KIO 1632/20 WYROK dnia 6 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1632/20 

WYROK 

z dnia 6 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie

w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis 

S.A. w Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach 

przy udziale wykonawcy MKL-BUD sp. z o.o. w Warszawie

, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

przy udziale R. G., 

prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą pod nazwą R. 

G.,  Ekomelbud, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  R.  G., 

prowadzącego  w 

Skierniewicach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  G.,  Ekomelbud  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art. 

90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  powodu  niewykazania,  że  zaoferowania  przez  niego  cena  nie  jest 

rażąco  niska,  oraz  wykluczenie  ww.  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu 

niewykazania 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 9.1.1. pkt 2. 1) 

SIWZ, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

3.  kosztami 

postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie w części 1/3 

i  

Gminę Michałowice z siedzibą w Regułach w części 2/3 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr 

(słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę FBSerwis S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  Gminy  Michałowice  z  siedzibą w Regułach  na rzecz  wykonawcy 

FBSerwis  S.A.  w  Warszawie 

kwotę  5.000  zł  00  gr  (słownie:  pięciu  tysięcy 

złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1632/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Michałowice z siedzibą w Regułach – prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze zm.),  zwanej  dalej  „ustawą Pzp”, 

którego  przedmiotem  jest  „konserwacja  rowów  odwadniających  na  terenie  gminy 

Michałowice”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

29 maja 2020 r., poz. 545455-N-2020. 

9  lipca  2020 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  w  Warszawie, 

zwanemu 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez wykonawcę R. G., prowadzącego w Skierniewicach działalność gospodarczą 

pod nazwą R. G., Ekomelbud, zwanego dalej „przystępującym I”. 

Wobec:  

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  zaniechania 

czynności odrzucenia oferty przystępującego I oraz oferty wykonawcy MKL-

BUD sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym II”, 

zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego I, 

odwołujący wniósł 14 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z 

dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106, ze 

zm.; dalej: „ustawa o VAT") oraz w zw. z art. 146aa ust. 1. pkt 2 ustawy o VAT - przez 

dokonanie wyboru oferty 

przystępującego I pomimo, iż oferta ta podlegała i podlega 

odrzuceniu, gdyż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu w 

ofercie  tego  wykonawcy  do  całości  przedmiotu  zamówienia  stawki  podstawowej 

podatku  od  towarów  i  usług  (23%),  w  sytuacji,  gdy  zasadniczą  część  świadczenia 

wykonawcy  stanowią  usługi  objęte  obniżoną  stawką  tego  podatku  (8%),  a  cały 

przedmiot  zamówienia  jest  usługą  o  charakterze  kompleksowym,  którego 

zasadniczym elem

entem jest bieżąca konserwacja rowów odwadniających (do której 

zastosowanie  znajduje  obniżona  stawka  VAT,  tj.  8%),  a  usługi  nieobjęte 

bezpośrednio  (wprost)  stawką  obniżoną,  tj.  „roboty  ziemne  wykonywane  koparkami 

przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. Kat. I-III ziemi uprzednio zmag. W hałdach 

z transp.  urobku na odl. 1 km sam.  sam

owyład. Wywóz namułu z odmulenia rowu z 

odcinków  rowu wzdłuż  ulic:  Królewskiej,  Orzeszkowej,  Rumuńskiej  i  Środkowej  oraz 

parku  w  R

egułach”  mają  jedynie  charakter  pomocniczy,  a  tym  samym  całość 

świadczenia powinna być rozliczana według właściwej dla świadczenia zasadniczego 

obniżonej stawki VAT (8%); 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

przez wybór 

oferty 

przystępującego  II  w  sytuacji,  gdy  oferta  tego  wykonawcy  podlegała 

odrzuceniu,  gdyż  wykonawca  ten,  wezwany  przez  zamawiającego  do  wyjaśnienia 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w złożonych wyjaśnieniach nie 

wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru 

rażąco niskiej ceny, gdyż powołał się na ogólnikowe twierdzenia, nie poparte żadnymi 

dowodami,  i  jedynie  lakonicznie  zapewnił,  że  skalkulował  swą  ofertę  w  sposób 

rynkowy, 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  1)  ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty 

przystępującego I jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania kompetencji lub 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie posiadania 

w

pisu  do  rejestru  BDO,  gdyż  przedstawił  zamawiającemu  oświadczenie,  iż  nie 

prowadzi ewidencji odpadów i w związku z tym nie posiada wpisu do BDO. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego I, 

2)  odrzucenia  oferty 

przystępującego  I  oraz  oferty  przystępującego  II  i  dokonania 

ponownego badania ofert, 

3)  wykluczenia 

przystępującego I z postępowania. 

W uzasadnieniu odw

ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o 

VAT,  stawka  podatku  wynosi  22%, 

z  zastrzeżeniem  ust.  2-12c,  art.  83, art.  119 ust.  7,  art. 

120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 

W myśl art. 41 ust. 13 ustawy o VAT, towary i usługi 

będące  przedmiotem  czynności,  o  których  mowa  w  art  5,  niewymienione  w  klasyfikacjach 

wydanych na pod

stawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką 

w  wysokości  22%,  z  wyjątkiem  tych,  dla  których  w  ustawie  lub  przepisach  wykonawczych 

określono inną stawkę. 

Odwołujący  argumentował,  że  stosownie  do  treści  art.  146a  pkt  1  ustawy  o  VAT,  w 

okresie  od  dnia  1  stycznia  2011  r.  do  dnia  31  grudnia  2018  r.,  z  zastrzeżeniem  art.  146f, 

stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust 2 i art. 110, wynosi 23%. 

Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 

r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a 

pkt  4  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych,  jest  nie  większa  niż  43% 

oraz wartość, o której mowa w arb 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka 

podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. 

Odwołujący wskazywał, że zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak 

i  przepisach  wykonawczych  do  niej,  ustawodaw

ca  przewiduje  dla  niektórych  czynności 

obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. 

Argumentował,  że  w  świetle  art.  41  ust.  2  ustawy  o  VAT,  dla  towarów  i  usług, 

wymienionych  w  załączniku  nr  3  do  ustawy,  stawka  podatku  wynosi  7%,  z  zastrzeżeniem 

ust

. 12 i art. 114 ust 1. W myśl art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. 

do dnia 31 grudnia 2018r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 

41  ust.  2,  art.  120  ust,  2  i  3  oraz  w  tytule  załącznika  nr  3  do  ustawy,  wynosi  8%.  Zgodnie 

natomiast  z  art.  146aa  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  VAT,  w  okresie  od  dnia  1  stycznia  2019  r.  do 

końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 

4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publiczny

ch, jest nie większa niż 43% oraz 

wartość,  o  której  mowa  w  art.  112aa  ust  5  tej  ustawy,  jest  nie  mniejsza  niż  -6%,  stawka 

podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do 

ustawy, wynosi 8%. 

Odwołujący  wskazał,  że  usługa  stanowiąca  przedmiot  zamówienia  jest  objęta 

załącznikiem  nr  3  do  ustawy  o  VAT.  Usługa  ta  winna  bowiem  zostać  sklasyfikowana  jako 

„Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" - a więc: 

• 

symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU") z 

2008  r.,  odpowiadająca  pozycji  nr  176  Załącznika  nr  3  do  ustawy  o  VAT  w  brzmieniu 

obowiązującym w dacie złożenia oferty; 

• 

symbol  81.30  PKWiU  z  2015  r.,  odpowiadająca  pozycji  nr  52  Załącznika  nr  3  do 

ustawy o VAT w brzmieniu 

obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.). 

Przedmiotem zamówienia jest bowiem bieżąca konserwacja rowów odwadniających, 

polegająca na: 

wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 

odmuleniu dna, 

oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 

wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  szczegółowy  wykaz  robót,  do  których  wykonania 

zobowiązany  będzie  wykonawca,  określony  został  w  załączniku  nr  10  do  SIWZ  - 

przedmiarze  robót  (dalej:  „Przedmiar").  Obejmuje  on  w  przeważającej  mierze  usługi,  które 

wprost powinny stanowić usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych (z uwagi 

na  następujące  czynności  wymienione  w  Przedmiarze:  Wykoszenie  porostów  ręcznie  ze 

skarp  rowów,  koron  i  skarp  nasypów;  porost  rzadki,  twardy;  Ręczne  usuwanie  namułu  z 

cieków,  Ręczne  czyszczenie  kanałów  kołowych  sieci  zewnętrznych,  Oczyszczanie  z 

namułów  wylotów  drenarskich,  Odmulanie  mechaniczne  deków,  Mechaniczne  plantowanie 

urobku z odmulanych rowów, Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych, Wygrabianie 

wykoszonych  porostów,  Mechaniczne  odmulenie  dna  rowu,  Rozplantowanie  urobku  po 

mechanicznym odmuleniu cieków). 

Zdaniem  odwołującego  powyższe  czynności  powinny  zostać  sklasyfikowane  jako 

Usługi  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni,  gdyż  zgodnie  z  wyjaśnieniami  do 

PKWIU 2015, podgrupa: Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni 

(symbol 81.30.12.0 podlegający pod grupę Usługi związane z zagospodarowaniem terenów 

zieleni - symbol PKWIU 81.30) obejmuje m.in.: 

usługi  dokonywania  zasadzeń,  pielęgnację  i  utrzymanie  np.  zieleni  autostrad,  ulic, 

dróg  kolejowych  i  tramwajowych,  brzegów  dróg  wodnych,  w  portach  itp.,  wód  stojących  i 

płynących  (zbiorniki  wodne,  bagna,  stawy,  baseny  kąpielowe,  fosy,  strumyki,  potoki,  rzeki, 

systemy oczyszczania ścieków), 

pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i 

leśne:  renaturalizacja,  rekultywacja,  melioracja  gruntów,  tworzenie  obszarów  retencyjnych, 

zbiorników burzowych itp. 

Odwołujący  argumentował,  że  spośród  świadczeń  wskazanych  w  przedmiarze 

jedynie  niewielka  ich  część  mogłaby  zostać  uznana  za  podlegająca  podstawowej  (23%) 

stawce podatku  VAT (tj.  „Roboty  ziemne wykonywane koparkami  przedsiębiernymi  w  ziemi 

uprzednio zmag. w 

hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. Wywóz namułu z 

odmu

lenia rowu”). 

Odwołujący podkreślał, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania 

podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże 

w  sytuacji,  gdy  jedna  usługa  obejmuje  z  ekonomicznego  punktu  widzenia  kilka  świadczeń, 

usługa  ta  nie  powinna  być  sztucznie  dzielona  dla  celów  podatkowych.  Pojedyncze 

świadczenie  ma  miejsce  zwłaszcza  wtedy,  gdy  jedną  lub  więcej  części  składowych  uznaje 

się  za  usługę  zasadniczą,  podczas  gdy  inny  lub  inne  elementy  traktuje  się  jako  usługi 

pomocnicze,  do  których  stosuje  się  te  same  zasady  opodatkowania,  co  do  usługi 

zasadniczej.  

Odwołujący  podniósł,  że  z  pojedynczym  świadczeniem  możemy  mieć do  czynienia  w 

syt

uacji, gdy  żadnej  z  części  składowych usługi  nie można  uznać  za usługę główną,  np.  w 

sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z 

nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), 

a  jednocześnie  brak  pomiędzy  tymi  elementami  związku,  wskazującego  na  istnienie  relacji 

usługa  główna  -  usługa  pomocnicza.  Odwołujący  wywodził,  że  aby  móc  wskazać,  iż  dana 

usługa  jest  usługą  złożoną  (kompleksową),  winna  składać  się  ona  z  różnych  świadczeń, 

których  realizacja  prowadzi  jednak  do  jednego  celu.  Na  usługę  złożoną  składa  się  więc 

kombinacja  różnych  czynności,  prowadzących  do  realizacji  określonego  celu,  na  które 

składają się różnego rodzaju świadczenia. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy 

do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena w tym zakresie dokonywana powinna 

być  z  punktu  widzenia  zamawiającego,  bowiem  charakter  danego  świadczenia  należy 

oceniać  biorąc  pod  uwagę  punkt  widzenia  nabywcy  oraz  cechy  charakterystyczne  tego 

świadczenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  udzielanego  w  postępowaniu  nie 

jest  odrębne  świadczenie  przez  wykonawcę  niezależnych  usług  czy  robót  (wykoszenie 

skarp, odmulenie dna czy wywóz urobku z odmulenia), lecz wykonanie usługi o charakterze 

kompleksowym,  polegającej  na  całościowej  konserwacji  rowów  odwadniających 

(melioracyjnych). 

Odwołujący argumentował, że roboty ziemne określone w przedmiarze to usługa, która 

powinna  zostać  potraktowana  wyłącznie  jako  usługa  pomocnicza  względem  usługi 

zasadniczej,  czyli  konserwacji  rowów  odwadniających  -  wobec  czego  stawka  VAT  8% 

powinna znaleźć zastosowanie do całości usługi, która ma charakter kompleksowy / złożony. 

Czynności robót ziemnych nie stanowią dla gminy celu nabycia usług, gdyż celem gminy jest 

nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów odwadniających. W tym kontekście - w 

celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i przyjęcia jednolitej 8% stawki VAT  - 

zauważyć  należy,  że  pojedyncza  usługa  (roboty  ziemne)  w  ramach  usługi  kompleksowej 

(konserwacja rowów) nie może sama w sobie stanowić celu nabycia (i zdaniem Wykonawcy, 

jak wspomniano, celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, tj. konserwacji rowów); ponadto 

istotnym jest, że wykonanie usługi zasadniczej (konserwacji rowowi bez pomocniczej (robót 

ziemnych) j

est niemożliwe. W konsekwencji, wspomniane roboty ziemne nie powinny zostać 

objęte odrębnym rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT, lecz powinny 

być  opodatkowane  całościowo  -  stawką  obniżoną  8%,  właściwą  dla  świadczenia 

zasadniczego. Tymczasem 

przystępujący I (podobnie jak przystępujący II i inni wykonawcy, 

sklasyfikowani  na  dalszych  miejscach)  w  swoich  ofertach  wskazali  na  zastosowanie  dla 

całego przedmiotu zamówienia podstawowej stawki podatku VAT (23%). 

Z

daniem odwołującego oferty te powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 6 ustawy Pzp 

jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że stawka 

23%  jest  stawką  nieprawidłowa.  Jej  zastosowanie  nie  wynika  z  przepisów  obowiązującego 

prawa, bowiem przepis 41 ust. 1 ustawy o VAT określa w sposób imperatywny, że stawka ta 

ma  zastosowanie  do  opodatkowania  towarów  i  usług  z  zastrzeżeniem  (a  więc  z 

wyłączeniem) uregulowań ust 2 - 12 i innych wskazanych przepisów ustawy o VAT. Z kolei 

prze

pis art. 41 ust. 2 ustawy o VAT w równie imperatywny sposób nakazuje, aby do towarów 

i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT stosowana była stawka obniżona 

7%  (aktualnie  8%  w  związku  z  regulacją  146aa  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  VAT).  Odwołujący 

a

rgumentował, że żaden z przepisów podatkowych nie upoważnia w tym zakresie podatnika 

do  tego,  aby  wybrał  on  sobie,  którą  ze  stawek  w  danym  przypadku  zamierza  zastosować 

(obniżoną 8%  czy  tez  może podstawową 23%  - bowiem  prawidłowa stawka może wynikać 

tylko 

i wyłącznie z przepisów obowiązującego prawa, a te w sposób jednoznaczny określają, 

do  których  świadczeń  stosuje  się  stawkę  23%,  a  do  których  stawkę  8%).  Zdaniem 

odwołującego odrzucenie to powinno nastąpić niezależnie od tego, czy w warunkach danego 

zamówienia  zastosowanie  błędnej  stawki  VAT  miało  wpływ  na  wybór  oferty,  bowiem  przy 

ocenie  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  konieczne  jest 

zastosowanie  kryteriów  zobiektywizowanych  (a  więc  niezależnych  od  okoliczności 

charakterystyczny

ch  dla  danego  postępowania).  Odwołujący  wskazał  na  brak  podstaw  do 

uznania,  aby  zachodziły  przesłanki  do  dokonania  poprawienia  omyłki  polegającej  na 

niezgodności oferty przystępującego I czy innych wykonawców z treścią SIWZ. Specyfikacja 

w żadnym miejscu nie wskazuje, jaką stawkę VAT wykonawcy mieliby zastosować, brak jest 

podstaw do twierdzenia, aby błędna stawka stanowiła jakąkolwiek omyłkową niezgodność z 

SIWZ. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  dotyczącego  niedostatecznego  wyjaśnienia  wysokości  ceny 

oferty  przystępującego  I  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  wezwał  ww.  wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny.  Przystępujący  I  takie  wyjaśnienia 

przedstawił  w  dniu  19  czerwca  br.  wskazując  niezwykle  lakonicznie  (na  zaledwie 

jednostronicowym dokumenci

e), że zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa, gdyż: 

• 

w

ykonał już te same prace w 2018 r., 

• 

d

ysponuje sprzętem i ludźmi zdolnymi do ich wykonania, 

• 

n

ie zamierza korzystać z pomocy podwykonawców, 

• 

m

asę  zieloną  z  wykoszonych  porostów  wykorzysta  na  potrzeby  gospodarstwa 

rolnego w gminie Nadarzyn, 

• 

c

ena  jednostkowa  koszenia  wyliczona  została  zgodnie  z  KNR  -  wskazał  w  tym 

zakresie cenę jednostkową). 

Odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  I  nie  przedstawił  żadnej  kalkulacji  kosztów 

realizacji  zamówienia,  nie  wykazał  wpływu  na  cenę  tych  czynników,  które  jego  zdaniem 

decydują o możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, ani nie wykazał, że w 

cenie  zostały  uwzględnione  koszty  pracy  w  wysokości  odpowiadającej  co  najmniej 

minimalnemu wynagrodzeniu z

a pracę. Argumentował, że do swoich „wyjaśnień" nie załączył 

żadnych  dowodów  na  poparcie  tez  w  tym  dokumencie  zawartych.  Zdaniem  odwołującego 

wyjaśnienia, jako nazbyt ogólnikowe, nieprecyzyjne, gołosłowne (nieudowodnione ani nawet 

nieuprawdopodobnione),  op

arte  jedynie  na  własnych  zapewnieniach  wykonawcy,  w  żaden 

sposób  nie  dowodzą,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Powyższe  oznacza,  że 

wykonawca  ten  nie  sprostał  spoczywającemu  na  nim  na  mocy  postanowienia  art  90  ust.  2 

ustawy PZP ci

ężarowi dowodowemu, a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona. 

Odwołujący podkreślał, że zarzut podniesiony w odwołaniu nie dotyczy tego, czy oferta 

przystępującego I cenę rażąco niską faktycznie zawiera, lecz odnosi się do nieprzekazania 

z

amawiającemu  w  terminie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny oraz niewykazania przez przystępującego I, że jego oferta nie ma charakteru 

ceny  rażąco  niskiej  -  co  samo  w  sobie  powoduje  konieczność  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P

zp. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy udzielającym 

wyjaśnień  ciąży  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązek  wykazania,  że  jego  oferta 

takiej  ceny  nie  zawiera.  Każdy  przypadek  niewykazania  tego  obliguje  zamawiającego  do 

odrzucenia oferty wykonawc

y, bez konieczności prowadzania dalszych dociekań, wyjaśnień 

czy poszukiwania dowodów, czy oferta cenę rażąco niską zawiera. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  dotyczącego  niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  ustanowił  dla  wszystkich  wykonawców  warunek 

posiadania  uprawnień  lub  kompetencji  do  prowadzenia  określonej  działalności  w  postaci 

wpisu  do  rejestru  BDO. 

Odwołujący  wskazał,  że  przystępujący  I  wprost  oświadczył 

z

amawiającemu,  że  takiego  wpisu  nie  posiada,  co  winno  prowadzić  do  wykluczenia  tego 

wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący  podniósł,  że  przystępujący  I  takiego  warunku  na  etapie  poprzedzającym 

złożenie oferty w żaden sposób nie zakwestionował. Nawet jeśli uważał, że posiadanie takie 

wpisu  do  prowadzenia  działalności  objętej  przedmiotem  zamówienia  nie  jest  konieczne, 

winien  zwrócić  zamawiającemu  uwagę,  czy  to  w  postaci  wniosku  o  zmianę  SIWZ,  czy  też 

przez  wniesienie  odwołania.  Skoro  tego  nie  zrobił,  a  warunek  dotyczący  posiadania  ww. 

uprawnień został w SIWZ określony, to winien był ów warunek spełnić. 

Odwołujący wskazał, że wymóg dotyczący posiadania wpisu do BDO nie został przez 

z

amawiającego uzależniony od tego, czy dany  wykonawca „prowadzi ewidencję odpadów", 

tak  więc oświadczenie przez  przystępującego  I, że takiej  ewidencji  nie prowadzi,  pozostaje 

bez  znaczenia  dla  oceny  jego  spełnienia.  Istotne  w  tym  zakresie  pozostaje  tylko,  że 

przystępujący I wprost przyznał, że warunku udziału w postępowaniu nie spełnia - a to winno 

prowadzić  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  bez  wzywania  go  do  uzupełnienia  dokumentu 

potwierdzającego posiadanie wpisu do BDO. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W  odpowiedzi  i  w  trakcie  rozprawy  p

rzedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  R.  G.,  prowadzący  w  Skierniewicach  działalność 

gospodarcz

ą pod nazwą R. G., Ekomelbud.

Wni

ósł o oddalenie odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  MKL-BUD  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  części  dotyczącej  żądania  odrzucenia  swej  oferty.  W  trakcie  rozprawy 

p

rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  informację  z  otwarcia  ofert, 

ofert

y wykonawców złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 17 czerwca 

2020  r.  skierowane  do 

przystępującego Ekomelbud do złożenia wyjaśnień w zakresie 

ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

wyjaśnienia przystępującego Ekomelbud z 19 

czerwca 2020 r., wezwania 

zamawiającego skierowane do wykonawców o wyjaśnienia 

dotyczące zastosowanej w ofertach stawki VAT, wyjaśnienia wykonawców dotyczące 

zastosowanej  w  ofertach  stawki  VAT, 

wezwanie  zamawiającego  z  30  czerwca  2020  r. 

skierowane  do  przystępującego  Ekomelbud  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp, 

dokumenty  złożone  przez  przystępującego  Ekomelbud  w  dniu  2  lipca  2020  r., 

zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  9  lipca  2020  r.,  stanowiska 

złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  R.  G.,  prowadzącego  w 

Skierniewicach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  G.,  Ekomelbud  uznając,  że  zostały 

spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185 

ustawy  Pzp,  w  tym 

przystępujący I wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

zamawiającego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  MKL-BUD  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  w  tym  przystępujący  II  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  trzecim,  za  ofertą 

przystępującego  Ekomelbud  oraz  ofertą  przystępującego  MKL-Bud  sp.  z  o.o.  Odwołujący 

domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert obu przystępujących. Ustalenie, że 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  czynności  odrzucenia  ofert 

obu przystępujących skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania 

takich 

czynności,  czego  efektem  może  być  uzyskanie  zamówienia  przez  odwołującego. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  bieżącej  konserwacji  rowów 

odwadniających  na  terenie  gminy  Michałowice  o  łącznej  długości  ok.  9  058,00  mb, 

polegającej na: 

1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 

2. odmuleniu dna, 

3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 

4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia.  (zgodnie z pkt 2.1. 

SIWZ). 

Pełny  zakres  przedmiotu  zamówienia  określony  jest  w  „Przedmiarze”  stanowiącym 

załącznik nr 10 do SIWZ (pkt 2.3. SIWZ). 

Ustalono  ponadto,  że  zamawiający  w  pkt  9.1.2.  SIWZ  wskazał,  że  O  udzielenie 

zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy  spełniają warunki udziału w 

postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. dotyczące: 

1)  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej,  o  ile 

wynika to z odrębnych przepisów: 

Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał: 

• Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o 

odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.). 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  w  pkt  10.2.2.  SIWZ  wskazał,  że  na 

wezwanie  Zamawiającego,  o  którym  mowa  w  ust.  1  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  złożenia 

następujących oświadczeń lub dokumentów: 

1) Wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. 

o odpadach ( t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) 

Ustalono,  że  zamawiający  na  sfinansowanie  zamówienia  przeznaczył  kwotę 

0.000,00 zł  łącznie z podatkiem VAT (pkt 11 protokołu postępowania, w aktach sprawy). 

Ustalono 

ma  odstawie  pkt  12  protokołu  i  złożonych  ofert,  że  do  upływu  terminu 

składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy oferując następujące ogólne ceny brutto: 

a) 

przystępujący Ekomelbud – 87.753,12 zł brutto, w tym 23% VAT, 

b)  p

rzystępujący MKL-Bud sp. z o.o. w Warszawie – 112.806,78 zł brutto, w tym 23% VAT, 

c) 

odwołujący – 136.942,19 zł brutto, w tym 8% VAT, 

d) 

Spółka Wodna Niziny Kanału Bródnowskiego – 163.951,79 zł brutto, w tym 23% VAT, 

e)  Castor Craft sp. z o.o. w Czosnowie 

– 176.285,27 zł brutto, w tym 23% VAT, 

f)  Drew-Kos D. R. 

– 278.178,08 zł brutto, w tym 23% VAT, 

g)  Sorted sp. z o.o. w Chyliczkach 

– 565.772,45 zł brutto, w tym 23% VAT. 

Ustalono, że zamawiający 17 czerwca 2020 r., działając na podstawie art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp wezwał przystępującego Ekomelbud do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia ceny  oferty  i jej  elementów  składowych mających wpływ 

na wysokość ceny oferty złożonej w postępowaniu. 

Zamawiający  wskazał,  że  oceniając  złożone  wyjaśnienia  będzie  brał  po  uwagę 

obiektywne czynniki, 

w szczególności informacje o: 

a) 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej 

stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października 

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177), 

b) 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

c) 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obow

iązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 

d) 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 

e)  powierzenia wykonania 

części zamówienia podwykonawcy, 

f) 

przyjęciu  w  kalkulacji  złożonej  oferty  wszelkich  wymagań  postawionych  w  SIWZ  przez 

zamawiającego,  w  tym  skalkulowanie  ceny  w  sposób  jednoznaczny  bez  podziału  na 

wartości  zależne  od  wielkości  zamówienia,  obejmującej  wszelkie  koszty  i  obciążenia 

powstające  w wyniku realizacji  przedmiotu  umowy,  które są  konieczne  dla prawidłowej 

realizacji 

tego zamówienia, w uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, w tym m.in.: 

koszty związane z realizacją usług objętych zamówieniem, 

koszty transportu i utylizacji odpadów, 

koszty innych prac określone w projekcie umowy oraz w dokumentacji technicznej, 

4)  podatek VAT.  

W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ekomelbud 

złożył  w  dniu  22  czerwca  2020  r.  wyjaśnienia  datowane  na  19  czerwca  2020  r.  W 

wyjaśnieniach wskazał, co następuje. 

Firma  EKOMELBUD 

wykonywała te same prace w 2018 r.,  zakres powierzanych robót 

nie jest zatem obcy, a wycena została dokonana na podstawie zdobytej w praktyce wiedzy. 

Firma  dysponuje  sprawnym  i  doświadczonym  zespołem  ludzi  oraz  odpowiednim  sprzętem 

mechanicznym.  Park  maszynowy  został  od  poprzedniego  razu  powiększony  i  składa  się 

obecnie m. in. z: 

kosiarki ciągnikowej, 

- kosiarek spalinowych, 

kos spalinowych i ręcznych,  

- mulczera,  

- koparko-

ładowarek,  

- koparko-odmularek, 

- minikoparki, 

- s

amochodów dostawczych. 

Wszystkie prace wykona

ne zostaną własnymi siłami, nie jest przewidziane zatrudnianie 

jakichkolwiek  podwykonawców.  Pozwala  na  to  posiadane  zaplecze  personalne,  techniczne 

oraz doświadczenie zdobyte przez 12 lat funkcjonowania filmy. 

Masa zielona uzyskana z wykoszonych porostów zostanie skompostowana na potrzeby 

gospodarstwa  rolnego  w  gminie  Nadarzyn,  urobek  uzyskany  z  odmulania  rowów  zostanie 

wykorzystany do wyrównania terenu na działkach w odległości do 5,0 km. 

Cena  jednostkowa  koszenia  i  wygrabienia  skarp  rowów,  koron  i  skarp  nasypów 

wyliczona została z KNR 15-01 t.01 14/02 oraz t.0115/01 i wynosi: 

0,24 zł/m

przy koszeniu ręcznym, 

0,21 zł/m

 (t. 0114/09) - przy koszeniu mechanicznym. 

Dokonana  w  ten  sposób  wycena  oraz  pozostałe  podane  ceny  gwarantują  prawidłowe 

wykonanie c

ałego zakresu robót z marginesem uniemożliwiającym poniesienie strat. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  pismem  z  dnia  17  czerwca  2020  r.,  zamawiający 

działając  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  wszystkich  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty w postępowaniu do wyjaśnienia zastosowanej w wycenie stawki podatku VAT. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przystępujący 

Ekomelbud  złożył  wyjaśnienia,  że  stawka  VAT  została  określona  na  podstawie  symbolu 

PKWiU 42.21.23.0, dla którego stawka wynosi 23%. Wskazał, że potwierdzeniem wyboru tej 

stawki VAT była dla niego interpretacja indywidualna dla podobnego zakresu robót wydana 

przez  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Bydgoszczy  z  dnia  12.07.2016r.  nr  ITTP1/4512-

216/16/BK. Do wyjaśnień załączył ww. interpretację indywidualną. 

Ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przystępujący  MKL-BUD  sp.  z  o.o. 

złożył  wyjaśnienia  z  18  czerwca  2020  r.  Wskazał,  że  w  złożonej  ofercie  przyjęliśmy 

świadczenie  usługi  kompleksowej,  w  skład  której  w  przeważającej  ilości  wchodzą  prace, 

które podlegają opodatkowaniu w wysokości 23%. Prace te uznano za usługi główne: 

usuwanie namułu z cieków; 

odmulanie kanałów, przepustów rurowych i wylotów drenarskich; 

mechaniczne odmulanie dna rowu oraz rozplantowaniem urobku; - roboty ziemne; 

usługi transportowe. 

Wartość  robót  związanych  z  wykaszaniem  porostów  stanowi  mniejszość,  więc 

zakwalifikowano je jako usługi poboczne. Usługa główna jest zatem tą wiodącą, zmierzającą 

do  zrealizowania  określonego  celu.  Usługi  poboczne  natomiast  zmierzają  do  tego  samego 

celu, ale pełnią raczej funkcje wspomagające. 

W  związku  z  powyższym  zastosowaliśmy  stawkę  VAT  właściwą  dla  usługi  zasadniczej  — 

głównej.  Stosowanie  jednolitej  stawki  VAT  w  odniesieniu  do  całej  usługi  kompleksowej  ma 

sw

oje potwierdzenie w licznych interpretacjach podatkowych. Takie stanowisko znalazło się 

między  innymi  w  interpretacji  indywidualnej  Dyrektora  Krajowej  Informacji  Podatkowej  z  27 

marca 2018 r. (znak 0112-KDlL1-

3.4012.39.2018.2.lT). Dyrektor KIS uznał między innymi, że 

„usługa  taka,  jeżeli  może  zostać  uznana  za  usługę  o  charakterze  złożonym,  podlega 

opodatkowaniu  jednolitą  stawką  podatku  od  towarów  i  usług,  właściwą  dla  świadczenia 

podstawowego, głównego". 

Ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  z  18 

czerwca  2020  r.  Wskazał,  że  objął  stawką  VAT  8%  całość  zamówienia  klasyfikując  usługi 

będące przedmiotem tego zamówienia jako Usługi związane z zagospodarowaniem terenów 

zieleni 

— symbol 81.30.10.0 PKWiU 2008, który jest zgodny z pozycją nr 176 Załącznika nr 

3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usługi . 

Powyższe  wynika  z  faktu,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  bieżąca  konserwacja 

rowów odwadniających, polegająca na: 

wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 

odmuleniu dna, 

oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 

wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia 

Powyższe  czynności  powinny  zostać  sklasyfikowane  jako  Usługi  związane  z 

zagospodarowaniem  terenów  zieleni  (symbol  81.30.10.0  PKWiU  2008)  gdyż  zgodnie 

natomiast  z  wyjaśnieniami  do  PKWiU  2015,  grupa  Usługi  związane  z  zagospodarowaniem 

terenów zieleni obejmuje m.in. : 

usługi  dokonywania  zasadzeń,  pielęgnację  i  utrzymanie  np.  zieleni  autostrad,  ulic,  dróg 

kolejowych 

i  tramwajowych,  brzegów  dróg  wodnych,  w  portach  itp.,  wód  stojących  i 

płynących  (zbiorniki  wodne,  bagna,  stawy,  baseny  kąpielowe,  fosy,  strumyki,  potoki,  rzeki, 

systemy oczyszczania ścieków),  

pozostałe  usługi  związane  z  zagospodarowaniem  terenów  zieleni  innych  niż  rolnicze  i 

leśne:  renaturalizacja,  rekultywacja,  melioracja  gruntów,  tworzenie  obszarów  retencyjnych, 

zbiorników burzowych itp. 

Na  przyjętą  klasyfikację  nie  powinien  mieć  wpływu  fakt,  że  z  załącznika  nr  10  do 

SIWZ  - 

Przedmiar  wynika,  że  w  ramach  konserwacji  wykonywane  są  prace  pomocnicze  w 

zakresie  robót  ziemnych:  „Roboty  ziemne  wykonywane  koparkami  przedsiębiernymi  o  poj. 

łyżki 0,15 m

 w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. 

w hałdach z transp. urobku na od. 1 km 

sam. 

samowyład.  Wywóz  namułu  z  odmulenia  rowu  z  odcinków  rowu  wzdłuż  ulic: 

Królewskiej, Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach”. 

Wykonawca stoi bowiem na stanowisku, że roboty ziemne określone w przedmiarze 

to usługa, która powinna zostać potraktowana wyłącznie jako usługa pomocnicza względem 

usługi  zasadniczej,  czyli  konserwacji  rowów  odwadniających  —  wobec  czego  stawka  VAT 

8%  powinna  znaleźć  zastosowanie  do  całości  usługi,  która  ma  charakter  kompleksowy  / 

złożony.  W  opinii  Wykonawcy  czynności  robót  ziemnych  nie  stanowią  dla  Gminy  celu 

nabycia usług, gdyż celem Gminy jest nabycie szerszej usługi, jaką jest konserwacja rowów 

odwadniających. W tym kontekście w celu potwierdzenia kompleksowego charakteru usługi i 

przyjęcia  jednolitej  8%  stawki  VAT  —  zauważyć  należy,  że  pojedyncza  usługa  (roboty 

ziemne)  w  ramach  usługi  kompleksowej  (konserwacja  rowów)  nie  może  sama  w  sobie 

stanowić  celu  nabycia (i  zdaniem  Wykonawcy,  jak  wspomniano,  celem  Gminy  jest  nabycie 

szerszej  usługi,  tj.  konserwacji  rowów);  ponadto  istotnym  jest,  że  wykonanie  usługi 

zasadniczej  (konserwacji  rowów)  bez  pomocniczej  (robót  ziemnych)  jest  niemożliwe.  W 

konsekwencji,  wspomniane  roboty  ziemne  nie  powinny  zostać  objęte  odrębnym 

rozliczeniem, podlegającym standardowej, 23% stawce VAT. 

W kontekście powyższego, Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, że zdaniem organów 

podatkowych usługi związane z melioracjami wodnymi mogą podlegać preferencyjnej stawce 

VAT  8%  (jako  podlegające  symbolowi  81.30.10.0  PKWiU  2008),  przy  jednoczesnym 

uwzględnieniu  kompleksowego  charakteru  wykonywanych  czynności    -  zgodnie  z 

interpretacją indywidualną o sygn. ITPP1/4512-15/15/JP. 

Z  uwagi  na  powyższe,  w  opinii  Wykonawcy,  czynności  będące  przedmiotem 

zamówienia  powinny  podlegać  preferencyjnej  8%  stawce  VAT,  zgodnie  z  art.  41  ust.  2 

ustawy z o podatku od towarów i usług w związku z pozycją nr 176 Załącznika nr 3 do tejże 

ustawy. 

Jednocześnie, Wykonawca miał podstawy do objęcia wszystkich prac jednolitą (8%) 

stawką  VAT,  gdyż  poszczególne  usługi  wymienione  w  przedmiarze  —  dopiero  wykonane 

łącznie — stanowić będą wymagany cel realizacyjny, tj. konserwację rowów odwadniających, 

co w konsekwencji stanowić będzie o nabyciu przez Gminę szerszej usługi o kompleksowym 

charakterze, która powinna zostać opodatkowana zgodnie ze stawką właściwą dla czynności 

głównych  /  dominujących  (czyli  zagospodarowania  terenów  zieleni  poprzez  konserwację 

rowów odwadniających). 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  30  czerwca  2020  r. 

działając  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  wezwał  przystępującego  Ekomelbud  do 

złożenia m.in. wpisu do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 

2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.). 

Ustalono,  że w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie przystępujący  Ekomelbud złożył  pismo z 

dnia 2 lipca 2020 r., w którym oświadczył, że nie prowadzi ewidencji odpadów w związku z 

tym nie posiada wpisu w rejestrze BDO. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  9  lipca  2020  r. 

zawiadom

ił  odwołującego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

przystępującego Ekomelbud.  

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. 

Chybiony  okazał  się  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  o

bu  przystępujących,  którzy  mieli  złożyć  oferty  z  ceną 

zawierającą błędną stawkę podatku VAT. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

błędy w obliczeniu ceny. 

Stan  faktyczny  nie  był  sporny  między  stronami.  Obydwaj  przystępujący  złożyli 

zamawiającemu  oferty  z  ceną  uwzględniającą  jednolitą  stawkę  podatku  VAT  23%.  Z  kolei 

odwołujący,  jako  jedyny  wykonawca  w  postępowaniu,  złożył  ofertę  z  ceną  uwzględniającą 

jednolitą stawkę podatku VAT 8%. 

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że stawki podatku VAT uwzględnione w 

cenach ofert obu przystępujących są niezgodne z przepisami prawa. 

Izba  dokonała  analizy  opisu  przedmiotu  zamówienia  jak  również  załączonego  do 

SIWZ 

przedmiaru  robót.  Jak  wynikało  z  pkt  2.1.  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest 

wykonanie  bieżącej  konserwacji  rowów  odwadniających  na  terenie  gminy  Michałowice  o 

łącznej długości ok. 9 058,00 mb, polegającej na: 

1. wykoszeniu skarp i dna wraz z wygrabieniem, 

2. odmuleniu dna, 

3. oczyszczeniu przepustów, rurociągów i wylotów drenarskich, 

4. wywiezieniu części wykoszonych porostów oraz urobku z odmulenia. 

Dalsze doprecyzowanie przedmiotu zamówienia znalazło się, z mocy pkt 2.3. SIWZ, 

w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ. W przedmiarze robót ujęto 86 

pozycji  kosztorysowych.  Roboty  ziemne  związane  z  usuwaniem  namułu  i  jego  wywozem 

opisano w 

powtarzających się pozycjach opisanych następująco: 

Ręczne  usuwanie  namułu  z  cieków  o  gł.  do  1,5  m  i  szer.  dna  0,81,1  m,  gr.  warstwy 

namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250902), 

Ręczne  czyszczenie  kanałów  kołowych  sieci  zewn.  o  śr.  0.50  m  wypełnionych  osadem 

do 

1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-05), 

Roboty ziemne wykonywane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat. 

III w  ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. 

Wywóz  namułu  z  odmulenia  rowu  z  odcinków  rowu  wzdłuż  ulic:  Królewskiej, 

Orzeszkowej, Rumuńskiej i Środkowej oraz parku w Regułach (KNNR 1 0205-01), 

Dodatek  za  każdy  rozp.  1  km  transportu  ziemi  samochodami  samowyładowczymi  po 

terenie lub drogach gruntowych (kat.gr. I-

IV) do 5 km, Krotność = 4 (KNNR 1 0208-01), 

Ręczne  czyszczenie  kanałów  kołowych  sieci  zewn.  o  śr.  1.20  m  wypełnionych  osadem 

do 1/3 wys. kanału (KNR 4-05II 0201-09), 

6)  Roboty  ziemne wykonywane koparkami p

rzedsiębiernymi o poj. łyżki 0.15 m3 w gr. kat. 

IIII w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transp. urobku na odl. 1 km sam. samowyład. 

Wywóz namułu z odmulenia rowu (KNNR 1 0205-01), 

Ręczne  usuwanie  namułu  z  cieków  o  gł.  do  1,5  m  i  szer.  dna  0,40,7  m,  gr.  warstwy 

namułu 0,20 m (KNNR-W 10 250901), 

Oczyszczenie  z  namułu  przepustów  rurowych  o  śr.  0.6  m  przy  stosunku  głębok. 

zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-02), 

Oczyszczanie  z  namułów  wylotów  drenarskich  jednostronnych  lub  czołowych 

pojedynczych (KNNR-W10 251701), 

Oczyszczenie  z  namułu  przepustów  rurowych  o  śr.  0.8  m  przy  stosunku  głębok. 

zamulenia do średnicy 1/3 (KNR 15-01 0108-03), 

Oczyszczenie  z  namułu  wylotów  drenarskich  dwustronnych  podwójnych  (KNR  15-01 

Odmulanie  mechaniczne  cieków  o  szer.  dna  do  1,1  m;  gr.  warstwy  namułu  0,  20  m 

(kosiarko-odmularka) (KNNR-W 10 251302); 

Mechaniczne  plantowanie  urobku  z  odmulanych  rowów  przy  obj.  odkładu  0,5  m3/m 

krawędzi, grunt kat. I-II (KNNR-W 10 252001), 

Mechaniczne  odmulenie  dna  rowu  (po  wyłączeniu  przepustów,  mostów  i  odcinków  do 

skarpowania).  Grubość  warstwy  odmulanej  20  cm  na  odkład  (koparka  gąsienicowa) 

(KNR 15-01 0116-02), 

Rozplantowanie  urobku  po  mechanicznym  odmuleniu  cieków  o  szer.  dna  do  0.6  m. 

Urobek ułożony jednostronnie przy grub. warstwy namułu 20 cm (KNR 15-01 0113-02). 

Ponadto w przedmiarze opisano w powtarzających się pozycjach następujące prace: 

Wykoszenie  porostów  ręcznie  ze  skarp  rowów,  koron  i  skarp  nasypów;  porost  rzadki, 

twardy (KNNR-W 10 250805), 

Ręczne wykoszenie porostów gęstych twardych z dna cieków (KNR 15-01 0114-08),  

Wygrabianie wykoszonych porostów z dna cieków o szer. do 2.0 m (KNR 15-0115-03). 

Odwołujący  argumentował  w  odwołaniu,  że  roboty  te  winny  zostać  sklasyfikowane 

jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni” – a więc: 

• symbol 81.30.10.0 zgodnie z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (dalej: „PKWiU”) z2008 

r.,  odpowiadająca  pozycji  nr  176  Załącznika  nr  3  do  ustawy  o  VAT  w  brzmieniu 

obowiązującym w dacie złożenia oferty1; 

• symbol 81.30 PKWiU z 2015 r., odpowiadająca pozycji nr 52 Załącznika nr 3 do ustawy o 

VAT w brzmieniu obowiązującym obecnie (tj. od 1 lipca br.). 

Analiza 

opisu przedmiotu zamówienia prowadziła jednak do wniosku, że nadrzędnym 

celem  za

mawiającego  jest  przywrócenie  do  należytego  stanu  rowów  melioracyjnych 

stanowiących urządzenia gospodarki wodnej. Najistotniejszą pracą, jaką wykona wykonawca 

jest  odmulenie  i  zagospodarowanie  namułów  o  pojemności  kilkuset  m

.  Taki  przedmiot 

zamówienia  charakteryzuje  się  swoją  specyfiką.  Prace  polegające  na  odmulaniu  rowów  i 

wywiezieniu nam

ułów muszą być wykonywane specjalistycznym sprzętem takim jak koparki 

przedsiębierne, koparki-ładowarki, koparki-odmularki. Ponadto wydobyte namuły muszą być 

wywiezione  przy  pomocy  samochodów  samowyładowczych.  Powyższe  wynikało  choćby  z 

przytoczon

ych  opisów  pozycji  przedmiaru.  Tego  typu  prace  mają  charakter  de  facto  robót 

ziemnych,  robót  ogólnobudowlanych,  które  podlegają  podstawowej  stawce  podatku  VAT 

Jednocześnie  to  te  prace  przesądzają  o  charakterze  całego  zamierzenia 

gospodarczego i celu, 

jaki chce osiągnąć zamawiający. Zasadniczym celem gospodarczym, 

jaki  chce  za

mawiający  osiągnąć  jest  udrożnienie  i  utrzymanie  w  należytym  stanie  rowów, 

będących elementem infrastruktury wodnej.  

Owszem  elementem  przedmiotu  zamówienia  jest  też  pielęgnacja skarp,  obejmująca 

m.in.  wykaszanie  i  wygrabianie 

porostów  porastających  skrajnie  odmulanych  rowów.  Tego 

rodzaju usługi są sklasyfikowane jako usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni 

PKWiU 81.30.10.0 i objęte stawką VAT 8 % (poz. 176 załącznika nr 3 do ustawy z 11 marca 

2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług,  obowiązującego  w  dacie  składania  ofert).  Jednakże 

n

ie  zostało  wykazane,  że  jest  to  usługa  główna,  dominująca.  Wykonawca  ma  przede 

wszystkich  udrożnić  rowy,  wywieźć  namuły  i  do  tego  dodatkowo  wykosić  ich  skarpy. 

Ponadto, niekoniecznie jest 

to zwykłe koszenie trawy, skoro – jak wynika z przedmiaru robót 

–  obejmuje  także  usunięcie  porostów  twardych,  a  więc  np.  samosiejek  krzewów  i  drzew, 

które  niekiedy  też  będzie  wymagać  cięższego  sprzętu.  Z  przedmiaru  robót  wynika  też,  że 

roboty  ziemne  pod  względem  ilościowym  dominują  nad  pracami  konserwacyjnymi 

polegającymi na koszeniu porostów. Roboty przeważają także pod względem wartościowym 

jako  obejmujące  prace  wymagające  zaangażowania  cięższego  sprzętu  i  większej  liczby 

pracowników.  

Wzięto  pod  uwagę,  że  odwołujący  nie  przedstawił  dowodu  na  okoliczność,  że 

proponowana przez niego kwalifikacja statystyczna jest prawidłowa. Powołał się w odwołaniu 

na dwie interpretacje indywidualne organ

ów podatkowych, których jednak nie złożył. Izba nie 

mogła się więc do nich odnieść.  

Tymczasem,  j

ak  wynika  z  wyjaśnień  wszystkich  pozostałych  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty  w  postępowaniu  ze  stawką  VAT  23%,  możliwe  i  akceptowane  przez  organy 

statystyczne i podatkowe 

są też inne kwalifikacje statystyczne np. PKWIU 42.21.23.0 „roboty 

budowlane  związane  z  budową  systemów  irygacyjnych  (kanałów)”.  Przystępujący 

Ekomelbud  załączył  do  swych  wyjaśnień  z  18  czerwca  2020  r.  interpretację  indywidualną 

Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Bydgoszczy  z  12  lipca  2016  ITTP1/4512-

216/16/BK,  w  której 

uznano, że eksploatacja, obsługa i konserwacja urządzeń melioracji wodnych podstawowych 

wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków jest właśnie tak klasyfikowana i objęta stawką 

VAT 23%.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  przedmiot  zamówienia  opisany  przez 

zamawiającego  stanowi  typowy  przykład  świadczenia  złożonego  składającego  się  z  kilku 

pojedynczych  świadczeń,  przy  czym  świadczenia  te  opodatkowane  są  różnymi  stawkami 

podatku  VAT.  Oce

na  skutków  podatkowych  świadczenia  złożonego  zależała  od  ustalenia 

czy  mamy  do  czynienia  z  relacją  świadczenia  głównego  i  świadczenia  pomocniczego,  czy 

też  wykonawca  realizować  będzie  w  ramach  zamówienia  kilka  odrębnych  pod  względem 

ekonomicznym świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był 

przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 

lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom 

and  Excise,  TSUE    st

wierdził,  że  w  celu  ustalenia,  dla  celów  VAT,  czy  świadczenie  usług 

obejmujące  kilka  części  składowych  należy  traktować  jako  jedno  świadczenie,  czy  też  jako 

dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę 

treść  przepisu  art.  2(1)  VI  Dyrektywy,  zgodnie  z  którym  każde  świadczenie  usług  powinno 

być  traktowane  jako  odrębne  i  niezależne  oraz  fakt,  iż  świadczenie  obejmujące  z 

ekonomicznego  punktu  widzenia  jedną  usługę  nie  powinno  być  sztucznie  dzielone,  co 

mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał 

podkreślał,  że  pojedyncze  świadczenie  ma  miejsce  zwłaszcza  wtedy,  gdy  jedną  lub  więcej 

części  składowych  uznaje  się  za  usługę  zasadniczą,  podczas,  gdy  inny  lub  inne  elementy 

traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, 

co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi 

zasadniczej,  jeżeli  nie  stanowi  ona  dla klienta  celu  samego  w  sobie,  lecz  jest  środkiem  do 

le

pszego  wykorzystania  usługi  zasadniczej.  Trybunał  w  orzeczeniu  tym  podkreślił,  że 

świadczenie  usług  powinno  być  zwykle  uznawane  za  odrębne  i  niezależne  a  świadczenie 

złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać 

fu

nkcjonalności systemu VAT. 

Natomiast  w  wyroku  z  dnia  27  października  2005  r.  w  sprawie  C-41/04  Levob 

Verzekeringen BV, OV Bank NV p-

ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 

2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa 

świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego 

jako  konsumenta  przeciętnego,  są  tak  ściśle  związane,  że  obiektywnie  tworzą  one  w 

aspekcie  gospodarczym  jedną  całość,  której  rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter,  to 

wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania 

podatku od wartości dodanej (...). 

Nie  było  sporne  miedzy  stronami,  że  w  analizowanej  sprawie  mamy  do  czynienia  z 

tzw.  świadczeniem  kompleksowym  i  że  sztuczne  byłoby  oddzielanie  robót  ziemnych 

polegających na udrażnianiu, odmulaniu rowów i wywożeniu namułów od usługi wykaszania i 

grabienia skarp 

tych samych rowów.  

Wobec powyższego za prawidłowe należało uznać działania obu przystępujących, jak 

również  zresztą  4  pozostałych  wykonawców,  którzy  przyjęli  jednolitą  stawkę  podatku  VAT 

23%  jako  stawkę  dla  świadczenia  kompleksowego  gdzie  dominują  takie  właśnie  roboty. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zatem n

ie znalazł potwierdzenia. 

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego  Ekomelbud  z  powodu 

niewykazania  przez  tego 

wykonawcę,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco 

niska. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp, 

W  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba  stwierdziła,  że  cena  oferty  przystępującego  Ekomelbud  (87.753,12  zł  brutto) 

odbiegała  o  ponadto  30%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  VAT. 

Zamawiający  przyznał  powyższe  na  rozprawie.  W  tej  sytuacji  zamawiający, 

zgodnie  z  art.  90  ust.  1a 

ustawy  Pzp,  miał  nie  tylko  prawo  ale  i  obowiązek  wezwać 

wykonawcę  Ekomelbud  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  wyliczenia  ceny  oraz  złożenia 

stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował 

do 

przystępującego Ekomelbud wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 17 czerwca 

2020 r.  

Jak  wynika  z  treści  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  polski  ustawodawca  przesądził,  że 

wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp,  ma  obowiązek 

udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego 

wynika  zatem  domniemanie,  że  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  zaoferował 

cenę  rażąco  niską.  Wyjaśnienia  i  dowody  na  ich  poparcie  składane  przez  wykonawcę  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  muszą  zaś  obalić  owo  domniemanie.  Nie  ulega  również 

wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o 

udzielenie zamówienia przed zamawiającym. 

W  analizowanej  sprawie  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  Ekomelbud  nie  sprostał 

wynikającemu  z  przepisu  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  ciężarowi  wykazania,  że jego cena  nie 

jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie 

z 19 czerwca 2020 r. 

(doręczonym zamawiającemu 22 czerwca 2020 r.) okazały się ogólne, 

lakoniczne i gołosłowne.  

W początkowej części wyjaśnień, przystępujący Ekomelbud ujawnił jedynie hasłowo, 

że  posiadany  przez  niego  park  maszynowy  został  powiększony  od  czasu  usługi 

wykonywanej  przez  niego  poprzednio  i 

składa  się  z  kategorii  urządzeń  jak  kosiarki,  kosy, 

mulczer,  koparki,  minikoparki,  samochody  dostawcze.  Odnosząc  się  do  tego  rodzaju 

oświadczenia,  należało  stwierdzić,  że  w  oparciu  o  nie  nie  można  było  wnioskować  o  jaką 

liczbę maszyn chodzi, gdyż wymieniono tylko ich rodzaje. Ponadto wykonawca na poparcie 

swy

ch twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów.  

Następnie  przystępujący  Ekomelbud  oświadczył  jedynie,  że  masa  zielona  zostanie 

skompostowana  na  potrzeby  gospodarstwa  rolnego.  Na  t

ę  okoliczność  nie  przedstawiono 

również żadnego dowodu, np. jakieś umowy, czy oferty. 

Wreszcie 

wykonawca 

ujawnił  stawkę  jednostkową  koszenia  ręcznego  i 

mechanicznego.  Nie  wiadomo,  na  podstawie 

jakich  założeń  taką  stawkę  przyjęto.  Na 

poparcie nieujawnionych założeń nie złożono dowodów. 

Kolejno  przystępujący  złożył  ogólne  zapewnienie  o  posiadanym  wieloletnim 

doświadczeniu  i  należytym  skalkulowania  ceny  z  marginesem  uniemożliwiającym 

poniesienie strat. 

Nie wskazał jednak jaki zysk oszacował, ani nie ujawnił wyliczeń.  

Przystępujący Ekomelbud tym samym nie sprostał obowiązkowi zastosowania się do 

wezwania za

mawiającego z 17 czerwca 2020 r. Dostrzeżenia wymagało, że w wezwaniu tym 

zamawiający  wyraźnie  prosił  wykonawcę  o  udzielenia  wyjaśnień  i  złożenie  dowodów 

dotyczących  wyliczenia  nie  tylko  ceny,  ale  także  wszystkich  jej  składowych.  Co  więcej 

przystępujący  nie  ustosunkował  się  nawet  do  prośby  zamawiającego  o  szczególne 

potraktowanie  w 

wyjaśnieniach  niektórych  grup  kosztów.  Zamawiający  w  swym  wezwaniu 

podkreślił  bowiem  konieczność  wyjaśnienia  i  udowodnienia  kosztów  transportu  i  utylizacji 

odpadów,  a  także  kosztów  wynikających  z  przepisów  prawa  pracy  i  ubezpieczeń 

społecznych.  W  odniesieniu  do  tej  ostatniej  grupy  kosztów  podkreślenia  wymagało,  że 

wskutek  milczenia  wykonawcy  nie  wiadomo  jakie  koszty  pracy 

założono  i  jakie  przyjęto 

stawki wynagrodzenia. Wykonawca wprawdzie 

wskazał w ofercie, że dysponuje 5 osobami, 

ale  nie  wiadomo  czy  to  wszystkie  osoby, 

które  będą  wykonywały  zamówienie,  a  przede 

wszystkim nie wiadomo, jakie koszty ich wynagrodzenia 

założono.  

Zamawiający nie może – celem usprawiedliwienia braków wyjaśnień - powoływać na 

informacje  znajdujące  się  w  kosztorysie  załączonym  do  oferty.  Uszło  uwadze 

zamawiającego, że kosztorys złożony przez przystępującego Ekomelbud obejmował jedynie 

pozycje scalone.  

Zamawiający  nie  może  usprawiedliwiać  braków  wyjaśnień  argumentując  w  trakcie 

rozprawy, 

że  przystępujący  Ekomelbud  2  lata  temu  za  zbliżoną  kwotę  wykonał  należycie 

zamówienie.  Nieskuteczne  jest  także  odnoszenie  się  do  cen  ofert  zaproponowanych  przez 

innych 

wykonawców w postepowaniu.  

Stanowisko 

zamawiającego abstrahowało od przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który 

nakazuje  zam

awiającemu  oceniać  realność  badanej  ceny  na  podstawie  wyjaśnień  i 

dowodów składanych przez wykonawcę. Analiza tych dokumentów powinna odpowiadać na 

pytanie,  czy  obalono  domniemanie  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej.  Przeciwne 

postępowanie  zamawiającego  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadę przejrzystości postępowania. Nasuwa się bowiem pytanie, w jaki sposób konkurenci 

zamawiającego będą postrzegać czynności  zamawiającego polegające na ocenie realności 

ceny  przystępującego  Ekomelbud,  jeśli  podejmowane  są  na  podstawie  nieznanych  im 

faktów, oderwanych od kalkulacji i wyjaśnień wykonawcy. 

Owszem,  oceniaj

ąc  wyjaśnienia  wykonawcy  zamawiający  jest  uprawniony  i 

zobligowany 

odwoływać  się  do  swej  wiedzy  i  doświadczenia.  Przykładanie  tej  wiedzy  i 

doświadczenia  musi  jednak  się  odnosić  do  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów,  a  nie 

sprowadzać się do ich zastępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter 

formalny. Formalizm sam z siebie nie jest celem postepowania. 

Jednakże jest on istotny bo 

tylko  rzetelne  przeprowadzanie  procedury 

umożliwia  dokonanie  prawidłowego  wyboru. 

Formalizm gwarantuje 

także przejrzystość i równość działań zamawiającego w stosunku do 

i

nnych wykonawców, którzy mają prawo oczekiwać, że biorą udział w przejrzystej, opartej na 

prawie  procedurze.  Nie  bez  przyczyny  przepisy  o 

przejrzystości  postępowania  i  równym 

traktowaniu 

wykonawców  podniesione  zostały  do  rangi  zasad,  co  wynika  z  umiejscowienia 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w dziale I rozdział 2 ustawy „Zasady udzielania zamówień”. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w z art. 90 ust 3 ustawy Pzp 

okazał się zatem 

zasadny. 

Zasadny  okaza

ł  się  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego  Ekomelbud  z  postępowania  z  powodu 

niewykazania 

warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w 9.1. 2 1) SIWZ. 

Stosownie  do  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Zgodnie  z  warunkiem  z  pkt  9.1.2.1)  SIWZ,  zama

wiający  wymagał,  aby  wykonawca 

ubiegający się o zamówienie posiadał „wpis do rejestru BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. 

e  ustawy  z  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  797  ze  zm.)

”. 

Zamawiający wskazał także w pkt 10.2. 2. 1) SIWZ, że w celu potwierdzenia tego warunku 

wykonawca zobowiązany będzie do złożenia na wezwanie zamawiającego „wpisu do rejestru 

BDO, zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 

2020 r. poz. 797 ze zm.). 

Przepis art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 

2020 r. poz. 797 ze zm.) stanowi, 

że Marszałek województwa dokonuje wpisu do rejestru na 

wniosek 

wytwórców  odpadów  obowiązanych  do  prowadzenia  ewidencji  odpadów,  w 

wyłączeniem posiadaczy odpadów wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  po  wezwaniu  przystępującego  Ekomelbud  do 

złożenia wpisu do rejestru BDO, skierowanym w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca 

nie 

przedstawił  zamawiającego  żądanego  dokumentu.  Wykonawca  w  dniu  2  lipca  2020  r. 

złożył  zamawiającemu  oświadczenie,  że  nie  prowadzi  ewidencji  odpadów  w  związku  z  tym 

nie posiada wpisu w rejestrze BDO. 

Analiza  treści  warunku  prowadziła  do  wniosku,  że  zamawiający  wymagał  od 

wykonawców  złożenia  wpisu do  rejestru  BDO  zgodnie z  art.  50  ust.  1 pkt  5 lit.  e  ustawy  o 

odpadach.  P

rzyjmując  nawet  najbardziej  korzystne  dla  wykonawcy  Ekomelbud  rozumienie 

spornego  warunku,  jakie 

można  wywieść  z  zasady  względnego  tłumaczenia  niejasnych 

postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy, warunek nie został wykazany.  

Istota 

względnego 

rozumienia 

warunku 

została 

zaprezentowana 

przez 

zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 5 sierpnia 2020 r. Sprowadzała się do tego, że 

skoro  w 

świetle  art.  50  ust.  1  pkt  5  lit.  e  ustawy  o  odpadach  nie  wszyscy  wytwórcy  mają 

obowiązek  wpisu  do  rejestru  BDO,  to  tacy  wykonawcy  nie  musieli  składać  spornego 

dokumentu. 

Zamawiający  swój  wywód  oparł  na  literalnej  analizie  warunku  akcentując,  że 

użyto tam słowa „zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e”, a nie np. „o którym”.  

Jednakże  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uznania,  że  nawet  tak  rozumiany 

warunek jest wykazany w 

świetle oświadczenia przystępującego Ekomelbud z 2 lipca 2020 r. 

Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca nie złożył oświadczenia, że nie jest zobowiązany do 

prowadzenia  ewidencji 

odpadów,  co  jest  rzeczywiście  przesłanką  zwolnienia  z  obowiązku 

wpisu  do  rejestru

,  o  którym  mowa  w  art.  50  ust.  1  pkt  5  lit.  e  ustawy  o  odpadach. 

Przystępujący Ekomelbud złożył jedynie oświadczenie, że takiej ewidencji nie prowadzi. Nie 

jest 

to tożsame z brakiem obowiązku prowadzenia ewidencji. 

Z

amawiający w trakcie rozprawy wyjaśniał wprawdzie, że jest mu znane na podstawie 

wcześniej  realizowanej  umowy,  iż  przystępujący  Ekomelbud  nie  ma  obowiązku  wpisu  do 

rejestru  BDO. 

Taka  argumentacja  ponownie  oznaczała  de  facto  próbę  zastępowania 

oświadczeń  i  dokumentów  wymaganych  celem  wykazania  warunku,  które  wykonawca  miał 

obowiązek  złożyć,  bliżej  nieznaną  wiedzą  zamawiającego.  Praktyka  taka  jest 

niedopuszczalna,  z  przyczyn  wskazanych 

już  wcześniej.  Zgodnie  z  ustawą  Pzp,  a  także  z 

zapisami  SIWZ  sp

orządzonymi  przez  samego  zamawiającego,  zamawiający  ocenia 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  oświadczeń  i  dokumentów 

składanych przez wykonawcę.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  drugiej  części  rozprawy  zamawiający  wycofał  się  ze 

swego stanowiska 

przyznając, że 2 lata temu nie istniał jeszcze obowiązek wpisu do rejestru 

BDO. W 

związku z tym nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający uznał przedmiotowe 

oświadczenie  za  potwierdzające  spełnienie  warunku,  skoro  nie  odnosiło  się  ono  do 

ustawowej 

przesłanki zwolnienia  z obowiązku wpisu do rejestru BDO, wynikającej z art. 50 

ust. 1 pkt 5 lit. e ustawy o odpadach. 

W  tej  sytuacji  wobec  niewykazania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  zamawiający 

zobowiązany  był  wykluczyć  przystępującego  Ekomelbud  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Wprawdzie  przepis  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo konieczne by

łoby unieważnienie postępowania, jednakże nie znajduje on w tej sprawie 

zastosowania. Z przepisu tego wynika, 

że - co do zasady - w razie niezłożenia dokumentów 

na  potwierdzenie  warunku, 

zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę  o  ich 

uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Jednakże  w  analizowanej  sprawie 

skorzystanie  z  dobrodziejstwa  tego  przepisu  w  odniesieniu  do 

przystępującego  Ekomelbud 

nie  b

yło  możliwe.  Jak  bowiem  wynikało  z  przebiegu  rozprawy,  oferta  ww.  wykonawcy 

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

me

rytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  i  oddalenia  odpowiednich  części 

odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż 

dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o 

k

osztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 

8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w 

innej  formie  aniżeli  wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o 

charakterze  merytorycznym  (pkt  1  i  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3 

sentencji),  całe 

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust. 

2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  sprawie  stwierdzone 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

miały 

wpływ  na  wynik  postępowania.  Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę,  która 

podlegała  odrzuceniu  i  pochodziła  od  wykonawcy,  który  podlegał  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu.  W  pozostałej  części  nie  stwierdzono  żadnych  naruszeń  ustawy  Pzp.  Zatem 

odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba,  wobec  częściowego  uwzględnienia  odwołania, 

nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym  odrzucenie  oferty  przystępującego 

Ekomelbud  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  z  powodu 

niewykazania,  że  zaoferowania  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  oraz  wykluczenie 

ww. wyko

nawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z 

powodu  niewykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  9.1.1.  pkt  2.  1) 

SIWZ. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrz

ygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego  w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku 

Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1886/17, 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 

830/18  i  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  października  2018  r. 

sygn.  akt  XXIII  Ga  1123/18.  W  tym  ostatnim  postanowieniu  Sąd  Okręgowy  wskazał,  co 

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone 

w  równych  (co  do  ilości  zarzutów)  częściach,  w  tym  uwzględnione  co  do  obu  zarzutów 

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. 

Odwołujący  R.  S.  i  wnoszący  sprzeciw  przystępujący  Wykonawca  TPF  Sp.  z  o.  o.  wygrali 

zatem i jednocześnie przegrali w połowie. 

Sąd  Okręgowy  przychylił  się  do  zarzutu  skargi  na  wyrok  KIO  i  głównej  tezy  jej 

uzasadnienia,  zgodnie  z  którą  wynik  sprawy  winien  być  badany  w  odniesieniu  do  ilości 

uwzględnionych  i  oddalonych  zarzutów.  Na  przyjęcie  takiego  stanowiska,  w  ocenie  Sądu 

Okręgowego,  pozwala  przepis  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania,  zgodnie  z  brzmieniem 

którego  w  przypadkach  nieuregulowanych  w  5  ust.  1-3  Izba  powinna  orzec  o  kosztach 

postępowania  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje 

wprost  sytuacji,  w  której  odwołanie  odwołującego  lub  wnoszącego  sprzeciw  zostało 

uwzględnione dokładnie w  połowie.  Przepisy  § 5 ust.  2  jak i  ust.  3 rozporządzenia dotyczą 

bowiem  uwzględnienia  lub  oddalenia  odwołania  w  całości,  a  zatem  nie  mogły  stanowić 

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. 

W  tym  stanie  rzeczy  koszty  postępowania  należało  rozliczyć  proporcjonalnie  do 

wyniku  postępowania  wywołanego  odwołaniem  wniesionym  przez  Odwołującego  R.  S.  . 

Takie  rozwiązanie  jest  zgodne  z  art.  192  ust.  10  pzp  ustanawiającym  zasadę  orzekania 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. 

W  niniejszej  sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  w  zakresie 

merytorycznym  częściowo  oddaliła  i  częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Izba  stwierdziła,  że 

zasadne  okazały  się  zarzuty  dotyczące  zaniechania  wykluczenia  przystępującego 

Ekomelbud i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp

,  zaś  za  chybione  należało  uznać  zarzuty  dotyczące 

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Ekomelbud i MKL-Bud na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 2/3 i chybione w 

części 1/3. Kosztami postępowania w części 2/3 obciążono zamawiającego, a w części 1/3 - 

odwołującego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego  w  wysokości  7.500  zł.  Nie  zaliczono  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

Jak wynika z 

§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

warunkiem zasadzenia zwrotu ww. kosztu jest złożenie rachunku do akt sprawy. 

Przedstawiony  I

zbie  rachunek  odnosił  się  do  usługi  prawnej  wykonywanej  przez 

kancelarię pełnomocnika zamawiającego na rzecz zamawiającego w lipcu 2020 r., podczas 

gdy  pełnomocnik  reprezentował  zamawiającego  na  rozprawie  przed  Izbą  w  dniu  6  sierpnia 

2020 r. Ponadto rachunek nie odnosił się do wynagrodzenia przed Izbą, ale do ryczałtowego 

wynagrodzenia  za  obsługę  prawną  zamawiającego  w  miesiącu  lipcu  2020  r. W  tej  sytuacji 

koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  zamawiającego  nie  zaliczono  do  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

zł,  tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  2.500  zł  (7.500  zł  x  1/3). 

Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł 

–  2.500,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas 

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. 

jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…