KIO 1608/20 WYROK dnia 7 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1608/20 

WYROK 

z dnia 7 sierpnia 2020 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę: NETIA S.A., 

ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Państwowa  Inspekcja  Pracy  Główny  Inspektorat  Pracy,  ul.  Barska  28/30,  02-315 

Warszawa,   

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 

Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1608/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Państwowa  Inspekcja  Pracy  Główny  Inspektorat  Pracy  w  Warszawie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Świadczenie  usługi  utrzymania  i  rozwoju  Systemu  Elektronicznego 

Obiegu  Dokumentów".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 125-306458, w dniu 01.07.2020 r.  

Wykonawca  Netia  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie,  zarzucając 

naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” oraz 

Kodeksu cywilnego:  

art.484 § 2 k.c., art. 353

k.c. oraz art.5 k.c. w z art. 139 ust.1 Pzp w zw. z art.29 ust.2 

Pzp, poprzez zastrzeżenie w SIWZ − wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, 

klauzul  obejmujących obowiązek uiszczenia kar umownych określonych w § 13 ust. 1 pkt 1, 

wzoru umowy, w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, 

oderwanej  od  wartości  potencjalnej  szkody  Zamawiającego,  co  prowadzić  może  do 

nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a w konsekwencji 

wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów;  

art.  353

k.c.,  art.  5  k.c.  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  Pzp,  przez 

zastrzeżenie w § 13 ust. 2 pkt. 1, 2, 3, 4 wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego 

do wypowiedzenia umowy (i nałożenia z tego tytułu kary umownej) w przypadku nieznacznych 

i  niezawinionych  przez  wykonawcę  naruszeń  umowy,  a  tym  samym  obarczających 

wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  poniesienia  straty,  co  stanowi  nadużycie  pozycji 

Zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje, na przekroczenie przez 

Zamawiającego  granicy  swobody  umów,  a  ponadto  opartych  o  niejasne  przesłanki 

wypowiedzenia; a w konsekwencji naruszenie  

art. 7 ust. 1 Pzp, przez ukształtowanie postanowień umowy, wskazanych w odwołaniu 

w  sposób  naruszający  zasadę  proporcjonalności,  w  tym  w  szczególności  proporcjonalności 

przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  zasądzenie  kosztów  postępowania,  

w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  wg  norm  przypisanych  oraz  nakazanie 

Z

amawiającemu dokonania modyfikacji wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ 

w ten sposób, że:  

§ 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy otrzyma brzmienie: 

„w kwocie 2000 zł za każdą rozpoczętą godzinę roboczą zwłoki w usunięciu Awarii 

krytycznej w stosunku do 

terminu określonego w § 4 ust. 5";  

§ 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy otrzyma brzmienie:  

„w kwocie 500 zł za każdą rozpoczętą godzinę roboczą zwłoki w usunięciu Usterki w 

stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 6";  

§ 13 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy otrzyma brzmienie:  

„w kwocie 250 zł za każdy dzień roboczy zwłoki w naprawie lub wymianie urządzenia 

w stosunku do terminu określonego w § 6 ust. 7"  

§ 13 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy otrzyma brzmienie: 

„0,05% wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt. 1 Umowy, za każdy dzień 

zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usługi utrzymania Systemu SEOD"-,  

§ 13 ust. 2 wzoru umowy w pkt 1, 2, 3 , 4 otrzyma brzmienie:  

„2. Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 6 

miesięcznego  okresu  wypowiedzenia  ze  skutkiem  na  koniec  miesiąca  i  żądania 

zapłaty kary umownej, o której mowa w ust. 1 pkt 11 w przypadku gdy:  

(wykreślony) ewentualnie nadanie mu brzmienia:  

„czas  usunięcia  Awarii  krytycznej  w  danym  okresie  rozliczeniowym  został 

niedochowany więcej niż 8 razy z wyłącznej winy Wykonawcy";  

wykreślony) ewentualnie nadanie mu brzmienia:  

„czas usunięcia Usterki w danym okresie rozliczeniowym został niedochowany więcej 

niż 10 razy z wyłącznej winy Wykonawcy”;  

(wykreślony) ewentualnie nadanie mu następującego brzmienia:  

„czas  usunięcia  pojedynczej  Awarii  Krytycznej  został  przekroczony  o  500%  w 

stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 5 zdanie 1 z wyłącznej winy Wykonawcy";  

wykreślony)”  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wskazane  w  odwołaniu  okoliczności  uniemożliwiają  mu 

złożenie  ważnej  konkurencyjnej  oferty,  w  konsekwencji  Odwołujący  może  ponieść  szkodę 

polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia.  

Ad. 1. Zarzuty dotyczące § 13 ust. 1 wzoru umowy  

a) 

Zgodnie  z  §  13  ust.  1  pkt  1  wzoru  umowy,  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zapłaty kary umownej w wysokości 4000 zł za każdą rozpoczętą godzinę roboczą opóźnienia 

w usunięciu Awarii krytycznej w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 5 wzoru umowy 

(liczonego w godzinach roboczych).  

W ocenie Odwołującego, kary umowne przewidziane przez Zamawiającego z dużym 

prawdopodobieństwem mogą powodować, że Odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy.  

Potwierdzają  to  wyliczenia  kar  dokonane  przez  Odwołującego,  który  dokonał  symulacji 

naliczenia kar przy uwzględnieniu proponowanego w ofercie Odwołującego czasu usunięcia 

Awarii  liczonego  w  godzinach  i  miesięcznego  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  świadczenie 

usług utrzymania.  

Obciążenie  wykonawcy  tak  wysokimi  karami  jest  nieadekwatne  do  wagi  naruszeń, 

bowiem  w

ykonawca  często  nie  ma  wpływu  na  pojawienie  się  Awarii,  charakter  awarii  oraz 

częstotliwość  ich  wystąpienia,  co  powoduje,  że  poziom  kar  umownych  zamiast  funkcji 

kompensacyjnej  jest  rodzajem  represji  względem  wykonawcy.  Tak  ukształtowane  kary 

umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 7 Pzp przyjętych sankcji 

względem chronionych interesów Zamawiającego.  

Odwołujący  zauważył  dodatkowo,  że  kara  umowna  została  przewidziana  za 

opóźnienie,  a  nie  za  zwłokę,  co  powoduje,  że  Zamawiający  nie  musi  udowadniać,  że 

nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które wykonawca 

ponosi  odpowiedzialność.  Ciężar  dowodu  braku  odpowiedzialności  za  wskazane  zdarzenie 

będzie każdorazowo obciążał wykonawcę.  

b) 

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty 

kary  umownej  w  wysokości  1000  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  roboczą  opóźnienia  w 

usuni

ęciu Usterki w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 6 wzoru umowy (liczonego w 

godzinach roboczych).  

W tym miejscu Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w lit. a) powyżej, powołał 

się na symulację kar w odniesieniu do Usterek i wskazał, że biorąc pod uwagę częstotliwość 

usterek pojawiających się często z przyczyn niezależnych od wykonawcy, realizacja umowy 

przy tak wysokim poziomie kar jest nieopłacalna.  

c) 

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty 

kary umo

wnej w wysokości 500 zł za każdy dzień roboczy opóźnienia w naprawie lub wymianie 

urządzenia, w stosunku do terminu określonego w § 6 ust. 7 umowy.  

Podtrzymując argumenty wskazane w lit. a) powyżej, Odwołujący dodatkowo wskazał, 

że  sankcją,  o  której  mowa  w  tym  postanowieniu,  są  objęte  opóźnienia  związane  ze 

świadczeniem serwisu gwarancyjnego sprzętu przez producenta sprzętu. Zgodnie z § 6 ust. 7 

wzoru 

umowy, w przypadku wystąpienia usterki urządzenia, naprawa lub wymiana urządzenia 

na  urządzenie  o  parametrach  technicznych  nie  gorszych  niż  urządzenie  wymieniane,  ma 

nastąpić  w  terminie  4  dni  roboczych,  licząc  od  momentu  przekazania  zgłoszenia  przez 

Zamaw

iającego. Na czas naprawy urządzenia w okresie gwarancji wykonawca zobowiązany 

jest oddać do dyspozycji urządzenie zastępcze o parametrach technicznych nie gorszych niż 

urządzenie  naprawiane.  Tymczasem,  wykonawca  pozbawiony  jest  faktycznej  możliwości 

przym

uszenia  producenta  sprzętu  do  zachowania  terminów  określonych  przez 

Zamawiającego. Odwołujący  nie ma  wpływu na treść  warunków gwarancji  udzielanej  przez 

producenta sprzętu. W toku użytkowania sprzętu może pojawić się szereg nieprzewidzianych 

okoliczności,  które  uniemożliwiają  zachowanie  tych  terminów  z  przyczyn  całkowicie 

niezależnych od wykonawcy.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  musi  udowadniać,  że  nieterminowe 

wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  na  skutek  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi 

od

powiedzialność.  Ciężar  dowodu  braku  odpowiedzialności  za  wskazane  zdarzenie  będzie 

każdorazowo obciążał wykonawcę.  

d) 

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty 

kary umownej w wysokości 0,1 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt. 1 Umowy, 

za każdy dzień opóźnienia w rozpoczęciu świadczenia Usługi utrzymania Systemu SEOD.  

Odwołujący  podtrzymał  argumentację  zawartą  pod  lit  a)  powyżej.  Wskazał,  że 

realizacja umowy przy tak wysokim poziomie kary 

jest nieopłacalna.  

Wskaza

ł, że umowa w sprawie zamówienia publicznego tworzy między Zamawiającym 

i wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nie uregulowanym przepisami 

u

stawy,  mają  zastosowanie  przepisy  Kodeksu  cywilnego.  Stanowi  to  punkt  wyjścia  do 

przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 

k.c.  

Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy 

zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Prezesa  UZP  wyrażonym  w  Raporcie  Urzędu  Zamówień 

Publicznych, 

dotyczącym  stosowania  kar  umownych  w  zamówieniach  publicznych  z  dnia 

marca  2018  r., 

iż  „bardzo  ważne  jest  wyważenie  interesów  obu  stron  stosunku 

zobowiązaniowego  wynikającego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z  jednej 

strony  zamawiający,  uwzględniając  funkcje,  jaki  kary  umowne  mają  realizować  przy 

wykonywaniu  przedsięwzięć  publicznych,  powinni  tak  kształtować  postanowienia  umowne 

dotyczące  tego  zagadnienia,  aby  odpowiednio  zabezpieczyć  interes  publiczny  i  właściwą 

realizację  zamówienia  publicznego.  Z  drugiej  zaś  strony  powinność  zamawiających  do 

należytego  zabezpieczenia  interesu  publicznego  nie  może  prowadzić  do  przerzucenia  na 

wykonawców  odpowiedzialności  za  zdarzenia,  które  pozostają  poza  ich  kontrolą,  czyli  na 

których  powstanie  nie  mają  oni  wpływu.  Niedopuszczalne  jest  również  kształtowanie 

wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z 

uszczerbkiem  po  stronie  zamawiającego.  W  tym  kontekście  kary  umowne  powinny  być 

określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody -tak aby spełniały swoje funkcje, 

ale  nie  zniechęcały  do  udziału  w  zamówieniach  publicznych.  (...)  Zbyt  represyjne  reguły 

odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić 

przyczynę  małego  zainteresowania  wykonawców  ubieganiem  się  o  uzyskanie  zamówienia 

publicznego,  co  wpływa  na  konkurencyjność  postępowań  oraz  niekiedy  konieczność  ich 

unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych 

mają  pełne  prawo kwestionować  czynności  podjęte  przez  zamawiających  jako  naruszające 

zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą 

Prawo  zamówień  publicznych".  Stanowisko  Prezesa  UZP  znajduje  potwierdzenie  w 

orzecznictwie Krajo

wej Izby odwoławczej.  

Nie 

można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów, o której mowa w art. 353

k.c.

, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie 

ani  zasadom  współżycia  społecznego.  doznaje  na  gruncie  przepisów  Pzp  istotnego 

ograniczenia. Wynika to z uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w art. 36 ust. 

1  pkt  16  Pzp

,  do  zawarcia  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  istotnych 

postanowień  umownych.  W  konsekwencji,  Zamawiający  jest  uprawniony  samodzielnie 

ukształtować  warunki  umowy,  na  których  treść  wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu.  Nie 

oznacza to jednak, że Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie 

dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie z

amawiającego do ustalenia warunków 

umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może  swego  prawa 

podmiotowego nadużywać.  Jest  on  ograniczony  w  szczególności  treścią  art.  353

  k.c.  oraz 

dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z 

zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest 

uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w 

wyroku  z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK  178/13), 

dla  stwierdzenia  sprzeczności  danego 

zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale  i 

zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku 

poszanowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego 

postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, 

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „obowiązkiem Zamawiającego 

jest  określenie  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tak,  aby  cel 

zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. 

W  swoim  działaniu  nie  może  jednak  korzystać  z  prawa  absolutnego,  oderwanego  od 

przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej 

strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą".  

Ad. 2. Zarzuty dotyczące § 13 ust. 2 wzoru umowy  

W ocenie Odwołującego, waga naruszeń wskazana w § 13 ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 wzoru 

umowy nie jest wystarczająca do jednostronnego rozwiązania umowy przez Zamawiającego. 

Ww.

.  postanowienia  SIWZ  rażąco  uprzywilejowują  Zamawiającego,  przyznając  mu  prawo 

wypowiedzenia  umowy  i  naliczenia  wysokiej  kary  umownej  w  razie  nieznacznych  i 

niezależnych  od  zawinienia  wykonawcy  naruszeń  umowy,  przy  jednoczesnym  braku 

zastrzeżenia jakiegokolwiek prawa do rozwiązania umowy przez wykonawcę:  

a) 

W § 13  ust.  2  pkt  1  Zamawiający  zastrzega  sobie możliwość rozwiązania umowy  w 

przypadku dwukrotnego niezachowania czasu usunięcia Awarii (zdefiniowanej w Załączniku 

nr 3 b do SIWZ jako „incydent dotyczący nieprawidłowego działania usług uniemożliwiający 

jednostkom Zamawiającego czasowe lub trwałe korzystanie z usług składowych lub całego 

Systemu SEOD").  

Mając na uwadze fakt, że czas usunięcia Awarii liczony jest w godzinach roboczych, 

tak sformułowana przesłanka umożliwia Zamawiającemu wypowiedzenie umowy (o znacznej 

wartości)  również  w  przypadku jeżeli  wykonawca  opóźni  się  dwukrotnie  o  jedną  godzinę  w 

sytuacji, w której nieprawidłowo funkcjonuje jakaś niewielka część składowa Systemu, mająca 

znaczenie drugorzędne z punktu widzenia funkcjonalności całego Systemu.  

Odwołujący  zauważył,  że  Awarie  w  Systemie  są  często  powodowane  przyczynami 

niezależnymi  od  wykonawcy.  Co  więcej,  zdarza  się,  iż  do  usunięcia  Awarii  wymagane  jest 

współdziałanie  Zamawiającego,  którego  Zamawiający  nie  może  zapewnić  w  tak  krótkim 

terminie. Przy tak skon

struowanych postanowieniach, Zamawiający nie musi udowadniać, że 

nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które wykonawca 

ponosi  odpowiedzialność.  Ciężar  dowodu  braku  odpowiedzialności  za  wskazane  zdarzenie 

będzie każdorazowo obciążał wykonawcę.  

b) 

W § 13 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozwiązania 

umowy w przypadku czterokrotnego niezachowania czasu usunięcia Usterki (zdefiniowanej w 

Załączniku nr 3 b do SIWZ jako „incydent dotyczący nieprawidłowego działania usług inny niż 

Awaria  krytyczna,  tzn.  niepowodujący  niedostępności  usług.  Usterką  są  również  błędy  w 

kodzie źródłowym, o ile nie skutkują Awarią krytyczną").  

W tym przypadku ponownie 

nawet godzinne opóźnienia w usunięciu drobnego błędu 

w Systemie upoważniają Zamawiającego do jednostronnego rozwiązania umowy i nałożenia 

wysokiej kary umownej.  

c) 

W § 13 ust. 2 pkt 3, Zamawiający zastrzega sobie możliwość  rozwiązania umowy w 

przypadku jeżeli czas usunięcia pojedynczej Awarii został przekroczony o 300% co, mając na 

uwadze, że chodzi o jednorazowy przypadek, stanowi niewspółmierne ryzyko dla wykonawcy 

w stosunku do rodzaju przewinienia.  

d) 

W § 13 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość rozwiązania 

umowy  w  przypadku  jeżeli  dostępność  (SLA)  nie  została  zachowana  w  co  najmniej  dwóch 

następujących po sobie okresach rozliczeniowych.  

W ocenie Odwołującego, postanowienie jest nieprecyzyjne bowiem Zamawiający nie 

sprecyz

ował pojęcia niezachowania dostępności, a jeżeli Zamawiający utożsamia zachowanie 

dostępności  z  przestrzeganiem  terminów  usuwania  Awarii  i  Usterek,  to  możliwość 

wypowiedzenia  u

mowy  pojawi  się  również  w  sytuacji,  gdy  w  dwóch  kolejnych  miesiącach, 

wykonawca opóźni się o jedną godzinę z usunięciem błahej usterki.  

Powyższe postanowienia zaburzają zasadę równowagi kontraktowej stron i stanowią 

nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  strony  samodzielnie  konstruującej  przedmiotowy 

stosunek prawny, a tym samym 

naruszają art. 353

 oaz art. 5 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania. 

1. Zarzut nr 1 

Zamawiający wyjaśnił, że w § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy przewidział karę umowną 

w  wysokości  4000  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  roboczą  opóźnienia  w  usunięciu  Awarii 

krytycznej w stosunku do zadeklarowanego przez w

ykonawcę w ofercie terminu, który zgodnie 

z SIWZ jest punktowany w następujący sposób: 4 godziny robocze i mniej — 50 punktów, 5 

godzin roboczych 

— 30 punktów, 6 godzin roboczych — 20 punktów, 7 godzin roboczych — 

10 punktów, 8 godzin roboczych — 0 punktów.  

Awaria krytyczna została zdefiniowana przez Zamawiającego w załączniku nr 3b do 

SIWZ  „Poziom  świadczenia  usług  utrzymania  Systemu  SEOD”  jako  incydent,  dotyczący 

nieprawidłowego działania usług uniemożliwiający jednostkom Zamawiającego czasowe lub 

trwałe korzystanie z usług składowych Systemu SEOD.  

Godziny  robocze,  to  (zgodnie  z  SIWZ) godziny  od  8.00  do  16.00  w  dni  robocze  (od 

poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy). 

O

bniżenie wysokości kary umownej do wnioskowanej przez Odwołującego - 2000 zł za 

każdą  rozpoczętą  godzinę  roboczą  zwłoki,  może  spowodować,  że  usługa  nie  będzie 

świadczona, System SEOD nie będzie dostępny, gdyż każda Awaria krytyczna uniemożliwia 

jednostkom Zamawiającego korzystanie z Systemu SEOD. 

Usterka  zdefiniowana  została  przez  Zamawiającego  jako  incydent  dotyczący 

nieprawidłowego działania usług inny niż Awaria krytyczna, tzn. niepowodujący niedostępności 

usług. Usterką są również błędy w kodzie źródłowym, o ile nie skutkują Awarią krytyczną.  

Zamawiający  przewidział  karę  w  wysokości  1000  zł  za  każdą  roboczą  godzinę 

opóźnienia  w  stosunku  do  terminu  zadeklarowanego  przez  wykonawcę  w  ofercie.  W 

podkryterium  „Czas  usunięcia  usterki”  Zamawiający  przyzna  następującą  liczbę  punktów  w 

zależności od czasu usunięcia Usterki zadeklarowanego w ofercie przez wykonawcę: za 16 

godzin roboczych i mniej 50 pkt, za 24 godziny robocze 

— 30 punktów, za 32 godziny robocze 

— 15 punktów i za 40 godzin roboczych — 0 punktów. 

Wnioskowana przez Odwołującego zmiana, polegająca na ustaleniu kary umownej w 

wysokości 500 zł za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, spowoduje, że wystąpi duże zagrożenie 

prawidłowego działania  SEOD,  ponieważ  istnieje duże prawdopodobieństwo,  że usterki  nie 

będą usuwane w zadeklarowanym przez wykonawcę terminie. 

Zamawiający  wymaga,  aby  w  okresie  obowiązywania  umowy  wykonawca  zapewnił 

s

erwis  gwarancyjny  dla  użytkowanego  obecnie  w  ramach  Systemu  SEOD,  sprzętu.  

W  przypadku  wystąpienia  usterki  sprzętu,  naprawa  lub  wymiana  urządzenia  ma  nastąpić  

w  terminie  4  dni  roboczych, 

licząc  od  przekazania  zgłoszenia  przez  Zamawiającego.  Za 

opóźnienie w naprawie lub wymianie sprzętu wykonawca będzie zobowiązany zapłacić karę 

umowną w  wysokości 500 zł za każdy dzień roboczy tego opóźnienia. Odwołujący wnosi o 

ustalenie kary umownej w  wysokości 250 zł za każdy dzień roboczy zwłoki w naprawie lub 

wymianie 

urządzenia. Zamawiający oświadczył, że nie wyraża zgody na powyższe. Wyjaśnił, 

że wykaz posiadanego przez Zamawiającego sprzętu zawiera załącznik nr 3c do SIWZ. Sprzęt 

ten  jest  niezbędny  do  korzystania  przez  Zamawiającego  z  Systemu  SEOD.  Kwota  kary 

umowne

j w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w realizacji obowiązków 

gwarancyjnych jest kwotą, która zabezpiecza interes Zamawiającego w postępowaniu. 

Przedmiot  zamówienia  realizowany  będzie  w  okresie  36  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy.  Wykona

wca  ma  rozpocząć  świadczenie  usług  dziesiątego  dnia  od  dnia  zawarcia 

umowy.  Za  opóźnienie  w  rozpoczęciu  świadczenia  usług  Zamawiający  przewidział  karę 

umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący wnosi o 

zmianę wysokości kary umownej i przesłanek do jej naliczenia w ten sposób, że kara umowna 

wynosiłaby  0,05%  wynagrodzenia  za  każdy  dzień  zwłoki  w  rozpoczęciu  świadczenia  usług 

utrzymania Systemu SEOD. Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę zapisu. Zamawiający 

stwierdził,  że  okres  pomiędzy  zawarciem  umowy  a  rozpoczęciem  świadczenia  usług  jest 

wystarczający dla wykonawcy, aby w terminie rozpocząć realizację umowy, tym bardziej, że 

termin na zainstalowanie aktualnych wersji oprogramowania typu COTS, tj. eKancelaria oraz 

TIMSlWorkf

lowPack wynosi aż 70 dni od dnia zawarcia umowy. 

Il. Zarzut nr 2 

Zamawiający  w  §  13  ust.  2  wzoru  umowy  wskazał  przesłanki,  uprawniające  do 

wypowiedzenia umowy z zachowaniem 6 miesięcznego okresu wypowiedzenia. Rozwiązanie 

umowy na podstawie którejkolwiek z tych przesłanek uprawnia Zamawiającego do naliczenia 

kary  umownej  w  wysokości  15%  łącznego  maksymalnego  wynagrodzenia  brutto.  Jedną  z 

przesłanek  jest  niedochowanie  czasu  usunięcia  Awarii  krytycznej  w  danym  okresie 

rozliczeniowym więcej niż 2 razy. Okres rozliczeniowy zdefiniowany został w § 10 ust. 2 wzoru 

umowy. Pierwszy okres rozliczeniowy obejmuje trzy miesiące, pozostałe okresy rozliczeniowe 

to okresy miesięczne. Odwołujący wnosi o wykreślenie tej przesłanki ewentualnie o zmianę 

zapisu w ten sposób, że niedochowanie czasu usunięcia Awarii krytycznej uprawniające do 

rozwiązania umowy musiałoby wystąpić więcej niż 8 razy w danym okresie rozliczeniowym z 

wyłącznej  winy  wykonawcy.  Zamawiający  nie  wyraził  zgody  na  zmianę,  ponieważ 

niedochowanie  np.  7  razy  w  okresie  miesięcznym  czasu  usunięcia  Awarii  krytycznej 

spowodowałoby w praktyce całkowity brak dostępu do Systemu SEOD przy równoczesnym 

braku  możliwości  reakcji  Zamawiającego,  który  musiałby  ponosić  koszty  utrzymania 

niedziałającego Systemu. 

Zamawiający zauważył, że Kodeks cywilny nie zna pojęcia winy wyłącznej. Odwołujący 

jako  profesjonalista  posiada  doświadczenie  i  umiejętności  pozwalające  na  usunięcie  Awarii 

krytycznej,  tym  samym  powinien  ponosić  odpowiedzialność  z  tytułu  jej  nieusunięcia  w 

wyznaczonym przez siebie terminie. 

Drugą  z  przesłanek,  uprawniających  Zamawiającego  do  rozwiązania  umowy, 

kwestionowaną  przez  Odwołującego  jest  niedochowanie  więcej  niż  4  razy  czasu  usunięcia 

Usterki. Odwołujący wnosi, aby przesłanka ta została wykreślona, ewentualnie zmieniona, tak 

aby czas usunięcia Usterki w danym okresie rozliczeniowym, który uprawnia do rozwiązania 

umowy był niedochowany więcej niż 10 razy z wyłącznej winy wykonawcy. Zamawiający nie 

wyraża  zgody  na  zmianę,  ponieważ  wystąpienie  usterki  w  danym  okresie  rozliczeniowym  i 

niedochowanie terminu jej usunięcia, określonego przez wykonawcę w ofercie np. 9 razy w 

miesiącu spowoduje, że mogą wystąpić duże utrudnienia w dostępie do Systemu SEOD, a 

Zamawiający będzie faktycznie pozbawiony jakiejkolwiek możliwości reakcji. 

Trzecią  z  przesłanek  uprawniających  do  rozwiązania  umowy  jest  przekroczenie  o 

w  stosunku  do  terminu  określonego  przesz  wykonawcę  w  ofercie,  czasu  usunięcia 

pojedynczej Awarii krytycznej. Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu ewentualnie zmianę w 

ten sposób, aby Zamawiający mógł wypowiedzieć umowę w przypadku, gdy termin usunięcia 

pojedynczej  Awarii  krytycznej  zostanie  przekroczony  o  500%  w  stosunku  do  terminu 

wskazanego  przez  wykonawcę  w  ofercie.  Zamawiający  nie  zgodził  się  na  zmianę,  gdyż  w 

przypadku,  gdy  wykonawca  zaoferuje  czas  usunięcia  Awarii  krytycznej  -  8  godzin, 

przekroczenie  już  o  400%  spowodowałoby,  że  System  nie  działałby  przez  32  godziny,  tj. 

faktycznie przez 4 dni robocze, podczas których Zamawiający ponosiłby koszty bez możliwości 

korzystania z Systemu. 

Czwartą  przesłanką  uprawniającą  Zamawiającego  do  rozwiązania  umowy  jest 

niedochowanie  dostępności  SLA  w  co  najmniej  2  następujących  po  sobie  okresach 

rozliczeniowych.  Odwołujący  wnosi  o  wykreślenie  tej  przesłanki.  Zamawiający  nie  wyraził 

zgody na zmianę. Wyjaśnił, że wymaga dostępności SLA na poziomie 99% w danym okresie 

rozliczeniowym  w  cyklu  24/7/365,  co  oznacza,  że  czas  trwania  niedostępności  usług  może 

wynosić  7  godzin  w  miesięcznym  okresie  rozliczeniowym.  Zamawiający  nie  dopuszcza 

sytuacji, w której występuje niedostępność usług powyżej dopuszczonej granicy 7 godzin w 

okresie rozliczeniowym i niedostępność ta powtarza się w kolejnym, następującym po sobie 

okresie  rozliczeniowym.  Zamawiający  nie  zgodził  się  z  argumentacją  Odwołującego,  że 

możliwość wypowiedzenia umowy pojawi się również w sytuacji, w której w dwóch kolejnych 

miesiącach  wykonawca  opóźni  się  o  jedną  godzinę  z  usunięciem  usterki.  Zamawiający 

zdefiniował  usterkę,  jako  incydent,  który  nie  powoduje  niedostępności  usług,  tym  samym 

dostępność  SLA  zostanie  zachowana.  Awaria  krytyczna  powoduje  czasowe  lub  trwałe 

uniemożliwienie korzystanie z usług składowych Systemu SEOD, co również nie jest tożsame 

z  niedochowaniem  dostępności  SLA.  Awaria  krytyczna  wystąpi  np.  w  przypadku  braku 

możliwości  zarejestrowania  pisma  w  Systemie  SEOD,  przy  zachowaniu  możliwości 

korzystania z innych funkcjonalności Systemu SEOD, co oznacza, że dostępność SLA nadal 

będzie zachowana. 

Zamawiający wyjaśnił, że w Państwowej Inspekcji Pracy czynności kancelaryjne oraz 

dokumentowanie  przebiegu  załatwiania  i  rozstrzygania  spraw  są  dokonywane  w  ramach 

Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją, które odbywa się za pomocą Systemu SEOD. 

Wymiana korespondencji pomiędzy jednostkami organizacyjnymi PIP, a także korespondencji 

zewnętrznej  również  odbywa  się  w  Systemie  SEOD.  Każde  zakłócenie  pracy  Systemu, 

zwłaszcza  skutkujące  Awarią  krytyczną,  czy  nawet  powtarzającymi  się  usterkami  lub 

niedochowaniem dostępności SLA, może powodować poważne zakłócenia w ciągłości pracy 

urzędu. 

Określając  wysokość  kar  umownych  i  ich  rodzaj,  Zamawiający  działa  w  granicach 

ustawowego  upoważnienia.  Kary  umowne  stanowią  niejednokrotnie  jedyny  instrument 

motywujący wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia.  

Zamawiający zwrócił uwagę, że w § 13 ust. 4 wzoru rumowy wprowadził procedurę, 

zgodnie  z  którą  o  naliczeniu  kar  umownych  będzie  informował  wykonawcę  na  piśmie,  a 

w

ykonawca może podstawę faktyczną kary kwestionować. Kwestie dotyczące kar umownych 

mogą być rozpatrywane w konkretnych przypadkach na etapie realizacji umowy, co znajduje 

uzasadnienie  w  orzeczeniu  KIO  z  14  czerwca  2019  r.  sygn.  akt  961/19,  wydanym  w 

postępowaniu  odwoławczym  toczącym  się  w  takim  samym  stanie  faktycznym  z  odwołania 

Netia  S.A.  przeciwko  Zamawiającemu.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  posiada 

autonomię  w  kształtowaniu  warunków  na  jakich  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  ponieważ  umowa  służyć  ma  zaspokojeniu  określonych  potrzeb 

społecznych. Zamawiający jako dysponent środków publicznych stoi na straży ich właściwego 

wydatkowania. 

Poglądy te prezentowane są w orzecznictwie KIO (tak: wyrok KIO z 6 listopada 

2015 r. sygn. akt KIO 980/18, wyrok KIO z 7 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2547/19, wyrok 

KIO z 10 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2389/19, wyrok KIO z 29 listopada 2019 r. sygn. akt 

KIO 2311/19).  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

O

dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c., art. 353

k.c. oraz art. 5 k.c. w z 

art. 139 ust.1 Pzp w zw. z art. 

29 ust.2 Pzp, poprzez zastrzeżenie w SIWZ − wzorze umowy, 

stanowiącym  załącznik  nr  7  do  SIWZ,  klauzul    obejmujących  obowiązek  uiszczenia  kar 

umownych określonych w  § 13 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 9 wzoru umowy w wysokości rażąco wysokiej 

względem  sankcjonowanego  naruszenia,  oderwanej  od  wartości  potencjalnej  szkody 

Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego 

kosztem wykonawcy, a w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody 

umów.  

Zgodnie z pkt 3.1 SIWZ, p

rzedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi utrzymania 

i  rozwoju 

Systemu  Elektronicznego  Obiegu  Dokumentów  wdrożonego  w  jednostkach 

organizacyjnych Państwowej  Inspekcji  Pracy,  zwanego dalej  Systemem  SEOD,  zgodnie ze 

Szczegółowym  opisem  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  3  do  SIWZ),  Szczegółowym 

opisem przedmiotu zamówienia zapewnienia gwarancji na sprzęt (załącznik nr 3a do SIWZ), 

Poziomem  świadczenia  usług  utrzymania  Systemu  SEOD  (załącznik  nr  3b  do  SIWZ), 

Wykazem  posiadanego  przez  Zamawiającego  sprzętu  (załącznik  nr  3c  do  SIWZ)  oraz  na 

warunkach określonych we Wzorze umowy (załącznik nr 7 do SIWZ). 

Jak wyjaśnił Zamawiający, w Państwowej Inspekcji Pracy czynności kancelaryjne oraz 

dokumentowanie  przebiegu  załatwiania  i  rozstrzygania  spraw  są  dokonywane  w  ramach 

Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją, które odbywa się za pomocą Systemu SEOD. 

Wymiana koresponde

ncji pomiędzy jednostkami organizacyjnymi PIP, a także korespondencji 

zewnętrznej  również  odbywa  się  w  Systemie  SEOD.  Każde  zakłócenie  pracy  Systemu, 

zwłaszcza  skutkujące  Awarią  krytyczną,  czy  nawet  powtarzającymi  się  usterkami  lub 

niedochowaniem dostępności SLA, może powodować poważne zakłócenia w ciągłości pracy 

urzędu. 

Zgodnie  z  pkt  4  SIWZ, p

rzedmiot zamówienia realizowany będzie przez  wykonawcę  

w okresie 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. Rozpoczęcie przez wykonawcę 

świadczenia ww. usług nastąpi dziesiątego dnia od dnia zawarcia umowy. 

W 

załączniku nr 3b do SIWZ pkt 1.5. Zamawiający zdefiniował zgłoszenia serwisowe:  

„1) Awarię krytyczną: incydent dotyczący nieprawidłowego działania usług uniemożliwiający 

jednostkom  Zamawiającego  czasowe lub  trwałe korzystanie z  usług  składowych lub  całego 

Systemu SEOD;  

Usterkę:  incydent  dotyczący  nieprawidłowego  działania  usług  inny  niż  Awaria  krytyczna, 

tzn. niepowodujący niedostępności usług. Usterką są również błędy w kodzie źródłowym, o ile 

nie skutkują Awarią krytyczną.”  

Zamawiający określił w pkt 14.1 SIWZ następujące kryteria oceny ofert: 

1)   Cena 

– 60 %;  

Czas usunięcia Awarii krytycznej i czas usunięcia Usterki – 20 %  

Doświadczenie i kompetencje osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia 

– 20 %.  

Opisując sposób oceny ofert w ramach kryterium „Czas usunięcia Awarii krytycznej i czas 

usunięcia Usterki – 20 %” Zamawiający  wskazał, że w ramach podkryterium Czas usunięcia 

Awarii krytycznej:  

„a)   Maksymalna liczba punktów, jakie może uzyskać oferta w podkryterium nr 1 wynosi 50 

pkt.  

b)  

Maksymalny  czas  usunięcia  Awarii  krytycznej  wynosi  8  godzin  roboczych  od 

przekazania zgłoszenia przez Zamawiającego.  

c)   Maksy

malny czas reakcji w przypadku wystąpienia Awarii krytycznej wynosi 6 godzin 

roboczych od przekazania zgłoszenia przez Zamawiającego.”  

oraz w ramach podkryterium 

Czas usunięcia Usterki: 

„a)   Maksymalna liczba punktów, jakie może uzyskać oferta w podkryterium nr 2 wynosi 50 

pkt.  

b)  

Maksymalny  czas  usunięcia  Usterki  wynosi  40  godzin  roboczych  od  przekazania 

zgłoszenia przez Zamawiającego.  

c)   Maksymalny czas reakcji w przypadku ujawnienia Usterki wynosi 16 godzin roboczych 

od przekazania zgłoszenia przez Zamawiającego.”  

Zamawiający  przewidział  następującą  punktację  w  podkryterium  „Czas  usunięcia 

Awarii krytycznej”, odpowiednio: 

4 godziny robocze i mniej 

— 50 punktów,  

5 godzin roboczych 

— 30 punktów,  

6 godzin roboczych 

— 20 punktów,  

7 godzin roboczych 

— 10 punktów,  

8 godzin roboczych 

— 0 punktów,  

oraz podkryterium „Czas usunięcia usterki”, odpowiednio:  

16 godzin roboczych i mniej - 50 pkt,  

24 godziny robocze 

— 30 punktów,  

32 godziny robocze 

— 15 punktów, 

40 godzin roboczych 

— 0 punktów. 

W § 13 ust. 1 wzoru umowy „Kary umowne, wypowiedzenie Umowy i odstąpienie od 

Umowy” Zamawiający postanowił, że: 

„1. Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kary umowne:  

1)  w  kwocie  4000  zł  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  roboczą  opóźnienia  w  usunięciu  Awarii 

krytycznej w stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 5;  

2) w kwocie 1000 zł za każdą rozpoczętą godzinę roboczą opóźnienia w usunięciu Usterki w 

stosunku do terminu określonego w § 4 ust. 6;  

3) w kwocie 500 zł za każdy dzień roboczy opóźnienia w naprawie lub wymianie urządzenia, 

w stosunku do terminu określonego w § 6 ust. 7;  

9) 0,1 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt 1 Umowy, za każdy dzień opóźnienia 

w 

rozpoczęciu świadczenia Usługi utrzymania Systemu SEOD;”  

W danym stanie faktycznym Izba zważyła: 

Zgodnie  z  art.  353

k.c.,  s

trony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny 

według  swego  uznania, byleby  jego treść  lub  cel  nie sprzeciwiały  się właściwości  (naturze) 

stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Przepis art. 5 k.c. 

wskazuje, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.  

Zgodnie natomiast z art. 484 

§ 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części 

wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy 

kara umowna jest rażąco wygórowana. 

W kontekście zarzutów naruszenia powyższych przepisów w związku z art. 29 ust. 2 

Pzp, 

Odwołujący  podnosił,  że  kary  umowne  przewidziane  przez  Zamawiającego  z  dużym 

prawdopodobieństwem mogą powodować, że Odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy. 

Odwołujący podnosił też, że obciążenie wykonawcy tak wysokimi karami jest nieadekwatne 

do wagi naruszeń, a wykonawca często nie ma wpływu na pojawienie się Awarii lub Usterek, 

ich  charakter  oraz  częstotliwość  ich  wystąpienia.  Wskazywał,  że  poziom  kar  umownych, 

przewidzianych przez Zamawiającego, zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji 

względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności 

(art. 7 Pzp) przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego.  

W  ocenie  Izby,  zarzuty  odwołania  w  zakresie  kar  umownych  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  Twierdzenia  Odwołującego  w  powyższym  zakresie  Izba  uznała  za 

nieudowodnione.  

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego, umowy o zamówienie publiczne to umowy 

odpłatne  zawierane  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  których  przedmiotem  są  usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlane.  Z treści  art.  139 ust.  1  Pzp   wynika cywilistyczny  charakter 

umów  o  zamówienie  publiczne.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nakłada  na 

zamawiającego obowiązek ukształtowania postanowień umownych, zgodnie z art. 36 ust. 1 

pkt 16 Pzp,  

Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego 

rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 

k.c.), które znajduje odzwierciedlenie 

w treści zawieranej umowy. Wykonawca, składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony 

zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje  interesy,  kalkulując  cenę  oferty.  Składając 

ofertę, wykonawca ma możliwość zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową.  

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  Prezesa  UZP  wyrażone  w  Raporcie  Urzędu 

Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych 

z  marca  2018  r.,  przytoczone  przez  Odwołującego,  w  tym  w  szczególności,  że  „powinność 

zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do 

przerzucenia  na  wykonawców  odpowiedzialności  za  zdarzenia,  które  pozostają  poza  ich 

kontrolą,  czyli  na  których  powstanie  nie  mają  oni  wpływu.  Niedopuszczalne  jest  również 

kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego 

powiązania  z  uszczerbkiem  po  stronie  zamawiającego.  W  tym  kontekście  kary  umowne 

powinny  być  określone  w  wysokości  adekwatnej  do  ewentualnej  szkody  -tak  aby  spełniały 

swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...)”  

Uprawnienie  Zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  bowiem 

charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego 

nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353

 Kodeksu cywilnego oraz 

dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z 

zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest 

uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w 

wyroku  z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK  178/13),  dla  stwierdzenia  sprzecz

ności  danego 

zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale  i 

zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku 

poszanowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego 

postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych.  

Zauważyć  również  należy,  że  w  przypadku  umowy  o  zamówienie  publiczne  kara 

umowna  może  być  zastrzeżona  na  wypadek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązań  umownych,  co  może  godzić  w  interes  publiczny,  wynikający  z  celu  danego 

postępowania.  W  ocenie  proporcjonalności  wysokości  tej  kary  dla  wykonawcy  w  ramach 

danego  stosunku  zobowiązaniowego  należy  wziąć  pod  uwagę  znaczenie  określonych 

obowiązków  obwarowanych  karą  dla  realizacji  umowy  i  uzyskania  prawidłowego  efektu 

końcowego zawartej umowy. 

W ocenie  Izby,  jest dopuszczalne 

także  zastrzeżenie kary umownej w sytuacji, gdy 

szkoda 

w formie materialnej nie występuje. Szkoda może bowiem mieć wymiar materialny ale 

także niematerialny. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r. sygn. akt sprawy: 

CZP 61/03, 

wskazał, że sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania powoduje szkodę 

dla wierzyciela i stanowi naruszenie jego interesów majątkowych. W przypadku zaś zamówień 

publicznych godzi to dodatkowo w interes publiczny. 

W systemie zamówień publicznych kara 

umowna  pełni  szczególną  rolę  prewencyjną,  zabezpieczając  interes  publiczny,  więc  jej 

wysokość  powinna  być  na  tyle  uciążliwa  dla  dłużnika,  aby  zniechęcała  do  lekceważenia 

obowi

ązków umownych przez wykonawcę. Celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie 

na dłużniku presji, żeby swoje zobowiązanie wykonał on w sposób należyty. 

Uprzywilejowanie  zamawiającego  w  relacji  z  wykonawcą  wynika  zatem  w  głównej 

mierze 

z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym.  

Ponadto, o 

rażąco wygórowanej karze umownej można mówić w sytuacji, gdy jest ona 

równa bądź zbliżona do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z 

którym ją przewidziano” (tak np. wyrok SN z dnia 20 maja 1980 r., sygn.. akt. I CR 229/80). 

Wskazany  przez  Odwołującego  w  ramach  tego  zarzutu  przepis  art.  484  § 2  k.c. 

uprawnia  dłużnika  do  żądania  zmniejszenia  kary  umownej,  jeżeli  zobowiązanie  zostało  w 

znacznej  części  wykonane;  to  samo  dotyczy  wypadku,  gdy  kara  umowna  jest  rażąco 

wygórowana.  Jest  to  zatem  przepis  chroniący  dłużnika,  ale  na  etapie  realizacji  zawartej 

umowy. Przepis ten nie może zatem być naruszony na etapie, gdy umowa nie została zawarta. 

Twierdzenia  podnoszone  przez 

Odwołującego  w  kontekście  niniejszego  zarzutu 

dotyczącego zawyżenia kar umownych określonych w § 13 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 9 wzoru umowy 

nie zostały przez Odwołującego  udowodnione lub choćby uprawdopodobnione. Odwołujący 

przedstawił na rozprawie symulację kar, jednak, jako wykonawca, który realizował tego rodzaju 

usługę  na  rzecz  Zamawiającego,  nie  przedstawił  on  żadnych  dowodów  potwierdzających 

częstotliwość występowania Awarii krytycznych bądź Usterek, których czas usunięcia nie mógł 

zostać dotrzymany przez wykonawcę z przyczyn nie leżących po jego stronie.  Przedłożona 

przez Odwołującego na rozprawie symulacja kar nie potwierdza też faktu, że przyjęte w tej 

symulacji kary umowne nie są do uniknięcia przez wykonawcę.  Okolicznością mającą duże 

znaczenie w tym p

rzedmiocie jest fakt, że to wykonawca zgodnie z SIWZ ma podać w ofercie 

czas usunięcia Awarii krytycznej/Usterki, stosownie do jego potencjału i możliwości. Nie będzie 

to więc czas narzucony przez Zamawiającego, który mógłby być trudny do dotrzymania dla 

n

iektórych wykonawców. Izba uznała także za nieudowodnione twierdzenie Odwołującego, że 

w pierwszym okresie realizacji umowy wykonawca będzie musiał zmierzyć się ze zwiększoną 

liczbą incydentów, z uwagi na okres przerwy w świadczeniu na rzecz Zamawiającego usług 

utrzymania Systemu.  

W ocenie Izby, 

istnieje uzasadnione ryzyko, że w przypadku obniżenia wysokości kary 

umownej  do  wnioskowanej  przez  Odwołującego  -  2000  zł  (o  50%)  za  każdą  rozpoczętą 

godzinę roboczą zwłoki w usunięciu Awarii krytycznej, w stosunku do zaoferowanego terminu 

przez  wykonawcę,  usługa  nie  będzie  świadczona,  System  SEOD  nie  będzie  dostępny. 

Podkreślić  należy,  ze  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  SIWZ,  każda  Awaria  krytyczna 

uniemożliwia jednostkom Zamawiającego korzystanie z Systemu SEOD. 

Wnioskowana przez Odwołującego zmiana, polegająca na ustaleniu kary umownej w 

wysokości 500 zł (o 50%) za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w usunięciu Usterki, w stosunku 

do zaoferowanego terminu przez wykonawcę, może także spowodować znaczne zagrożenie 

prawidłowego działania SEOD, gdyż uciążliwość z tytułu kary umownej dla wykonawcy przy 

otrzymywanym wynagrodzeniu za realizowaną usługę będzie nieznaczna.  

Zamawiający  wymaga,  aby  w  okresie  obowiązywania  umowy  wykonawca  zapewnił 

serwis gwarancyjny dla 

sprzętu użytkowanego obecnie w ramach Systemu SEOD. 

W  przypadku  wystąpienia  usterki  sprzętu,  naprawa  lub  wymiana  urządzenia  ma 

nastąpić w terminie 4 dni roboczych, licząc od przekazania zgłoszenia przez Zamawiającego. 

Za  opóźnienie  w  naprawie  lub  wymianie  sprzętu  wykonawca  będzie  zobowiązany  zapłacić 

karę umowną w wysokości 500 zł za każdy dzień roboczy tego opóźnienia. Odwołujący wniósł 

o ustalenie kary umownej w wysokości 250 zł za każdy dzień roboczy zwłoki w naprawie lub 

wym

ianie urządzenia.  

Jak wynika z dokumentacji postępowania, wykaz posiadanego przez Zamawiającego 

sprzętu został zawarty w załączniku nr 3c do SIWZ. Jest to sprzęt niezbędny do korzystania 

przez Zamawiającego z Systemu SEOD. Odwołujący nie wykazał dlaczego należy uznać, że 

k

wota kary umownej w wysokości 500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w realizacji 

obowiązków gwarancyjnych jest kwotą wygórowaną, nie uzasadnił również z jakich powodów 

kwota 250 zł byłaby w tym przypadku właściwa. 

Zgodnie  z  treścią  SIWZ,  rozpoczęcie  świadczenia  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia  musi  nastąpić  dziesiątego  dnia  od  dnia  zawarcia  umowy.  Opóźnienie  w 

rozpoczęciu  świadczenia  usług  jest  obwarowane  karę  umowną  w  wysokości  0,1% 

wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący wniósł o zmianę wysokości tej kary 

umownej na 0,05% 

oraz o zmianę „opóźnienia” na „zwłokę” jako przesłanki do naliczania tej 

kary i podobnie jak w przypadku wcześniej opisanych kar umownych nie przedstawił żadnych 

dowodów  lub  choćby  rzeczowego  uzasadnienia  do  zmiany  tego  postanowienia.  

W szczególności Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie twierdzenia, że okres 

10 dni 

pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem świadczenia usług jest zbyt krótki, aby 

wykonawca mógł rozpocząć realizację umowy. Dodatkowo należy zauważyć, że, jak wynika z 

treści  SIWZ,  wykonawca,  po  rozpoczęciu  świadczenia  usług  będzie  miał  70  dni  od  dnia 

zawarcia  umowy  na  zainstalowanie  aktualnych  wersji  oprogramowania  typu  COTS,  tj. 

eKancelaria oraz TIMSlWorkflowPack.  

Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, które nie zostało poparte dowodami, że w 

toku  użytkowania  sprzętu  może  pojawić  się  szereg  nieprzewidzianych  okoliczności,  które 

uniemożliwiają  zachowanie  terminów  obwarowanych  ww.  karami  umownymi  z  przyczyn 

całkowicie niezależnych od wykonawcy, należy wskazać, że w świetle warunków umowy (§ 13 

ust. 4 wzoru rumowy),  

wykonawca będzie mógł wykazać przed Zamawiającym brak swojej 

odpowiedzialności za wskazane zdarzenie, skutkujące naliczeniem kary umownej, co przyznał 

sam  Odwołujący  na  rozprawie.  Zamawiający  przewidział  procedurę  w  celu  wyjaśnienia 

przyczyn  mogących  skutkować  naliczeniem  kar  umownych.  W  ramach  tej  procedury 

wykonawca może szczegółowo uzasadnić okoliczności związane z naliczeniem kary umownej, 

na  podstawie  których  Zamawiający  podejmie  decyzję  o  naliczeniu  kary.  Tym  samym  w 

przypadku,  gdy  dane  zdarzenie  jest  skutkiem  okoliczności,  które  powstały  z  przyczyn 

niezależnych od wykonawcy i zostanie to przez wykonawcę wykazane w ww. wyjaśnieniach, 

kara  nie  zostanie  naliczona. 

Zauważyć  należy,  że  w  Zamawiający  wprowadził  procedurę, 

zgodnie  z  którą  o  naliczeniu  kar  umownych  będzie  informował  wykonawcę  na  piśmie,  a 

wykonawca może podstawę faktyczną kary kwestionować.  

Reasumując  powyższe  należy  wskazać,  że  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  we 

wzorze umowy  kary  umowne  mają na celu zabezpieczenie należytego wykonania umowy  i 

pozostają w  nie budzącym  wątpliwości  związku z  podstawowymi  obowiązkami wykonawcy, 

wynikającymi z zakresu zobowiązania w sprawie realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, 

kary umowne dotycz

ą realizacji obowiązku umownego zależnego od wykonawcy, ponieważ to 

on zdecyduje o tym, jaki czas określi na usuniecie Awarii krytycznej bądź Usterki. Naliczenie 

kar  umownych 

będzie  dotyczyło  sytuacji,  gdy  wystąpią  przyczyny  leżące  po  stronie 

wykonawcy.  

W ocenie Izby, w

ykonawca zobowiązany jest tak zorganizować realizację umowy, aby 

możliwe  było  osiągnięcie  przewidzianych  w  niej  rezultatów,  tj.  utrzymania  prawidłowo 

działającego  Systemu,  bez  konieczności  stosowania  kar  umownych.  Za  niedopuszczalną 

należy uznać sytuację, gdy wykonawca zakłada, że nie będzie realizował umowy zgodnie z 

wymaganiami, 

i w cenę oferty wkalkuluje kary umowne. Wykonawca powinien w taki sposób 

przygotować się organizacyjnie i technicznie do realizacji umowy, aby był w stanie realizować 

ją zgodnie z jej postanowieniami, a nie zakładać że nie będzie jej realizował należycie, a tym 

samym ponosił kary umowne. 

Nie  sposób  pominąć  okoliczności,  że  postawione  zarzuty  oraz  wynikające  z  nich 

żądania wydają się zmierzać do ukształtowania treści SIWZ oraz umowy w sposób dogodny 

dla  Odwołującego,  co  stoi  w  sprzeczności  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  oraz  woli 

Zamawiającego  podyktowanej  jego  rzeczywistymi  potrzebami  oraz  dbałością  o  interes 

publiczny (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt Il CSK 197/15). 

Na  te  same  okoliczności  potwierdzające  bezzasadność  odwołania  zwróciła  uwagę  Izba  w 

wyroku KIO 2525/17 KIO 2529/17. 

Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 353

k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 

139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 ust. 2 pkt. 1, 2, 3, 4 wzoru 

umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia umowy (i nałożenia z tego 

tytułu kary umownej) w przypadku nieznacznych i niezawinionych przez wykonawcę naruszeń 

umowy, a tym samym obarczających wykonawcę zbyt dużym ryzykiem poniesienia straty, co 

stanowi  nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  strony  konstruującej  stosunek  prawny  i 

wskazuje,  na  przekroczenie  przez  Zamawiającego  granicy  swobody  umów,  a  ponadto 

opartych o niejasne przesłanki wypowiedzenia.  

Zgodnie  z  treścią  §  13  ust.  2  wzoru  umowy,  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  do 

wypowiedzenia u

mowy z zachowaniem 6 miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem 

na koniec miesiąca i żądania zapłaty kary umownej, o której mowa w ust. 1 pkt 11 w przypadku, 

gdy:  

czas  usunięcia  Awarii  krytycznej  w  danym  okresie  rozliczeniowym  został 

niedochowany więcej niż 2 razy;  

czas usunięcia Usterki w danym okresie rozliczeniowym został niedochowany więcej 

niż 4 razy;  

czas usunięcia pojedynczej Awarii krytycznej został przekroczony o 300% w stosunku 

do terminu określonego w § 4 ust. 5 zdanie 1;  

dostępność (SLA) nie została dochowana w co najmniej 2 następujących po sobie 

danych okresach rozliczeniowych.  

Ust.  1  pkt  11  tego  paragrafu  przewiduje  naliczenie 

„15%  łącznego  maksymalnego 

wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 ust. 1 Umowy - w przypadku odstąpienia od Umowy 

lub  wypowiedzenia  Umowy  przez  którąkolwiek  ze  Stron  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy

”.  

Zgodnie z treścią § 13 ust. 4 wzoru umowy, „Wykonawca wyraża zgodę na potrącanie 

przez  Zamawiającego  kar  umownych  z  wynagrodzenia  Wykonawcy.  Zamawiający  będzie 

informował  Wykonawcę  pisemnie  lub  e-mail  na  adres  wskazany  w  §  9  ust.  1  Umowy  o 

naliczeniu  kary  umownej 

–  wskazując  przyczyny  jej  naliczenia.  W  przypadku 

niezakwestionowania przez Wykonawcę, pisemnie lub za pośrednictwem e-mail wskazanym 

w  § 9 ust.  2 Umowy  podstaw  faktycznych do  naliczenia kary  umownej w  terminie 5 dni  od 

otrzymania 

ww.  informacji,  przyjęte  zostanie,  że  Wykonawca  nie  kwestionuje  podstaw  do 

naliczenia  kary  umownej.  W  przypadku  zakwestionowania  przez  Wykonawcę  podstaw 

faktycznych  do  naliczenia kary  umownej Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać  przyczyny 

powyższego.”  

W ocenie Izby, przesłanki wypowiedzenia umowy, określone w § 13 ust. 2 pkt 1, 2, 3 i 

4  wzoru  umowy 

zostały  jednoznacznie  i  jasno  sformułowane.  Odwołujący  nie  wykazał  w 

powyższym zakresie braku precyzyjnego ich opisania przez Zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  żądania  zawarte  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  w  zakresie 

niniejszego  zarzutu,  wskazać  należy  w  pierwszej  kolejności,  że  przesłanki  niedochowania 

czasu  usunięcia  Awarii  krytycznej  bądź  Usterki  więcej  niż  odpowiednio  2  i  4  razy  dotyczą 

jednego okresu rozl

iczeniowego, który został zdefiniowany został w § 10 ust. 2 wzoru umowy 

-  p

ierwszy  okres  rozliczeniowy  obejmuje  trzy  miesiące,  pozostałe  okresy  rozliczeniowe  to 

okresy  miesięczne.  Zatem  częstotliwość  naruszeń  należy  oceniać  co  do  zasady  w  okresie 

jednego m

iesiąca. Odwołujący podnosił natomiast, że niedochowanie czasu usunięcia Awarii 

krytycznej uprawniające do rozwiązania umowy musiałoby wystąpić więcej niż 8 razy w danym 

okresie rozliczeniowym z wyłącznej winy wykonawcy. Odwołujący nie wyjaśnił podstawy do 

przyjęcia  takich  rozwiązań.  Nie  wyjaśnił  również,  jaki  czas  usunięcia  Awarii  krytycznej 

uwzględnił w swojej propozycji, Zauważyć bowiem należy, że wykonawca może zaoferować 

dowolną liczbę godzin mniejszą lub równą 8. W ocenie Izby, niedochowanie zaoferowanego 

przez  wykonawcę  czasu  usunięcia  Awarii  krytycznej  8  razy  w  miesiącu,  nawet  jeśli 

przekroczenie tego czasu będzie niewielkie, może w znacznym stopniu sparaliżować pracę w 

Systemie SEOD

, a co najmniej spowoduje znaczne utrudnienia w dostępie do Systemu SEOD. 

Zauważyć  należy,  że Awaria  krytyczna  oznacza  brak  dostępu  do  Systemu.  Odwołujący  nie 

wykazał, że Zamawiający nie będzie ponosił w tym czasie jakiejkolwiek straty z tytułu kosztów 

utrzymania 

niedziałającego Systemu. 

Powyżej  przedstawiona  ocena  dotyczy  także  kwestii  przesłanki  uprawniającej 

Zamawiającego do rozwiązania umowy z powodu niedochowanie więcej niż 4 razy w danym 

okresie rozliczeniowym 

czasu usunięcia Usterki (według propozycji Odwołującego - więcej niż 

10 razy).  

W związku z powyższym, nie można pominąć także faktu, że wykonawcę ubiegającego 

się o zamówienie należy uznać za profesjonalistę w danej dziedzinie, zatem powinien on jako 

profesjonalista  przyjąć  pełną  odpowiedzialność  z  tytułu  nieusunięcia  Awarii  krytycznej  w 

terminie, który sam określi w ofercie. Izba podziela w pełni stanowisko Zamawiającego, że w 

związku z kryterium oceny ofert (Czas usunięcia Awarii krytycznej i Czas usunięcia Usterki) 

wykonawca  posiada  swobodę  do  ukształtowania  tego  czasu,  zgodnie  ze  swoimi 

indywidulanymi 

możliwościami  i  potencjałem,  a  kwestionowane  przez  Odwołującego 

postanowienia  ograniczają  wykonawcę  przed  czysto  instrumentalnym  wykorzystaniem  tego 

kryterium 

– wyłącznie do zdobycia maksymalnej liczby punktów. 

Powyższe odnosić należy także do zarzutu dotyczącego przesłanki określonej w pkt 3, 

dotycz

ącej przekroczenia przez wykonawcę o 300% czasu usunięcia Awarii krytycznej, który 

to  czas 

sam  wykonawca  określi  w  swojej  ofercie.  Zauważyć  należy,  że  jeśli  wykonawca 

zaoferuje czas usunięcia Awarii krytycznej - 8 godzin, to przekroczenie tego czasu o 500% 

(zgodnie  z 

żądaniem  Odwołującego),spowoduje  brak  działania  systemu  przez  pięć  dni 

roboczych.  Taki  czas 

braku  dostępu  do  Systemu  z  pewnością  narażą  Zamawiającego  na 

znaczne  trudności  w  wykonywaniu  jego  ustawowych  zadań  oraz  także  na  ponoszenie 

nieuzasadnionych 

kosztów utrzymania Systemu przy braku możliwości korzystania z niego. 

Za  nieuzasadniony  należało  uznać  także  wniosek  o  wykreślenie  pkt  4,  dotyczącego 

przesłanki polegającej na niedochowaniu dostępności SLA w co najmniej 2 następujących po 

sobie okresach rozliczeniowych.  

W tym miejscu należy zauważyć, że, jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego i treści 

SIWZ, 

że  Zamawiający  wymaga  dostępności  SLA  na  poziomie  99%  w  danym  okresie 

rozliczeniowym  w 

cyklu  24/7/365,  co  oznacza,  że  czas  trwania  niedostępności  usług  może 

wynosić  maksymalnie  7  godzin  w  miesięcznym  okresie  rozliczeniowym.  Możliwość 

wypowiedzenia  umowy  pojawi  się,  jeżeli  powyższa  niedostępność  usług  SLA  zostanie 

przekroczona w dwóch kolejnych okresach rozliczeniowych.  

Odwołujący niezasadnie twierdził, że wypowiedzenie umowy będzie możliwe również 

w  sytuacji,  gdy 

w  dwóch  kolejnych  miesiącach  wykonawca  opóźni  się  o  jedną  godzinę  z 

usunięciem Usterki. Twierdzenie to nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym, 

gdyż Usterka to incydent, który nie powoduje niedostępności usług, a tym samym dostępność 

SLA zostanie zachowana. 

Zgodnie z definicją Awarii krytycznej, również Awaria krytyczna nie 

jest  tożsama  z  niedochowaniem  dostępności  SLA.  Awaria  krytyczna  może  wystąpić,  przy 

zachowaniu 

dostępności SLA. 

Reasumując  stanowisko  Izby  w  zakresie  tego  zarzutu,  należy  stwierdzić,  że 

Zamawiający dokładnie opisał okoliczności uprawniające go do wypowiedzenia umowy, które 

w ocenie Izby 

nie naruszają obowiązków Zamawiającego wynikających z art. 29 ust. 1 Pzp. 

Postanowienia te nie są również sprzeczne z przepisami art. 353

 i art. 5 k.c. w zw. z art. 139 

ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący nie wykazał, że waga naruszeń wskazanych w § 13 ust. 

2  pkt  1,  2,  3  i 

4  wzoru  umowy  nie  jest  wystarczająca  do  rozwiązania  umowy  przez 

Zamawiającego oraz że  postanowienia te rażąco uprzywilejowują Zamawiającego, przyznając 

mu  prawo  wypowiedzenia  umowy  i  naliczenia  wysokiej  kary  umownej  w  przypadku 

niei

stotnych naruszeń umowy, niezawinionych przez wykonawcę. 

W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez ukształtowanie 

postanowień  umowy,  wskazanych  w  odwołaniu  w  sposób  naruszający  zasadę 

proporcjonalności,  w  tym  proporcjonalności  przyjętych  sankcji  względem  chronionych 

interesów Zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

…………………………