

wca nie nakazuje również Zamawiającego wzywania do złożenia wyjaśnień treści 

oferty.   

Wymaga  w  tym  miejscu  zaznaczenia,  że  Odwołujący  odnosząc  się  do  negocjacji 

treści oferty do jakich to miałyby prowadzić pytania i udzielane na nie odpowiedzi nie odniósł 

się, nie wskazał zakresu oferty który w jego ocenie był negocjowany. Czynione wyjaśnienia 

przez Aldesę w odpowiedzi na pytania nr 40, 63 i 62 z grudnia ubiegłego roku w ocenie Izby 

referowały do treści postawionych pytań, natomiast pytanie 5 z dnia 22 stycznia 2020 roku 

jest inne, bardziej szczegółowe oraz odnoszące się do elementów, które nie zostały zawarte 

w  pytaniach  z  grudnia  tj.  do  Katalogu  Typowych  Konstrukcji  Nawierzchni  Sztywnych,  

co  uszczegóławia  zakres  udzielanej  odpowiedzi.  Fakt,  ze  Zamawiający  wskazał  

na wymienione wcześniej katalogi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym jest niesporny ale 

nie  został  on  wskazany  w  pytaniach  z  grudnia  ubiegłego  roku,  a tym  samym  Zamawiający 

zwyczajnie  nie  dookreślił  szczegółowości  pytań.  Uszczegółowienie  zakresu  informacji  jakie 

chciał  pozyskać  Zamawiający  nastąpiło  w  kolejno  skierowanym  pytaniu.  Izba  podkreśla,  

że  pytania  kierowane  do  Aldesa  nie  są  takie  same,  są  bardziej  szczegółowe  i  dokładne. 

Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia  polegającego  na  wzywaniu  do  złożenia 

wyjaśnień wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, 

co było w  niej  zawarte na moment  otwarcia  ofert.  Sama  instytucja  wyjaśnienia treści  oferty 

stanowi takie 

swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania 

dodatkowych  informacji, 

co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  mu  na  należytą  ocenę 

sytuacji (oferty). 

Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie przez składanie wyjaśnień Aldesa 

negocjowała  treść  oświadczenia  przedstawionego  Zamawiającemu.  Wymaga  bowiem 

podkreślenia, że istotnym i znamiennym jest, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą 

prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  a  ograniczać  się  mogą  jedynie  do  wskazania  sposobu 

rozumienia  treści  jakie  zawiera  złożona  oferta.  Zamawiający  nie  może  więc  na  podstawie 

wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  dokonywać  zmian  w  treści  pierwotnie  złożonego 

przez  wykonawcę  oświadczenia  woli  (oferty),  Odwołujący  nie  wskazał,  które  oświadczenie 

woli  Aldesa  uległoby  zmianie  w  oparciu  o  poczynione  na  wezwania  Zamawiającego 

wyjaśnienia.  Nie  wyjaśnił  również,  które  z  oświadczeń  woli  tego  wykonawcy  zawartych  

w  złożonej  ofercie  było  niezgodnych  z  SWIZ,  a  których  wyjaśnienia  żądał  Zamawiający,  

co wydaje się niezbędne do wykazania w obliczu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej  wskazanego  przez  samego 

Odwołującego  w  odwołaniu.  Izba  podkreśla,  

że  wyjaśniać  treść  oferty  Zamawiający  może  wielokrotnie,  a  obowiązujące  przepisu  

nie ograniczają go w tych czynnościach.  

W odniesieniu  do  wsk

azanego w uzasadnieniu odwołania pytania nr 70  z  wezwania z dnia  

9  grudnia  2019  roku  oraz  pytania  nr  7  z  22  stycznia  br.  Odwołujący  nie  przedstawił 

uzasadnienia  faktycznego,  które  odnosiłoby  się  do  podnoszonych  przez  niego  negocjacji. 

Cytowanie  kierowanyc

h  przez  Zamawiającego  do  wykonawcy  Aldesa  pytań  nie  stanowi 

uzasadnienia faktycznego podnoszonego naruszenia, również nie stanowi tego uzasadnienia 

wskazanie  orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  Wymaga  jedynie  

dla  porządku  odnotowania,  że  tak  jak  powyżej  również  w  zakresie  tych  pytań  wyjaśnienia 

wykonawca  Aldesa  złożył  a  kolejne  wezwanie  stanowi  uszczegółowienie  podanych 

informacji.  

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie przedstawienia uzasadnienia faktycznego 

wskazał na pytanie 69 z wezwania z ubiegłego roku oraz na pytanie 6 z 22 stycznia i pytanie 

10  z  wezwania  z  26  lutego  br.  w  kontekście  naruszenia  zasady  konkurencji  określonej  

w  przepisach  ustawy.  I

zba  zaznacza,  że  oferta  Odwołującego  została  w  postępowaniu 

oceniona i zos

tały wykonane określone czynności przez Zamawiającego jak również zostały 

wdrożone  przez  Odwołującego  przysługujące  mu  środki  ochrony  prawnej  i  w  zakresie  tej 

oceny  Izba  nie  podejmuje  w  ramach  bieżącego  postępowania  odwoławczego  oceny 

podjętych  wcześniej  czynności.  Izba  dokonała  oceny  w  zakresie  podniesionego  zarzutu  

w  odniesieniu  do  wykonawcy  Aldesa  i  wskazuje,  że  Zamawiający  zrealizował  swoje 

uprawnienie  wynikające  z  art.  87  ust.  1  ustawy  w  sposób  prawidłowy.  Wymaga  również 

odnotowania,  że  Odwołujący  poza  przytoczeniem  treści  wyżej  wskazanych  pytań 

kierowanych  do  Aldesy  oraz  krótkim  ich  zredagowaniem  nie  przedstawił  żadnej 

argumentacji, którą można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego zarzutu.   

Reasumując  powyższe  Izba  nie  stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  

w zw. z art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustaw 

Sygn. akt KIO 1648/20  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawia

jącego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Izba  w  zakresie  zarzutów  podniesieniowych  w  odwołaniu,  w  skutek  oświadczeń 

złożonych  w  pismach  procesowych  oraz  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  

nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie 

o sygn. akt KIO 1648/20: 

  w  zakresie  zarzutu  3  tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7  b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

przez 

zaniechani

e  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  ALDESA  CONSTRUCCIONES  POSLKA    spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz 

Aldesa  Construcciones  S.A.  z  siedzibą  w  Madrycie,  Hiszpania,  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawca  ten  nie  wniósł  wadium  na  cały  okres  postępowania  lub  co  najmniej 

wadium  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy  –  z  uwagi  na  jego  wycofanie 

przez Odwołującego, 

  w  zakresie  zarzutu  nr  4  tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7a  w  zw.  z  art.  85  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

zamówienie 

ALDESA 

CONSTRUCCIONES POSLKA  spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie, 

Hiszpania, w sytuacji, gdy nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą 

i tym samym od dnia 7 czerwca 2020 roku nie byli związani swoją ofertą – z uwagi na 

wycofanie 

przez Odwołujacego. 

W  zakresie  zarzutu  1  tj.  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  dokonanie  wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  ALDESA  CONSTRUCCIONES  POSLKA    spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Aldesa Construcciones S.A. 

z  siedzibą  w  Madrycie,  Hiszpania  (dalej:  Aldesa),  podczas  gdy  oferta  tego  wykonawcy 

podlega  odrzuceniu,  a  tym  samym 

w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  to  oferta  Odwołującego 

winna zostać za najkorzystniejszą– Izba zarzuty uznała za niezasadne. 

Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  za  niezasadny,  bowiem  Izba  

nie  stwierdziła  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż 

określone  w  IDW  kryteriów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zamawiającego  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert  lub  nieprawidłowego  zastosowania 

kry

teriów oceny ofert. 

W zakresie  zarzutu  nr  2  tj.  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust. 2 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 

1010  ze  zm.  - 

dalej  „uznk")  i  art.  96  ust.  3  ustawy  przez  bezpodstawne  uznanie,  

że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  Aldesa  z  dnia  23.12.2019r.,  29.01.2020r.  

i  05.03.2020r.,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz,  że  Aldesa  wykazała,  

że  dochowując  należytej  staranności  podjęło  działania  w  celu  utrzymania  ich  poufności,  

a  w  konsekwencji  nie  udostępnienie  wszystkich  dokumentów  pochodzących  od  Aldesa 

podczas  gdy  prawidłowa  ocena  winna  prowadzić  do  wniosku,  że  wyjaśnienia  Aldesa  

nie zawierają informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, a dodatkowo wykonawca 

ten  w  żaden  sposób  nie wykazał,  że podjęte  przez  niego działania gwarantują  zachowanie 

poufności tych informacji – Izba uznała zarzut za niezasadny. 

W  zakresie  powyższego  zarzutu  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wzywał  Aldese 

czterokrotnie do złożenia wyjaśnień, tj. 9 grudnia 2019 roku, 22 stycznia 2020 roku, 26 lutego 

2020 roku.  

Aldesa  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwania  złożyła,  odpowiednio,  wyjaśnienia  datowane 

na dzień 23 grudnia 2019 roku, 29 stycznia 2020 roku, 5 marca 2020 roku. 

W  tym  miejscu 

Izba  przyjmuje  za  właściwą,  w  zakresie  rozpoznania  tego  zarzutu 

argumentację  prawną  poczynioną  przez  Izbę  powyżej,  w  zakresie  rozstrzygnięcia  zarzutu  

nr 1 w sprawie 

odwoławczej o sygn. akt KIO 1642/20.  

Izba  wskazuje 

w  tym  miejscu,  że kwestionowanie w  ramach  środka ochrony  prawnej  jakim 

jest  odwołanie  czynności  dokonanej  przez  Zamawiającego  –  w  tym  wypadku  oceny 

zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  złożonych  Zamawiającemu  z  dnia  

23  grudnia  2019  roku,  29  stycznia  2020  roku  oraz  5  marca  2020  roku  przez  Aldes

ę  – 

wymaga  przedstawienia  uzasadnienia  faktycznego  w  zakresie  wskazywanych  naruszeń 

poszczególnych przepisów prawa.  

Odwołujący  odnosi  się  do  wybranych  fragmentów  poczynionych  przez  Aldesę  wyjaśnień 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  które  w  jego  ocenie  nie  zasługują  na  pozytywne 

zweryfikowanie,  jednakże  nie  wyjaśnia  dlaczego  nie  posiadają  one  wartości  jaka  podlega 

ochronie.  Odwołujący  wprawdzie  wskazał,  że  Aldesa  nie  wykazała  jaki  charakter  mają 

informacje  przedstawione  w  wyjaśnieniach  przy  czym  uznał  równocześnie,  sam  założył,  

że  wynagrodzenie  za  poszczególne  asortymenty  robót  oraz  marża  mają  wartość 

gospodarczą.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  i  nie  uzasadnił  w  żaden  sposób  dlaczego  w  jego 

ocenie  fragmenty  „które  nie  zawierają  elementów  ceny  jako  takiej”  nie  podlegają  ochronie  

i  nie  mogą  skutecznie  zostać  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Odniesienie  się  

do  możliwości  zweryfikowania  treści  i  sprawdzenia  zgodności  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  dokumentacji  postępowania  

nie stanowi uzasadnienia wykazującego naruszenie przez Zamawiającego przesłanek z art. 

11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010). 

Odwołujący twierdzi, że przedstawione przez Aldesę wyjaśnienie „należy uznać w zasadzie 

za  brak  wyjaśnienia”  jednakże  jednocześnie  nie  podnosi  co  musiałoby  być  zawarte  

w  złożonym  wyjaśnieniu  aby  spełniało  wymagania  przytoczonego  i  zreferowanego  przez 

Odwołującego  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Izba  podkreśla,  

że  wykonawcy  będący  profesjonalistami  posiadają  wiedzę,  która  pozwala  im  

na uzasadnieniu i przedstawienie faktycznej argumentacji. Brak tej argumentacji nie powala 

na  dokonanie  oceny  podnoszonych  i  wskazanych  naruszeń  określonych  w  petitum 

odwołania  podstaw  prawnych.  Brak  podnoszenia  argumentacji  faktycznej  sprowadzałby  się 

do  poszukiwania,  w  ramach  przytoczonych  przez  Odwołującego  przepisów,  uzasadnienia 

faktycznego  przez  Izbę,  a  tego  czynić  Izba  nie  może  bowiem  nie  może  wychodzić  poza 

zakres  zarzutu  oparty  na  jego  uzasadnieniu  faktycznym.  W  zasadzie  nie  dziwi  brak 

budowania  uzasadnienia  faktycznego  przez  Odwołującego  w  odniesieniu  do  argumentacji 

zawartej  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Aldesę,  bo  jak 

zwrócił na to uwagę w piśmie procesowym uczestnik postępowania odwoławczego (Aldesa) 

we  własnym  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  podał,  że  zastrzeżenie 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  cenę,  również  tych  mających 

wpływ  na  sposób  konstruowania  ceny  ofertowej  opierają  się  na  elementach  ściśle 

związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  wskazując  na  treści  pytań  kierowanych  do  Aldesy  przez  Zamawiającego  

i  odnosząc  się  do  ich  treści  jak  również  treści  udzielonych  wyjaśnień  twierdzi,  że  z  dużym 

prawdopodobieństwem  graniczącym  z  pewnością  „można  wskazać”,  że  nie  zawierają  

one  żadnych  bądź  w  ograniczonym  zakresie  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wskakując powyższe Odwołujący nie podaje w żadnym zakresie dlaczego 

tak  uważa,  nie  argumentuje  swojego  stanowiska  poprzestając  na  stwierdzeniu  istnienia 

określonego stanu rzeczy. Odwołujący nie przedstawił choćby przykładowo informacji, które 

wyjaśnienia muszą zawierać, a które to w jego ocenie nie stanowią informacji podlegających 

ochronie.

Odwołujący  wskazał,  że  informacje  niepodlegające  ochronie  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  stanowią  potwierdzenie  bądź  zaprzeczenie,  że  wykonawca  w  sposób 

należyty  zapoznał  się  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  opisem  przedmiotu  zamówienia,  

ale nie wskazał takich, które uważał za spełniające to kryterium, a jednocześnie niebędących 

informacjami  chronionymi. 

Należy  zauważyć,  że  każdy  z  wykonawców  składając  ofertę  

w  tym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  odpowiadał  na  publiczne 

ogłoszenie  o  prowadzonym  postępowaniu  i  w  odniesieniu  do  każdego  takie  same 

wymagania  stawiał  wykonawca.  Tym  samym  każdy  wykonawca,  w  tym  Odwołujący,  mógł 

mając  na  uwadze,  że  znane  im  były  pytania  jakie  kierował  Zamawiający  do  Aldesy  jak 

również  do  Odwołującego,  wskazać  elementy  jakie  w  jego  ocenie  na  tą  ochronę  

nie zasługują.  

W  odniesieniu do przesłanki poufności, która w ocenie Odwołującego nie została wykazana 

nawet  w  minimalnym  stopniu  Izba  wskazuje,  że  art.  11  ust.  2  ustawy  nie  określa  jakie  

to  czynności  muszą  być  podjęte  w  celu  skutecznej  ochrony  takiej  poufności  określonych 

informacji,  aby  można  było je uznać  za poufne. W tym  zakresie w  ocenie Izby  Odwołujący 

nie 

wskazał, że dla wewnętrznych reguł obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak 

również 

technologii 

zabezpieczającej 

bezpieczeństwo 

sieci 

informatycznych 

przedsiębiorstwa  dany  wykonawca  musi  podejmować  działania  mające  odzwierciedlenie  

w  jakiś  dokumentach.  Zakłada  Odwołujący  w  swoim  stanowisku,  że  złożone  oświadczenie  

w  przedstawionych  wyjaśnieniach  –  które  określa  mianem  „gołosłownego  twierdzenia”  –  

o  podjęciu  przez  Aldesę  działania  o  charakterze  fizycznym  jak  i  prawnym  posiada 

odzwierciedlenie w dokumentach funkcjonujących w Aldesie. Jednakże nie wskazuje choćby 

przykładowo  jakie  dokumenty  powinny  być  w  jego  ocenie  złożone.  Izba  zaznacza  w  tym 

miejscu,  że  Aldesa  przedstawił  oświadczenie  pełnomocników  spółek  oraz  w  złożonych 

wyjaśnieniach oświadczył jakie działania podjął w celu ochrony informacji, które nie zostały 

ujawnione  pozostałym  wykonawcom  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Skoro  Odwołujący  uważał  za  niewystarczające  uzasadnienie  przedstawione  przez  Aldes 

powinien  był  przedstawić  argumentację  faktyczną,  która  pozwoliłaby  na  dokonanie  oceny  

w  zakresie  tego,  że  oświadczenie  Aldesy  zawarte  w  wyjaśnieniach  jest  niewystarczające. 

Jednakże  takiej  argumentacji  w  odwołaniu  nie  ma,  a  Odwołujący  poprzestaje  

na  stwierdzeniu,  że  przedstawione  w  wyjaśnieniach  okoliczności  nie  zostały  wykazane, 

czego również nie uzasadnia.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na  

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 

R

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    ……………………………………….. 

………..………..…………………….. 

………….…………………………….