KIO 1601/20 POSTANOWIENIE dnia 10 sierpnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1601/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 sierpnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  stron  w  dniu  10  sierpnia  2020  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

13 lipca 2020 roku 

przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty 

w Krakowie, z siedzibą w Krakowie  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł 

00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy 

Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą 

w Pruszkowie 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

Sygn. akt KIO 1601/20 

UZASADNIENIE 

W dniu 13 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  180 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j.  Dz.  U.  z  2019r.,  poz.  1843  ze  zmianami,  zwanej  dalej  jako 

„PZP”)  odwołanie  złożył 

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  wykonanie  robót  budowlanych  pod  nazwą:  „Budowa  Szkoły 

Podstawowej  na  os.  Złocień  w  Krakowie  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj”  prowadzi 

Zamawiający: Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, z siedzibą w Krakowie.  

O

dwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej 

jako 

„SIWZ”), tj.: 

1) na postanowienie § 1 ust. 11 projektu umowy o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed 

zawarciem  Umowy  uzyskał  od  Zamawiającego  wszystkie  informacje,  które  mogłyby  mieć 

wpływ  na  określenie ryzyk  związanych  z  realizacją Inwestycji  oraz  na  prawidłowe  ustalenie 

zakresu  prac  i  wysokość  wynagrodzenia  umownego.  Nadto  Wykonawca  oświadcza,  że 

zapoznał się szczegółowo ze wszystkimi założeniami inwestycji o dokumentami posiadanymi 

przez  Zamawiającego  i  ww.  informacje  i  dokumenty  określają  przedmiot  niniejszej  Umowy  

w sposób wystarczający i gwarantujący jej wykonanie w całości bez konieczności uzupełnień 

i ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów", 

na  postanowienie  §  1  ust.  12  projektu  umowy  o  treści:  „Wykonawca  oświadcza,  że 

przed zawarciem Umowy miał możliwość zapoznania się z warunkami lokalnymi dla realizacji 

inwestycji, w tym w szczególności możliwością urządzenia zaplecza budowy, możliwościami 

dojazdu  do  terenu  budowy,  ze  stanem  dróg  dojazdowych  itp.  i  w  związku  z  tym  nie  wnosi  

i nie będzie podnosił w przyszłości żadnych zastrzeżeń w tym zakresie", 

na  postanowienie  §  11  ust.  1  pkt  2  projektu  umowy  o  treści:  „[Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną]  za  niedotrzymanie  jakiegokolwiek  terminu  wskazanego  

w  §  7  niniejszej  Umowy  w  wysokości  0,1%  wynagrodzenia  umownego  brutto  wskazanego  

w  §  4  ust  1  umowy  za  każdy  dzień  opóźnienia  z  zastrzeżeniem  zmiany  terminu  zgodnie  

z postanowieniami niniejszej umowy, w szczególności z § 7 ust 5 - kara umowna nie może 

przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy 

z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu", 

na  postanowienie  §  11  ust.  1  pkt  3  projektu  umowy  o  treści:  „[Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną]  za  niedotrzymanie  jakiegokolwiek  terminu  wskazanego  

w § 16 ust 2 i ust 3 niniejszej Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto 

wskazanego  w  §  4  ust  1  umowy  za  każdy  dzień  opóźnienia,  kara  umowna  przewidziana 

niniejszym postanowieniem nie może przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego 

brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”, 

n

a  postanowienie  §  11  ust.  1  pkt  8  projektu  umowy  o  treści:  „[Wykonawca  zapłaci 

Zamawi

ającemu karę umowną] za opóźnienie w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy 

odbiorze  końcowym  w  wysokości  0,1%  wynagrodzenia  umownego  brutto,  o  którym  mowa  

w § 4 ust 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia liczonym od dnia wyznaczonego na 

usunięcie  wad  i  usterek,  kara  umowna  przewidziana  niniejszym  postanowieniem  nie  może 

przekroczyć wartości 50% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy 

z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”, 

na  postanowienie  §  11  ust.  1  pkt  9  projektu  umowy  o  treści:  „[Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną]  za  opóźnienie  w  usunięciu  wad  i  usterek  ujawnionych  

w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  albo  stwierdzonych  w  trakcie  odbioru  ostatecznego  

w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 4 ust 1 niniejszej 

umowy  za  każdy  dzień  opóźnienia  liczonym  od  dnia  wyznaczonego  na  usunięcie  wad  

i  usterek,  nie  więcej  niż  20%  wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  §  4  ust.  1 

umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu”, 

na  postano

wienie  §  11  ust.  1  pkt  10  projektu  umowy  o  treści:  „Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  każdorazowo  za  brak  zapłaty  lub  nieterminową  zapłatę 

wynagrodzenia  podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom  lub  w  przypadku 

zawinionego  nie  przedstawienia  Zamawi

ającemu  oświadczenia  Podwykonawców  lub 

dalszych  podwykonawców,  potwierdzającego  faktyczne  otrzymanie  zapłaty  od  Wykonawcy 

lub  w  przypadku  konieczności  dokonania przez  Zamawiającego  bezpośredniej  płatności  na 

rzecz  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  w  w

ysokości  5%  wynagrodzenia 

umownego brutto określonego w § 4 ust 1 umowy”. 

Opisanym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 

art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  brak  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości 

wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności; 

art. 353

 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 

1  PZP  oraz  art.  36  ust.  1  pkt  16  PZP  poprze

z  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

organizatora  przetargu  i  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu  umowy  pozycji 

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, 

w sposób stanowiący nadużycie prawa, 

a w konsekwencji naruszenie: 

art.  29  ust.  1  i  2  PZP  w  zw.  z  art.  31  ust.  1  PZP  poprzez  naruszenie  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  w  szczególności  przez  przerzucenie  na 

Wykonawcę  ryzyka  dotyczących  sposobu  realizacji  zamówienia,  określenia  prawidłowego 

zakresu  prac  or

az  warunków  terenu  budowy,  a  przez  to  naruszenie  zasady 

proporcjonalności; 

przepisu art. 483 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 353

 k.c. oraz art. 

8 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie 

rażąco  wygórowanych  kar  umownych,  a  nadto  poprzez  zastrzeżenie  kar  za  „opóźnienie",  

co może  sugerować,  że  Zamawiający  będzie  dążył  do  nałożenia kar  umownych  w  każdym 

wypadku  nawet  jeżeli  niewykonanie  zobowiązania  umownego  nastąpiło  z  przyczyn 

niezależnych  od  wykonawcy.  Tak  ogólna  zmiana  reguł  odpowiedzialności  jest  sprzeczna  

z  art.  473  §  1  k.c.,  który  wymaga  sprecyzowania  okoliczności,  które  pomimo  braku  winy 

wy

konawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej, 

przepisu art. 647 k.c. i 651 k.c. w zw. art. 353

 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. 

w  zw.  z  art.  14  oraz  w  zw.  art.  139  ust.  1  PZP  poprzez  sformułowanie  projektu  umowy  

w  sposób  sprzeczny  jego  istotą,  w  tym  przerzucenia  na  Wykonawcę  ryzyka  dotyczącego 

prawidłowości  zdefiniowania  wymagań  Zamawiającego  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  projektu  Umowy 

poprzez: 

a) 

zmianę treści postanowienia § 1 ust. 11 projektu umowy i nadanie mu następującego 

brzmienia: 

„Wykonawca  oświadcza,  iż  przed  zawarciem  Umowy  zweryfikował  w  zakresie 

należytej  staranności  wymaganej  od  wykonawcy  robót  budowlanych,  o  jakiej  mowa  w  art. 

355 § 2 k.c. przekazaną przez Zamawiającego dokumentację stanowiącą podstawę złożenia 

oferty i zawarcia Umów”, 

b) 

zmianę treści postanowienia § 1 ust. 12 projektu umowy i nadanie mu następującego 

brzmienia: 

„Wykonawca  oświadcza,  że  przed  zawarciem  Umowy  zweryfikował  w  zakresie 

należytej  staranności  wymaganej  od  wykonawcy  robót  budowlanych,  o  jakiej  mowa  

w art. 355 § 2 k.c. warunki lokalne dla realizacji inwestycji.” 

c) 

zmianę  treści  postanowienia  §  11  ust.  1  pkt  2  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego  brzmienia:  „[Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu]  karę  umowną  za  zwlokę  

w  dotrzymaniu  jakiegokolwiek  terminu  wskazanego  w  §  7  niniejszej  Umowy  w  wysokości 

0,1%  wynagrodzenia  umownego  brutto  wskazanego  w 

§  4  ust.  1  umowy  za  każdy  dzień 

zwłoki  z  zastrzeżeniem  zmiany  terminu  zgodnie  z  postanowieniami  niniejszej  umowy,  

w  szczególności  z  §  7  ust  5  -  kara  umowna  nie  może  przekroczyć  wartości  15% 

wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  §  4  ust  1  umowy  z  zastrzeżeniem  ust.  6 

niniejszego paragrafu”, 

d) 

zmianę  treści  postanowienia  §  11  ust.  1  pkt  3  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego  brzmienia:  „[Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną]  za  zwłokę  

w  dotrzymaniu  jakiegokolwiek  terminu  wskazanego  w  §  16  ust.  2  i  ust  3  niniejszej  Umowy  

w  wysokości  0,1%  wynagrodzenia  umownego  brutto  wskazanego  w  §  4  ust  1  umowy  za 

każdy  dzień  zwłoki,  kara  umowna  przewidziana  niniejszym  postanowieniem  nie  może 

przekroczyć  wartości  15%  wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  §  4  ust  1 

umowy”, 

e) 

zmianę  treści  postanowienia  §  11  ust.  1  pkt  8  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego  brzmienia:  „[Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną]  za  zwłokę  

w  usunięciu  wad  i  usterek  stwierdzonych  przy  odbiorze  końcowym  w  wysokości  0,1% 

wynagrodzenia  umownego  brutto,  o  którym  mowa w  §  4  ust.  1  niniejszej  umowy  za  każdy 

dzień  zwłoki  liczonym  od  dnia  wyznaczonego  na  usunięcie  wad  i  usterek,  kara  umowna 

przewidziana  niniejszym  postanowieniem  nie  może  przekroczyć  wartości  15% 

wynagrodzenia  umownego  brutto  określonego  w  §  4  ust  1  umowy  z  zastrzeżeniem  ust  6 

niniejszego paragrafu

”, 

f) 

zmianę  treści  postanowienia  §  11  ust.  1  pkt  9  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego  brzmienia:  „[Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną]  za  zwłokę  

w  usunięciu  wad  i  usterek  ujawnionych  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  albo  stwierdzonych  

w  trakcie  odbioru  ostatecznego  w  wysokości  0,1%  wynagrodzenia  umownego  brutto,  

o  którym  mowa  w  §  4  ust.  1  niniejszej  umowy  za  każdy  dzień  zwłoki  liczonym  od  dnia 

wyznaczonego  na  usunięcie  wad  i  usterek,  nie  więcej  niż  15%  wynagrodzenia  umownego 

brut

to określonego w § 4 ust 1 umowy z zastrzeżeniem ust 6 niniejszego paragrafu” 

g) 

zmianę  treści  postanowienia  §  11  ust.  1  pkt  10  projektu  umowy  i  nadanie  mu 

następującego brzmienia: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną każdorazowo 

za  brak  zapłaty  lub  nieterminową  zapłatę  wynagrodzenia  podwykonawcom  łub  dalszym 

podwykonawcom  w  przypadku  zawinionego  nie  przedstawienia  Zamawiającemu 

oświadczenia  Podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców;  potwierdzającego  faktyczne 

otrzymanie  zapłaty  od  Wykonawcy  lub  w  przypadku  konieczności  dokonania  przez 

Zamawiającego  bezpośredniej  płatności  na  rzecz  podwykonawcy  lub  dalszego 

podwykonawcy w wysokości 2.000 zł”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  

art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, 

w  tym  w  zakresie  inwestycji  realizowanych  w  trybie  ustawy  PZP.  Na  skutek  uchybień 

Zamawiającego,  które  stanowią  przedmiot  zaskarżenia  odwołania,  Odwołujący  mimo 

posiadania  odpowiednich  kwalifikacji 

zawodowych  i  doświadczenia  w  realizacji  prac 

stanowiących  przedmiot  zamówienia  nie  jest  w  stanie  przygotować  i  złożyć  prawidłowej  

i zgodnej z PZP oferty. 

Odwołujący  będzie  zobowiązany  do  podpisania  umowy  oraz  realizacji  zamówienia 

zgodnie  z  jej  warunkami 

określonymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Treść  umowy,  jaką 

opracował Zamawiający, narusza przepisy PZP i zasady określone w Kodeksie cywilnym. 

T

ermin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Odwołujący  uiścił  wpis  

w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana 

Zamawiającemu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.  

Odwołujący, w dniu 7 sierpnia 2020 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia  

i rozprawy przed Izbą, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie  

o  cofnięciu  odwołania  zostało  złożone  przez  osobę  umocowaną  do  działania  w  imieniu 

wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie 

postępowania  odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego 

stanowiska  Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu 

kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Min

istrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).  

Przewodniczący:       

…………………………….