KIO 1638/20 WYROK dnia 13 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1638/20 

WYROK 

z dnia 13 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Ewa Kisiel 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

 
po  rozpoznaniu  na  roz

prawie  w  dniu  12  sierpnia  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lipca  2020  r.  przez 

wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Jasionce  942 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Politechnikę 

Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D  

orzeka: 

1.  Uwzg

lędnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu:  

a)  art.  26  ust.  4  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  wezwania 

wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  jako  konsorcjum  firm:  1.  Switelsky 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej 

9,  2.  SWITELSKY  AG,  Edlbacherstraße  10,  A-4020  Linz -  do  złożenia wyjaśnień 

dotyczących  złożonego  przez  tego  wykonawcę  „Wykazu  Wykonanych  Robót 

Budowlanych”,  którego  wzór  stanowi  załącznik  nr  6  do  SIWZ,  w  zakresie 

wysokości  budynku  w  ramach  inwestycji  oznaczonej,  jako  „Budowa  nowego 

budynku  biurowego  i  administracyjnego  łącznie  z  powierzchnią  wystawową, 

konferencyjną  i  stołówką  zakładową  -  OMV  Office  Building  w  Rafinerii 

Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m

i wysokości 25,02 m” 

(poz. 3 Wykazu);  

b)  art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  jako  konsorcjum  firm:  

1.  Switelsky  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie 

przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, Edlbacherstraße 10, A-4020 Linz 

i 

nakazuje 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum 

firm:  

1.  Switelsky  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie  przy  

ul.  Cisowej  9,  2.  SWITELSKY  AG,  Edlbacherstraße  10,  A-4020  Linz  -  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Politechnikę  Lubelską  z  siedzibą  

w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  00  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD 

OPERATIONS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Jasionce 942 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  zamawiającego:  Politechniki  Lubelskiej  z  siedzibą w Lublinie  przy  

ul. Nadbrzystrzyckiej 38D na rzecz wykonawcy 

ERBUD OPERATIONS Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 kwotę 13 600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu:  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień   

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………..……….……… 

Sygn. akt KIO 1638/20 

Uzasadnienie 

Politechnikę  Lubelską  z  siedzibą  w  Lublinie  przy  ul.  Nadbrzystrzyckiej  38D 

(dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.),  zwanej  dalej:  „ustawą”  lub 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Przebudowa  Domu  Studenckiego  nr  3  Politechniki  Lubelskiej  w 

ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu 

w pokojach mieszkalnych”. Numer sprawy: KP-272-PNK-55/2020. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 5 czerwca 2020 r. pod numerem 547815-N-2020. 

Pismem  z  dnia  10  lipca  2020  r. 

Zamawiający  drogą  elektroniczną  poinformował 

wykonawcę  ERBUD  OPERATIONS  Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  w 

Jasionce 942 (da

lej: „Odwołujący” lub „Erbud”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą 

została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako 

konsorcjum firm: 1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie 

przy  ul.  Cisowej  9,  2.  SWITELSKY  AG,  Edlbacherstraße  10,  A-4020  Linz  (dalej: 

„Konsorcjum” lub „Switelsky”). 

Odwołujący  w  dniu  15  lipca  2020  r.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego związanych z czynnością wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 

za

rzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  za

niechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

Swietelsky,  mimo  że  wskazany  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

info

rmacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub który zataił te informacje, 

ewentualnie 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zan

iechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

Swietelsky, mimo 

że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia; 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 

Pzp  przez  zaniechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  Swietelsky,  mimo  że 

wskazany  w

ykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 

4.  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

Swietelsky  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  posiadanie  przez  wskazanego  wykonawcę 

wymaganej  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  w 

wykonaniu, 

co 

najmniej 

jedną 

kompleksową 

b

udowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/  modernizację  budynku  wysokiego  w 

rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. 

w  sprawie  warun

ków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich 

usytuowanie (Dz. U. 2019.0.1065) - dalej: 

„rozporządzenie”- (w zakresie oprócz robót 

ogólnobudowlanych  powinny  być:  roboty  budowlane  branży  sanitarnej  obejmujące: 

instalację  wentylacyjna  i  c.o.  oraz  roboty  branży  elektrycznej  w  zakresie  instalacji 

oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości robót min. 10 min zł brutto”; 

5.  art.  26  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

Swietelsky  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  złożonego  przez  wykonawcę  Wykazu  Wykonanych  Robót 

Budowlanych 

(dalej:  „wykaz”)  w  zakresie  wysokości  budynku  w  ramach  inwestycji 

oznaczonej, jako 

„Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego łącznie z 

powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building 

w  Rafinerii  Schwechat  w  Schwechat  w  Austrii  o  kubaturze 

51.280  m3  i  wysokości 

25,02 m”; 

6.  naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp 

przez wybór oferty wykonawcy Swietelsky, 

jako najkor

zystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, 

a jego oferta powinna zostać odrzucona; 

7.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  przez  nieuzasadnione  p

rzyjęcie, że wykonawca Swietelsky 

wniósł  prawidłowo  w  przedmiotowej  sprawie  wadium  i  przez  nieodrzucenie  oferty 

wskazanego  w

ykonawcy  mimo  tego,  że  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca podnosił, że: 

I.  Zarzuty 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  oraz  art.  24 

ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp 

w zakresie 

niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności 

technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z punktem 5 ppkt 2 lit. c) SIWZ (warunki udziału w 

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), Zamawiający wymagał, aby 

wykonawca wykazał się doświadczeniem w należytym wykonaniu: 

„co najmniej jedną kompleksową budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/modernizację 

budynku wysokiego w rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 

kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich 

usytuowanie (Dz. U.2019.0.1065) (w zakresie oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być: 

roboty  budowla

ne  branży  sanitarnej  obejmujące:  instalację  wentylacyjna  i  c.o.  oraz  roboty 

branży elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości 

robót min. 10 min zł brutto”. 

Zgodnie  z  §  8  wskazanego  rozporządzenia  budynki  dzieli  się  na  następujące  grupy 

wysokości: 

1.  niskie (N) - 

do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 

kon

dygnacji nadziemnych włącznie; 

średniowysokie  (SW)  -  ponad  12  m  do  25  m  włącznie  nad  poziomem  terenu  lub 

mieszkalne o wysokości ponad 4 do 9 kondygnacji nadziemnych włącznie; 

3.  wysokie (W) - ponad 25 m do 

55 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o 

wy

sokości ponad 9 do 18 kondygnacji nadziemnych włącznie; 

wysokościowe (WW) - powyżej 55 m nad poziomem terenu. 

Odwołujący wskazywał, że podział budynków został wprowadzony w celu określenia 

wymagań  technicznych  i  użytkowych  określonych  w  rozporządzeniu  dla  danej  grupy 

wysokości. Wykonawca Erbud w treści odwołania (str. 4 i 5) przedstawił w tabeli zestawienie 

różnic  pomiędzy  budynkiem  średniowysokim  a  wysokim  w  zakresie  bezpieczeństwa 

pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Następnie na podstawie owego 

zestawienia 

stwierdził,  że  wymogi  w  zakresie  bezpieczeństwa  pożarowego  dla  budynku 

wysokiego, tj

. ponad 25 m (a więc objętego warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu 

przetargowym) są znacznie wyższe niż wymogi dla budynku średniowysokiego, tj. do 25 m 

włącznie.  W  szczególności  wykonanie  inwestycji  polegającej  na  budowie  budynku 

średniowysokiego  (do  25  m  włącznie)  nie  wymaga  realizacji  zbiornika  wody,  instalacji 

zaworów  hydrantowych,  czy  też  wind  pożarowych.  Wykonawca  po  zrealizowaniu  takiej 

inwestycji nie 

posiada, więc doświadczenia w wykonaniu wskazanych elementów. Ponadto, 

mając  na  uwadze  wymogi  wynikające  z  przepisów,  wykonanie  budynku  do  25  m  włącznie 

(średniowysokiego) jest mniej skomplikowane i tańsze niż wykonanie budynku powyżej 25 m 

(wysokiego). 

Zdaniem  Odwołującego  w  tej  sytuacji  żaden  racjonalny  inwestor  nie  zleciłby 

realizacji budynku o wysokości 25,02 m, tj. o 2 cm wyższej niż wartość graniczna, po której 

przekroczeniu  (25  m)  należy  spełnić  warunki  techniczne,  w  tym  przeciwpożarowe,  o  wiele 

bardziej rygorystyczne niż dla budynku o 2 cm niższego. Taki inwestor nie uzyskałby żadnej 

realnej wartości użytkowej z budynku 2 cm wyższego, a musiałby ponieść znacznie większe 

koszty  wykonania  inwestycji. 

Odwołujący  stanął  więc  na  stanowisku,  że  już  sam  ten  fakt 

powinien  wzbudzić  wątpliwość  Zamawiającego.  Tymczasem  Zamawiający  przyjął 

oświadczenie  wykonawcy,  co  do  wysokości  budynku  referencyjnego  (25,02  m)  całkowicie 

bezkrytycznie. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zgodnie  z  §  6  ww.  rozporządzenia  wysokość  budynku, 

służącą  do  przyporządkowania  temu  budynkowi  odpowiednich  wymagań  rozporządzenia, 

mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, 

znajdującym  się  na  pierwszej  kondygnacji  nadziemnej  budynku,  do  górnej  powierzchni 

najwyżej  położonego  stropu,  łącznie  z  grubością  izolacji  cieplnej  i  warstwy  ją  osłaniającej, 

bez  uwzględniania  wyniesionych  ponad  tę  płaszczyznę  maszynowni  dźwigów  i  innych 

pomieszcz

eń  technicznych,  bądź  do  najwyżej  położonego  punktu  stropodachu  lub 

konstrukcji  przy

krycia  budynku  znajdującego  się  bezpośrednio  nad  pomieszczeniami 

przeznaczonymi na pobyt ludzi. 

Odnosząc  powyższe  do  dokumentów  przedstawionych  przez  Konsorcjum  celem 

wykazania  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  pierwszej  kolejności 

Odwołujący  wskazywał,  że  wykonawca  nie  przedłożył  opisów  technicznych  wykonanego 

obiektu referencyjnego, 

stanowiących element dokumentacji projektowej, w których opisane 

są  charakterystyczne  parametry  obiektu  takie  jak  jego:  szerokość,  wysokość,  długość, 

powierzchnia użytkowa, kubatura itp. Zamiast tego wykonawca przedłożył rysunki techniczne 

obiektu  z  własnoręcznymi  dopiskami  wskazującymi  jak  należy  interpretować  wskazane  na 

tych  rysunkach  opisy.  Tymczasem  parametry  takie  jak  rozmiary  budynku  nie  wyma

gają 

interpretacji  i  powinny  zostać  określone  wprost  w  opisie  technicznym  stanowiącym  część 

składową dokumentacji projektowej. Wykonawca z całą pewnością posiada opis techniczny 

stanowiący  element dokumentacji, ponieważ przekazuje jej fragmenty na wykazanie, jakie 

instalacje  zostały  wykonane  w  ramach  budynku referencyjnego.  Niestety  nie  ujawnia  opisu 

technicznego  w  części  dotyczącej  rozmiarów  wykonanego  obiektu,  jako  dowodu  na 

spełnienie warunku - parametru wysokości budynku. 

Kolejno Odwołujący stwierdził, że sama analiza przedstawionych rysunków, pomijając 

własnoręczne  dopiski  wskazuje,  że  mamy  do  czynienia  z  budynkiem  średniowysokim,  tj.  o 

wysokości  25  m  włącznie,  a  nie  budynkiem  wysokim,  tj.  o  wysokości  ponad  25  m  (w  tym 

wypadku  25,02  m).  Na  rysunku 

został,  bowiem  przedstawiony  parametr  „OK+25,00”  gdzie 

OK 

oznacza  „Ober  Kante”,  co  w  tłumaczeniu  oznacza  „górna  krawędź”  25  m.  Taki  opis 

jednoznacznie wskazuje, że obiekt nie posiada wysokości do górnej krawędzi 25,02 m, ale 

25  m.  Projektant 

zaznaczył,  bowiem  na  rysunku najwyższy  punkt  od  poziomu  0,00  m,  jako 

25,00 m. Gdyby najwyższy punkt sięgał poziomu 25,02 m to na taki wskazałby projektant w 

op

isie parametru „OK". Tymczasem wykonawca próbuje zaciemnić ten obraz  dopuszczając 

się kreatywnej interpretacji i przyjmując, że do wskazanej wysokości należy dodać parametr 

określony na rysunku, jako „FBOK -0,02” tłumacząc go odręcznie, jako „wierzch wykonanego 

chodnika -

0,02m”. 

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z ww. rozporządzeniem wysokość należy liczyć od 

poz

iomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku. Z załączonej dokumentacji nie 

wynika, że wejście do obiektu jest usytuowane na poziomie -0,02 m. Parametr „FBOK -0,02” 

nie został opisany na rysunku w odniesieniu do najniżej położonego wejścia do budynku, ale 

w  odniesieniu do  przestrzeni  wokół  budynku. Trudno wyobrazić  sobie,  że  poziom  chodnika 

przed  samym  wejściem  do  budynku  nie  jest  zrównany  z  poziom  posadzki  w  wewnątrz 

budynku, ale został wykonany w tym miejscu próg w wysokości 2 cm. Nikt takich budynków 

nie  wykonuje.  Budynek  przedstawiony  na  rysunkach  jednoznacznie  ma  25  m  wysokości. 

Wykonawca  nie  przedstawia  żadnych  dowodów  na  wykazanie  deklarowanej  przez  siebie 

wysokości 25,02 m budynku referencyjnego poza własną interpretacją rysunku projektowego 

(o 

treści,  która  tej  interpretacji  nie  potwierdza)  oraz  własnym  oświadczeniem  (karta 

informacyjna inwestycji). 

Zdaniem wykonawcy Erbud wykonawca Switelsky 

nie dochował należytej staranności 

przy  przedstawianiu  Zamawiającemu  informacji  w  zakresie  dotyczącym  spełnienia 

wskazanego  warunku.  Wykonawca  przedkładając  wypełniony  wykaz  celem  wykazania 

doświadczenia w realizacji budynku wysokiego powołał się na inwestycję  opisaną w poz. 3 

tego  wykazu  oznaczoną,  jako  „Budowa  nowego  budynku  biurowego  i  administracyjnego 

łącznie  z  powierzchnią  wystawową,  konferencyjną  i  stołówką  zakładową  -  OMV  Office 

Building  w  Rafinerii  Schwechat  w  Schwechat  w  Austrii  o  kubaturze  51.280  m

i  wysokości 

25,02 m”. Wykonawca oświadczył więc, że zrealizował budynek o wysokości 25,02 m, a więc 

budynek  „wysoki"  zgodnie  z  klasyfikacją  wynikającą  z  ww.  rozporządzenia.  Tymczasem  z 

dokumentów  przedstawionych,  jako  dowód  wskazanego  oświadczenia  wykonawcy  nie 

wynika, że w ramach inwestycji poz. 3 wykazu wykonawca wybudował budynek o wysokości 

2  m.  Z  przedłożonych  dokumentów  wynika,  że  wykonawca  zrealizował  budynek 

średniowysoki  (tj.  do  wysokości  25  m  włącznie).    Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający 

formułując  warunek  udziału w  postępowaniu wyraźnie wskazał,  że oczekuje  doświadczenia 

wykonawcy w 

realizacji budynku wysokiego, a nie średniowysokiego. Wykonawca, próbując 

wykazać  spełnienie  parametru  wysokości  budynku  przyjął  własną  interpretację  tego 

parametru  dodając  do  jego  wysokości  2  cm,  aby  przekroczyć  próg  określony  przepisami 

r

ozporządzenia.  Czyni  to  jednak  wbrew  literalnym  zapisom  załączonej  dokumentacji  oraz 

wbrew  logice.  Nie  buduje 

się,  bowiem  budynków  o  wysokości  25,02  m,  gdyż  jest  to 

ekonomicznie nieuzasadnione.  

Tym samym 

Odwołujący uznał, że wykonawca Switelsky, wprowadził Zmawiającego 

w 

błąd,  co  do  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przesłanka  wprowadzenia 

Z

amawiającego  w  błąd  polega  na  przedstawieniu  przez  wykonawcę  nieprawdziwych 

informacji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią  dokumentu  złożonego  przez 

wykonawcę,  a  rzeczywistością.  Ewidentnie,  więc  wykonawca  składając  oświadczenie 

zawarte w wykazie

, uczynił to celowo, aby wykazać się doświadczeniem w realizacji budynku 

wysokiego.  Wykonawca,  co  najmniej 

nie  dochował  minimum  należytej  staranności  i  nie 

zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym 

inwestycji.  Jak  wynika  z  orzecznictwa  „należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na 

wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, by upewnił się, czy deklarowany 

w  nich 

stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości”  (wyrok  KIO  z  1.02.2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

Zdaniem  Odwołującego  okoliczności  sprawy  uzasadniają  przypisanie  wykonawcy 

Switelsky 

celowego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  gdyż  dokonuje  on  odręcznych 

tłumaczeń  sformułowań  wskazanych  na  rysunkach  oraz  dokonuje  ich  interpretacji  próbując 

wykazać,  że  budynek  ma  25,02  m  wysokości  jak  zadeklarował  w  wykazie  robót. 

Profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć jak należy odczytywać opis parametrów obiektu 

w kontekście ww. rozporządzenia. Jeśli analizując dokumentację przyjmuje, że budynek ma 

wysokość  25,02  m  to,  co  najmniej  dopuszcza  się  rażącego  niedbalstwa.  W  powołanym 

o

rzeczeniu  „rażące  niedbalstwo”  odnoszone  jest  do  naruszenia  reguł  prawidłowego 

zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Za 

zasadę  należy  uznać  obowiązek  takiego  zachowania  wykonawcy,  który  upewnia  się  cd  do 

wypełnienia  podstawowego  dokumentu,  jakim  jest  wykaz  robót.  W  konsekwencji  upewnia 

się,  co  do  możliwości  złożenia  zgodnego  z  prawdą  oświadczenia  o  posiadanych 

zdolnościach  technicznych,  w  tym  doświadczenia.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający 

naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

Z ostrożności Odwołujący podnosił, że postępowanie wykonawcy Switelsky podpada, 

co najm

niej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i przy 

niedbalstwie, co 

podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i 

przewidywać  skutku,  jakim  jest  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd.  Wystarczające  jest 

uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć. 

W  opinii  Odwołującego  złożenie  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji 

wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd,  co  do  niepodlegania  przez  tego  wykonawcę 

wykluczeniu  z  postępowania.  Złożenie  wskazanych  informacji  miało,  bowiem  wpływ  na 

decyzję Zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji 

wykonawca Switelsky 

winien zostać wykluczony z postępowania. 

Gdyby  Izba  uz

nała,  że  zarzut  złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji 

nie  jest  zasadny, 

to  wykonawca  Erbud  podnosił,  że  z  przedłożonych  w  postępowaniu 

dokumentów  wynika  jednoznacznie,  że  wykonawca  nie  spełnia  określonych  w  punktem  5 

ppkt  2  lit  c)  SIWZ  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  i 

zawodowych.  Natomiast  w 

ocenie  Odwołującego  wykonawca  Switelsky  nie  wykazał  za 

pomocą  dokumentów  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  24aa  Pzp,  że 

spełnia ww. warunek udziału odnośnie wykonania, co najmniej jednej roboty budowlanej, w 

której  zakres  wchodziło  wykonanie  budynku  „wysokiego”  w  rozumieniu  zapisów 

rozporządzenia.  Zgodnie  z  pkt  7  ppkt  2  SIWZ  Wykonawca  miał  obowiązek  przedstawić 

dowody 

potwierdzające  należyte  wykonanie  inwestycji,  przez  co  należało  rozumieć 

referencje,  jak  i  dokumenty  wystawione  przez  podmiot  na 

rzecz,  którego  roboty  zostały 

wykonane,  ewentualnie,  w  razie  ich  braku,  inne  dokumenty.  Wykonawca  przedłożył 

referencje  dla  inwestycji  wskazanych  w  poz. 

3  wykazu  oraz  wyciąg  z  dokumentacji 

projektowej obiektu referen

cyjnego, ale nie wynika z nich, że w ramach tej inwestycji wykonał 

budynek o w

ysokości ponad 25 m. Tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający wybierając jego ofertę, jako 

najkorzystniejs

zą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp. 

Kolejno  Odwołujący  podnosił,  że  wykonawca  nie  wykazał  również,  że  obiekt 

referencyjny z poz. 3 wykazu 

spełnia wymogi (warunki techniczne) określone przepisami ww. 

r

ozporządzenia,  w  tym  warunki  w  zakresie  bezpieczeństwa  pożarowego  wynikające  z 

polskich  warunków  technicznych.  Podkreślenia  wymaga,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

zadanie  polegające  na  Przebudowie  Domu  Studenckiego  nr  3  Politechniki  Lubelskiej  w 

ramach dostosowania do nowelizacji przepis

ów przeciwpożarowych i podniesienia standardu 

w pokojach mieszkalnych, a wiec realizacja obiektu 

„wysokiego", tj. posiadającego wysokość 

ponad  25  m,  który  musi  spełniać  ściśle  określone  dla  takiej  kategorii  budynków  warunki 

techniczne,  w  tym  w  zakresie  z

abezpieczeń  pożarowych,  takich  jak:  realizacja  zbiornika 

wody,  instalacja  zaworów  hydrantowych,  czy  też  montaż  wind  pożarowych.  Zdaniem 

wykonawcy Erbud powoływany warunek na wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej 

nie  może  być  odczytywany  w  oderwaniu  od  przedmiotu  zamówienia,  albowiem  został 

sformułowany  w  ściśle  określony  sposób  (tj.  poprzez  odniesienie  do  ww.  rozporządzenia) 

właśnie,  dlatego  żeby  Zamawiający  miał  pewność,  że  wykonawca,  który  będzie  realizował 

zamówienie,  ma  |  doświadczenie  w  realizacji  obiektów  „wysokich”  o  przewidzianych  dla 

takich  obiektów  wymogach  technicznych.  Wykonawca  nie  może  mieć  zdolności  stawiania 

wyłącznie konstrukcji ponad 25 metrowych, ale musi mieć zdolność wykonania tak wysokich 

obiektów ze wszystkimi prawnie wymaganymi dla takich obiektów wymogami technicznymi. 

W  opinii  Odwołującego  wykonawca  Switelsky  nie  wykazał  spełnienia  warunku  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  Zamawiający  wybierając  jego  ofertę,  jako 

najkorzystniejszą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp. 

Zdaniem  wykonawcy  Erbud 

Zamawiający  przyjął  bezkrytycznie  dokumenty 

przedłożone  przez  wykonawcę  Switelsky.  Tymczasem,  przy  występowaniu  wskazanych 

rozbieżności  pomiędzy  opisem  inwestycji  poz.  3  zawartym  w  wykazie,  a  dowodami 

przedłożonymi na potwierdzenie realizacji tego zadania w zakresie wysokości budynku oraz 

spełnienia wymogów technicznych dla budynku „wysokiego”, Zamawiający powinien wezwać 

w

ykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnienia, a w przypadku niezłożenia 

wskazanych wyjaśnień w sposób usuwający wątpliwości, wezwać wykonawcę do wskazania 

innej  inwestycji  referencyjnej  na  wykazanie  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu,  czego 

zaniechał. 

II.  Zarzutu wniesienia nieprawi

dłowego wadium przez Konsorcjum. 

W pierwsze

j kolejności Odwołujący wskazywał, że wykonawcą, którego oferta została 

wybrana, jako 

najkorzystniejsza, jest konsorcjum firm wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia,  tj.  Swietelsky  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie  (Lider  Konsorcjum)  oraz 

Swietelsky  AG  z  siedzibą  w  Linz,  Austria  (Partner  Konsorcjum).  Tymczasem  gwarancja 

wadialna w formie gwarancji bankowej nr GW/003677/20 przedłożona przez Konsorcjum jest 

w  istocie  gwarancją  bankową  wystawioną  wyłącznie  na  spółkę  Swietelsky  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Lublinie działającą samodzielnie, a nie jako Lider Konsorcjum czy nawet Członek 

Konsorcjum. Treść oświadczenia woli Gwaranta BNP Paribas Bank Polska SA zawartego w 

dokumencie  gwarancji  bankowej  nr  GW/003677/20  w  istocie  wyklucza  odniesienie  tej 

gwarancji  do  Konsorcjum  wskazując,  że  „Wykonawcą",  który  ma  zamiar  złożyć  ofertę  w 

ogłoszonym  przetargu  jest  wyłącznie  SWIETELSKY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie. 

Odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  z  dokumentu  wadialnego  powinno  wynikać,  w  imieniu, 

jakich 

wykonawców wadium jest wnoszone a tej sprawie wskazany wymóg nie został przez 

Konsorcjum 

spełniony.  Powyższe  oznacza,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  wykonawca 

Swietelsky  nie  wniósł  prawidłowo  wadium.  To  zaś  oznacza  konieczność  odrzucenia  oferty 

wskazanego Konsorcjum. 

W dniu 10 sierpnia 2020 r. do Izby 

ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na 

odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  W  uzasadnieniu  pisma 

Zamawiający wyjaśniał, że  

I. 

Zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  oraz  art.  24 

ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp 

w zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności 

technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 

Z

daniem Zamawiającego z przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów wynika, że 

wysokość referencyjnego budynku wynosi 25,02 m. Na wartość tą składają się dwa wymiary, 

pierwszy  wynoszący  25,00  m.,  który  jest  określeniem  rzędnej  +  25,00  oznaczającej 

wysokość  posadowienia  wierzchnich  warstw  ostatniego  stropu  ponad  rzędną  ±  0,00 

ustanowioną  w  projekcie  na  poziomie  posadzki  parteru,  drugi  o  wartości  -  0,02  m  jest 

oznaczeniem  poziomu  terenu  przy  budynku,  przed  wejściami  na  poziom  parteru.  Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  dane  wysokościowe  na  przekrojach  projektowych  nie 

wymagają,  zatem  „kreatywnej  interpretacji  dla  zaciemnienia  obrazu”,  lecz  są  elementami 

pierwotnie i trwale umieszczonymi w projekcie, zaś odręczne wyjaśnienia tłumacza niczego 

w tej kwestii nie zmieniają. Ponadto zdaniem Zamawiającego nie można również zgodzić się 

z 

dodatkowym  uzasadnieniem,  iż  „Trudno  wyobrazić  sobie,  że  poziom  chodnika  przed 

samym wejściem do budynku nie jest zrównany z poziomem posadzki w wewnątrz budynku, 

al

e  został  wykonany  w  tym  miejscu  próg  w  wysokości  2  cm.  Nikt  takich  budynków  nie 

wykonuje”.  W  rzeczywistości  jest  odwrotnie,  progi  są  powszechnie  stosowane,  a 

rozporządzenie w § 62.1.ust. 3 stwierdza, że wysokość progów nie może przekroczyć 0,02 

m. 

Zamawiający  stwierdził,  że  definicja  przedstawiona  w  §  6  rozporządzenia  jest 

d

efinicją umocowaną prawnie, służącą do jednoznacznego ustalania wysokości budynku. W 

definicji  tej  nie  określono,  że  należy  mierzyć  wysokość  budynku  od  poziomu  istniejącego 

terenu,  gdyż  taki  teren  przestaje  istnieć  po  zrealizowaniu  inwestycji.  Ustalono  coś  wręcz 

przeciwnego,  że  wysokość  należy  mierzyć  od  poziomu  terenu  przy  najniżej  położonym 

wejściu do budynku lub jego części, znajdującego się na pierwszej kondygnacji nadziemnej. 

Zarówno  wejście,  jak  i  teren  przy  nim  są  elementami  projektu  budowlanego,  a  nie  stanu 

istniejącego  (OPINIA  nr  ZR  72  Zespołu  Rzeczoznawców  przy  Radzie  Małopolskiej 

Okręgowej Izby Architektów RP). 

Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy Zamawiający twierdził, że budynek 

referencyjny  przedstawiony  przez  Konsorcjum  mierzony  z  zas

tosowaniem  powołanego 

przepisu  r

ozporządzenia ma wysokość 25,02 m, ponieważ niezależnie do wartości + 25,00 

oznaczającej  wysokość  posadowienia  wierzchnich  warstw  ostatniego  stropu  ponad  rzędną 

±0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru, należy uwzględnić także drugi 

parametr  o  wartości  -  0,02  m,  który  jak  już  wspomniano  jest  oznaczeniem  poziomu  terenu 

przy  budynku,  przed  wejściami  na  poziom  parteru.  Taki  sposób  mierzenia  wysokości 

budynków,  zgodnie  z  treścią  rozporządzenia,  potwierdzają  złożone  wraz  z  niniejszym 

pismem  Opinie  Zespołu  Rzeczoznawców  przy  Radzie  Małopolskiej  Okręgowej  Izby 

Architektów  RP.  Przykładowo  w  opinii  nr  Zr  120  z  dnia 20  maja 2019 r.  dotyczącej  analizy 

konkretnego przypadku wskazano, 

że wysokość budynku wynosi 10,77 m, w sytuacji gdy na 

wartość  tę  składają  się  10,75  m  tj.  wysokość  posadowienia  wierzchnich  warstw  ostatniego 

stropu  ponad  rzędną  ±0,00  ustanowioną  w  projekcie  na  poziomie  posadzki  parteru  oraz 

wartość - 0,02 m, która tak samo jak w przypadku budynku referencyjnego przedstawionego 

przez  Konsorcjum  jest  oznaczeniem  poziomu  terenu  przy  budynku,  przed  wejściami  na 

poziom  parteru. 

Na  tą  okoliczność  wraz  z  odpowiedzią  na  odwołanie  Zamawiający 

przedstawił  dowody  w  postaci:    opinii  nr  ZR  120  Zespołu  Rzeczoznawców  przy  Radzie 

Małopolskiej  Okręgowej  Izby  Architektów  RP  z  dnia  20  maja  2019  r.  oraz  opinii  nr  ZR  72 

Zespołu  Rzeczoznawców  przy  Radzie  Małopolskiej  Okręgowej  Izby  Architektów  RP  z  dnia 

14 marca 2018 r. 

Zdaniem  Zamawiającego  bezpodstawny  jest  także  zarzut  Odwołującego  odnoszący 

się  do  tego,  że  Konsorcjum  nie  wykazało,  iż  obiekt  referencyjny  spełnia  wymogi  (warunki 

techni

czne)  określone  przepisami  ww.  rozporządzenia,  w  tym  warunki  w  zakresie 

bezpieczeństwa  pożarowego  wynikające  z  polskich  warunków  technicznych.  Odnosząc  się 

do  tego  zarzutu 

Zamawiający  wskazywał,  że  zarzut  skonstruowany  został  przez 

Odwołującego  przy  założeniu,  że  Konsorcjum  przedstawiło  w  procedurze  przetargowej 

budynek  średniowysoki  a  nie  wysoki.  Kwestia  wysokości  budynku  została  już  wyjaśniona 

powyżej.  Domaganie  się  dowodu  na  spełnienie  wszystkich  wymagań  technicznych,  w  tym 

przeciwpożarowych  jak  dla  budynku  wysokiego  ZLV  nie  jest  zasadne,  gdyż  Zamawiający 

jednoznacznie 

sprecyzował,  jaki  powinien  być  rodzaj  budynku  referencyjnego  wskazując  w 

SIWZ

że 

chodzi 

o 

„kompleksową 

budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/ 

modernizację budynku wysokiego w rozumieniu zapisów rozporządzenia (w zakresie oprócz 

robót  ogólnobudowlanych  powinny  być:  roboty  budowlane  branży  sanitarnej  obejmujące: 

instalacje  wentylac

yjną  i  c.o.  oraz  robot  branży  elektrycznej  w  zakresie  instalacji 

oświetleniowej, zasilające i internetowej).  Ograniczenie zakresu oceny wymogów, jakie ma 

spełniać  budynek  referencyjny  było  nie  tylko  prawnie  dozwolone,  ale  także  uzasadnione 

okolicznościami  faktycznymi  i  prawnymi  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

przeprowadził,  bowiem  postępowanie,  nie  na  wybudowanie  kompletnego  obiektu 

budowlanego,  lecz  na  modernizację  i  remont  istniejącego  obiektu  budowlanego  w  zakresie 

szczegółowo  określonym  w  dokumentacji  projektowej.  Przedmiotowy  obiekt  budowlany 

został wybudowany wiele lat temu, kiedy obowiązywały zupełnie inne normy budowalne, zaś 

jego  funkcjonowanie  jest  oparte  na  licznych,  zatwierdzonych  przez  właściwe  organy 

odstępstwach od aktualnie obowiązujących przepisów, także w zakresie ppoż. 

W  konsekwencji,  Zamawiający  uznał  za  wystarczające  wykazanie  doświadczenia  w 

zakresie  robót  ogólnobudowlanych  prowadzonych  w  budynku  wysokim  (bez  określenia 

kategorii  ZL)  i  wymienionych  wprost  instalacji:  wentylacyjnej  i 

c.o., instalacji oświetleniowej, 

zasilającej  i  internetowej.  Ten  warunek  postawiony  przez  Zamawiającego  Konsorcjum 

spełniło  prawidłowo,  wskazując  w  poz.  3  wykazu  robót  budowlanych  budynek  biurowy  i 

administracyjny  łącznie  z  powierzchnią  wystawową,  konferencyjną  i  stołówką  zakładową- 

OMV Office Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat  w Austrii o kubaturze 51.280 m

 i 

wysokości  25,02  m  dodając,  że  w  zakresie  umowy  wykonano  pełny  zakres  robót 

ogólnobudowlanych oraz wszystkie instalacje techniczne budynku, między innymi instalacje 

sanitarne:  instalację  wentylacyjną  i  c.o.  oraz  roboty  branży  elektrycznej  instalację 

oświetleniową, zasilającą i internetową. 

II. Zarzut wniesienia przez Konsorcjum 

nieprawidłowego wadium. 

Zdaniem  Zamawiającego  zarzut  Odwołującego  jest  nieuzasadniony,  zaś  powołane 

przez niego orzecznictwo KIO wydane zostało na kanwie odmiennych stanów faktycznych i 

nie  może  mieć  zastosowania  w  niniejszej  sprawie.  Ocena  tego  zarzutu  w  każdej  sprawie 

powinna  być  dokonywana  przez  pryzmat  wymagań  postawionych  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ  w  zakresie  wadium,  jak  również  w  oparciu  o  stosunek  prawny  pomiędzy  członkami 

konsorcjum  i  umocowanie  jednego  z  konsorcjantów  do  działania  w  związku  ze  złożeniem 

oferty i wykonaniem zamówienia publicznego. 

Zamawiający wyjaśniał, że w pkt. 9 SIWZ wymagał m.in.: „ 

Wykonawca  przystępujący  do  przetargu  zobowiązany  jest  wnieść,  przed  upływem 

terminu składania ofert (liczy się moment zaksięgowania na koncie zamawiającego), 

wadium  w  wysokości:  250.000,00  zł  (słownie:  dwieście  pięćdziesiąt  tysięcy  złotych 

Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:  

pieniądzu; 

poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo 

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 

3)  gwarancjach bankowych; 

4)  gwarancjach ubezpieczeniowych; 

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2 

ustawy  z  dnia  9  listopada  2000z  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (Dz. U . z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. a. 1240). 

Wadium  wnoszone  w  pieniądzu  wpłaca  się  przelewem  na  rachunek  bankowy 

wskazany przez Zamawiającego tj. BANK PEKAO S.A. III O/Lub/in, Nr konta (…); 

Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 

Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz Wykonawca wnosi w oryginale. 

Dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji i poręczenia winien 

zawierać  stwierdzenie,  że  ma  ona  charakter  „bezwarunkowy”  i  „nieodwołalny”,  a 

suma  gwarancyjna  płatna  jest  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego, 

wzywające do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium. 

Oferta  Wykonawcy  który  nie  wniósł  akceptowanej  formy  wadium  zostanie  przez 

Zamawiającego odrzucona. 

Zamawiający  zwraca  wadium  wszystkim  Wykonawcom  niezwłocznie  po  "wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  l

ub  unieważnieniu  postępowania,  z  wątkiem  Wykonawcy, 

którego oferta została "wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 

4a ustawy Pzp. 

Zamawiający  zwraca  niezwłocznie  wadium,  na  wniosek  Wykonawcy,  który  wycofał 

ofertę przed upływem terminu składania ofert. 

Zamawiający  żąda  ponownego  wniesienia  wadium  przez  Wykonawcę,  któremu 

zwrócono  wadium  na  podstawie  art.  46  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  w  wyniku 

rozstrzygnięcia  odwołania  jego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego. 

Jeżeli  wadium  wniesiono  w  pieniądzu,  Zamawiający  zwraca  je  wraz  z  odsetkami 

wynikającymi  z  umowy  rachunku  bankowego,  na  którym  było  ono  przechowywane, 

pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za 

przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę. 

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi 

na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1, 

pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 

ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Wyk

onawcę jako najkorzystniejszej”. 

Z

amawiający  stwierdził,  że  z  powyższych  warunków  wskazanych  w  pkt  9  SIWZ 

wynika, że bezpośrednio, co do formy gwarancji wadialnej odnoszą się pkt 9.1, 9.2, 9.5, 9.6. 

Zważywszy  na  treść  pkt  9.6  SIWZ  Zamawiający  postawił  jedynie  następujący  warunek: 

dokument  potwierdzający  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  i  poręczenia  winien 

zawierać  stwierdzenie,  że  ma  ona  charakter  „bezwarunkowy”  i  „nieodwołalny”  a  suma 

gwarancyjna  płatna  jest  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego,  wzywające  do 

zapłaty  kwoty  odpowiadającej  wysokości  wadium.  Dokument  gwarancyjny  powinien  być 

wniesiony w oryginale (pkt. 9.5). Zamawiający nie przewidywał zatem żadnych szczególnych 

wymagań dodatkowych poza tymi wskazanymi powyżej. 

Zamawiający uznał, że w realiach niniejszej sprawy konieczne jest także odniesienie 

się do stosunku prawnego pomiędzy członkami Konsorcjum i zakresu umocowania jednego 

z  członków  do  działania  w  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego. Zgodnie z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 15.06.2020, Swietelsky AG z/s 

w  Linz  ustanowiła  pełnomocnikiem  oraz  Liderem  Konsorcjum  Swietelsky  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Lublinie  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  „Przebudowa 

Domu  Studenckiego  nr  3  Politechniki  Lubelskiej  w  ramach  dostosowania  do  nowelizacji 

przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych”. Zdaniem 

Zamawiającego zakres umocowania pełnomocnika (Lidera Konsorcjum) jest bardzo szeroki i 

obejmuje  reprezentowanie  Konsorcjum  we  wszystkich  sprawach  związanych  z 

przygotowaniem  i  realizacją  zadania  będącego  przedmiotem  zamówienia  publicznego,  a  w 

szczególności  obejmuje  ono  upoważnienie:  do  składania  oświadczeń  woli  i  wszystkich 

innych  oświadczeń  w  imieniu  Konsorcjum,  we  wszystkich  sprawach  związanych  z 

przedmiotowym 

postępowaniem. 

W 

opinii 

Zamawiającego 

tak 

ukształtowane 

pełnomocnictwo  obejmuje  swoim  zakresem  także  umocowanie  do  złożenia  wadium,  w  tym 

również  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej.  Przedłożona  przez  Konsorcjum  gwarancja 

bankowa z

ostała udzielona 22.06.2020 r., a więc po dacie udzielenia pełnomocnictwa przez 

Partnera Liderowi Konsorcjum i spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego w 

SIWZ,  tzn.  jest  bezwarunkowa  i  nieodwoływalna,  a  suma  gwarancyjna  jest  płatna  na 

pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego.  W  dokumencie  gwarancyjnym  wskazano 

przedmiotowe  postępowanie  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  i  wykonawcę  - 

jednego z konsorcjantów, Lidera Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie. 

Zamawiający  podnosił,  że  zarzuty  odwołania  zasadzają  się  na  z  góry  przyjętym 

założeniu,  że  gwarancja  udzielona  jednemu  z  członków  Konsorcjum  nie  obejmuje  swoim 

za

kresem całego Konsorcjum i tym samym nie stanowi skutecznego zabezpieczenia interesu 

Zamawiającego.  W  stanie  faktycznym  i  prawnym  niniejszej  sprawy  okoliczności  takie  nie 

następują,  a  dla  uzasadnienia  powyższego  należy  zważyć  na  wnioski  płynące  z 

najnowsze

go orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz KIO. 

W  świetle  tak  ukształtowanych  okoliczności  faktycznych,  w  szczególności  treści 

SIWZ,  do  niniejszej  sprawy  można  odnieść  orzeczenie  Sąd  Najwyższy  w  sprawie  IV  CSK 

86/17,  zakończonej  wyrokiem  z  dnia  15  lutego  2018  r.  Sądu  Najwyższego  w  powołanym 

wyroku  stwierdził,  że  wskazanie  w  treści  gwarancji  jedynie  lidera  konsorcjum  i  pominięcie 

pozostałych  wykonawców  wchodzących  w  skład  konsorcjum  pozostaje  bez  wpływu  na 

skuteczność  zobowiązania  gwaranta  -  przy  zastrzeżeniu  braku  szczególnych  obostrzeń  w 

tym zakresie w treści SIWZ (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2020 r., 

KIO  159/20,  LEX  nr  2937343). 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  w  rozpoznawanej  sprawie 

specyfikacja  nie  zawierała  szczególnych  uregulowań  w  przedmiocie  tzw.  wadium 

konsorcjalnego. 

Odnos

ząc  powołany  wyrok  rozpoznawanej  sprawy  zdaniem  Zamawiającego 

podkreślenia wymaga, że zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum to 

Lider  Konsorcjum    Swietelsky  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Lublinie  ma  umocowanie 

do  działania  w 

imieniu i na rzecz K

onsorcjum we wszystkich sprawach związanych ze złożeniem oferty oraz 

realizacją  przedmiotu  zamówienia  publicznego.  Wskazane  postanowienia  mają  doniosłe 

znaczenie  wobec  warunku,  jaki  postawił  Sąd  Najwyższy  zgodnie,  z  którym  wadium  należy 

uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium 

wynika  z  zaniechania  członka  Konsorcjum  pominiętego  w  gwarancji.  W  ocenie 

Zamawiającego, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca - 

Swietelsky  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Lublinie,  jako  lider  konsorcjum  upoważniony  i  zobowiązany  do 

pełnej  reprezentacji  Konsorcjum  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  będzie 

odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i 

art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp 

nawet,  jeśli  przyczyna  ich  zmaterializowania  będzie  tkwiła 

bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy (członka konsorcjum) pominiętego w gwarancji. 

Mając powyższe na uwadze w opinii Zamawiającego należało uznać, że z uwagi na 

treść gwarancji oraz treść SIWZ Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium składając ofertę w 

postępowaniu  o  udzielnie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  wobec  czego  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b 

Pzp nie jest w żaden sposób uzasadniony. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przedstawion

ą  przez  Zamawiającego,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  w 

pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, 

Izba ustaliła, co następuje. 

Stan faktyczny  sprawy  został  wyczerpująco  i  zgodnie z  rzeczywistością przytoczony 

w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie przez 

Zamawiającego,  wobec  czego  Izba  stwierdziła,  że  jest  właściwie  pomiędzy  stronami 

bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z 

zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. 

Jedynie  dodatkowo, 

na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

Zamawiającego,  Izba  ustaliła,  że  przekazane  Zamawiającemu  na  wezwanie  przez 

Konsorcjum  przekroje 

podłużne  budynku  biurowego  OMV  Office  Building  Schwechat  o 

kubaturze 51.280 m

są nieczytelne w zakresie oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, 

przed wejściami na poziom parteru. Ponadto informacje podane przez wykonawcę w formie 

dopisków ( „Górna krawędź attyki = 25 m”) na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej 

dotyczącej  oznaczającej  wysokość  posadowienia  wierzchnich  warstw  ostatniego  stropu 

ponad rzędną ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru.  

Pon

adto  Izba  ustaliła,  że  w  treści  gwarancji  bankowej  z  dnia  22  czerwca  2020  r. 

udzielonej przez Bank BNP Paribas podano m. in.: „My, BNP Paribas Bank (…) zostaliśmy 

poinformowani,  że  SWITELSKY  SP.  Z  O.O.  z  siedzibą:  ul.  Cisowa  9,  20-703  Lublin 

(„Wykonawca”) ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu nr (…) 

którego przedmiotem jest „Przebudowa domu studenckiego (…). Mając na uwagę powyższe, 

bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  zobowiązujemy  się  wobec  Beneficjenta  do  zapłaty  sumy 

250 000,00  PLN  (

…)  na  pierwsze  żądanie  Beneficjenta  skierowane  do  Banku,  zawierające 

oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Ustawa PZP), tj., gdy: 

1.  Wykonawca w odpowiedzi n

a wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy 

PZP,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Ustawy  PZP, 

oświadczenia  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1 Ustawy  PZP,  co spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 

Wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a) 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie, 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

c) 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, 

wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. (…)”. 

W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 

Opinia techniczna sporządzona przez zespół Rzeczoznawców Budowlanych PZITB z 

sierpnia 2020 r., 

Wydruki  ze  stron  internetowych  projektanta  budynku  wskazanego  w  „Wykazie 

Wykonanych  Robót  Budowlanych”,  którego  wzór  stanowi  załącznik  nr  6  do  SIWZ 

(poz. 3 wykazu), 

3.  Wydruki ze strony internetowej 

zawierające powiększone rzuty budynku wskazanego 

w wykazie (poz. 3 wykazu) 

wraz z komentarzem inżyniera budownictwa Pana Z. K. . 

Izba zważyła, co następuje.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  art.  179  ust.  1  Pzp, 

według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także innemu podmiotowi,  jeżeli  ma lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Odwołanie  podlega  uwzględnieniu.  Zarzuty  zgłoszone  w  odwołaniu  w  części 

dotyc

zącej  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  oraz  art.  26  ust.  4  Pzp  potwierdziły  się. 

Naturalną konsekwencją powyższego było potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 

i 3 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. 

I.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp 

Jako  pierwszy  Izba  rozpoznała  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  i 

stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony. 

Na wstępie Izba wskazuje, że nie było sporu między stronami, że przedłożona przez 

Konsorcjum  gwarancja  bankowa  z  dnia  22  czerwca  2020  r.  wystawiona  przez  Bank  BNP 

Parbinas,  jako 

wykonawcę definiowała  podmiot  o nazwie  Switelsky  Sp. z  o.o.  z  siedzibą  w 

Lublinie przy ul. Cisowej 9. 

Osią sporu w zakresie rozpoznawanego zarzutu była kwestia zasadzająca się na tym, 

czy 

wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  w  postaci  opisanej  powyżej  gwarancji  bankowej, 

wystawionej  jedynie  na  Lidera 

Konsorcjum,  tj.  firmę    Switelsky  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Lublinie  zostało  wniesione  w  sposób  prawidłowy?  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  w 

rozpoznawanej 

sprawie na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  wadium  nie 

zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli  zamawiający żądał 

wniesienia wadium. 

W  ocenie  Izby,  wykładnia  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r.  w 

sprawie  o  sygn.  IV  CSK  86/17 

poczyniona  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku,  w  wyniku 

ponownego rozpoznania skargi na wyrok Krajow

ej Izby Odwoławczej, pozwala na uznanie, iż 

w  każdym  przypadku,  w  którym  ofertę  składają  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielnie  zamówienia  (tzw.  konsorcjum),  dokument  gwarancji  wadialnej  złożony  przez 

konsorcjum,  podlega  wykładni  w  oparciu  o  przepis  art.  65  Kodeksu  cywilnego.  Zatem  za 

każdym  razem,  w  sytuacji  odnoszącej  się  do  konkretnego  wykonawcy  w  danym 

postępowaniu,  konieczne  jest  odtworzenie  oświadczenia  woli,  jakie  zostało  złożone  w 

dokumencie gwarancji wadialnej.  

W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Sąd Okręgowy  w Gdańsku w wyroku  z 27 

lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, 

wskazał, że: „Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie 

okoliczność,  którą  potwierdził  także  i  Sąd  Najwyższy,  że  zobowiązanie  gwaranta  jest 

zobowiązaniem  abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania 

podstawowego,  leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz 

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu 

innego  zobowiązania.  (…).  Abstrakcyjny  i  nieakcesoryjny  charakter  gwarancji  bankowej 

potwierdza regulacja zawarta w ustawie  z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (j.t. Dz. U. z 

2012  r.  póz.  1376  z  późn.  zm.).  Zgodnie  z  art.  81  tej  ustawy  gwarancją  bankową  jest 

jednostronne  zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po  spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony 

(beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone 

określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego 

we  wskazanej  formie  zadania  zapłaty,  bank  ten  wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz 

beneficjenta gwarancji - 

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej 

ustawy  stanowi  natomiast  o  wymagalności  roszczeń  z  tytułu  gwarancji  bankowej,  choćby 

zobowiązanie,  z  którym  gwarancja  była  związana,  już  wygasło.  Uprawnia  to  tym  samym 

stwierdzenie,  iż  ani  sposób  ukształtowania  ani  treść  stosunku  prawnego  podstawowego 

(zamawiający  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia)  nie  mają 

wpływu  na  zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  Odpowiedzialność  ta  jest  bowiem 

wyznaczona  samą  treścią  gwarancji.  (…).  Tym  samym  gwarant  zobowiązany  będzie  do 

wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  objętych  samą 

treścią  gwarancji,  tak  w  granicach  jej  przedmiotowego,  jak  i  podmiotowego  zakresu.  Jak 

wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  7  stycznia  1997  r.  (sygn.  akt  l  CKN  37/96),  istota 

gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności  przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu 

głównego,  przesądza,  że  wyłącznie  rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są 

postanowienia  zawarte  w  treści  oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do 

beneficjanta  gwarancji.  Powoływanie  się  przez  zamawiającego  na  okoliczności  dotyczące 

jego relacji  z  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  będzie 

skuteczne  względem  gwaranta.  W  efekcie  okoliczność,  że  wskazany  w  treści  gwarancji 

podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby 

w  ramach  stosunku  podstawowego  współdłużnikiem  solidarnym,  nie  mogłaby  stanowić 

podstawy  do  rozszerzenia  odpowiedzialności  gwaranta  na  działania  i  zaniechania  innych 

podmiotów,  niewymienionych  w  gwarancji.  Zatem  nawet  jeśli,  jak  w  niniejszej  sprawie, 

członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to 

jedynie  cecha  stosunku  podstawowego  (zamawiający-wykonawcy),  niewpływająca  na  treść 

stosunku  gwarancji.  Jeżeli  natomiast  gwarant  zdecydowałby  się  wziąć  odpowiedzialność 

również  za  działania  i  zaniechania  ewentualnych  nieznanych  sobie  konsorcjantów 

wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści 

gwarancji  ubezpieczeniowej.  Przejawem  takim  mogłoby  być  wskazanie,  że  przez 

wykonawcę/zlecającego  należy  rozumieć  nie  tylko  podmiot  oznaczony  w  tym  dokumencie, 

ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę”.  

Izba  wskazuje,  że  treść  gwarancji  bankowej  przedłożonej  przez  Konsorcjum  nie 

zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, iż 

zdefiniowany,  jako  wykonawca  podmiot  Switelsky  Sp.  z  o.o.  z  sied

zibą  w  Lublinie  będzie 

składał ofertę w postępowaniu, jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał, 

jako umocowany 

pełnomocnik tego Konsorcjum. Na podstawie następującej treść gwarancji  

„ (…) zostaliśmy poinformowani, że SWITELSKY SP. Z O.O. z siedzibą: ul. Cisowa 9, 20-703 

Lublin („Wykonawca”)  ma zamiar  złożyć  ofertę w  ogłoszonym  przez  Beneficjenta przetargu 

(…)” - należy dojść do przeciwnego wniosku.  Z przywołanej treści gwarancji jednoznacznie 

wynika,  że  Bank  został  poinformowany,  iż  ofertę  w  tym  postepowaniu  zamierza  złożyć 

jedynie podmiot o nazwie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i to właśnie ten podmiot 

został  zdefiniowany  w  treści  gwarancji,  jako  wykonawca.  Konsekwencją  powyższego  jest 

stwierdzenie,  że  Bank  wobec  zaniechań  czy  też  działań  tego  właśnie  podmiotu 

zdefiniowanego,  jako 

wykonawca,  a  nie  jak  twierdzi  Zamawiający,  wobec  całego 

Konsorcjum,  zobowiązał  się  bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  do  zapłaty  określonej  sumy 

gwarancyjnej. 

Istotnym jest, iż zagadnienie analogiczne do rozpoznawanego było już przedmiotem 

rozstrzygnięcia powołanego wcześniej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, w którym Sąd 

jednoznacznie  stwierdził,  że  „próżno  szukać  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej    z  (…) 

takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego 

jako 

lidera 

konsorcjum. 

Przeciwnie, 

podkreślane 

jest 

wielokrotnie 

przejęcie 

odpowiedzialności  za  zachowanie  wyłącznie  zleceniobiorcy,  i  leżące  po  "jego"  stronie  (nie 

"ich",  czy  "podmiotów  powiązanych"  czy  "współwykonawców"),  jako  podmiotu  w  sposób 

pełny  i  kompletny  zdefiniowanego  już  w  komparycji  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Nie 

zaznaczono  w  tym  miejscu  by  działał  bądź  zamierzał  działać  także  w  imieniu  i  na  rzecz 

innych  podmiotów,  bądź  by  uzgodniono  objęcie  działań  i  zaniechań  takich  podmiotów 

definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  z  treści  przedłożonej  przez  Konsorcjum  gwarancji 

bankowej  okoliczn

ości  takie  w  żaden  sposób  nie  wynikają  i  nie  sposób  ich  na  żadnej 

podstawie domniemywać, czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Izba uznała, że w treści 

omawianej  gwarancji  bankowej 

znajduje  odzwierciedlenie  wyłączny,  zarówno  podmiotowy, 

jak  i  przedmiotowy, 

zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  Zauważenia  wymaga,  że  z  treści 

omawianej  gwarancji 

ani  wprost  ani  w  sposób  domniemany,  nie  wynika  by  rozszerzona 

została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej przyczyny leżące po 

stronie  wykonawcy. 

Wobec  tego  stwierdzić  należy,  że  wyłącznie,  zatem  od  dobrej  woli 

gwaranta  bądź  ewentualnie  wykładni  treści  tej  gwarancji,  poczynionej  wbrew  jej  treści, 

uzależnione  byłoby  przyjęcie,  iż  obejmowała  także  przyczyny,  za  które  wykonawca  ogólnie 

jest  odpowiedzialny. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  ten  rodzaj  argumentacji  prowadzi  do 

sytuacji,  w  której  nastąpiłoby  istotne  zwiększenie  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta.  W 

tym  miejscu  wskazać  należy,  że  w  sytuacji,  gdy  gwarancja  wystawiona  jest  na  rzecz 

wyłącznie  jednego  członka  konsorcjum,  w  tym  przypadku  lidera,  ryzyko  wystąpienia 

okoliczności  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  może  być  przecież  inne  niż  gdyby  jej  treścią 

objęte było więcej podmiotów. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  złożona  przez  Konsorcjum 

gwarancja, nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W 

ocenie Sądu Odwoławczego (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku), z czym Izba się zgadza, 

„koniecznym  było  bowiem  wymienienie  w  treści  gwarancji  bądź  wszystkich  wykonawców, 

którzy  wspólnie ubiegają  się o  udzielenie zamówienia publicznego (w  myśl  art.  23  ust.  1 w 

związku  z  ust.  3  Ustawy  PZP),  a  co  najmniej  zasygnalizowanie,  że  strona  stosunku 

"gwarancyjnego"  jest  liderem  - 

jednym  z  uczestników  konsorcjum,  działającym  także  w 

imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w 

postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto 

jest  wykonawcą  w  postępowaniu  przetargowym.  W  ten  sposób  wykluczone  zostałyby  zaś 

wszelkie  wątpliwości  interpretacyjne  związane  z  ustalaniem  zakresu  zobowiązań 

ubezpieczyciela,  a  tym  samym  gwarancja  spełniłaby  swój  cel,  tj.  zabezpieczyła  interes 

finansowy  zamawiającego  (beneficjenta)  poprzez  wypłatę  mu  określonej  kwoty  pieniężnej 

przez  gwaranta 

(…)  w  przypadku,  gdy  zobowiązany  -  zleceniodawca  gwarancji  (lub  inny 

podmiot  z  nim  powiązany  i  objęty  zakresem  gwarancji)  nie  wywiąże  się  ze  swych 

powinności.  Tymczasem  zdaniem  Sądu Okręgowego w  mniejszej  sprawie zachodzi  bardzo 

poważne  ryzyko,  że  zamawiający  z  uwagi  na  nieścisłości,  co  do  podmiotowego  i 

przedmiotowego  zakresu  gwarancji,  nie  uzyskałby  od  gwaranta  sumy  gwarancyjnej,  jeżeli 

przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego 

do konsorcjum, 

który nie jest objęty tą gwarancją”.  

Izba  wskazuje,  że  analogiczne  poglądy,  do  tych  zaprezentowanych  powyżej,  Izba 

wyraziła  w  orzeczeniach  zapadłych  następujących  w  sprawach:  wyrok  z  dnia  2  listopada 

2019 r. w sprawie o sygn. akt 2262/19, wyrok z dnia 23 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt 

2503/19, wyrok z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 364/20, wyrok z 31 lipca 

2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20. 

Z  tych  też  względów  Izba  w  tej  sprawie  uznała  za  chybioną  argumentację 

Zamawiającego opartą o pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum firmie Switelsky Sp. 

z  o.o.  z  siedzi

bą  w  Lublinie,  która  zasadzała  się  na  tym,  że  w  tym  przypadku 

zmaterializowała  się  przesłanka  zatrzymania  wadium  z  powodu  zaniechania  członka 

konsorcjum  pominiętego  w  treści  gwarancji.  Zaprezentowana  i  przedstawiona  przez  Izbę 

argumentacja  przesądza  o  błędności  stanowiska  Zamawiającego,  który  twierdził,  że 

pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca  Switelsky Sp. z o.o. z 

siedzibą w Lublinie, jako Lider Konsorcjum w postępowaniu upoważniony i zobowiązany do 

pełnej  reprezentacji  Konsorcjum  w  tym  postępowaniu  będzie  odpowiadał  za  wystąpienie 

przesłanek  zatrzymania  wadium  określonych  w  treści  gwarancji  i  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy 

nawet,  jeśli  przyczyna  ich  zmaterializowania  będzie  tkwiła  bezpośrednio  w  zaniechaniu 

Partnera K

onsorcjum pominiętego w treści gwarancji. 

Podsumowując  Izba  stwierdziła,  że  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum z powodu braku 

wniesienia w sposób prawidłowy wadium. 

II.  Zarzuty 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  oraz  art.  24 

ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w 

zakresie 

niespełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  do  zdolności 

technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 

26  ust.  4  Pzp  a  nie  potwierdz

iły  się  pozostałe  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji 

uznać należy, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał  Odwołujący,  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców. 

Według  ust.  3  ww.  przepisu  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 

Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

pr

zedstawić wymaganych dokumentów. 

Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Natomiast przepis art. 24 u

st. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy:  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. 

Zaś  według  art.  22  ust.  1b.  pkt  3  Pzp  Warunki  udziału  w  postępowaniu 

mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. 

Przed  merytorycznym  rozpoznaniem  zarzutów  wskazać  należy,  że  nie  była  sporna 

między  stronami  sama  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  także  sposób  określania 

wysokości budynku, czy też kwestia typu budynku. Strony nie kwestionowały również tego, 

że  Konsorcjum  na  wezwanie  Zamawiającego  przedstawiło  m.  in.  referencje  oraz  przekroje 

podłużne budynku biurowego OMV Office Building Schwechat. 

Izba  wskazuje,  że  zarzut  dotyczący  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  został  przez  Odwołującego  oparty  na  dychotomicznych 

podstawach.  Po  pierwsze  Odwołujący  twierdził,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  spełnienia 

warunku 

udziału 

w 

postępowaniu 

z 

zakresie 

doświadczenia 

w 

budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie/modernizacji  budynku  wysokiego  w  zakresie 

bezpieczeństwa  pożarowego.  Po  drugie  wykonawca  Erbud  stwierdził,  że  doświadczenie 

wykazane  przez  Konsorcjum  w  poz.  3  wykazu 

nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego  w 

zakresie  zakwalifikowania  wskazanego  tam  budynku  do  budynków  wysokich  w  rozumienia 

przepisów rozporządzenia. 

Biorąc  pod  uwagę  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  który  został  w  SIWZ 

o

pisany  w  pkt  5  ppkt  2  li.  c  oraz  uwzględniając  przedmiot  zamówienia  w  tej  sprawie  Izba 

doszła  do  przekonania,  że  stanowisko  Odwołującego  w  zakresie  rozumienia  ww. 

postanowień  SIWZ  w  aspekcie  doświadczenia  w  wykonywaniu  prac  dotyczących 

bezpieczeństwa  pożarowego  jest  chybione.  W  tym  zakresie  Izba  w  pełni  podzieliła 

stanowisko  Zamawiającego,  który  wskazywał,  że  ograniczył  swoje  wymagania  do 

konkretnego  zakresu  prac,  tj. 

oprócz  robót  ogólnobudowlanych  powinny  być:  roboty 

budowla

ne  branży  sanitarnej  obejmujące:  instalację  wentylacyjna  i  c.o.  oraz  roboty  branży 

elektrycznej  w  zakresie instalacji  oświetleniowej, zasilającej  i  internetowej.  Prace  to  zostały 

przez  zamawiającego  wprost  ujęte  w  nawiasie,  w  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Izba  uznała,  że  przedstawiony  sposób  argumentacji  jest  spójny  i  wpisuje  się  w  opis 

przedmiotu  zamówienia,  w  którym  stwierdzono,  że  przedmiotem  zamówienia  będzie 

przebudowa budynku, polegająca na wykonaniu właśnie tego rodzaju prac nie wybudowanie 

nowego budynku wysokiego. Konsek

wencją uznania przez Izbę nietrafności zgłaszanego w 

tym aspekcie zarzutu jest stwierdzenie o nieprzydatności dowodów  w postaci wydruków ze 

stron internetowych, składanych w tym zakresie przez Odwołującego. 

Kolejno  Izba  odniosła  się  do  grupy  zarzutów  związanych  z  wysokością  budynku 

wskazanego przez Konsorcjum w poz. 3 wykazu.  

Po  dokonaniu  wszechstronnej  i  wyczerpującej  analizy  Izba  stwierdziła,  że  w 

rozpoznawanym 

zakresie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 

26  ust.  4  Pzp,  pol

egający  na  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  Swietelsky  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących poz. 3 wykazu złożonego przez Konsorcjum. 

Przyjęcie  takiego  stanowiska  przez  Izbę  opiera  się  o  posiadaną  dokumentację 

postępowania,  złożone  dowody  oraz  wzajemne  stanowiska  stron  prezentowane  w  toku 

rozprawy. 

W  tym  zakresie  należy  wziąć  pod  uwagę  przed  wszystkim  ustalenia  poczynione 

prze Izbę, z których wynika, że przekroje podłużne budynku biurowego OMV Office Building 

Schwechat 

są  nieczytelne  w  zakresie  oznaczeniem  poziomu  terenu  przy  budynku,  przed 

wejściami  na  poziom  parteru.  Ponadto  informacje  podane  przez  wykonawcę  Switelsky  w 

formie dopisków na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej  oznaczającej wysokość 

posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rz

ędną ustanowioną w projekcie 

na poziomie posadzki parteru. 

Również w treści przedłożonej przez Odwołującego opinii (str. 

6) podano m. in. „Z uwagi na jakość przedłożonych rysunków brak jest możliwości obliczenia 

wysokości  budynku  od  poziomu  posadzki  parteru  do  górnej  powierzchni  najwyżej 

położonego  stropu,  łącznie  z  grubością  izolacji  cieplnej  i  warstwy  ją  osłaniającej  bądź  do 

najwyżej  położonego  punktu  stropodachu  lub  konstrukcji  przekrycia  budynku  znajdującego 

się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi, poprzez wykonanie 

sumowania  wysokości  pomieszczeń  i  odpowiadających  im  grubości  elementów 

konstrukcyjnych (stropów) wraz z ich wykończeniem”. 

W  tym  miejscu  należy  również  zwrócić  uwagę  na  stanowisko  samego 

Zamawiającego,  który  w  toku  rozprawy  wskazał,  że  na  podstawie  przedstawionych  przez 

Konsorcjum dokumentów, które mają charakter jedynie materiałów poglądowych nie sposób 

zapreze

ntować miarodajnego stanowiska. Jeden z pełnomocników Zamawiającego wskazał, 

iż w celu oceny zasadności zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu wszedł w posiadanie 

dokumentacji technicznej ww. budynku „na własną rękę”. W toku rozprawy poprzez złożenie 

oświadczenia zostało niezbicie potwierdzone, że Zamawiający w tym zakresie nie stosował 

procedury  z  art.  26  ust

.  3  i  4  Pzp.  Odwołujący  również  popierał  analogiczny  pogląd 

podpierając się treścią złożonej opinii.  

W  kontekście  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  wobec  tego  rodzaju  wątpliwości 

koniecznym  było  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  procedury  wyjaśniającej,  opisanej  w 

art.  26  ust.  4  Pzp  i  wezwanie  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wysokości 

opisanego  powyżej  budynku.  Zamawiający  nie  dokonał  tego  rodzaju  czynności  przy 

uwzględnieniu art. 26 ust. 4 Pzp, co spowodował naruszenie ww. przepisu.  

W  tym  miej

scu  należy  zwrócić  uwagę,  że  co  prawda  Izba  stwierdziła  naruszenie 

przepisu  art.  26  ust.  4  Pzp  to  jednak  nie  nakazała  Zamawiającemu  zwrócenia  się  do 

Konsorcjum  o  wyjaśnienia  wysokości  budynku  opisanego  w  poz.  3  wykazu.  Wyjaśnienia 

wymaga,  że  w  realiach  rozpoznawanej  sprawy  przeprowadzanie  procedury  wyjaśniającej 

byłoby bezcelowe, bowiem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 7b Pzp. Tym samym potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp nie daje 

już  żadnych  możliwości  w  aspekcie  wyboru  oferty  Konsorcjum,  jako  najkorzystniejszej. 

Naturalną  konsekwencją  przyjęcia  przez  Izbę  stanowiska,  które  zostało  przedstawione 

powyżej jest brak potwierdzenia się zarzutu art. 24 ust. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 

Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.  

Konkludując,  Izba  uznała,  że  stwierdzone  i  opisane  powyżej  naruszenia  przepisów 

ustawy 

mają  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zatem  działając  na  podstawie  art.  192 

ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp 

– Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy 

st

osownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. 

b)

,  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba 

u

względniła  koszty  pełnomocnika  Odwołującego  w  kwocie  3.600,00  zł  w  oparciu  o 

przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 

……………………………….………