KIO 163/20 WYROK dnia 11 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 163/20 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2020  r.  przez  wykonawcę 

Aesculap  Chifa  s

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Nowym  Tomyślu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych  w  odwołaniu 

jako Zarzuty II, III i V. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  K

osztami postępowania obciąża odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza od odwołującego na zamawiającego kwotę 646.00 zł 00 gr (słownie: sześćset 

czterdzieści  sześć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  oraz  opłaty 

skarbowej od pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 163/20 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Szpital  Uniwersytecki  w  Krakowie  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest  dostawa  systemu  pomp  infuzyjnych,  przeznaczonych  dla  Nowej  Siedziby  Szpitala 

Uniwersyteckiego  (NSSU)  wraz  z  instalacją,  uruchomieniem  i  szkoleniem  personelu 

(NSSU.DFP.271.43.2019.KB). 

Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  21  czerwca  2019  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 118-289047. 

I.  W  dniu  27  stycznia  2020  r.  wykonawca  Aesculap  Chifa  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Nowym  Tomyślu  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  na  czynności  zamawiającego  i  zaniechanie  podjęcia  czynności 

przez  zamawiaj

ącego  w  ww.  postępowaniu,  tj.  (i)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,

  (ii)  odrzucenie  złożonej  przez  niego  oferty,  mimo  iż  spełnia  ona 

wymagania  określone  w  Załączniku  nr  1a  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

„SIWZ”),  (iii)  unieważnienie  postępowania,  oraz  (iv)  (działając  z  ostrożności)  zaniechanie 

wezwania  go 

do  złożenia wyjaśnień  - jeżeli  zamawiający  miał  wątpliwości  co do  zgodności 

jego oferty  z  treścią SIWZ,  powinien  był  wezwać go do  złożenia  wyjaśnień  we  wskazanym 

zakresie i terminie. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu naruszenie następujących  przepisów:  (i)  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp, (ii) art. 89 ust. 1 pkt 2 w 

związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, (iii) art. 93 ust. 1 

pkt 1 ustawy Pzp, (iv) art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, (v) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp 

oraz  (vi)  art.  17  ust.  3  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za 

naruszenie 

dyscypliny finansów publicznych. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  (i) 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  (ii)  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  jego  oferty  oraz  (iii)  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania, a ponadto wniósł o (iv) stwierdzenie w wyroku, iż doszło do odrzucenia oferty 

z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki odrzucenia oferty, a naruszenie to 

mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  wskazał  w  szczególności,  iż  najistotniejszym 
naruszeniem,  którego  dopuścił  się  zamawiający  jest  odrzucenie  jego  oferty  w  oparciu 

o 

zarzuty,  które  zostały  prawomocnie  oddalone  przez  Izbę  w  postępowaniu  pod  sygn.  akt 

KIO  2481/19, 

w  którym  rozpatrywano  odwołanie  wniesione  przez  Becton  Dickinson  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie.  Zdaniem  odwołującego 

oznacza to,  że zamawiający  pominął  prawomocne  rozstrzygnięcie KIO  i  dokonał  czynności 

wprost sprzecznej ze skutkami wyroku KIO we wskazanej powyżej sprawie. Działanie takie 

godzi  w  podstawy  systemowe  środków  ochrony  prawnej  związanych  z  zamówieniami 

publicznymi.  Naruszone  zostały  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

respektowania  prawomocnych  orzeczeń  KIO  w  praktyce  zamawiających,  tj.  następujące 

przepisy:

 (i) art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; (ii) art. 

2  ust.  8  Dyrektywy  89/665/EWG

;  a  potencjalnie  także:  (iii)  art.  17  ust.  3  ustawy  z  dnia 

grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych. 

Dodał,  iż  w  sprawie  potencjalnie  może  również  znaleźć  zastosowanie  art.  72  §  2  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, iż w sprawie o sygn. akt 

KIO  2481/19  niewątpliwie  nastąpiło  merytoryczne  rozpoznanie  zarzutów  odwołania. 

Odwołanie  wniesione  przez  Becton  Dickinson  Polska  sp.  z  o.o.  zostało  oddalone,  co 

oznacza,  iż  Izba  nie  dopatrzyła  się  po  rozpoznaniu  zarzutów  jakiegokolwiek  istotnego 

naruszenia  przepisów  rangi  ustawowej.  Odwołujący  stwierdził,  iż  wskazana  powyżej 

okoliczność  stanowi  wystarczającą  podstawę  do  uwzględnienia  odwołania  w  niniejszej 

sprawie.  Niezależnie  od  powyższego,  działając  z  ostrożności,  odwołujący  merytorycznie 

odniósł  się  do  poszczególnych  przyczyn  odrzucenia  jego  oferty,  wskazanych  przez 

zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 15 stycznia 2020 r. Przedstawione w tym zakresie 

stanowisko odwołującego zostało pogrupowane i oznaczone jako Zarzuty I – V, tj. Zarzut 1 

dotyczył  wymagania  określonego  przez  zamawiającego  w  pkt  8,  58,  112  opisu  przedmiotu 

zamówienia  („OPZ”);  Zarzut  II  –  wymagania  określonego  w  pkt  18  i  67  OPZ;  Zarzut  III  – 

wymagania określonego w pkt 81 OPZ, Zarzut IV – wymagania określonego w pkt 14 OPZ 

(Warunki  Gwarancji,  Serwisu  i  Szkolenia);  Zarzut  V 

–  wymagania  określonego  w  pkt  317 

OPZ.  Zgodnie  ze stanowiskiem  odwołującego  brak  było podstaw  do  odrzucenia jego oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  także  do  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

II.  Pismem  wnies

ionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  7  lutego  2020  r.  zamawiający  udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  odwołania 

w 

zakresie  zarzutów  oznaczonych  jako  Zarzuty  II,  III  i  V  (Zarzut  II  –  niemożność  pracy 

zaoferowanych 

wyrob

ów  medycznych  (pomp  strzykawkowych  i  objętościowych) 

z 

szybkością przepływu  1800  ml/h;  Zarzut  III  –  brak  pomiaru  ciśnienia z  dokładnością co 1 

mmHG; Zarzut V 

– niepotwierdzenie spełniania przez zaoferowane wyroby medyczne (stacje 

dokujące)  normy  EN60601-1).  W  pozostałym  zakresie  (Zarzuty  I  i  IV)  zamawiający  wniósł 

o 

oddalenie  odwołania.  Ponadto  zamawiający  podniósł,  iż  w  ramach  poprzedniego 

postępowania  odwoławczego  (KIO  2481/19)  nie  doszło  do  merytorycznego  rozpoznania 

zarzutów,  albowiem  odwołanie  zostało  oddalone  z  uwagi  na  stwierdzenie  nieposiadania 

przez 

ówczesnego odwołującego legitymacji do jego wniesienia.  

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 30 stycznia 2020 r. Becton Dickinson Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba ustaliła, iż wyrokiem z dnia 9 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1808/19), częściowo 

uwzględniającym  zarzuty  odwołania,  Izba  między  innymi  nakazała  zamawiającemu 

odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie.  W  związku  z  niezaskarżeniem  przez  Becton 

Dickinson Polsk

a Spółka z o.o. ww. wyroku, odrzucenie oferty tego podmiotu z postępowania 

stało się ostateczne. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  nie  dopuściła  Becton  Dickinson  Polska  Spółka  z  o.o.  do 

ud

ziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  uczestnika  tego  postępowania.  Izba 

stwierdziła,  iż  ww.  spółka  utraciła  status  wykonawcy  w  przedmiotowym  postępowaniu 

i w 

związku  z  tym  nie  przysługuje  jej  prawo  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej. 

Uzasadniając podjętą przez Izbę decyzję należy wyjaśnić, co następuje:  

W pierwszej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie 

z  którym  zamawiający  przesyła  niezwłocznie,  nie  później  niż  w  terminie  2  dni  od  dnia 

otrzymania,  kopię  odwołania  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu. 

Z ww. 

regulacji  wynika,  iż  uprawnienie  do  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego,  powiązane  z  poprzedzającym  go  uprawnieniem  do  otrzymania  kopii 

odwołania,  przysługuje  wyłącznie  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Oferta  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  została 

ostatecznie  odrzucona  z  postępowania,  a  zatem  nie  można  go  uznać  za  wykonawcę 

uczestniczącego w postępowaniu. 

Ponadto,  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  w  o

góle  utracił  status  wykonawcy 

w 

przedmiotowym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych 

do  składania  środków  ochrony  prawnej  został  przez  ustawodawcę  wskazany  w  art.  179 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

środki  ochrony  prawnej 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub 

miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawia

jącego przepisów ustawy. W przypadku środka ochrony 

prawnej  wnoszonego  w 

ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  podstawowe 

znaczenie 

–  dla  dokonania  oceny,  czy  środek  ochrony  prawnej  został  wniesiony  przez 

podmiot  do  tego  uprawniony 

–  ma  kategoria  wykonawcy.  Podmiotem  uprawnionym  do 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej  jest  podmiot  posiadający  status  wykonawcy.  Natomiast 

kategoria  „innych  osób”,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  obejmuje  –  jak 

wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje b

ez ogłoszenia, zapytanie o cenę) [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku 

z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. 

Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. 

Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę 

prawną  albo jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, która  ubiega się 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do 

poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów 

m

ogących  posiadać  status  wykonawcy  ulega  zawężeniu  w  miarę  przechodzenia  do 

kolejnego  etapu.  W  przypadku  etapu  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  który  ma  miejsce  po  upływie  terminu  składania  ofert,  lecz  przed 

zawarciem umowy, st

atus wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę 

w  postępowaniu.  Jednakże  nie  chodzi  w  tym  przypadku  o  podmiot,  który  w  ogóle  złożył 

jakąkolwiek  ofertę  w  postępowaniu,  lecz  taką,  która  podlega  badaniu  i  ocenie  ofert  w  tym 

postępowaniu i może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z tym statusu 

wykonawcy  w  konkretnym 

postępowaniu  nie  będzie  miał  ten  podmiot,  którego  oferta  nie 

będzie  podlegać  badaniu  i  ocenie  ofert  i  która  nie  będzie  mogła  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza 

–  z  uwagi  na  to,  że  oferta ta  została  w  tym  postępowaniu  odrzucona  lub 

podmiot  ten  został  wykluczony  z  postępowania  (jego  ofertą  uznaje  się  wówczas  za 

odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) – pod warunkiem, iż odrzucenie oferty lub 

wyklucze

nie z postępowania jest ostateczne.  

Powyższe  stanowisko  znajduje  również  potwierdzenie  na  gruncie  orzecznictwa  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przykładowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie 

C 

– 131/16, stwierdzono: „(57) Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 

r.,  Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  und  Caverion  Österreich  (C-355/15, 

EU:C:2016:988, pkt 13

–16, 31, 36), że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez 

instytucję  zamawiającą  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  można 

odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia,  jednak  decyzja 

o 

wykluczeniu  wspomnianego  oferenta  została  utrzymana  w mocy  orzeczeniem,  które 

nabrało  powagi  rzeczy  osądzonej,  zanim  sąd,  do  którego  zaskarżono  decyzję  o  udzieleniu 

zamówienia,  wydał  orzeczenie,  w  związku  z  czym  oferenta  tego  należało  uważać  za 

ostatecznie  wykluczonego  z  danego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

(58)  Natomiast  w  sprawie  rozpatrywanej  w  postępowaniu  głównym  wykonawcy  Archus 

i 

Gama  zaskarżyli  decyzję  o  wykluczeniu  ich  oferty  oraz  decyzję  o udzieleniu  zamówienia, 

które  zostały  wydane  jednocześnie,  a  więc  nie  można  uznać,  że  zostali  oni  ostatecznie 

wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” 

P

odsumowując  należy  stwierdzić,  iż  podmiotowi,  który  przestał  być  wykonawcą  w  danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z tym, że został ostatecznie wykluczony 

z 

postępowania i wobec tego jego ofertę uznaje się za odrzuconą, lub w związku z tym, że 

jego  oferta  została  ostatecznie  odrzucona  -  nie  przysługuje  uprawnienie  do  wnoszenia 

środków  ochrony  prawnej  w  tym  postępowaniu,  w  tym  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego.  W  szczególności  prawo  kwestionowania  czynności 

podejmowanych 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  (np.  poprzez  złożenie  odwołania, 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  lub 

wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego)  nie 

może  przysługiwać  temu  podmiotowi,  który  w  tym  postępowaniu  nie  uczestniczy.  Za 

całkowicie  niezasadne  należy  uznać  odwoływanie  się  przez  Becton  Dickinson  Polska  Sp. 

z o.o.  do 

posiadania  interesu  w  przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego.  Kwestia 

posiadania  przez  dany  podmiot  interesu  w 

przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego 

(tj. jak wynika z przepisu art. 185 ust. 4 ustawy Pzp 

– w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

jednej ze stron) może być rozpatrywana wyłącznie w odniesieniu do takiego podmiotu, który 

może  stać  się  uczestnikiem  danego  postępowania  odwoławczego.  Rozpatrywanie  kwestii 

posiadania interesu w odniesieniu do podmiotu, który utracił już status wykonawcy w danym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest całkowicie bezprzedmiotowe. 

Pon

adto Izba dokonała następujących ustaleń: 

Pismem z dnia 26 listopada 2019 r. zamawiający, po powtórzeniu czynności badania i oceny 

ofert  w  wyniku  wydania  przez  Izbę  wyroku  z  dnia  9  października  2019  r.  (sygn.  akt  KIO 

1808/19),  zawiadomił  o  wyborze  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu.  

W  dniu  6  grudnia  2019  r.  Becton  Dickinso

n  Polska  Sp.  z  o.o.  wniósł  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynności  zamawiającego  polegające  na  badaniu  i  ocenie 

ofert,  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Aesculap Chifa sp. z o.o.  

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  W  wyniku  zgłoszenia  przez  Aesculap  Chifa  Sp. 

z 

o.o.  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania, 

postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu.  

Wyrokiem  z  dnia  23  grudnia  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  2481/19)  odwołanie  Becton  Dickinson 

Polska Sp. z o.o. zostało oddalone. Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku „Izba stwierdziła, 

że Odwołujący nie posiada legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do 

art.  179  ust.  1  Pzp.  Tym  samym  odwołanie  musi  podlegać  oddaleniu  bez  merytorycznego 

rozpatrywania  zarzutów  i  żądań  podniesionych  w  tym  odwołaniu.  Izba  ustaliła,  że 

Odwołujący się wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z dniem 29 listopada 2019 r. 

przestał być uczestnikiem prowadzonego postępowania na skutek ostatecznego odrzucenia 

złożonej przez tego wykonawcę oferty, w wyniku wykonania przez Zamawiającego czynności 

odrzucenia  jego  oferty  nakazanej  przez  KIO  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  1808/19  z  dnia  9 

października  2019  r.  Powyższy  wyrok  KIO  nie  został  zaskarżony  przez  Odwołującego  do 

sądu okręgowego. Oferta odwołującego została zatem ostatecznie odrzucona, a tym samym 

czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w drodze środków ochrony 

prawnej.

” 

Pismem  z  dnia  15  stycznia  2020  r.  zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 26 listopada 2019 r. 

Kolejnym  pismem  z  dnia  15  st

ycznia  2020  r.  zamawiający  zawiadomił  o  unieważnieniu 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Ww.  pismem  zamawiający  jednocześnie  zawiadomił  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  to,  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przedstawiona  przez  zamawiającego 

merytoryczna  argumentacja  odnosiła  się  do  poszczególnych  wymagań  OPZ,  z  którymi  - 

zdaniem zamawiającego – oferta odwołującego jest niezgodna. Były to te same wymagania, 

których spełnienie w odniesieniu do oferty odwołującego zostało uprzednio zakwestionowane 

w  odwołaniu  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  (sygn.  akt  KIO  2481/19),  tj.  wskazane 

w punktach:  1)  8,  58,  112  OPZ,  2)  18  i  67  OPZ;  3)  pkt  81  OPZ,  4)  14  OPZ  (Warunki 

Gwarancji, Serwisu i Szkolenia) oraz 317 OPZ. 

W  odniesieniu  do  niespełniania  przez  ofertę  odwołującego  wymagań  wskazanych 

w punktach:  8

, 58, 112 OPZ zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie: 

„Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  wymagał  punkcie  8,  58,  112 

następującego  parametru:  ,,Wymiana  akumulatora  przez  Użytkownika  bez  użycia  narzędzi 

i 

wykonywania  przeglądu  technicznego,  akumulator  gotowy  do  pracy  natychmiast  po 

założeniu”. Parametr ten został potwierdzony przez Wykonawcę w złożonym oświadczeniu. 

Jednakże  w  instrukcji  obsługi  pomp  Perfusor  Space  i  Infusomat  Space  jest  podane  że 

wymiana  a

kumulatora  jest  możliwa  po  uprzednim  zdjęciu  pokrywy  poprzez  naciśnięcie 

przycisku  poniżej  przedziału  akumulatora  za  pomocą  ostro  zakończonego  długopisu.  Zapis 

w 

instrukcji  obsługi  jednoznacznie  wskazuje,  że  wymiana  akumulatora  wymaga  użycia 

narzędzia  w postaci  co  najmniej  zakończonego  długopisu  w  celu  otwarcia  pokrywy 

akumulatora.  W  konsekwencji  powoduje  to,  że  zaoferowane  urządzenie  jest  niezgodne 

z 

postanowieniami  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  parametru  granicznego,  gdyż 

Z[a]

mawiający wymagał wymiany akumulatora bez użycia narzędzi.” 

W 

odniesieniu  do  stwierdzonej  niezgodności  oferty  odwołującego  z  punktem  14  OPZ 

(Warunki  Gwarancji,  Serwisu  i  Szkolenia)  zamawiający  przedstawił  następujące 

uzasadnienie: 

„Zamawiający  w  pkt  14  oczekiwał  m.  in.  podania  n/w  danych:  „(należy  podać  dane 

teleadresowe,  sposób  kontaktu  i  liczbę  osób  serwisu  własnego  lub  podwykonawcy, 

posiadającego  uprawnienia  do  tego  typu  działalności)”  Tymczasem  Wykonawca  nie  podał 

wykazu  serwisów  i/lub  serwisantów  posiadających  uprawnienia  do  obsługi  serwisowej 

oferowanych  urządzeń  oraz  innych  danych  do  opisanego  warunku,  takich  jak.:  „dane 

teleadresowe,  sposób  kontaktu  i  liczbę  osób  serwisu  własnego  lub  podwykonawcy, 

posiadającego uprawnienia do tego typu działalności.” W konsekwencji powoduje to, że treść 

oferty  jest  niezgodna  z  postanowieniami  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

powyższego parametru granicznego.” 

Zgodnie z treścią OPZ ww. wymagania zostały przez zamawiające określone w następujący 

sposób: 

8,  58,  112  [pierwsza  kolumna] 

–  „Wymiana  akumulatora  przez  użytkownika  bez  użycia 

narzędzi  i  wykonywania  przeglądu  technicznego,  akumulator  gotowy  do  pracy  natychmiast 

po założeniu” [druga kolumna] – „TAK” [trzecia kolumna]; 

14 [pierwsza kolumna] 

– „Struktura serwisowa gwarantująca realizację wymogów stawianych 

w niniejszej specyfikacji lub udokumentowana/uprawdopodobniona dokumentami możliwość 

gwarancji  realizacji  wymogów  stawianych  w  niniejszej  specyfikacji  –  należy  podać  wykaz 

serwisów  i/lub  serwisantów  posiadających  uprawnienia  do  obsługi  serwisowej  oferowanych 

urządzeń (należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego 

lub podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)” [druga kolumna] – 

„TAK” [trzecia kolumna]. 

Odwołujący  czwartą  kolumnę  w  odniesieniu  do  ww.  wymagań  wypełnił  w  następujący 

sposób: 

–  „Tak,  Wymiana  akumulatora  przez  użytkownika  bez  użycia  narzędzi 

i 

wykonywania  przeglądu  technicznego,  akumulator  gotowy  do  pracy  natychmiast  po 

założeniu” 

–  „Tak,  Struktura  serwisowa  gwarantująca  realizację  wymogów  stawianych  w  niniejszej 

specyfikacji  lub  udokumentowana/uprawdopodobniona  dokumentami  możliwość  gwarancji 

realizacji wymogów stawianych w niniejszej specyfikacji – należy podać wykaz serwisów i/lub 

serwisantów  posiadających  uprawnienia  do  obsługi  serwisowej  oferowanych  urządzeń 

(należy  podać  dane  teleadresowe,  sposób  kontaktu  i  liczbę  osób  serwisu  własnego  lub 

podwykonawcy posiadającego uprawnienia do tego typu działalności)” 

Na  pierwszej  stronie  OPZ  zamawiający  zawarł  między  innymi  następujące  postanowienie: 

„Parametry określone jako „tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie” lub 

innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało 

odrzuceniem oferty.”. 

Zgodnie  z 

postanowieniem  zawartym  w  pkt  10  SIWZ  dokumenty  określone  przez 

zamawiające  w  punkcie  10.2.1  -  10.2.2,  tj.  między  innymi  wypełniony  opis  przedmiotu 

zamówienia,  sporządzony  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  1a  do  specyfikacji 

(10.2.2),  stanowią  ofertę  i  w  związku  z  tym  nie  będą  podlegały  procedurze  uzupełnienia, 

określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

W  instrukcji  obsługi  pomp  Perfusor  Space  i  Infusomat  Space  zaoferowanych  przez 

odwołującego zawarty jest zapis: „By zdjąć pokrywę akumulatora, nacisnąć przycisk poniżej 

przedziału  akumulatora  za  pomocą  ostro  zakończonego  długopisu  i  ściągnąć  pokrywę 

z 

urządzenia”. 

Z  eksperymentu  procesowego  przeprowadzonego  na  rozprawie  wynika,  iż  zdjęcie  pokrywy 

akumulatora  pompy  Perfusor  Space  i Infusomat Space  zaoferowa

nych przez odwołującego 

możliwe  jest  bez  posługiwania  się  ostro  zakończonym  długopisem  (tj.  poprzez  naciśnięcie 

przycisku palcem).  

Mając  na  uwadze  powyższe  rozprawa  została  zamknięta  bez  dopuszczenia 

i 

przeprowadzenia wnioskowanego przez odwołującego dowodu z opinii biegłego z zakresu 

sprzętu medycznego na okoliczność „możliwości wymiany bez użycia narzędzi akumulatora 

w  pompach  Prefusor  Space  i  Infusomat  Space  produkcji  BBraun  Melsungen  AG, 

nieużywanych  nigdy  w  warunkach  szpitalnych,  rok  produkcji  2018”,  na  podstawie  przepisu 

art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przewodniczący składu orzekającego zamyka 

rozprawę, jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. W niniejszej sprawie 

Izba  uznała,  iż  sprawa  nadaje  się  do  rozstrzygnięcia  na  podstawie  zabranego  w  sprawie 

materiału. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie, w zakresie w jakim podlegało rozpoznaniu, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzuty dotyczącego niezgodności działań zamawiającego z uprzednio wydanym przez Izbę 

orzeczeniem  (w

yrok  z  dnia  23  grudnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2481/19)  należało  uznać  za 

oczywiście niezasadne. Jak bowiem bezsprzecznie wynika z treści uzasadnienia ww. wyroku 

Izb

a oddaliła odwołanie w związku ze stwierdzeniem braku legitymacji do jego wniesienia po 

stro

nie ówczesnego odwołującego (Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.). Izba nie rozpoznała 

zarzutów odwołania uznając je za zasadne bądź niezasadne. W uzasadnieniu wyroku z dnia 

23  grudnia  2019  r.  Izba  wyraźnie  wskazała,  iż  „odwołanie  musi  podlegać  oddaleniu  bez 

merytorycznego  rozpatrywania  zarzutów  i  żądań  podniesionych  w  tym  odwołaniu”.  Bez 

znaczenia  w  kontekście  zarzutów  podniesionych  w  tym  zakresie  w  obecnie  rozpoznanym 

odwołaniu jest okoliczność przeprowadzenia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2481/19 

r

ozprawy  co  do  zarzutów  stanowiących  następnie  przyczyny  odrzucenia  oferty 

odwołującego, skoro zarzuty te nie zostały ostatecznie rozpoznane. Nie można zatem uznać, 

iż działania zamawiającego były niezgodne z wydanym przez Izbę wyrokiem. W tej sytuacji 

zama

wiający był uprawniony do zmiany wcześniejszych decyzji dotyczących badania i oceny 

oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Oddalenie odwołania 

w sprawie o sygn. akt KIO 2481/19 odnosi 

się bowiem do braku możliwości kwestionowania 

działań zamawiającego przez Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., a nie do braku możliwości 

zmiany czynności w postępowaniu przez samego zamawiającego. 

Zarzut  dotyczący  niezasadnego  stwierdzenia  przez  zamawiającego,  iż  oferta  odwołującego 

nie spełnia wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ potwierdził się.  

W ocenie 

składu orzekającego nie można bowiem uznać, iż zapis w instrukcji obsługi pomp 

Perfusor  Space  i  Infusomat  Space  o  treści:  „By  zdjąć  pokrywę  akumulatora,  nacisnąć 

przycisk  poniżej  przedziału  akumulatora  za  pomocą  ostro  zakończonego  długopisu 

i 

ściągnąć  pokrywę  z  urządzenia”  świadczy  o  braku  spełniania  przez  wyroby  medyczne 

zaoferowane przez odwołującego wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ: „Wymiana 

akumul

atora przez użytkownika bez użycia narzędzi i wykonywania przeglądu technicznego, 

akumulator gotowy  do  prac

y natychmiast po założeniu”. Zdaniem składu orzekającego Izby 

ww. 

zapis  instrukcji  należy  rozumieć  jedynie  jako  wskazanie  najłatwiejszego  sposobu 

otwarcia  pokrywy  akumulatora.  Jak 

wynika  z  doświadczenia  życiowego  w  przypadku,  gdy 

otwarcie  jakiegoś  urządzenia  następuje  poprzez  naciśnięcie  przycisku  o  nieznacznych 

rozmiarach, 

posłużenie  się  przedmiotem  o  wąskim  zakończeniu  pomaga  w  dokonaniu  tej 

czynności.  Na  ogół  posłużenie  się  takim  przedmiotem  stanowi  jedynie  ułatwienie  takiej 

czynności,  a  nie  warunek  jest  przeprowadzenia.  Taka  sytuacja  ma  miejsce  w  przypadku 

wyrobów  medycznych  (pomp  strzykawkowych  i  objętościowych)  zaoferowanych  przez 

odwołującego.  Jak  bowiem  wynika  z  przeprowadzonego  eksperymentu  procesowego  do 

otwarcia pokrywy akumulatora nie jest konieczne 

posługiwanie się jakimkolwiek narzędziem, 

wystarczy  naciśnięcie  przycisku  palcem,  choć  prawdopodobnie  posłużenie  się  jakimś  ostro 

zakończonym przedmiotem może tę czynność ułatwić. W świetle powyższego zawartego w 

instrukcji  wskazania  (zdaniem  Izby  o  charakterze  jedynie  sugestii) 

posłużenia  się  ostro 

zakończonym  długopisem  przy  otwarciu  pokrywy  akumulatora  nie  sposób  uznać  za 

o

koliczność potwierdzającą niespełnienie wymagania wskazanego w pkt 8, 58 i 112 OPZ co 

do  możliwości  wymiany  akumulatora  bez  użycia  narzędzi,  a  samego  długopisu  –  jako 

narzędzia, o którym mowa w ww. postanowieniach OPZ. 

Natomiast zarzut dotyczący wymagania 14 Izba uznała za niezasadny. 

Należy  wskazać,  iż  zamawiający  wyraźnie  wskazał  w  OPZ,  iż  „Parametry  określone  jako 

„tak”  są  parametrami  granicznymi.  Udzielenie  odpowiedzi  „nie”  lub  innej  nie  stanowiącej 

jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkowało odrzuceniem oferty.”. 

Postanowienie  zawarte  w  pkt  14  zostało  określone  jako  „tak”,  a  zatem  było  to  parametr 

graniczny 

(bezwzględne  wymaganie).  Jednocześnie  w  treści  tego  wymagania  zamawiający 

wymagał podania wykazu serwisów i/lub serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi 

serwisowej  oferowanych  urządzeń  (należy  podać  dane  teleadresowe,  sposób  kontaktu  i 

liczbę  osób  serwisu  własnego  lub  podwykonawcy  posiadającego  uprawnienia  do  tego typu 

działalności).  Niepodanie  ww.  danych  stanowi  co  najmniej  udzielenie  odpowiedzi  nie 

stanowiącej  jednoznacznego  potwierdzenia  spełniania  wymagania.  Skoro  bowiem 

zamawiający  wymagał,  aby  złożona  przez  wykonawcę  oferta  obejmowała  informacje 

w zakresie ww. przedmiotu 

świadczenia określonego w OPZ, to pominięcie tego wymagania 

przez  odwołującego  świadczy  o  niezgodności  treści  jego  oferty  z  SIWZ,  co  oznacza 

zaistnienie podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Za  całkowicie  niezasadne  należy  uznać  twierdzenia  odwołującego,  iż  ww.  wymaganie  ma 

bardziej  charakter  podmiotowy  niż  przedmiotowy.  Jak  wyraźnie  wskazano  w pkt  10  SIWZ 

dokumenty  określone  przez  zamawiające  w  punkcie  10.2.1  -  10.2.2,  tj.  między  innymi 

wypełniony  opis  przedmiotu  zamówienia,  sporządzony  według  wzoru  stanowiącego 

załącznik nr 1a do specyfikacji (10.2.2), stanowią ofertę, w związku z tym nie będą podlegały 

procedurze  uzupełnienia,  określonej  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  ww. 

postanowienia  SIWZ,  w  tym  OPZ,  były  jednoznaczne  i  nie  budzące  żadnych  wątpliwości, 

a 

treść  oferty  w  ww.  zakresie  nie  podlegała  uzupełnieniu  ani  wyjaśnieniu.  Za  całkowicie 

niezasadne 

należy  uznać  stanowisko  odwołującego,  iż  ww.  brakująca  treść  oferty  mogłaby 

zostać  samodzielnie  uzupełniona  przez  zamawiającego  w  oparciu  o  treść  ofert  złożonych 

przez  odwołującego  we  wcześniejszych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

prowad

zonych  przez  tego  zamawiającego  (w  tym  w  oparciu  o  wskazywany  przez 

odwołującego  przepis  §  10  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  sprawie,  który  to  przepis  w  ogóle  nie  dotyczy  możliwości  uzupełniania  treści 

oferty sensu stricte). 

Za  niezasadny 

należało  również  uznać  zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego 

zastosowania wobec odwołującego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem przepis 

ten  nie  dotyczy 

wyjaśniania  oferty  sensu  stricte.  Przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  mógłby 

mieć zastosowanie jednakże jedynie wobec wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ, 

a  nie 

wobec  wymagania  określonego  w  pkt  14,  gdyż  wyjaśnieniu  może  podlegać  jedynie 

treść  zawarta  w  ofercie  (a  nie  brakująca).  Należy  jednak  zauważyć,  iż  wyjaśnienia 

w 

odniesieniu do wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ były już przez odwołującego 

składane  w  toku  poprzedniego  postepowania  odwoławczego.  Niemniej  jednak,  w  ocenie 

składu  orzekającego  Izby,  jak  to  już  zostało  wskazane  powyżej,  w  odniesieniu  do  ww. 

wymagania ocena dokonana przez zamawiającego była błędna. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  pomimo  niepotwierdzenia  się  zarzutu  dotyczącego 

niespełniania wymagania określonego w pkt 8, 58 i 112 OPZ, odwołanie podlegało oddaleniu 

w  całości.  Wobec  potwierdzenia  się  podstawy  do  odrzucenia  odwołania  w  związku 

z 

niezgodnością  treści  oferty  odwołującego  z  wymaganiem  zawartym  w  pkt  14  OPZ, 

czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji 

również  czynność  polegająca  na  unieważnieniu  postępowania  –  nie  podlegały  wzruszeniu. 

Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

odwołanie podlega uwzględnieniu 

wyłącznie  w  sytuacji,  w  której  stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  lub  może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

Bi

orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie 2 sentencji, na podstawie art. 192 

ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

W  zakresie  zarzutów,  które  zostały  przez  zamawiające  uwzględnione  (Zarzuty  II,  III  i  V) 

i wobec 

faktu niewystępowania w postępowaniu przystępującego po stronie zamawiającego, 

postępowanie  odwoławcze  podlegało  umorzeniu  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zd.  drugie 

w zw. z art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………