KIO 1634/20 WYROK dnia 18 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1634/20 

WYROK 

z dnia 18 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:           

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2020r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez wykonawcę ALUSTA 

S.A.,  ul.  Czerwonacka  1,  61-

016  Poznań  w  postępowaniu  prowadzonym  przez                         

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. 

przy  udziale  wykonawcy 

"SARINŻ"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Aksamitna  29,  02-287  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża ALUSTA S.A., ul. Czerwonacka 1, 61-016 Poznań i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ALUSTA  S.A.,                                       

ul. Czerwonacka 1, 61-01

6 Poznań tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od ALUSTA S.A., ul. Czerwonacka 1, 61-016 Poznań na rzecz PKP Polskie Linie 

Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-

734 Warszawa  kwotę  3 600  zł  (trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie o udzielenie  zamówienia na  „Zaprojektowanie i  wykonanie 

robót  dla  projektu  „Budowa  zintegrowanych  węzłów  multimodalnych  wraz  z  budową  i 

przebudową  przystanków  kolejowych  na  terenie  województwa  łódzkiego”.  Ogłoszenie                     

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  22 

maja 2020r. pod nr 2020/S 099-238195. P

ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

prowadzone  jest  w  oparciu  o  przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp”. 

W  dniu  15  lipca  2020r. 

Odwołujący  -  Alusta  S.A..-  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Sarinż  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  części  1  i  zaproszeniu  tego 

wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej dla części 1. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 P

zp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SARInż 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia  ("SIWZ"),  bowiem  nie  spełnia  ona  wymagań  określonych                  

w  pkt  12.5.  SIWZ  tj.  sumaryczna  wartość  pozycji  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  (RCO) 

dotycząca wykonania dokumentacji projektowej, a także sumaryczna wartość pozycji 

RCO dotycząca usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą, przebudowy sieci kablowej 

SRK  oraz  przebudowy  gazociągów  oraz  wodociągów  i  kanalizacji,  przekracza 

maksymalne wartości wskazane przez Zamawiającego, 

2.  art. 91a ust. 1 P

zp poprzez zaproszenie SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do 

aukcji, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 

3.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę klasyfikacji ofert wykonawców przez 

nieuwzględnienie  w  niej  oferty  Sarinż  Sp.  z  o.o.  jako  podlegającej  odrzuceniu  oraz                     

o odr

zucenie oferty Sarinż sp. z o.o. i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia TOM I Instrukcja dla Wykonawców, 

ofert złożonych przez Oferentów zaproszonych przez Zamawiającego do wzięcia udziału 

w  aukcji  elektronicznej  zgodnie  z  zaproszeniem  z  dnia  6  lipca  2020r.,  w  szczególności 

dokumentu RCO w zakresie części I stanowiącego załącznik do oferty. 

zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej z dnia 6 lipca 2020r 

Odwołujący podniósł, że wartość robót budowlanych netto ujętych w RCO Oferty SARInż sp. 

z  o.o.  (suma  pozycji  2-

17  części  A  RCO)  wynosi  33.304.096,00  zł  netto.  Maksymalna 

wartość  pozycji  RCO  dotyczących  usunięcia  kolizji  z  istniejącą  infrastrukturą,  przebudowy 

sieci kablowej SRK oraz przebudowy gazociągów oraz wodociągów i kanalizacji: dla Części 

1  (RCO  dla  Części  1)  -  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  nie  może  przekroczyć 

4,56%  wartości  robót  budowlanych  netto.  W  ofercie  SARInż  sp.  z  o.o.  nie  może  więc 

przekroczyć 1.518.666,78 zł (33.304.096,00 zł. x 4,56%), podczas gdy sumaryczna wartość 

pozycji  RCO  wskazanych  w  tabeli  nr  1  wynosi  1.570,490  zł  i  przekracza  maksymalną  

wartość tych pozycji.  

Analogicznie  Odwołujący  wskazał  na  maksymalną  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  prac 

projektowych  .  Wartość  robót  budowlanych  netto  ujętych  w  RCO  Oferty  SARInż  sp.  z  o.o. 

(suma  pozycji  2-

17  części  A  RCO)  to  33.304.096,00  zł  netto.  Maksymalna  wartość  pozycji 

RCO  dotyczących  prac  projektowych  -  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  nie  może 

przekroczyć 3,5% wartości robót budowlanych netto. W ofercie SARInż sp. z o.o. nie może 

więc  przekroczyć  1.165.643,36  zł  (33.304.096,00  zł.  x  3,5%),  podczas  gdy  sumaryczna 

wartość  pozycji  RCO  wskazanych  w  tabeli  nr  2  wynosi  1.223.600  zł  i  przekracza 

maksymalną wartość tych pozycji.  

W konsekwencji Odwołujący  wskazał,  że oferta Sarinż  sp.  z  o.o.  jest  niezgodna  z  pkt  12.5 

SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  żadnej  części  SIWZ  nie  wyjaśniono  co  należy  rozumieć  na 

potrzeby pkt 12.5 SIWZ pod pojęciem „robót netto” „robót budowlanych netto”. Zauważył, że 

o ile w pkt 12.5 IDW Zamawiający posługuje się słowem „robota” o tyle w RCO stosowane 

jest  słowo  „praca”.  Zasadnym  jest  twierdzenie,  że  słowa  te  używane  są  zamiennie  jako 

synonimy.  Tym  samym  roboty  budowlane

,  o  których  mowa  w  pkt  12.5  UDW  to  prace 

budowlane w RCO.  

Zdaniem Odwołującego dokument  RCO  (Rozbicie Ceny Ofertowej)  został  podzielony  przez 

Zamawiającego na dwie część. Część A obejmującą „Wymagania ogólne i prace budowlane" 

oraz  część  B  „Prace  projektowe".  Literalna  wykładania  zapisów  RCO  nakazuje  uznać,  że 

wymagania  ogólne  zawarte  w  pkt  A  1  i  prace  projektowe  zawarte  w  części  B  nie  są 

traktowane  przez  Zamawiającego,  jako  roboty  budowlane.  W  innym  przypadku  trudno 

uzasadnić  przyczynę,  dla  której  pozycje  te  w  RCO  zostały  rozdzielone  i  wyodrębnione  od 

robót  budowlanych.  Nie  sposób  uznać  by  zabieg  ten  był  przypadkowy,  czy  stanowi  wyraz 

niedokładności  Zamawiającego.  Tym  samym  na  potrzeby  badania  oferty  w  zakresie  jej 

zgodności z  pkt 12.5 za wartość robót budowlanych netto (prac budowlanych) należy uznać 

sumę poz. 2-17 zawartych w części A RCO.  

Za

mawiający  i  przystępujący  po  jego  stronie  wykonawca  Sarinż  sp.  z  o.o.  wnieśli  o 

oddalenie odwołania. Odwołując się do definicji „roboty budowlanej” zawartej w art. 2 pkt 8 

Pzp Zamawiający podał, że obejmuje ona zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. 

Bezspornym  jest  tożsame  rozumienie  pojęć  „3,5  %  wartości  robót  netto”  oraz  „4,56% 

wartości robót budowlanych netto”, potwierdził to sam Odwołujący na str. 7 odwołania. Skoro 

ustawodawca pod pojęciem robót budowlanych rozumie zaprojektowanie i wykonanie robót 

budowlanych to należy uznać, że Zamawiający prawidłowo przyjął  podstawę wyliczenia ww. 

wartości jako łączną wartość Robót netto, a nie wartości podane w poz. 2-17 części A RCO, 

jak  wskazał  Odwołujący.  Zdaniem  Zamawiającego  oraz  wykonawcy  Sarinż  Sp.  z  o.o. 

prawidłowo  wykładnia  sformułowania  „wartość  robót  netto”  powinna  prowadzić  do  wniosku, 

że pod pojęciem tym należy rozumieć „łączną wartość netto oferty”. Wykonawca Sarinż sp. z 

o.o.  zauważył,  że  definicja  „roboty”  zawarta  jest  w  projekcie  umowy,  gdzie  Zamawiający 

wskazał  na  Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  projektu    „budowa  zintegrowanych 

węzłów  multimodalnych  wraz  z  budową  i  przebudową  przystanków  kolejowych  na  terenie 

województwa łódzkiego” zwane jest ROBOTAMI. Przystępujący wskazał także, że w poz. 1 

RCO  zawarte  są  również  roboty  budowlane,  w  pkt  3.7.9  PFU  „inne  roboty”  Zamawiający 

zaliczył  m.in.:  karczowanie  drzew  i  krzewów  wraz  z  utylizacją,  tablic  informacyjnych, 

zabezpieczenia  przed  spadkiem  tłucznia  lub  innych  przedmiotów  na  drogę  i  przejścia  dla 

pieszych dla wszystkich  obiektów  inżynieryjnych, montażu znaków  regulacji  osi toru.  Prace 

te  ujęte  są  poz.  1.3  RCO,  1.4RCO,  1.1RCO.  Roboty  wymagane  w  pkt  3.7.9  PFU  wszelkie 

niezbędne  roboty  porządkowe  w  ramach  estetyzacji  linii  objęte  są  poz.  1  RCO.  Ponadto 

świadectwo płatności wystawione może być łącznie na wszystkie roboty z pkt 1A RCO. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

stron  i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła                

i zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.               

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                   

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.  

W  punkcie  12.5  Instrukcji  dla  Wykonawców  stanowiącej  Tom  I  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że: 

Sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji  projektowej 

(POZYCJA - B. RAZEM Prace projektowe): 

dla Części 1 (RCO dla Części 1: pkt. 18 i 19) nie może przekroczyć 3,5% wartości  Robót 

netto 

za wykonanie Części 1 Zamówienia; 

dla Części 2 (RCO dla Części 2: pkt. 8 i 9) nie może przekroczyć 3,5% wartości Robót netto 

za wykonanie Części 2 Zamówienia. 

Sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotycząca  usunięcia  kolizji  z  istniejącą  infrastrukturą, 

przebudowy  sieci  kablowej  SRK  oraz  przebudowy  gazociągów  oraz  wodociągów  i 

kanalizacji: 

dla Części 1 (RCO dla Części 1): 

0 pkt. 7.1.2; 7.2.2; 7.3.5; 1

1.1.3; 11.2.3; 11.3.2 (usunięcie kolizji z istniejącą infrastrukturą); 

0 pkt. 6.1.1; 6.2.1; 6.3.1 (przebudowa sieci kablowej SRK); 

pkt. 16.1.1; 16.2.1 (przebudowa gazociągów)  

nie  może  przekroczyć  4,56%  wartości  Robót  Budowlanych  netto  za  wykonanie  Części  1 

Zamówienia. 

Istota sporu między stronami sprowadza się do rozumienia pojęć „wartość Robót netto” oraz 

„wartość  Robót  Budowlanych  netto”,  przyjętego  na  potrzeby  spełnienia  wymagania 

określonego w pkt 12.5 IDW. O ile Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał jakie pozycje 

z  RCO 

należy  zaliczyć  do  sumarycznej  wartości  wykonania  dokumentacji  projektowej  oraz 

sumarycznej  wartości  dotyczącej  usunięcia  kolizji  z  istniejącą  infrastrukturą,  przebudowy 

sieci kablowej SRK oraz przebudowy gazociągów, wodociągów i kanalizacji, o tyle dla pojęć 

„wartość  robót  budowlanych  netto”  oraz  „wartość  robót  netto”  żadnych  szczegółowych 

odesłań do pozycji RCO nie poczynił.  

W  tej  sytuacji,  zdaniem  Izby

,  należy  odwołać  się  do  definicji  legalnej  roboty  budowlanej 

zawartej w art. 2 

pkt 8 Pzp, zgodnie z którą  pod tym pojęciem należy rozumieć wykonanie 

albo  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  określonych  w  przepisach  wydanych 

na  podstawie 

art.  2c  rozporządzenie  w  sprawie  wykazu  robót  budowlanych  lub  obiektu 

budowlanego,  a  ta

kże  realizację  obiektu  budowlanego,  za  pomocą  dowolnych  środków, 

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.  

W świetle tej definicji oraz mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego dokument 

RCO  nieuprawnionym  jest  pominięcie  przez  Odwołującego  przy  sumowaniu  wartości  robót 

netto czy wartości robót budowlanych netto prac projektowych czy też prac ujętych w poz. 1 

RCO Wymagania ogólne. Prace z poz. 1 RCO obejmują m.in: przygotowanie placu budowy i 

organizacji  ruchu,  obsługę  geodezyjną,  wycinkę  drzew  i  krzewów,  wykonanie  pasów 

przeciwpożarowych, koszty utylizacji i zagospodarowania odpadów, koszty przechowywania, 

zabezpieczenia przed stratą. Prace te są także robotami, które wykonawca jest zobowiązany 

wykonać  podczas  realizacji  zadania.  W  ocenie  Izby  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia 

stanowisko  Odwołującego,  że  prace  z  poz.  1  nie  powinny  podlegać  sumowaniu  przy 

ustaleniu wartości robót netto.  

Ponadto  wskazać,  trzeba,  że  definicja  „roboty”  została  zawarta  w  projekcie  umowy, 

stanowiącym  załącznik  do  SIWZ,  gdzie  wskazano,  że  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

dla projektu „Budowa zintegrowanych węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową 

przystanków kolejowych na terenie województwa łódzkiego” zwane jest „robotami”. Oznacza 

to,  że  sam  Zamawiający  w  SIWZ  określił,  iż  pod  pojęciem  robót  rozumie  wszystkie  prace 

objęte zamówieniem. 

W  konsekwencji, 

poczynione  przez  Zamawiającego  w  pkt  12.5  IDW  zastrzeżenia  co  do 

procentowego  udziału  prac  projektowych  oraz  prac  związanych  z  usunięciem  kolizji  z 

istn

iejącą  infrastrukturą,  przebudową  sieci  kablowej  SRK  oraz  przebudową  gazociągów 

należy odnosić do całej wartości robót netto, obejmującej wszelkie prace i związane z nimi 

dostawy, usługi czyli łącznej wartości robót, objętych zamówieniem.  

Izba dostrzegła jednocześnie różnice w pojęciach „wartość robót netto” oraz „wartość robót 

budowlanych netto”. Wskazane różnice pojęć nie mają jednak żadnego znaczenia dla oceny 

spełniania  maksymalnych  wartości  procentowych,  o  których  mowa  w  pkt  12.5  IDW.  Jak 

wykazał Zamawiający w złożonej w toku rozprawy tabeli,  nawet gdyby przyjąć, że do sumy 

„wartości robót budowlanych netto”  nie uwzględnia się wartości prac projektowych (poz. 18 i 

19) to i tak wykonawca Sarinż sp. z o.o. spełniałby wymaganie z pkt 12.5 IDW. 

Z  tych 

względów  Izba  uznała,  że  nie  doszło  w  ofercie  Sarinż  sp.  z  o.o.  do  przekroczenia 

maksymalnych wartości wskazanych w pkt 12.5IDW odnośnie sumarycznej wartości pozycji 

RCO  dotyczącej  wykonania  dokumentacji  projektowej  oraz  usunięcia  kolizji  z  istniejącą 

inf

rastrukturą,  przebudowy  sieci  kablowej  SRK  oraz  przebudowy  gazociągów  oraz 

wodociągów i kanalizacji.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                    

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………